UNIVERSITE MONTPELLIER I

Faculté de Droit et de Science Politique

Cours de Droit International Privé

M. le Professeur Claude FERRY
Année universitaire 2010/2011

DROIT INTERNATIONAL PRIVE

TOME II

Cours proposé par l’Association R.A.I.E.

SOUS-TITRE II : LES DIFFERENTES REGLES DE CONFLIT DE LOIS

CHAPITRE I : LES OBLIGATIONS CONTRACTUELLES

Quelle est la loi applicable aux obligations contractuelles internationales ? Est entré en
vigueur le règlement de l’Union européenne dit « Rome I ». Ce règlement s’applique à tous les
contrats conclus après décembre 2009 et se substitue à la Convention de Rome du 19 juin 1980 en
vigueur depuis le 1° avril 1991.

Avant la Convention de Rome, il n’y avait néanmoins pas de vide juridique. Comme le
Code civil de 1804 ne contient rien sur la loi applicable aux actes juridiques, c’est à la
jurisprudence qu’incomba de bâtir les règles en matie de droit applicable aux contrats
internationaux.

SOUS-CHAPITRE I : LA JURISPRUDENCE ANTERIEURE A LA

CONVENTION DE ROME

La Convention de Rome n’est entrée en vigueur que le 1er avril 1991. Par ailleurs, lorsque
l’on n’est pas dans son champ d’application, on tombe dans le droit jurisprudentiel antérieur et
notamment un arrêt AMERICAN TRADING COMPANY (CASS, Ch. CIV., 5 décembre
1910) dans lequel la Cour de cassation jugea que la loi applicable à un contrat international était
la loi choisie par les parties. Quand les parties n’ont pas choisi la loi applicable, la jurisprudence
FOURRURE RENEL (Cass. 1re CIV, 6 juillet 1959) opte pour la loi du pays où les parties
ont localisé leur contrat.

SOUS-CHAPITRE II : LA CONVENTION DE ROME

SECTION I Ŕ CHAMP D’APPLICATION DE LA CONVENTION DE ROME

La Convention de Rome contient des règles de conflit applicables au fond, à la forme et à

la preuve des obligations contractuelles ; elle contient aussi un article qui reconnaît l’application
des lois de police concernant les contrats en fonction des critères d’application dans l’espace
qu’elles se fixent elles - mêmes.

Toutefois, dans son article 1er, la Convention de Rome (reproduite sous l’article 3 du
Code civil Dalloz) délimite son domaine d’application et précise qu’elle n’est pas applicable aux
obligations alimentaires, aux trusts, aux conventions d’arbitrage, aux questions concernant la
création et le fonctionnement des sociétés dotées de la personnalité morale - et de façon plus
générale - aux personnes morales, aux contrats individuels d’assurance concernant un risque situé
dans l’Union Européenne, etc ….

Lorsque l’on est en présence de ces exclusions, il y a deux cas figures :

 Une règle de conflit spécifique à la question existe et on l’applique. Par exemple, la loi
applicable à la création et au fonctionnement d’une personne morale est la loi de son
siège social (L.210-3 du Code de commerce). De même, il existe une Convention de la
Haye de 1986 sur la reconnaissance du trust.
 Il n’y a pas de règle de conflit spécifique mais l’on se trouve néanmoins en présence
d’obligation résultant d’un acte juridique. Là on retombe dans la jurisprudence
AMERICAN TRADING COMPANY et FOURRURE RENEL.

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 Par exemple, en matière de Convention d’arbitrage, il arrive que la loi applicable à la
Convention d’arbitrage soit déterminée grâce aux règles de conflit élaborées par la
jurisprudence antérieure.

L’article 1er exclut aussi la question de savoir si un individu a ou non le pouvoir de

représenter un autre individu (mandat apparent, …).

SECTION II Ŕ LES REGLES DE CONFLIT

Les règles de conflit de la convention sont relatives à la loi applicable au fond du contrat,
à la loi applicable à la forme et à la à la loi applicable à la preuve.

SOUS-SECTION I : LES REGLES DE CONFLIT APPLICABLES AU FOND DU

CONTRAT

La convention de Rome prévoit des règles générales et des règles spéciales. Toutes ont le
même domaine d’application.

§1 : LE DOMAINE D’APPLICATION DES REGLES DE CONFLIT

Trois groupes de questions de droit concernés.

1 - Les questions de validité : Il faut un consentement valable, c’est donc la loi du contrat qui va
dire s’il y a eu échange des consentements et, éventuellement erreur, dol ou violence ; cette loi
décidera aussi si la lésion est admise ou non. Si le contrat désigne la loi anglaise, il faut une
consideration ; s’il désigne la loi française il faut une cause au sens de l’article 1131du Code civil.

2 - Les conséquences d’une inexécution d’une obligation contractuelle : Y a-t-il des

dommages-et-intérêts ou pas ? y-a-t-il des dommages-intérêts compensatoires, punitifs ? C’est la
loi du contrat qui va répondre ; les dommages-intérêts compensatoires sont égaux au montant du
préjudice subi par la victime de l’inexécution. Si la victime n’a aucun dommage, elle n’aura rien.

3 - Une fois que le juge a résolu ou annulé un contrat, quelles en sont les conséquences ? En
droit français, on procède aux restitutions, c’est-à-dire que l’on met les parties rétroactivement
dans la situation où elles se trouvent avant la conclusion du contrat.

§2 : LES REGLES DE CONFLIT GENERALES

I/ LA LOI D’AUTONOMIE

Cette expression désigne la règle de conflit - quasi-universelle - qui consiste à donner aux
parties le pouvoir de choisir elles-mêmes la loi qui va régir le fond de leur contrat. Cette loi, issue
de la jurisprudence AMERICAN TRADING COMPANY (cf. infra) figure à l’article 3, al. 1,
de la Convention et dispose que : « le contrat est régi par la loi choisie par les parties ». Cette
règle pose la question de la loi pouvant être choisie (A) et celle du choix de la loi (B).

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 A) LA LOI POUVANT ETRE CHOISIE

Pour répondre à cette question, on est obligé de s’en poser d’autres.

- 1° est-il possible de choisir des règles non-étatiques ? Il s’agit non seulement des usages du
commerce international mais, de façon plus générale, de tous les principes issus de la pratique du
commerce international et des sentences rendues par les arbitres du commerce international. Sur la
question, la Convention de Rome est muette. Une chose est certaine, devant des arbitres
internationaux, statuant en matière de commerce international, il est tout à fait possible de dire
que les arbitres statueront selon la lex mercatoria, les usages, les principes généraux du commerce
international,… simplement car les parties choisissent de s’en remettre à un arbitre privé et ont
beaucoup plus de liberté ; elles peuvent même décider que l’arbitre statuera en amiable
composition, c’est-à-dire en équité.

Il n’en demeure pas moins que, à supposer que la lex mercatoria soit un système de droit,
ce serait un système de droit incomplet car il ne fournirait pas une solution pour tout litige. Devant
les arbitres on peut suppléer ses lacunes par l’amiable composition ou par le recours à un droit
national. Lorsque l’on est devant un juge national, un arrêt de la Cour d’appel de Paris de 1991
valide le choix de la lex mercatoria dans un contrat international. Mais une disposition de la lex
mercatoria ne pourrait primer une disposition impérative de la loi désignée par la règle de conflit
compétent en l’absence de choix (V. Infra), laquelle retrouve un titre à s’appliquer dans ce cas là
puisque les parties n’ont pas choisie un droit étatique.

Cela veut donc dire que le contrat est nécessairement rattaché à un droit national et
que les parties ne peuvent pas recourir à la lex mercatoria pour le placer en dehors de
l’appréhension des droits étatiques.

Exemple. Les parties ont désigné le Tribunal de Commerce de Paris comme juridiction et lui
demandent de statuer selon les usages et les principes reconnus en matière de commerce
international dans le domaine du raffinage de pétrole. Il n’en demeure pas moins que le Tribunal
de Commerce va se demander quelle est la loi nationale applicable à ce contrat afin 1) Ŕ de
compléter les usages et principes si nécessaire, 2) Ŕ vérifier que le contrat ne viole pas une
disposition impérative de la loi de l’Etat ayant les liens les plus étroit avec le contrat (art. 4 de la
convention de Rome : v. infra). Si le contrat est plus étroitement lié avec l’Allemagne, le tribunal
va appliquer le droit allemand et ce ne sera qu’à l’intérieur de la liberté contractuelle concédé par
le droit allemand que les principes issus de la lex mercatoria choisie par les parties s’appliqueront.

- 2° : est-il possible de choisir une loi sans lien avec le contrat pour tout ou partie de ce
dernier ? Force est de constater que la Convention de Rome ne pose pas cette condition. Dans la
mesure où tout ce qui n’est pas interdit est permis, les parties vont pouvoir choisir une loi sans
rapport avec le contrat mais on trouve nécessairement comme limite la fraude.
Exemple de choix valable : les parties choisissent la loi suisse ou la loi suédoise car ce sont des
parties qui ont tendance à être neutre.
Exemple de choix frauduleux : tous les droits ayant un contact avec le contrat l’annule et les
parties ont choisi un droit sans rapport avec le contrat mais qui, comme par hasard, le valide. Ce
choix forcerait les tribunaux à appliquer l’article 4 de la Convention de Rome.

- 3° : est-ce que les parties peuvent choisir une loi pour une partie du contrat et une autre loi
pour une autre partie du contrat ? La seule chose qu’admet la Convention de Rome dans son
article 3 alinéa 1er est que les parties peuvent désigner la loi applicable pour la totalité ou à une
partie seulement de leur contrat. Le reste est alors régi par la règle de conflit de l’article 4.
Personne en pratique ne prend le risque de faire un dépeçage en désignant deux lois.

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 Est-il opportun de prendre une loi pour une partie seulement du contrat international ? Si
cette partie est vraiment distincte des autres et que le droit national pressenti est tout à fait adapté
à traiter cette partie du contrat, oui. Mais il faut faire attention lors des montages car si l’on a
choisi une loi pour une partie du contrat et que survient un litige qui concerne plusieurs parties
dudit contrat, on va se retrouver avec la loi choisie mais aussi avec la loi désignée conformément
à l’article 4 et les deux lois pourraient s’avérer incompatible.
Exemple : Admettons que les parties aient voulu qu’une partie (l’obligation de paiement) soit
soumise à la loi luxembourgeoise. Supposons que le vendeur soit américain. Le reste du contrat
devra alors être régi par la loi des USA où se trouve le vendeur. Au cours du procès, le vendeur
assigne l’acheteur en paiement du prix mais l’acheteur forme une demande reconventionnelle en
garantie des vices cachés et demande la résolution. Si la loi luxembourgeoise et la loi américaine
ne peuvent se combiner de façon cohérente, on a un problème difficilement soluble. Le juge va
alors considérer que le choix est inopérant et va appliquer l’article 4 de la Convention de Rome
pour désigner une seule loi pour tout le contrat.

- 4° : peut-on « geler » la loi nationale choisie ? Si la législation de l’Etat dont la loi a été choisie
change, cet État qui décide si la disposition concernée qui a changée va s’appliquer ou non au
contrat en cours. Mais les opérateurs du commerce international n’aiment pas ça, surtout si une
partie traite avec un État dont les dirigeants peuvent instrumentaliser le Parlement et faire changer
la loi applicable au contrat afin d’induire une conséquence que l’entreprise étrangère n’attendait
pas. On stipule alors dans le contrat que la loi que l’on désigne est la loi au jour de la signature
du contrat, on gèle la loi applicable. Est-ce valable ? Il faut distinguer selon que l’on se trouve
devant un tribunal français ou devant des arbitres internationaux.

Si l’on se trouve devant un juge étatique, deux remarques : tant que les dispositions
concernées par le litige sont des lois supplétives, il n’y a pas de problème puisque l’on est dans
un domaine où la loi désignée par les parties donne une certaine liberté ; il y a problème si la
modification qu’opère le législateur dont la loi a été choisie concerne une loi impérative. Dans ce
cas, un tribunal étatique n’acceptera pas le gel de la loi applicable, car cela voudrait dire que des
dispositions impératives peuvent être exclues par les parties dès lors que l’on est en matière
internationale, ce qui n’est pas le cas car cela reviendrait à un contrat sans loi.

Si l’on se retrouve devant un arbitre international, les parties peuvent lui demander de
statuer en équité, c’est-à-dire sans se référer à aucune loi, ou de se référer exclusivement aux
usages du commerce international. Donc si les parties peuvent faire ça, elles peuvent aussi dire à
l’arbitre de statuer en droit mais en se basant sur l’état du droit à une date donnée, sans prendre en
compte les changements ultérieurs. Une fois qu’un arbitre a rendu une sentence internationale,
celui qui a perdu doit l’exécuter ; s’il « traine les pieds » et qu’il faut procéder à une exécution
forcée, il est nécessaire de demander au juge de l’exécution une ordonnance d’exequatur qui
donne force exécutoire à la sentence et permet dès lors la coopération des auxiliaires de justice et
de l’État français à son exécution. A cette occasion, le juge vérifie que la sentence n’est pas
contraire à l’ordre public international : le fait de ne pas être soumis aux lois impératives d’un
Etat n’exclut donc pas tout contrôle étatique.

B) LES PROBLEMES CONCERNANT LE CHOIX DE LA LOI

1. NATURE DU CHOIX

L’article 3 alinéa 1 de la Convention de Rome dispose que le choix de la loi doit être
« exprès ou résulter de façon certaine des dispositions du contrat ou des circonstances de la

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cause ». Le but de cette disposition est de permettre un choix tacite par les parties de la loi
applicable.

Exemples. Le simple fait de choisir un tribunal belge ou suisse pour connaître d’un
éventuel litige ne signifie pas que les parties veulent l’application de la loi belge ou suisse. Mais si
les parties choisissent un contrat type rédigé par rapport à une loi nationale précise, tel le droit
anglais en matière d’assurance maritime, il est probable que les parties ont voulu tacitement la loi
anglaise.

Hypothèse où les parties concluent deux contrats : un contrat de vente, puis contrat
d’entretien du matériel vendu. Le fait d’avoir choisi une loi dans le contrat de vente, signifie t Ŕ il
qu’elles ont voulu la même loi dans l’autre contrat ? On tend à l’admettre.

2. CHOIX DE LA LOI POSTERIEUREMENT A LA FORMATION DU CONTRAT

Ls parties n’ont pas défini au moment de la conclusion la loi applicable ; peuvent-elles le

faire a posteriori ? Les parties souhaitent changer la loi initialement choisie ; le peuvent Ŕelles ?
La Convention de Rome, dans son article 3, l’admet expressément. Mais il y a des limites : 1) - ce
choix ne peut pas avoir pour effet de rendre nul un contrat qui était valable d’après le droit
applicable en l’absence de droit, ou d’après le droit choisi initialement ; 2) - ce choix ne doit pas
porter atteinte aux droits des tiers.

3. LE CONTRAT DE CHOIX

C’est l’échange de consentement des parties relativement au droit applicable. C’est ce que
l’on appelle la clause de droit applicable ; quelle loi va dire si ce choix est valide ? L’article 8 § 1
de la convention dispose « L'existence et la validité du contrat ou d'une disposition de celui-ci
sont soumises à la loi qui serait applicable en vertu de la présente convention si le contrat ou la
disposition étaient valables ». Ainsi, la validité de la clause de droit applicable sera traitée par la
loi choisie par les parties même s’il s’avère ensuite que celle Ŕ ci annule le contrat. On présume
que le choix est valable, de façon que ce choix puisse désigner un droit. Mais une fois que ce droit
a été désigné et qu’on le consulte, il peut s’avérer que ce droit annule le contrat ou l’une des ces
clauses. Dans ce cas là, la clause de choix demeure valable mais le contrat ou l’une de ses clauses
sera annulé.

II/ LA LOI APPLICABLE EN L’ABSENCE DE CHOIX

L’article 4 de la Convention de Rome pose une règle qui se décompense en trois

éléments :
- A défaut de choix s’applique la loi du pays avec lequel le contrat « présente les liens les plus
étroits ».
- Ce pays est présumé être celui de la « résidence habituelle du débiteur de la prestation
caractéristique » du contrat ; à supposer que cette prestation caractéristique puisse être
déterminée.
- Cette présomption est écartée s’il résulte de l’ensemble des circonstances que le contrat
présente des liens plus étroits avec un autre pays.

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 A) LE PRINCIPE : LOI DU PAYS AVEC LEQUEL LE CONTRAT PRESENTE
DES LIENS LES PLUS ETROITS

C’était la solution avant la Convention de Rome, on appelait cela la théorie de la

localisation. On recherchait dans quel pays la loi avait son centre de gravité. L’article 4, alinéa 1 er
de la Convention apporte une précision, il nous dit que si l’une des parties du contrat est
détachable du reste et apparaît comme localisée dans un pays particulier, le juge va pouvoir
dépecer le contrat et considérer que cette partie là sera régie par la loi de pays car c’est avec lui
qu’ elle présente les liens les plus étroits.

L’inconvénient de la règle du lien le plus étroit est qu’elle donne une grande liberté au
juge, ce qui est source d’insécurité juridique. C’est pourquoi la Convention de Rome édicte une
présomption en faveur de la loi de la résidence habituelle du débiteur de la prestation
caractéristique.

B) PRESOMPTION EN FAVEUR DE LA LOI DE LA RESIDENCE

HABITUELLE DU DEBITEUR DE LA PRESTATION CARACTERISTIQUE

L’article 4§2 de la Convention de Rome nous dit que s’il s’agit d’une société ou d’une
association, c’est le lieu de l’administration centrale qui sera considéré comme le lieu de la
résidence habituelle du débiteur de la prestation caractéristique.
Le problème que pose ce texte est de savoir, contrat par contrat, quelle est la prestation
caractéristique. Dans un contrat de vente, qui fournit la prestation caractéristique ? le vendeur ou
l’acheteur ? La Convention de Rome ne dit rien, mais les travaux préparatoires révèlent que la
prestation caractéristique dans un contrat donné est celle en contrepartie de laquelle de l’argent est
versé. Ainsi, dans la vente, le vendeur reçoit de l’argent en échange de la propriété de la livraison.
La prestation caractéristique est fournie par le vendeur.

Mais il peut se produire que l’on n’arrive pas à déterminer dans un contrat donné quelle
est la prestation caractéristique, ce qui est notamment le cas dans le contrat d’échange. Les deux
parties fournissent la même chose. Aucune prestation n’est caractéristique. Dans ce cas là, la
Convention de Rome dit que l’on retombe dans le giron de l’article 4§1 : on recherche au cas par
cas avec quel pays le contrat présente les liens les plus étroits.

Quand bien même on serait ne présence d’un contrat où il y aurait une prestation
caractéristique, l’article 4§5 prévoit l’éviction de la présomption du §2.

C) L’EVICTION DE LA PRESOMPTION S’IL RESULTE DE L’ENSEMBLE

DES CIRCONSTANCES QUE LE CONTRAT PRESENTE DES LIENS PLUS
ETROITS AVEC UN AUTRE PAYS

Lorsqu’il résulte de l’ensemble des circonstances que le contrat présente des liens plus
étroits avec un autre pays, le juge désigne la loi de cet autre pays en utilisant son pouvoir
d’appréciation.
Exemple : voir cours

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§3 : LES REGLES DE CONFLIT PROPRES A CERTAINS CONTRATS

Il y a plusieurs règles spéciales.

I/ LE CONTRAT AYANT POUR OBJET UN DROIT REEL IMMOBILIER

L’article 4§2 est écarté au profit de l’article 4§3 qui nous dit que le contrat est présumé
avoir les liens les plus étroits avec le pays où est situé l’immeuble. Mais il ne s’agit là que d’une
présomption et le juge peut estimer que, eu égard au nombre important de points de contacts dans
un autre pays, le contrat a en fait des liens plus étroits avec cet autre pays en application de
l’article 4§5.

II/ LE CONTRAT DE TRANSPORT DE MARCHANDISES

Si l’on avait appliqué mécaniquement l’article 4§2, ce serait toujours la loi du transporteur
qui s’appliquerait puisque c’est bien sûr le transporteur qui fournit la prestation caractéristique.
Le législateur européen n’a pas voulu cela et nous dit dans l’article 4§4 que la
présomption de l’article 4§2 ne s’appliquera que si le lieu de résidence du transporteur coïncide,
soit avec le lieu de chargement de la marchandise, soit avec le lieu de déchargement de la
marchandise, soit avec le lieu de l’établissement principal de l’expéditeur.
Si aucun de ces trois éléments n’est présent, on tombe sur l’article 4§1 qui nous oblige à
déterminer au cas par cas le centre de gravité du contrat avec l’insécurité juridique que cela
implique.

III/ LES CONTRATS CONCLUS AVEC LES CONSOMMATEURS

1) - D’après l’article 5 de la Convention de Rome, il s’agit d’une part des contrats ayant
pour objet la fourniture de biens mobiliers corporels ou de services ainsi que les contrats
destinés au financement d’une telle fourniture.
Cela veut dire que si le consommateur achète une télévision, l’article 5 s’applique de
même que si le consommateur prend un crédit à la consommation pour acheter ce bien car c’est
un contrat pour le financement d’un bien mobilier corporel ; si le consommateur achète des
actions en passant par son banquier, là il acquiert des biens mobiliers incorporels et l’article 5
n’est pas concerné.

2) - Il faut en outre que ce soit un contrat conclu avec un professionnel pour un usage
pouvant être considéré comme étranger à l’activité professionnelle du cocontractant de ce
dernier.

Que se passe-t-il si ces deux conditions ne sont pas remplies ? On retombe dans la
présomption de l’article 4§2 ;
Exemple un prêt immobilier à la consommation : qui fournit la prestation caractéristique ?
Le banquier, car il fournit le crédit immobilier.
Quelles sont les règles posées par l’article 5 ? Il déroge à la fois à l’article 3 et à l’article 4,
tout simplement parce que comme il s’agit de protéger le consommateur, on ne veut pas que la loi
choisie désavantage le consommateur ni que soit quasiment toujours appliqué la loi du pays du
professionnel qui fournit la prestation caractéristique, comme ce serait le cas si l’on appliquait
l’article 4§2.

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 L’article 5 §2 nous dit que la loi applicable est celle de la résidence habituelle du
consommateur dès lors que l’une des trois conditions suivantes est remplie :

1 - La conclusion du contrat a été précédée dans le pays de résidence habituel du

consommateur d’une « proposition spécialement faite (ex. mailing) ou d'une publicité ». En
outre, le consommateur doit avoir signé le contrat dans ce pays (avoir « accompli dans ce
pays les actes nécessaires à la conclusion du contrat »).

2 Ŕ Le cocontractant du consommateur ou son représentant a reçu la commande du

consommateur dans le pays de résidence habituel du consommateur (hypothèse où le VRP ou
l’agent commercial du professionnel s’est déplacé dans le pays de résidence du consommateur
pour prendre sa commande).

3 Ŕ Le contrat est une vente de marchandises et le consommateur s’est rendu de ce pays dans un
pays étranger et y ait passé la commande, à la condition que le voyage ait été organisé par le
vendeur dans le but d'inciter le consommateur à conclure une vente.

IV/ LE CONTRAT INDIVIDUEL DE TRAVAIL

Le législateur n’a pas envie que sous prétexte que l’on est en présence d’un contrat de
travail international, le droit de travail du pays d’exécution soit éludé alors qu’il protège
davantage le salarié. L’article 6 de la Convention de Rome pose une règle de conflit en l’absence
de choix et tolère le choix des parties tout en le limitant.

En l’absence de choix, il est présumé que le contrat de travail présente les liens les plus
étroits selon les critères suivants posés par l’article 6 §2.

1 - Le salarié exécute ses tâches dans un même pays : il est présumé que la loi du pays
présentant le lien le plus étroit avec le contrat est alors celle du pays du lieu d’exécution. Le texte
précise qu’il en est ainsi même si le travailleur, le salarié, est détaché à titre temporaire dans un
autre pays.

2 - Celui où le salarié n’accomplit pas habituelle sa tâche dans un même pays (exemple
un VRP dont le territoire couvre plusieurs États). Le contrat de travail est présumé présenter les
liens les plus étroits avec le pays où se trouve l’établissement qui a embauché le salarié. Par
exemple, une société suisse embauche un Russe comme VRP pour couvrir le sud de la France, le
nord de l’Espagne et le nord de l’Italie. Le contrat de travail est présumé présente les liens les plus
étroits avec la Suisse puisque c’est ce pays qui a embauché le salarié.

Dans les deux cas, que le salarié exécute habituellement sa profession ou non, il existe une
soupape de sécurité en ce sens que s’il est avéré que le contrat de travail présente des liens plus
étroits avec un autre pays, c’est le droit de cet autre pays qui s’applique.

Lorsque les parties ont choisi, l’article 6§1 dispose que le choix d’une loi autre que celle
qui serait désignée par l’article 6§2 ne peut avoir pour effet de priver le salarié de la protection
que lui confère le droit du pays applicable en l’absence de choix.

Quel est le domaine de ces deux règles de conflit ? L’article 6 s’applique aux contrats
individuels de travail, il ne s’applique pas à une convention collective internationale (par
exemple, une convention collective conclue entre une société-mère américaine et un syndicat

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français relativement à la protection française). Comme la convention collective est un contrat, on
retombe dans la jurisprudence antérieure à la Convention de Rome, on va localiser la convention
collective.

SOUS-SECTION II – LES REGLES APPLICABLES A LA FORME DU CONTRAT

Ici, le législateur communautaire a introduit en 1980 une règle de conflit dite à caractère
matériel (ou substantiel), c'est-à-dire une règle de conflit qui vise à favoriser une solution
particulière la question de droit. La question de droit est ici celle de la validité formelle du
contrat.

La Convention de Rome entend favoriser la solution de validité, c’est-à-dire faire en sorte

que, le plus souvent possible, la loi qui soit applicable à la forme du contrat soit une loi qui le
valide. Dans son article 9, elle distingue deux cas :
- Le premier cas est celui où, au moment de la formation du contrat international, les parties se
trouvaient dans un même pays. L’article 9 §1 nous dit que le contrat est valable s’il satisfait
aux conditions de forme, soit de la loi applicable au fond au contrat, soit de la loi du lieu de
conclusion du contrat. Par exemple, cinq parties se retrouvent à Paris pour signer un contrat
soumis au droit russe, ce contrat sera formellement valable, s’il est valable, soit d’après le
droit français, soit d’après le droit russe.

- Le second cas est celui où les parties ne sont pas dans le même pays au moment de la
conclusion du contrat. Toujours dans ce souci de faveur de validité, le contrat sera valable
formellement, c’est-à-dire en ce qui concerne ses exigences de forme, soit d’après la loi
applicable au fond du contrat, soit d’après la loi du pays où se trouve le premier
cocontractant, soit d’après la loi du pays où se trouve le second cocontractant. Dans ce cas,
on a une chance de plus de tomber sur une loi avec des conditions peu contraignantes.

L’article 9 §5 réserve le cas des lois de police posant des conditions de forme. Il envisage
deux cas :

- Les conditions de forme dans un contrat conclu avec un consommateur, lorsque ce contrat est
régi par l’article 5 de la convention : on ne peut pas éviter les lois de police de la
consommation du pays de résidence du consommateur si l’une des trois conditions prévues
à l’article 5 §2 est remplie.

- Exemple, un intermédiaire envoyé par une banque se trouvant aux Etats-Unis fait signer en
France une offre de prêt à un résident français. La loi applicable au fond du contrat qui s’est
formé suite à l’acceptation du résident français est la loi américaine. D’après l’article 9 §2, la
loi américaine, qui ne prévoit aucun formalisme « validant », valide le contrat. Mais d’après
l’article 9§5, la disposition du Code de la consommation français relative aux conditions que
doit remplir à peine de nullité le contrat va s’appliquer.

- Autre exemple avec article 9§ 6 (voir cours).

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SOUS - SECTION III – LA REGLE DE CONFLIT APPLICABLE A LA PREUVE
DES ACTES JURIDIQUES

§1 : DOMAINE DE LA REGLE DE CONFLIT

Existe Ŕ t Ŕ il des présomptions légales ? qui a la charge de la preuve ? quels modes de preuve
permettent de prouver l’existence d’un contrat (NPC avec validité formelle).
NB - en matière de cautionnement, il y a des formes probatoires (article 1326) mais aussi des
formes validantes qui sont généralement prévues par des lois de police de la consommation
(personne physique se portant caution d’un prêt immobilier à un particulier, …).

§2 : LA REGLE DE CONFLIT

La règle de conflit est également une règle de conflit alternative à caractère matériel, c’est-à-
dire qu’elle vise un objectif précis, concret, matériel : faire en sorte que le contrat international
être prouvé le plus facilement possible. L’article 14 de la Convention de Rome nous dit que la
preuve d’obligations contractuelles pourra être apportée par des moyens de preuve qui sont admis
soit par la loi applicable au fond du contrat, soit par l’une des lois applicables à la forme du
contrat (v. supra art. 9), soit d’après la loi du for.

RAPPEL - depuis l’arrêt CARASLANIS de 1995 (cf. supra) on sait que la qualification se fait
selon la loi du for (question de fond ou de forme ? de forme ou de preuve ?) mais il existe une
exception à la qualification lege fori lorsque la règle de conflit a son origine dans une convention
internationale (v. supra Titre 1) ou dans un règlement de l’UE (v. Rome 1et 2 infra).

SECTION III Ŕ LES LOIS DE POLICE DANS LA CONVENTION DE ROME

Les lois de police sont des lois particulièrement importantes pour l’État qui les a édictées,
de telle sorte que l’État ne veut pas que du fait de la présence d’un élément d’extranéité, cette loi
de police soit amenée à ne pas s’appliquer. Ce sont des lois qui concernent l’organisation
économique, politique et sociale de l’État.
Le fondement juridique de cette technique dites des lois de police Ŕ et parfois des lois
d’application immédiate, du fait qu’elles ne passent pas par la médiation d’une règle de conflit. La
base juridique est l’article 3§1 du Code civil qui, dès 1804, nous dit que les lois de police et de
sûreté, s’appliquent à tous ceux qui habitent sur le territoire. Sur la base de ce texte, la
jurisprudence et la doctrine ont précisé le régime des lois de police, qui révèle comment certaines
dispositions législatives vont s’appliquer du seul fait qu’elles entendent concerner la question de
droit ou de fait, objet du litige.

La Convention de Rome a repris expressément en matière contractuelle le principe de

l’application directe, immédiate, des lois de police dans son article 7, qui comprend deux
paragraphes :

- L’article 7 §2 dit qu’en aucun cas le jeu de la règle de conflit peut empêcher l’application
d’une loi de police du for.
- L’article 7 §1 vise l’application de toute loi de police autre qu’une loi de police du for. C’est
ce que l’on appelle les lois de police étrangères. Le juge du for pourra donner effet aux lois
de polices étrangères si un certain nombre de conditions sont remplies.

Première précision, il ne sert à rien de se poser la question de savoir si une disposition est
une loi de police ou non, dès lors que cette disposition appartient à l’ordre juridique désigné par la

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règle de confit, car cette disposition va de toute façon s’appliquer en tant que partie intégrante de
la loi du contrat (dès lors à quoi cela servirait-il de dire que c’est une loi de police !). L’intérêt
existe uniquement lorsqu’il s’agit d’une loi de police d’un État autre que celui désigné par la
règle de conflit.
Exemple : si pour régir le fond du contrat, on choisit le droit américain, il ya un intérêt à
se poser la question de savoir si la disposition du droit de la consommation français, qui permet au
consommateur de se rétracter pendant 7 jours s’applique ou non sur le fondement de l’article 7.
Mais si les parties avaient choisi l’ordre juridique français, la disposition du Code de la
consommation s’appliquerait comme faisant partie du droit français ; cela n’apporterait rien de
savoir si c’est une loi de police ou non.

Seconde précision, une fois que l’on a identifié une disposition comme étant une loi de
police (une loi d’application immédiate), on n’a fait que la moitié du chemin. Il faut ensuite
démontrer au juge que cette disposition entend inclure dans son champ d’application
international (ou champ d’application dans l’espace) le contrat objet du litige.
Exemple: il y a en droit français un article selon lequel, lorsqu’un professionnel se fait
consentir un découvert bancaire, le taux effectif global ne peut pas être supérieur au taux de
l’usure. Évidemment, on est en présence d’une loi de police même si la disposition n’est pas ici
une disposition de droit de la consommation (on protège un commerçant) mais la bonne
organisation économique de l’État implique qu’il évite que certains crédits se fassent à des taux
trop élevés. Reste à déterminer son champ d’application spatial (international).
Très souvent, le législateur ne dit rien car il a en tête les situations internes. Dans ce cas,
c’est au juge de s’en charger, en ayant à l’esprit les objectifs économiques ou sociaux poursuivis
par le législateur. En matière de découvert bancaire consenti à un taux usuraire, la doctrine
s’accorde à dire que le législateur français entend imposer des règles saines aux banques opérant
sur le territoire français afin de protéger ceux qui ouvrent des comptes bancaires en France.

Troisième précision, l’article 7§1 n’est pas rédigé avec la plus grande clarté mais si l’on se
fonde sur la jurisprudence qui existait avant la Convention de Rome, ainsi que sur les écrits
doctrinaux, on peut penser que les conditions pour qu’un juge français puisse appliquer une loi de
police étrangère d’un pays qui n’est pas celui dont le droit est désigné par la règle de conflit sont
les suivantes :

- Il faut qu’il existe un lien étroit avec le contrat.

- Le juge devra tenir compte de leur nature et de leur objet, ainsi que des conséquences de leur
application ou de leur non-application. Ce qu’il faut comprendre c’est que le juge va regarder
quels sont les objectifs poursuivis par la loi de police étrangère et se demander si l’appliquer
au contrat concerné sert ces objectifs.

SECTION IV : LES TRANSFERTS DE CREANCE DANS LA CONVENTION

DE ROME

Il s’agit de la cession de créance internationale et la subrogation internationale.

§1 : LA CESSION DE CREANCE INTERNATIONALE

La créance est à la fois un lien de droit entre un créancier et un débiteur mais la créance
est aussi un bien. Ce bien se trouve à l’actif des bilans des entreprises, ce bien est un meuble parce
que tout ce qui n’est pas meuble est immeuble, mais il est incorporel. Ce bien peut se céder : le
cessionnaire acquiert alors un droit contre le débiteur, généralement le droit de se faire payer une
somme d’argent.

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 La convention de cession de créance est une convention par laquelle le cédant cède au
cessionnaire la créance qu’il détient contre un débiteur. Il s’agit d’une relation tripartite qui peut
impliquer un élément d’extranéité soit dans les rapports cédant - cessionnaire (contrat de cession
international), soit dans les rapports débiteur Ŕ cessionnaire, soit dans les deux rapports à la fois
(voir schéma du cours).
Se alors pose la question de la loi applicable à la cession, aux rapports débiteur Ŕ
cessionnaire et à la question de l’opposabilité aux tiers de la cession. La chose est plus complexe
par définition car nous sommes en présence d’une relation tripartite.

I/ LA LOI APPLICABLE AU CONTRAT DE CESSION DE CREANCE

C’est un contrat donc s’applique les articles 3 et 4 (fond), 9 (forme) et 14 (preuve) de la

Convention de Rome. Les parties peuvent désigner dans l’acte la loi applicable. A défaut, on
applique la loi de la résidence habituelle du débiteur de la prestation caractéristique. Dans une
vente, c’est le cédant qui fournit la prestation caractéristique.

II/ LA LOI REGISSANT LA CESSIBILITE DE LA CREANCE, LES RAPPORTS

ENTRE LE CESSIONNAIRE ET LE DEBITEUR

Toutes les créances ne sont pas cessibles. L’article 12 § 2 précise que c’est la loi de la
source de l’obligation qui définit le caractère cessible de la créance. Si l’obligation a sa source
dans un contrat, c’est la loi applicable au contrat qui a généré la créance qui décide si la créance
est cessible ou non (ex. si le droit du travail français régit le contrat, les salaires futurs sont
partiellement incessibles). Si la créance a sa source dans une obligation extra-contractuelle
d’indemniser un dommage : loi applicable à la responsabilité (Rome 2, infra).

L’article 12 § 2 précise aussi que les rapports entre le cessionnaire et le débiteur sont
également régis par cette loi. Autrement dit c’est la loi de la source qui va déterminer :

- à quelles conditions la cession sera opposable au débiteur (par exemple faut - il lui
avoir signifié la cession au débiteur pour qu’ il soit obligé de payer le cessionnaire ?),

- si le débiteur pourra soulever des exceptions relatives à la créance cédée (exception

d’inexécution par le cédant de ses propres obligations, …) ?

III/ LA LOI REGISSANT LA QUESTION DE L’OPPOSABILITE AUX TIERS DE LA

CESSION DE CREANCE

Quelle loi va dire à quelle condition la cession de créance est opposable aux tiers ? La
Convention de Rome est muette, il faut donc se référer à la jurisprudence antérieure qui
considérait que c’est la loi du domicile du débiteur cédé qui détermine les conditions
d’opposabilité aux tiers. Ainsi, si le débiteur cédé est domicilié en France, en droit français,
l’article 1690 du Code civil exige la signification par Huissier de l’acte de créance.

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§2 : LA SUBROGATION INTERNATIONALE

Il y a deux types de subrogations : la subrogation réelle qui consiste à substituer un bien à

un autre ; la subrogation personnelle qui consiste à substituer une personne à une autre. A propos
de cette dernière, il existe une subrogation légale et une subrogation conventionnelle ; dans les
deux cas un tiers paye à la place du débiteur et se retrouve subrogé dans les droits du créancier.

Les effets de la subrogation sont les mêmes que ceux de la cession dans la mesure où la
propriété de la créance est transférée au tiers payeur que l’on appelle le subrogé. Dès lors, on a
à nouveau une relation tripartite. L’article 13 de la Convention de Rome traite la question des lois
applicables à ce rapport triangulaire.
1 - S’agissant des rapports entre le payeur et le créancier qui reçoit le paiement du
tiers subrogé au lieu de le recevoir du débiteur, c’est la loi qui régit l’obligation en exécution de
laquelle le payeur a payé le créancier du débiteur qui décide s’il y a subrogation ou non, et si oui,
à quelle(s) condition(s). Ainsi, en matière d’assurance, la compagnie d’assurance a payé en vertu
du contrat d’assurance, c’est donc la loi applicable au contrat d’assurance qui va déterminer si oui
ou non il y a subrogation. En matière de cautionnement, c’est la loi applicable au cautionnement
qui va dire si la caution est ou non subrogée dans les droits du créancier qu’elle paye à la place du
débiteur.

2 - S’agissant des rapports entre le tiers payeur et le débiteur, comme pour la cession
de créance, l’article 13 dispose que c’est la loi de la créance transmise au payeur (loi de la
source) qui régit ces rapports. Ainsi c’est cette loi qui dira si le débiteur peut ou non opposer au
subrogé un paiement fait au créancier malgré la subrogation.

Remarque : la principale application de la subrogation conventionnelle est l’affacturage et

il existe une convention d’Ottawa de 1988 sur l’affacturage international.

SOUS-CHAPITRE III : LE REGLEMENT ROME 1

Règlement du Parlement Européen et du Conseil du 17 juin 2008 sur la loi applicable aux
obligations contractuelles. Le texte n’est pas très éloigné de la Convention de Rome dans la
mesure où il constitue une mise à jour de cette dernière ; il y a néanmoins une intention de
règlementariser les règles de conflit au niveau de l’Union Européenne. Dès le moment où il y a un
règlement, la Cour de Justice de l’Union Européenne a seule compétence pour interpréter les
règlements et directives, ce qui évite les divergences d’interprétation entre les Cours suprêmes
nationales.

SECTION I Ŕ LE CHAMP D’APPLICATION DE ROME I

Idem convention de Rome sauf ajout d’une exclusion du champ d’application :

Art. 1, i) « les obligations découlant de tractations menées avant la conclusion d'un

contrat »;

Ces obligations relève du règlement (CE) no 864/2007 dit Rome 2 (v. infra).

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Page 14
SECTION II – LES REGLES DE CONFLIT DE ROME I

SOUS-SECTION I Ŕ LES REGLES DE CONFLIT APPLICABLES A LA

SUBSTANCE DU CONTRAT

Les questions concernées sont :

- La validité du contrat relativement à ses conditions de fond ;
- Les conséquences de l’inexécution ou de la mauvaise exécution du contrat ;
- Les questions des effets de l’annulation d’un contrat ;
- La question de savoir si face à une inexécution l’autre partie peut suspendre elle aussi sa
prestation.
§1 : LES REGLES DE CONFLIT GENERALES

Rome I pose le principe de la liberté de choix, comme la Convention de Rome.

I/ LA LIBERTE DE CHOIX

Dans son préambule (13), il est indiqué que « Le présent règlement n'interdit pas aux parties
d'intégrer par référence dans leur contrat un droit non étatique ou une convention
internationale ».

« Article 3 – 1. Le contrat est régi par la loi choisie par les parties. Le choix est exprès ou
résulte de façon certaine des dispositions du contrat ou des circonstances de la cause. Par ce
choix, les parties peuvent désigner la loi applicable à la totalité ou à une partie seulement de
leur contrat. [identique convention de Rome]

2. Les parties peuvent convenir, à tout moment, de faire régir le contrat par une loi autre que
celle qui le régissait auparavant soit en vertu d'un choix antérieur selon le présent article,
soit en vertu d'autres dispositions du présent règlement. Toute modification quant à la
détermination de la loi applicable, intervenue postérieurement à la conclusion du contrat,
n'affecte pas la validité formelle du contrat au sens de l'article 11 et ne porte pas atteinte aux
droits des tiers. [identique convention de Rome]

3. Lorsque tous les autres éléments de la situation sont localisés, au moment de ce choix, dans
un pays autre que celui dont la loi est choisie, le choix des parties ne porte pas atteinte à
l'application des dispositions auxquelles la loi de cet autre pays ne permet pas de déroger par
accord. [identique convention de Rome]

4. [NOUVEAU] Lorsque tous les autres éléments de la situation sont localisés, au moment de
ce choix, dans un ou plusieurs États membres, le choix par les parties d'une autre loi
applicable que celle d'un État membre ne porte pas atteinte, le cas échéant, à l'application
des dispositions du droit communautaire auxquelles il n'est pas permis de déroger par
accord, et telles que mises en œuvre par l'État membre du for.

COMMENTAIRE : lorsqu’un Etat membre contient dans son ordre juridique des
dispositions impératives émanant de l’Union européenne (règlement ou directive intégrée), le
choix du droit d’un pays extérieur à l’UE ne saurait exclure l’application de ces lois
impératives.

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Page 15
REMARQUE : il s’agit de toutes les dispositions impératives et pas seulement de celles
ayant la nature d’une loi de police. L’impact de ce texte est donc plus large que celui de
l’article 9 du Règlement Rome 1 relatif aux lois de police.

Exemple. responsabilité du fait des produits dangereux (directive intégrée en droit français
dans l386-1 et s.)

« 5. L'existence et la validité du consentement des parties quant au choix de la loi applicable

sont régies par les dispositions établies aux articles 10, 11 et 13 ». [identique § 4 convention
de Rome]

II/ LA LOI APPLICABLE A DEFAUT DE CHOIX

« Article 4 1. À défaut de choix exercé conformément à l'article 3 et sans préjudice des

articles 5 à 8 [v. infra Règles de conflit spéciales], la loi applicable au contrat suivant est
déterminée comme suit:

a) le contrat de vente de biens est régi par la loi du pays dans lequel le vendeur a sa
résidence habituelle;

b) le contrat de prestation de services est régi par la loi du pays dans lequel le prestataire de
services a sa résidence habituelle;

c) le contrat ayant pour objet un droit réel immobilier ou un bail d'immeuble est régi par la
loi du pays dans lequel est situé l'immeuble;

d) nonobstant le point c), le bail d'immeuble conclu en vue de l'usage personnel temporaire
pour une période maximale de six mois consécutifs est régi par la loi du pays dans lequel le
propriétaire a sa résidence habituelle, à condition que le locataire soit une personne
physique et qu'il ait sa résidence habituelle dans ce même pays;

e) le contrat de franchise est régi par la loi du pays dans lequel le franchisé a sa résidence
habituelle;

f) le contrat de distribution est régi par la loi du pays dans lequel le distributeur a sa
résidence habituelle;

g) le contrat de vente de biens aux enchères [pour mémoire]...

h) [négociation de titres financiers sur un marché financier]…

2. Lorsque le contrat n'est pas couvert par le paragraphe 1 ou que les éléments du contrat
sont couverts par plusieurs des points a) à h) du paragraphe 1, le contrat est régi par la loi
du pays dans lequel la partie qui doit fournir la prestation caractéristique a sa résidence
habituelle.

3. Lorsqu'il résulte de l'ensemble des circonstances de la cause que le contrat présente des
liens manifestement plus étroits avec un pays autre que celui visé au paragraphe 1 ou 2, la
loi de cet autre pays s'applique.

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Page 16
4. Lorsque la loi applicable ne peut être déterminée sur la base du paragraphe 1 ou 2, le
contrat est régi par la loi du pays avec lequel il présente les liens les plus étroits ».

COMMENTAIRE : L’article 4 pose des présomptions pour une série de contrat et ce n’est
que lorsque l’on n’est pas dans ce type de présomption que s’applique celle de la résidence
habituelle du débiteur de la prestation caractéristique. La convention de Rome utilisait déjà
cette technique pour le contrat « ayant pour objet un droit réel immobilier ou un bail
d'immeuble ».

Les présomptions des § 1 et 2 peuvent être renversées mais il faut que le contrat soit
manifestement localisé dans un pays autre que celui qu’elles désignent (§3). Il s’agit de
limiter la liberté des juges au nom de la prévisibilité des solutions.

Si les présomptions des § 1 et 2 ne peuvent être mises en œuvre, comme dans la convention
de Rome, le juge recherche au cas par cas avec quel pays le contrat a le lien le plus étroit.
Exemples : contrat d’échange, vendeur n’a pas vraiment de résidence habituelle, …

La possibilité de séparer une partie du contrat du reste pour désigner la loi de l’Etat avec
lequel elle a le lien le plus étroit a disparu.

§2 : LES REGLES DE CONFLIT SPECIALES

I/ LA REGLE DE CONFLIT APPLICABLE AU CONTRAT DE TRANSPORT

Les solutions de l’article 5 sont très proches de l’Article 4.4 de la Convention de Rome pour
le transport de marchandises. Mais l’article 5 crée des dispositions nouvelles pour le
transport de passagers.

A) TRANSPORTS DE MARCHANDISES

« Article 5 - 1. À défaut de choix exercé conformément à l'article 3, la loi applicable au

contrat de transport de marchandises est la loi du pays dans lequel le transporteur a sa
résidence habituelle, pourvu que le lieu de chargement ou le lieu de livraison ou encore la
résidence habituelle de l'expéditeur se situe aussi dans ce pays. Si ces conditions ne sont pas
satisfaites, la loi du pays dans lequel se situe le lieu de livraison convenu par les parties
s'applique.

COMMENTAIRE. Dans la convention de Rome si la résidence habituelle du transporteur ne

coïncidait pas avec l’un des trois critères énoncés, le juge devait rechercher au cas précis avec
quel pays le contrat avait les liens les plus étroits. Dans Rome 1, une présomption est posée
dans un souci de prévisibilité des solutions : « la loi du pays dans lequel se situe le lieu de
livraison convenu par les parties s'applique ».

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Page 17
 B) TRANSPORTS DE PASSAGERS (DISPOSITIONS INEXISTANTES DANS LA
CONVENTION DE ROME)

2. alinéa 2 - Les parties ne peuvent choisir comme loi applicable au contrat de transport de
passagers, conformément à l'article 3, que la loi du pays dans lequel :

a) le passager a sa résidence habituelle, ou

b) le transporteur a sa résidence habituelle, ou
c) le transporteur a son lieu d'administration centrale, ou
d) le lieu de départ est situé, ou
e) le lieu de destination est situé.

2. alinéa 1 - À défaut de choix, la loi applicable au contrat de transport de passagers est la

loi du pays dans lequel le passager a sa résidence habituelle, pourvu que le lieu de départ ou
le lieu d'arrivée se situe dans ce pays. Si ces conditions ne sont pas satisfaites, la loi du pays
dans lequel le transporteur a sa résidence habituelle s'applique.

C) DISPOSITION COMMUNE AUX DEUX TYPES DE TRANSPORT

« 3. S'il résulte de l'ensemble des circonstances de la cause que le contrat présente des liens
manifestement plus étroits avec un pays autre que celui visé au paragraphe 1 ou 2, la loi de
cet autre pays s'applique ».

II/ LES CONTRATS DE CONSOMMATION

Article 6 - 1. … « Un contrat conclu par une personne physique (ci-après "le

consommateur"), pour un usage pouvant être considéré comme étranger à son activité
professionnel"), agissant dans l'exercice de son activité professionnelle, est régi par la loi du
pays où le consommateur a sa résidence habituelle, à condition que le professionnel :

a) exerce son activité professionnelle dans le pays dans lequel le consommateur a sa

résidence habituelle, ou

b) par tout moyen, dirige cette activité vers ce pays ou vers plusieurs pays, dont celui-ci,

et que le contrat rentre dans le cadre de cette activité ».

COMMENTAIRE : 1) - il est précisé que le consommateur doit être une personne

physique, ce qui n’était pas le cas dans la convention de Rome ; 2) - les conditions
alternatives sont désormais au nombre de deux au lieu de trois et définies de façon plus large,
notamment afin de tenir compte de la vente internationale sur internet.

Article 6 - 2 : Les parties peuvent choisir la loi applicable mais ce choix ne peut cependant
avoir pour résultat de priver le consommateur de la protection que lui assurent les
dispositions auxquelles il ne peut être dérogé par accord en vertu de la loi qui aurait été
applicable, en l'absence de choix, sur la base du paragraphe 1.

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Article 6 – 3 : « Si les conditions établies au paragraphe 1, point a) ou b), ne sont pas
remplies, la loi applicable à un contrat entre un consommateur et un professionnel est
déterminée conformément aux articles 3 et 4 ».

COMMENTAIRE : 1) Ŕ dans ce cas de figure, si les parties ont choisi une loi elle s’applique
sans restriction (sauf si une loi de police se veut applicable conformément à l’article 9) ; 2)
à défaut de choix, l’application de l’article 4 (résidence du débiteur de la prestation
caractéristique) entraine l’application de la loi du salarié.

« 4. Les paragraphes 1 et 2 ne s'appliquent pas:

a) au contrat de fourniture de services lorsque les services dus au consommateur doivent être
fournis exclusivement dans un pays autre que celui dans lequel il a sa résidence habituelle;

b) au contrat de transport autre qu'un contrat portant sur un voyage à forfait ../.. (transport +
hôtel et/ ou circuit) ;

c) au contrat ayant pour objet un droit réel immobilier ou un bail d'immeuble autre qu'un
contrat ayant pour objet un droit d'utilisation à temps partiel de biens immobiliers
(multipropriété); d) et e) …/… »

III/ LES REGLES DE CONFLIT APPLICABLES AUX CONTRATS

D’ASSURANCE

Rappel : La convention de Rome exclut l’application les règles de conflits qu’elle pose
(article 1) aux contrats d’assurance couvrant un risque situé dans l’UE.

Rome 1 prévoit des règles de conflits spéciales complexes (Article 7 du règlement) visant aussi
bien les cas où le risque couvert est situé dans un Etat membre que ceux où le risque couvert se
trouve à l’extérieur de l’UE. Ces règles de conflit spéciales sont différentes selon que l’on est en
présence, d’un côté, de contrats présentant de grands risques (sauf assurance-vie, donc dommages,
incendies, responsabilité) ou, de l’autre, de contrats qui ne représentent pas des grands risques.

IV/ LES CONTRATS INDIVIDUELS DE TRAVAIL

Amélioration de la formulation mais solutions identiques à la convention de Rome.

A) A DEFAUT DE CHOIX

Toutefois, un ajout figure dans l’Article 8 § 2 afin de tenir compte du travail à distance
international : « À défaut de choix exercé par les parties, le contrat individuel de travail est
régi par la loi du pays dans lequel ou, à défaut, à partir duquel le travailleur, en exécution
du contrat, accomplit habituellement son travail ».

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Page 19
Article 8 § 3. « Si la loi applicable ne peut être déterminée sur la base du paragraphe 2, le
contrat est régi par la loi du pays dans lequel est situé l'établissement qui a embauché le
travailleur ».

Exemple : salarié exerce dans plusieurs pays

Article 8 § 4. S'il résulte de l'ensemble des circonstances que le contrat présente des liens plus
étroits avec un autre pays que celui visé au paragraphe 2 ou 3, la loi de cet autre pays
s'applique.

B) EN PRESENCE DE CHOIX

Article 8 § 1. Les parties peuvent choisir la loi applicable mais cela ne peut permettre
d’exclure les dispositions impératives du droit qui serait applicable à défaut de choix.

SOUS Ŕ SECTION II : LES REGLES DE CONFLIT APPLICABLES A LA

FORME DU CONTRAT

Ici, l’article 9 de la Convention de Rome se retrouve quasiment inchangé dans l’article 11

du règlement Rome I.
Un contrat sera valable quant à sa forme : s’il est valable soit d’après la loi applicable au
fond, soit d’après la loi applicable du pays où se trouvaient les cocontractants au moment de la
conclusion.
L’article 9 de la Convention contenait des limites à l’application de ce qui constitue une
règle de conflit à caractère matériel (qui cherche à privilégier une solution particulière).
L’article 11 reprend les mêmes limites et réserve, comme l’article 9 de la Convention, le
cas des dispositions impératives du pays de la résidence du consommateur protégeant celui-ci par
des règles de forme. Ces dispositions impératives s’appliqueront malgré la règle de conflit à
caractère matériel prévue par l’article 11 du règlement.
On vise tous les mécanismes qui visent à protéger le consentement du consommateur. Par
exemple, en droit du crédit à la consommation français, le consommateur doit recevoir à peine de
nullité préalablement à l’émission de son consentement une offre préalable contenant un certain
nombre de mentions obligatoires. Ainsi, même si le contrat est valable d’après la loi étrangère
choisie par les parties, on ne pourra pas éviter les dispositions impératives de la loi française si la
résidence du consommateur est en France et que la loi française est applicable en vertu de l’article
6.

Une autre limite posée par l’article 11, et qui existait déjà dans l’article 9 de la
Convention, est constituée par les règles impératives du lieu de situation de l’immeuble fixant
des exigences de forme. Ces dispositions impératives s’appliqueront quelque soit la solution de
validité qui résulterait de l’article 11 § 1 ou 2 de Rome I.
Dans beaucoup de droits, le bailleur doit fournir au locataire d’un local à usage
d’habitation un écrit. En aucun cas la règle de conflit à caractère matériel visant à faciliter la
validité formelle des contrats internationaux ne peut faire échec à ce type de disposition
impérative du lieu de situation de l’immeuble.

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Page 20
SOUS Ŕ SECTION III : LES REGLES DE CONFLIT APPLICABLES A LA
PREUVE DU CONTRAT

Quasi Ŕ identique à la convention de Rome (v. supra son article 14) sauf que désormais
c’est l’article 18.

SOUS Ŕ SECTION IV : LES LOIS DE POLICE

On retrouve des dispositions relatives aux lois de police mais elles sont dans l’article 9.
Amélioration par rapport à l’article 7 de la Convention : l’article 9 § 1 définit ce qu’est une loi de
police. Ce sont des dispositions impératives qui sont cruciales pour l’État les ayant édictées,
afin de sauvegarder son organisation politique, économique et sociale, de telle sorte que cet
Etat entend qu’elle s’applique en toute hypothèse, dès lors que la situation se trouve dans le
champ d’application d’une telle loi. C’est dans l’ensemble la définition de la doctrine.

L’article 9 § 2 est identique à l’article 7 §2 de la convention : les lois de police du for ne peuvent
être évincées quand elles se veulent applicables, c’est à dire quand une situation se trouve dans le
champ d’application matériel et spatial (international).

L’article 9 § 3 vise les lois de police étrangères. L’article 7 § 1 de la convention disait que le
juge du for pouvait appliquer une loi de police étrangère, dès lors qu’il avait un lien effectif avec
le contrat, et en ayant égard à ses objectifs, et aux conséquences de son application ou de sa non
application.

La jurisprudence n’appliquait quasiment jamais les lois de police étrangères. Rome I simplifie le
mécanisme : seules les lois de police étrangères du pays du lieu où le contrat a été ou aurait du
être exécuté peuvent être appliquées par le juge du for, et encore à condition qu’il s’agisse de loi
de police rendant illicite l’exécution du contrat.

Par exemple, loi de police étrangère interdisant la sortie du territoire de biens culturels.

SOUS Ŕ SECTION V : AUTRES DISPOSITIONS INCHANGEES DANS ROME I

Rome I reprend la définition du domaine de la loi applicable au fond du contrat de la

Convention de Rome. Rome I reprend dans son article 13 une disposition de la Convention de
Rome (art. 11) qui elle-même s’inspirait de la jurisprudence LIZARDI (Chambre des Requêtes, 16
janvier 1861). Loi applicable à la capacité juridique est la loi de la nationalité de la personne
concernée. Cette règle de conflit peut avoir un inconvénient révélé dans cette affaire. LIZARDI
était un ressortissant mexicain de 22 ans. Il se promenait Place Vendôme à Paris, et acheta une
montre, ce que ses parents n’apprécièrent pas. Il décide d’obtenir l’annulation de la vente en
invoquant sa minorité en vertu de sa loi nationale. A l’époque, le droit mexicain plaçait la majorité
à 23 ans. La Cour de Cassation dit que certes la loi applicable à la capacité est la loi de la
nationalité de l’intéressé, mais si le cocontractant se trouvant sur le territoire français ignore et
pouvait ignorer légitimement l’incapacité, alors le contrat est néanmoins valable. Ce fut le cas en
l’espèce. La solution a été reprise dans la Convention de Rome qui la formule de façon moins
nationaliste : la minorité en vertu de la loi nationale ne peut pas être opposée à un cocontractant
du lieu de conclusion s’il a pu légitimement ignorer cette incapacité.

Sur la cession de créance et subrogation : article 14 qui fusionne les articles 12 et 13 de

la convention de Rome. Même solution que la Convention. Pareil pour l’exclusion du renvoi.

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Page 21
Rome I prévoit aussi des dispositions relatives aux liens entre le règlement Rome I et d’autres
conventions auxquelles les pays membres de l’UE peuvent être parties.

SOUS Ŕ SECTION VI : LES DISPOSITIONS NOUVELLES DE ROME I

Article 16 relatif à la pluralité de débiteurs : lorsqu’un créancier a des droits à l’égard de

plusieurs débiteurs qui sont tenus de la même obligation, et que l’un d’entre eux l’a déjà
désintéressé en totalité ou partie, la loi applicable à l’obligation de ce débiteur envers le créancier
régit également la question de savoir s’il dispose du droit d’exercer une action récursoire contre
les autres débiteurs.

C’est l’hypothèse où il y a deux codébiteurs et un créancier. L’un des codébiteurs paye par
exemple le tout du fait de la solidarité. Il va ensuite se retourner contre l’autre codébiteur pour
qu’il contribue à la lettre. Quelle est la loi qui dit s’il peut exercer ce recours ?

Article 17 : compensation légale. Est visée ici l’hypothèse où un débiteur se voit actionné
par un créancier, et soulève l’exception de compensation légale. Quelle est la loi qui permet de
dire si cette compensation s’est produite ? C’est la loi applicable à l’obligation contre l’exécution
de laquelle elle est invoquée.

Article 23 : relations avec d’autres dispositions du droit communautaire. L’article 23

dit que le règlement Rome I ne fait pas obstacle à l’application d’autres règles de conflit, qui
seraient contenues dans des instruments communautaires ou dans des conventions internationales
(v. Infra).

SOUS-CHAPITRE IV : LA CONVENTION DE LA HAYE SUR LA LOI

APPLICABLE AUX CONTRATS D’INTERMEDIAIRES ET A LA
REPRESENTATION

Il existe beaucoup de conventions de La Haye car beaucoup de pays ont pris l’habitude
d’y négocier et d’y signer des conventions en matière de règles de conflit.

SECTION I : CHAMP D’APPLICATION DE LA CONVENTION

 Temporelle : La convention, signée le 14 mars 1978, est entrée en vigueur en France

le 1er mai 1992.

 Matérielle : (Article 1er)

« La présente Convention détermine la loi applicable aux relations à caractère international
se formant lorsqu'une personne, l'intermédiaire, a le pouvoir d'agir, agit ou prétend agir avec
un tiers pour le compte d'une autre personne, le représenté.
Elle s'étend à l'activité de l'intermédiaire consistant à recevoir et à communiquer des
propositions ou à mener des négociations pour le compte d'autres personnes.
La Convention s'applique, que l'intermédiaire agisse en son propre nom ou au nom du
représenté et que son activité soit habituelle ou occasionnelle ».

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Page 22
COMMENTAIRE : la convention vise aussi bien le mandat, le contrat de commission que le
courtage.

 Exclusions : (Article 2) « La Convention ne s'applique pas à :

a) La capacité des parties;

b) La forme des actes;
c) La représentation légale dans le droit de la famille, des régimes matrimoniaux et des
successions;
d) La représentation en vertu d'une décision d'une autorité judiciaire ou administrative, ou
s'exerçant sous le contrôle direct d'une telle autorité;
e) La représentation liée à une procédure de caractère judiciaire;
f) … »

 Elle ne s’applique pas non plus (Article 3) à :

l'organe, le gérant ou l'associé d'une société, d'une association ou de toute autre entité légale,
dotée ou non de la personnalité morale, dans la mesure où, dans l'exercice de ses fonctions, il
agit en vertu de pouvoirs conférés par la loi ou les actes constitutifs de cette entité légale;

 Article 4 : « La loi désignée par la Convention s'applique même s'il s'agit de la loi
d'un Etat non contractant ».

SECTION II : LES REGLES DE CONFLIT DE LOI DE LA CONVENTION DE

LA HAYE

§1. LA LIBERTE DE CHOIX

Article 5. « La loi interne choisie par les parties régit le rapport de représentation entre le
représenté et l'intermédiaire.
Le choix de cette loi doit être exprès ou résulter avec une certitude raisonnable des
dispositions du contrat et des circonstances de la cause ».

§2. LES REGLES DE CONFLIT APPLICABLES EN L’ABSENCE DE CHOIX

Article 6. « …la loi applicable est la loi interne de l'Etat dans lequel, au moment de la
formation du rapport de représentation, l'intermédiaire a son établissement professionnel ou,
à défaut, sa résidence habituelle ».
Toutefois, la loi interne {cette formule indique l’exclusion du renvoi} de l'Etat dans lequel
l'intermédiaire doit exercer à titre principal son activité est applicable, si le représenté a
son établissement professionnel ou, à défaut, sa résidence habituelle dans cet Etat. …/..

§3. LE DOMAINE DE LA LOI APPLICABLE

Article 8. « La loi applicable en vertu des articles 5 et 6 régit la formation et la validité du
rapport de représentation, les obligations des parties et les conditions d'exécution, les
conséquences de l'inexécution et l'extinction de ces obligations. …/… »

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SECTION III - LES LOIS DE POLICE
Article 16. « Lors de l'application de la présente Convention, il pourra être donné effet aux
dispositions impératives de tout Etat avec lequel la situation présente un lien effectif, si et
dans la mesure où, selon le droit de cet Etat, ces dispositions sont applicables quelle que soit
la loi désignée par ses règles de conflit ». …./…
Cet article permet l’application tant des lois de police du for que des lois de police étrangères.
Il est moins restrictif que l’article 9 §3 de Rome 1.

SECTION IV - LA COORDINATION AVEC LA CONVENTION DE ROME ET

LE REGLEMENT ROME I
Article 22. « La Convention ne déroge pas aux instruments internationaux auxquels un Etat
contractant est ou sera Partie et qui contiennent des dispositions sur les matières réglées par
la présente Convention ».

Mais la convention de Rome et Rome 1 contiennent les mêmes dispositions !

Il convient de relever que la forme des contrats d’intermédiaires est exclue par la convention
de La Haye et que l’adage « la loi spéciale déroge à la loi générale » permet de sortir du
cercle vicieux et d’appliquer la convention de La Haye aux questions de fond concernant les
contrats d’intermédiaires.
Toutefois encore faut Ŕ il qu’il y ait un vrai conflit pour que l’on est intérêt à se demander
quelle texte s’applique. Ainsi les articles 3 de la convention de Rome et de Rome 1 disent la
même chose que l’article 5 de la Convention de La Haye ! Mais pas le cas pour l’article 6 et
l’article 16.

SOUS-CHAPITRE V : LE DROIT APPLICABLE A LA VENTE

INTERNATIONALE

La vente internationale est un contrat mais nécessite une étude spécifique en ce sens
qu’elle est régie par plusieurs textes internationaux. Elle est concernée :
- Par la Convention de Vienne de 1980 sur la vente internationale de marchandises,
- Par la Convention de la Haye de 1955 sur la loi applicable à la vente d’objets mobiliers
corporels
- Par la Convention de Rome et le règlement Rome I, relatifs à la loi applicable aux obligations
contractuelles en général.
Comment résoudre ce conflit de textes ?

1 - Concernant la Convention du Vienne

Du fait qu’elle pose des règles de droit international privé matérielles, ses règles
priment sur les droits nationaux que pourraient désigner une règle de conflit.

Encore faut Ŕ il que l’on soit dans le champ d’application de la Convention de Vienne. Or
elle ne s’applique :

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Page 24
  qu’à la vente internationale de marchandises (n’est pas une marchandise le bien acheté
par un consommateur),
 que si la question concernée se trouve dans son champ d’application matériel. Ainsi, la
convention ne traite pas des questions de validité de la vente internationale de
marchandises,
 qu’ « entre des parties ayant leur établissement dans des Etats différents » si ces Etats
sont signataires de la convention,

{Remarque sur cette condition. Même si elle n’est pas remplie, il reste néanmoins une
seconde chance d’application : lorsque la règle de conflit du for désigne la loi d’un pays qui a
ratifié la Convention de Vienne. Exemple. Vente entre un vendeur américain et un acheteur
allemand. Les États-Unis n’ont pas ratifié la Convention de Vienne, donc normalement elle ne
s’applique pas, mais les parties ont désigné la loi allemande dans leur contrat ; or
l’Allemagne a ratifié la Convention de Vienne qui s’applique donc en tant que partie
intégrante de l’ordre juridique allemand}

 que les parties n’aient pas exclu l’application de la Convention de Vienne. En pratique,
l’acheteur va demander l’insertion d’une clause stipulant que la Convention n’est pas
applicable au contrat, car souvent les droits nationaux, dont le droit français, sont plus
sévères pour le vendeur (limitation de la possibilité d’exclure les vices cachés
notamment).

Si la Convention de Vienne ne s’applique pas, Reste un conflit entre la Convention de la

Haye de 1955, d’une part, et la Convention de Rome et le règlement Rome I, d’autre part.

2 – Conflit entre la convention de La Haye et les textes de l’Union européenne

A - Le conflit n’existe cependant pas lorsque l’on est amené à traiter un conflit que la
Convention de la Haye n’évoque pas.

Par exemple, l’article 5 de ladite Convention exclut expressément les questions de forme
et donc à chaque fois que l’on se pose la question de la validité formelle d’un contrat de vente
international.

B - Lorsque l’on est en présence d’une question de fond, encore faut-il que l’on soit dans
le champ d’application de la Convention de la Haye.

La Convention est applicable dès lors :

 que l’État dont le tribunal est saisi (Etat du for) l’a ratifié ; la France ayant ratifié la
Convention de la Haye, elle est toujours applicable à partir du moment où l’on plaide en
France,

 qu’il s’agit d’une vente d’objets mobiliers corporels ; donc il n’y a pas de conflit entre
les textes de Rome et la convention de La Haye à chaque fois qu’est concerné un meuble
incorporel : créances (régies par l’article 12 de la Convention de Rome) fonds de
commerce, brevets et marques, droits d’auteur,…

 Au moment de la Convention de la Haye, en 1955, la notion de consommateur n’existait

pas ; ainsi ne sont visées que les ventes entre professionnels.

C - Lorsque l’on a un conflit.

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Page 25
 L’article 10 de la Convention dispose qu’elle ne préjudicie pas à l’application d’autres
conventions à laquelle les parties contractantes sont ou seront parties. La Haye n’exclut donc pas
la Convention de Rome, pas plus qu’elle exclut Rome I. L’article 21 de la Convention de Rome et
25 de Rome I disent exactement la même chose. On se retrouve donc face à la même
problématique qu’entre les textes de Rome et la Convention de la Haye de 1978 sur les contrats
d’intermédiaire. On ne peut s’en sortir qu’avec le principe « la règle spéciale déroge à la règle
générale »; la Haye l’emporte sur les textes de Rome.

D - Encore faut-il que les règles de conflit donnent des solutions différentes sinon il ne sert à
rien de se poser la question car on est en présence d’un faux conflit.

L’article 2 de la Convention de la Haye dispose que la vente est régie par la loi du pays
désigné par les parties, ce qui est exactement ce que nous disent les articles 3 des textes de Rome.
Face à un choix exprès des parties, il est donc inutile de se poser la question. L’article poursuit en
disant que cette désignation doit faire l’objet d’une clause expresse ou résulter « des dispositions
du contrat ». Il y a une légère différence puisque les textes de Rome requièrent que le choix tacite
« résulte des dispositions du contrat ou des circonstances de la cause ».

À défaut de choix, l’article 3 de la Convention de la Haye nous dit qu’on applique la loi du
pays où le vendeur a sa résidence habituelle. Jusque là, c’est la solution de la Convention de
Rome qui nous dit que l’on applique la loi du pays de la résidence du débiteur de la prestation
caractéristique et de Rome I qui pose une présomption spéciale pour le contrat de vente et qui
nous dit que c’est la loi de la résidence du vendeur.
Il y a néanmoins des différences. L’article 3 alinéa 2 de la Convention de la Haye nous dit
que la vente est régie par la loi du pays où l’acheteur a sa résidence habituelle si c’est dans ce pays
que la commande a été reçue par le vendeur. En revanche, la Convention de Rome et Rome I nous
disent que l’on ne peut déroger à la loi de la résidence du débiteur de la prestation caractéristique
que si l’on prouve que le contrat est en réalité localisé dans un autre pays (« a des liens plus
étroits avec un autre pays »). On voit bien que les deux règles de conflit peuvent mener à des
solutions différentes : si on applique la Haye, le juge doit appliquer la loi de la résidence de
l’acheteur dès lors que la condition posée par le texte est remplie (commande reçue dans son pays
par le vendeur) ; si l’on applique « les Rome », le juge ne le fera que s’il estime que le contrat de
vente est localisé ailleurs. On voit bien qu’il y a un enjeu à appliquer la Convention de la Haye (la
convention spéciale déroge à la convention générale).

SOUS-CHAPITRE VI Ŕ LES SURETES PERSONNELLES

Le Code civil régit désormais les trois sûretés personnelles : le cautionnement (section I),
la garantie autonome (section II) et la lettre d’intention (section III).

SECTION I Ŕ LE CONTRAT DE CAUTIONNEMENT

§1 : LA LOI APPLICABLE A LA PREUVE DU CAUTIONNEMENT

Le cautionnement étant un contrat, il est régi par la Convention de Rome et, si le contrat
est postérieur au 17 décembre 2009, par Rome I.
La règle de conflit en matière de preuve figure dans l’article 14 de la Convention de
Rome, devenu 18 dans Rome I, qui dispose qu’un contrat peut être prouvé selon les modes de
preuves admis, soit par la loi applicable au fond, soit par la loi applicable à la forme du contrat,
soit par la loi du for. Ainsi, il y a trois lois susceptibles de faciliter la preuve du contrat si au

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Page 26
moment de la formation du contrat les parties se trouvaient un même pays et quatre si elles se
trouvaient dans deux pays différents.

L’article 1326 du Code civil énonce que l’acte juridique par lequel une seule partie
s’engage envers une autre à lui payer une somme d’argent, doit être constatée par un titre qui
comporte la signature de celui qui souscrit son engagement ainsi que la mention écrite par lui-
même de la somme en lettres et en chiffres.

L’article 14 de la Convention de Rome et l’article 18 de Rome 1 permettent d’éviter

l’article 1326 CC si l’une des lois possibles se contente d’une preuve sans formalisme. Exemple :
un contrat de cautionnement avec une caution française, un créancier allemand et un contrat formé
en Suisse ; si soit la loi allemande, soit la loi suisse, se contentent d’un contrat verbal ou d’un
écrit sans mention, le créancier pourra malgré l’article 1326 prouver le cautionnement devant un
for français malgré l’absence de mention.

Mais l’article 1326 ne constitue Ŕ t Ŕ il pas une loi de police qui court-circuiterait la règle
de conflit en vertu des articles 7 de la Convention de Rome et 9 de Rome I et « voudrait »
s’appliquer à toute caution résident en France ?

Il n’y a pas de jurisprudence mais il et quasi-certain que cet article n’est pas une loi de
police, tout simplement car il entend protéger toutes les cautions non-commerçantes, et on ne peut
pas dire que la caution non-commerçante est en soi une catégorie si spécifique qu’elle mérite
qu’un article la protégeant ait le statut de loi de police.

§2 : LA REGLE DE CONFLIT APPLICABLE A LA FORME

Comme tous les autres contrats, le contrat de cautionnement est régi quant à sa validité
formelle, respectivement par les articles 9 et 11 des textes de Rome. Lorsque les parties se
trouvent dans un même pays au moment de la formation, ces textes nous disent qu’un contrat est
valable quant à sa forme s’il est valable, soit d’après la loi du lieu de formation, soit d’après la loi
applicable au fond du contrat.

L’article 1326 est une règle de preuve, il n’est pas concerné lorsque l’on évoque la nullité
pour vice de forme du cautionnement. L’effet voulu de la règle de conflit à caractère matériel
applicable ici est qu’un contrat international a beaucoup de chance d’être validé par l’un ou par
l’autre des lois concernées. Toutefois, lorsque l’on est devant un for français, entre en jeu l’article
L.341-2 du Code de la consommation qui dit que toute personne physique qui s’engage par acte
sous seing privé en qualité de caution envers un créancier professionnel doit, à peine de nullité
de son engagement, faire précéder sa signature d’une mention manuscrite précise.

On est en présence incontestablement d’une loi de police, car le texte se trouve dans le
Code de la consommation, protège les cautions personnes physiques et uniquement quand on
créancier est un professionnel ; on a donc bien ici le souci de protéger une partie présumée
faible. L’article L.341-2 du Code précité ne le dit pas et évoque encore moins le champ
d’application spatiale de cette loi de police.
On est donc obligé d’avoir une démarche prospective. On peut penser que l’objectif du
législateur est de protéger les personnes physiques résidant en France. Mais on peut aussi
supposer que cela ne suffit pas et qu’il faut en outre que le cautionnement soit donné sur le
territoire français. Il n’y a pas de jurisprudence pour l’instant.

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Page 27
§3 : LA REGLE DE CONFLIT APPLCABLE AU FOND DU CAUTIONNEMENT

I/ LE DOMAINE DE LA REGLE DE CONFLIT

Sont concernées ici les questions de la nécessité d’un consentement non vicié, d’un objet
et d’une cause licite du cautionnement, ainsi celle de savoir si existe une subrogation légale de la
caution dans les droits du créancier qu’elle paye. Sur ce dernier point tel sera notamment le cas si
le cautionnement est régi par le droit français (art. 1251, al. 3 CC) nous dit que le celui qui paie
alors qu’il est tenu pour d’autres est subrogé dans les droits de celui qu’il paye.

II/ LES REGLES DE CONFLIT

Les parties peuvent choisir la loi applicable, l’engagement de la caution est accessoire par
définition à celui du débiteur principal et du coup, sous l’empire du droit antérieur à la
Convention de Rome, la Cour de cassation estimait que le contrat de cautionnement est présumé
régi par la loi de l’obligation garantie, dans le silence de la convention (Civ 1re, 3 décembre
1996). La question qui se pose alors est de savoir si cette jurisprudence perdure avec l’article 3
des textes de Rome qui nous disent que le choix de la loi peut aussi résulter des circonstances de
la cause. Autrement dit, le fait que l’obligation de la caution soit accessoire par rapport à
l’obligation du débiteur principal constitue-t-il une circonstance qui permet de dire que,
tacitement, les parties au contrat de cautionnement ont voulu que ce contrat soit régi par la même
loi que le contrat qui a fait naître l’obligation principale ? La doctrine est partagée.

En l’absence de choix, l’article 4 de Rome I ne contient aucune présomption spécifique

aux sûretés personnelles ; elles sont donc toutes régies par la présomption générale selon
laquelle est présumée applicable la loi de la résidence habituelle du débiteur de la prestation
caractéristique.

Comme le contrat de cautionnement est un contrat unilatéral, il est évident que c’est la
caution qui fournit la prestation caractéristique et on applique donc la loi de la résidence
habituelle de la caution. Toutefois, s’il résulte des circonstances que le contrat est localisé dans un
autre pays, alors on appliquera la loi de ce pays en tant que loi du pays avec lequel le contrat a des
liens plus étroits que ceux avec le pays de la résidence de la caution.
Exemple. Une caution résidant en France, un créancier qui est une banque suisse, avec un
contrat signé en Suisse, également pays du créancier, et un engagement de payer en francs suisses
; le juge pourrait très bien considérer que le contrat a en fait des liens plus étroits avec la Suisse
plutôt qu’avec la France. Une doctrine autorisée nous dit néanmoins que, lorsque la caution est
une banque, il y a une telle attraction de la loi de la banque, qu’il est peu probable que la
présomption de l’article 4§2 soit renversée.

SECTION II Ŕ LES GARANTIES AUTONOMES

Elles sont apparues dans le commerce international il y a une trentaine d’années. Le garant
prend l’engagement (lettre de garantie) de verser une certaine somme à un tiers, à première
demande généralement, et ceci parce que celui que l’on appelle le donneur d’ordre lui a demandé
et que le tiers sera créancier de ce dernier. L’engagement du garant ne fait pas référence à un
contrat principal et est dès lors indépendant par rapport à la dette du débiteur ayant sollicité la
garantie à l’égard du bénéficiaire de la garantie. Il ya un mécanisme triangulaire.

Le contrat entre le bénéficiaire et le donneur d’ordre est généralement une vente

internationale. Se posent les mêmes questions de Droit international privé. On se bornera à la loi
applicable au fond de la lettre de garantie internationale.

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Page 28
 La Convention de Rome et le règlement Rome I s’appliquent, en vertu de l’article 3 les
parties, à savoir le banquier garant et le bénéficiaire de la garantie, peuvent choisir la loi
applicable.
L’engagement du garant n’étant pas accessoire à celui du débiteur, la Cour de cassation est
claire depuis longtemps : même si les parties ont expressément choisi une loi dans le contrat de
base, cette dernière ne s’applique pas tacitement à la garantie (Civ. 1re, 13 octobre 1993).

En l’absence de choix, c’est le garant qui fournit la prestation caractéristique puisque le

bénéficiaire n’a quasiment aucune obligation. Peut-on renverser la présomption en faveur de la loi
de la résidence du débiteur fournissant la prestation caractéristique ? Ce sera difficile car le garant
étant toujours une banque, il y a une forte attraction en faveur de la loi de la banque. Toutefois, le
lieu où le paiement se fait est également important et les juges pourraient estimer, dans certains
cas, que si la résidence du bénéficiaire, le lieu du paiement, le lieu de conclusion de la garantie et
la monnaie sont ceux d’un autre pays, alors la garantie présente des liens plus étroits avec cet
autre pays.

Il se peut que la garantie donne lieu à une contre-garantie. Tout simplement parce que le
vendeur étranger n’a pas forcément une grande confiance dans le banquier de l’acheteur ; il
demandera à ce que ça soit une banque locale qui émette une lettre de garantie, la banque
étrangère de l’acheteur émettant alors au profit de cette dernière une contre-garantie. La banque
étrangère fournissant la prestation caractéristique, sa loi s’appliquera. Le seul problème que l’on
peut rencontrer ici est dans l’hypothèse où le vendeur a appelé frauduleusement la garantie ; la
question de savoir si l’appel est frauduleux ou non est bien sûr régie par la loi du pays garant
puisque la garantie locale dont bénéficie le vendeur n’est pas un contrat international. Cette loi
peut estimer que l’appel en garantie n’est pas frauduleux. Mais la banque garante du pays du
vendeur va alors appeler la contre-garantie. Il se peut alors que la loi de la banque étrangère
applicable à la contre-garantie estime que l’appel de la contre-garantie est frauduleux car la
banque locale ne pouvait ignorer que le vendeur n’avait aucune raison de faire jouer la garantie.
La banque locale n’aura alors plus, à supposer qu’elle ne soit pas complice de la fraude, qu’à
exercer un recours contre le vendeur qui a appelé sans motif la garantie.

SECTION III - LA LETTRE D’INTENTION

La lettre d’intention est en fait un contrat par lequel une société accepte de prendre un
certain nombre de mesures afin de permettre à l’une de ses filiales d’honorer ses engagements. Par
exemple, une filiale s’endette auprès de la BNP et la société-mère va s’adresser à la banque en
l’informant qu’elle fera tout son possible, notamment par des avances en trésorerie ou en
souscrivant à une augmentation de capital de la filiale, pour qu’elle puisse rembourser.

Il y a deux différences avec le cautionnement :

- l’auteur de la lettre d’intention ne s’engage pas à payer à la place de la filiale ; si tel était le
cas, il y aurait requalification en contrat de cautionnement ;
- l’engagement de l’auteur de la lettre n’est pas accessoire à celui de la filiale.

L’auteur de la lettre contracte donc une obligation de faire.

Il est donc ici question de la loi applicable au fond de la lettre d’intention.

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Page 29
§1 - QUALIFICATION DE L’OPERATION

En pratique, en présence d’une lettre d’intention, les juges peuvent interpréter la volonté
des parties comment ayant voulu dire trois choses :
- L’engagement n’est en fait qu’un simple engagement d’honneur : on est dans
l’infrajuridique, il n’y a pas réellement d’engagement, ni d’obligation contractuelle ; la
jurisprudence considère néanmoins que s’engager à la légère en sachant que l’on ne fera rien,
constitue une faute au sens de l’article 1382 du Code civil.
- L’engagement est que la société-mère payera à la place de la filiale : il y aura
requalification en un cautionnement.
- L’engagement est un engagement contractuel de faire en sorte que la filiale paye : on est
véritablement dans une lettre d’intention.

Mais selon quelle loi va-t-on qualifier la relation entre l’auteur de la lettre et son
bénéficiaire ? La qualification est destinée à connaître la règle de conflit compétente et est donc
une qualification régie par la jurisprudence CARASLANIS : loi du for. En effet, s’il s’avère que
c’est un engagement d’honneur, la loi applicable à une éventuelle responsabilité sera désignée
conformément aux règles de conflit que l’on trouve dans le règlement Rome II sur la
responsabilité extra-contractuelle tandis que s’il s’avère que c’est un cautionnement ou une lettre
d’intention, dans les deux cas, c’est la Convention de Rome ou Rome 1 qui s’applique.
Parfois, il sera nécessaire de trancher entre un contrat de cautionnement et une lettre
d’intention afin de déterminer la loi applicable. Ainsi, la lettre d’intention n’est pas un accessoire
et la jurisprudence permettant de lui appliquer, sur la base de la volonté tacite des parties (v.
supra), la loi de l’obligation principale ne joue pas. De la qualification dépend ici aussi la
détermination de la règle de conflit applicable (art. 3 ou art. 4 « des Rome »). D’où jurisprudence
CARASLANIS qui trouvera à s’appliquer.

§2 : LA QUESTION DE LA DESIGNATION DE LA LOI APPLICABLE

Article 3 des textes de Rome avec la précision que la loi choisie dans le rapport filiale Ŕ
créancier n’a pas d’incidence pour considérer qu’il y a eu un choix tacite dans la lettre d’intention
de cette loi. En l’absence de choix, c’est bien entendu l’auteur de la lettre d’intention qui fournit la
prestation caractéristique, et c’est donc la loi du siège social d’ l’émettrice qui va s’appliquer.

SECTION IV : LES AUTRES LOIS CONCERNEES PAR LES SURETES

PERSONNELLES

Deux autres droits sont concernés :

- Le droit comptable : en France, L123-12 du Code de Commerce : tout professionnel a

l’obligation de tenir une comptabilité. Le problème est que les garanties peuvent s’inscrire soit
au bilan lui-même, soit dans ce que l’on appelle les annexes au bilan. Cela n’est pas neutre,
car lorsque l’on demande du crédit, le banquier a des outils qui lui permettent de calculer
certains ratios, et en fonction de ceux-ci, il décide ou non de prêter, et, s’il prête, la qualité des
ratios détermine le taux du crédit. Ces ratios ne prennent généralement en compte que le bilan,
pas le hors bilan. Dès lors, il est important de savoir quel droit comptable s’applique, car selon
le droit comptable applicable, la garantie risque de se trouver dans le bilan ou hors du bilan.
La règle de conflit applicable est claire : c’est la loi du lieu où l’activité est exercée qui
détermine les obligations comptables. Certains auteurs vont plus loin, et disent même que le
droit comptable est constitué de lois de police et que donc toutes les activités exercées sur le
territoire national y sont soumises.

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Page 30
 En droit français, un cautionnement ou une lettre d’intention figurera dans le hors bilan, parce
que pour la caution ou la société, c’est un engagement éventuel. Une garantie autonome,
comme le garant doit payer à première demande, on considère qu’il y a une forte probabilité
de payer, et que ça figure au bilan, d’autant que pour les banques l’émission de garantie
constitue ce que l’on appelle du crédit par signature.

- Le droit des sociétés : certains droits, notamment le droit français, dans l’article L225-35 du
Code de Commerce prévoit que pour les sociétés anonymes, le PDG doit demander
l’autorisation du conseil d’administration avant d’engager la société par un cautionnement,
une garantie, ou un aval d’effet de commerce. Quelle est la loi applicable à cette question ?
Est-ce que c’est la loi du cautionnement, garantie ou aval ? Ou la loi applicable à la société ?
Com, 9 mars 1993 : les pouvoirs des dirigeants d’une société relèvent de la loi à laquelle
cette société est soumise. Quelle est cette loi ? D’après le Code Civil et le Code de Commerce,
le droit applicable à la création, au fonctionnement et à la dissolution d’une société est celui
du lieu de son siège social.

CHAPITRE II Ŕ LA LOI APPLICABLE AUX OBLIGATIONS EXTRA-

CONTRACTUELLES

La question a été réformée récemment du fait de l’entrée en vigueur du règlement du 10

juillet 2007 - dit règlement Rome II - qui fixe des règles de conflit en matière d’obligations
extracontractuelles commune à tous les pays de l’UE. Sont concernées la responsabilité délictuelle
mais aussi la responsabilité résultant des quasi-contrats.
Le règlement s’applique à tous les dommages subis à partir du 11 janvier 2009 et
constitue le droit commun à partir de cette date. Mais il existe des régimes dérogatoires.

SECTION I Ŕ LES REGLES DE CONFLIT DE DROIT COMMUN

SOUS-SECTION I Ŕ LE DROIT COMMUN APPLICABLE AUX DOMMAGES
SUBIS AVANT LE 11 JANVIER 2009

Avant le 11 janvier 2009, s’appliquait la jurisprudence LAUTOUR (Cass, Chambre

civile, 25 mai 1948) en vertu de laquelle la loi applicable était celle du lieu du délit. S’était
posée la question de savoir quelle loi s’appliquait lorsque le fait dommage n’avait pas eu lieu dans
le même pays que le dommage subi et la jurisprudence avait répondu en privilégiant alors le lieu
du dommage.

La France avait par ailleurs adhéré à des conventions internationales qui donnaient des
solutions plus sophistiquées dans deux domaines : les accidents de la circulation automobile et la
responsabilité du fait des produits dangereux.

SOUS-SECTION II Ŕ LE DROIT COMMUN APPLICABLE AUX DOMMAGES

SUBIS APRES LE 11 JANVIER 2009

• Caractère dit « universel » : il n'y a pas à distinguer selon que la loi qu'il désigne est celle
d'un État membre ou celle d'un État tiers (art. 3).

• Champ d'application matériel du règlement.

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 - Recouvre les obligations extracontractuelles découlant d'un fait dommageable (délit et
quasi-délit) ou d'un fait qui, selon la terminologie classique mais que les auteurs du
règlement n'ont pas reprise, constitue un quasi-contrat.

- Seules sont concernées les obligations qui relèvent de la matière civile ou

commerciale.

Comme la Convention de Rome et Rome 1, l'article 1er énumère une série d'exclusions :
les obligations non contractuelles découlant de relations de famille ou assimilées, du droit des
sociétés, associations et personnes morales, des trusts créés volontairement ou des instruments
négociables, atteintes à la vie privée et aux droits de la personnalité (ces dernières continuent
d’être régies par LAUTOUR).
• Domaine de l'application de la loi compétente. Une fois la loi compétente désignée, il faut
en déterminer la portée. C'est principalement l'objet de l'article 15 qui énumère une série de
questions concernant la responsabilité extracontractuelle, et qu'il faut, par adaptation,
transposer aux obligations quasi-contractuelles : conditions et étendue de la responsabilité,
détermination des responsables, causes d'exonération ou de limitation, existence, nature et
évaluation des dommages, modalités de la réparation ou de la prévention, transmissibilité du
droit à réparation, personnes ayant droit à réparation, responsabilité du fait d'autrui, modes
d'extinction des obligations. Ces questions constituent le contenu de la catégorie de conflits
régie par les règles de conflit du règlement Rome II.
• Objectifs. – Les rédacteurs du règlement ont évidemment recherché les facteurs de
rattachement les plus appropriés, c'est-à-dire ceux qui conduisent à la désignation de la loi
d'un pays qui présente des liens suffisamment forts avec la situation. Cela implique que
l'application de la loi désignée soit, dans la mesure du possible, prévisible par les parties.

• Méthodes. Ŕ Dans un souci de sécurité juridique, le règlement institue d'abord des

rattachements fixes. Mais, si l'application de la règle de conflit débouche sur la désignation du
droit d'un État qui n'a avec la situation que des liens ténus, une clause d'exception apporte le
correctif du principe de proximité.

Le règlement reprend naturellement un certain nombre de techniques ou solutions bien

établies : jeu de l'ordre public qui doit rester exceptionnel (art. 26), réserve des lois de police
du for (art. 16), exclusion du renvoi (art. 24).

• Relations avec les conventions internationales. Ŕ C'est là un point essentiel pour la France
et les autres États membres qui sont parties à des conventions édictant des règles de conflit en
matière d'obligations extracontractuelles. Le principe du respect des engagements
internationaux l'a emporté sur le désir d'imposer systématiquement les nouvelles règles
uniformes.

L'article 28 dispose que le règlement n'affecte pas l'application des conventions

internationales en vigueur. Il s'ensuit que, dans deux domaines importants Ŕ la responsabilité
découlant des accidents de la circulation et celle du fait des produits Ŕ ce sont les deux
Conventions de La Haye, conclues respectivement le 4 mai 1971 et le 2 octobre 1973, qui
continueront à s'appliquer en France.

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§1 : REGLES GENERALES

Ce que l'article 4 présente comme une « règle générale » recouvre trois règles. Une 4ème est
dans art. 14.

• La première est la compétence de la loi du pays où le dommage survient (ou menace de

survenir, par combinaison avec l'article 2). L'article 4 en cas de dissociation des lieux du fait
générateur et du dommage fait prévaloir le second car c'est souvent au lieu du dommage que
des constatations matérielles vont s'effectuer.

Toutefois le principe doit être combiné avec une recommandation : pour apprécier le
comportement de la personne dont la responsabilité est invoquée,

« il est tenu compte, en tant qu'élément de fait et pour autant que de besoin, des
règles de sécurité et de comportement en vigueur au lieu et au jour de la survenance
du fait qui a entraîné la responsabilité » (art. 17).

Il appartiendra aux juges de déterminer, dans chaque espèce, quelle portée exacte doit être
donnée au fait que l'auteur du dommage a respecté ces normes, tout en engageant sa
responsabilité d'après la loi du lieu du dommage.
Par ailleurs, l’article 4 précise : le dommage dont la localisation est à retenir est constitué
par les conséquences directes du fait dommageable (lieu notamment de l'accident), et non pas
par ses conséquences indirectes (lieu des pertes financières, lieu où une douleur morale est
ressentie). Ainsi la réparation d'un dommage par ricochet dépend de la loi du pays où le
dommage initial s'est produit.

• Deuxième règle : lorsque la personne lésée et celle dont la responsabilité est engagée
résident habituellement dans le même pays au moment de la survenance du dommage : la
loi de ce pays est applicable.

Pour les sociétés, associations et personnes morales, il est précisé que la résidence habituelle
est entendue comme le lieu de leur administration centrale (art. 23).

• Troisième règles : les deux règles précédentes sont écartées « s'il résulte de l'ensemble
des circonstances que le fait dommageable présente des liens manifestement plus étroits »
avec un autre pays, dont la loi est alors applicable.

Introduit de la flexibilité. Mais le texte est clair : l'adverbe « manifestement » appelle à une
application de la clause qui doit rester exceptionnelle.

La disposition précise que le « lien manifestement plus étroit » peut notamment se fonder sur
« une relation préexistante entre les parties, telle qu'un contrat. » Par exemple, une action
délictuelle engagée à la suite de l'annulation ou de la violation d'un contrat pourra dépendre de
la loi applicable à cet acte.

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• Quatrième règle est le choix de la loi. Il permet aux parties de choisir la loi applicable
(art. 14). Car en cette matière, généralement, les parties ont la libre disposition de leurs droits.
Le choix entraine un renforcement de la sécurité juridique.

Cette faculté est toutefois exclue en cas de délit relatif à la concurrence (art. 6) et d'atteinte
aux droits de la propriété intellectuelle (art. 8).
L'article 14 précise le moment : l'accord sur la loi applicable doit être convenu après la
survenance du fait générateur. Il peut toutefois l'être avant, lorsque toutes les parties exercent
une activité commerciale. Le choix peut être exprès ou résulter de façon certaine des
circonstances.

• Cinquième règle : Quasi-contrats. Ŕ Bien que cette expression ne soit pas utilisée dans le
règlement, le chapitre II traite des principaux quasi-contrats en envisageant l'enrichissement
sans cause (qui englobe le paiement de l'indu) et la gestion d'affaires. Les rédacteurs ont aussi
inséré dans le même chapitre la culpa in contrahendo. Pour les quasi-contrats, les articles 10
et 11, rédigés de façon parallèle, édictent quatre règles : ( …/…)

§2 - LES REGLES PROPRES A CERTAINS DELITS

Les règles générales n'ont pas paru bien adaptées à certains délits, d'où l'existence de
dispositions spécifiques. Le texte définitif énonce des règles spéciales à propos de cinq
catégories de délits.

• Responsabilité du fait des produits. Ŕ (ces règles de conflits sont inapplicable France où
les règles de conflit édictées par la Convention de La Haye du 2 octobre 1973 restent en
vigueur).

• Concurrence déloyale et actes restreignant la libre concurrence. Ŕ L'article 6 ne déroge

pas véritablement à la règle générale de l'article 4 mais la précise. Conformément à une
solution largement retenue dans les différents systèmes juridiques, cette règle se traduit, en
matière de concurrence, par la compétence de la loi du pays dans lequel le marché est affecté
ou susceptible de l'être.

• Atteintes à l'environnement. Ŕ L'article 7 est nettement orienté vers la faveur pour la

victime et, à travers elle, le respect de l'environnement. Si la compétence de principe de la loi
du dommage se retrouve en ce domaine, il est loisible au demandeur de fonder ses prétentions
sur la loi du lieu du fait générateur.

• Atteintes aux droits de la propriété intellectuelle. – règle usuelle : loi du pays où la

protection est demandée.

• Responsabilité du fait de grève ou de lock out. – Si elle existe, la loi de la résidence

commune est applicable. À défaut, l'article 9 donne compétence à la loi du pays dans lequel
cet événement a été engagé.

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Page 34
• Progrès. Ŕ Rend sans intérêt le forum shopping et contribue à la réalisation de l'espace
européen de la justice. Le résultat devrait être bénéfique, d'autant plus que le nouveau
règlement, préparé avec soin et dans le cadre d'une large concertation, introduit des solutions
globalement satisfaisantes. Avec le règlement Rome 1 et le règlement du 22 décembre 2000
sur les conflits de juridictions, l'ensemble forme un corpus cohérent de droit international
privé des obligations.

Il va incomber à la Cour de justice des communautés européennes de prolonger le mouvement

en donnant du nouveau règlement une interprétation autonome.

SECTION II Ŕ LES REGLES DE CONFLIT SPECIALES

Ce sont des règles qui ne sont pas dans le règlement Rome II qui constituent le droit
commun, c’est-à-dire le droit applicable quand il n’existe pas de convention internationale
spéciale. Ces règles de conflit existent dans deux secteurs.

SOUS-SECTION I Ŕ REGLES APPLICABLES A LA RESPONSABILITE DU

FAIT DES PRODUITS

Convention de La Haye du 2 octobre 1973.

§1 : SON CHAMP D’APPLICATION

Article 1er, alinéa 1 : est concernée la responsabilité aux dommages subis dans un
cadre extra-contractuel. Plus précisément, la Convention détermine la loi applicable à la
responsabilité des fabricants et des fournisseurs de produits finis ou naturels pour « les
dommages causés par un produit, y compris les dommages résultant d'une description
inexacte du produit ou de l'absence d'indication adéquate concernant ses qualités, ses
caractères spécifiques ou son mode d'emploi ».

L’alinéa 2 exclut la responsabilité des fabricants et des fournisseurs vis – à – vis de

leur cocontractant « lorsque la propriété ou la jouissance du produit a été transférée à la
personne lésée par celle dont la responsabilité est invoquée ». Sont exclues ici les questions
de droit applicable à la responsabilité des vendeurs et des loueurs qui relèvent d’autres règles
de conflit (convention de Rome, Rome 1 et convention de La Haye de 1955).

Article 2 – précise les produits et les dommages concernés par la responsabilité :

« a) Le mot « produit » comprend les produits naturels et les produits industriels, qu'ils
soient bruts ou manufacturés, meubles ou immeubles ; b) Le mot « dommage » comprend tout
dommage aux personnes ou aux biens, ainsi que la perte économique »;

§2 : LES REGLES DE CONFLIT

Article 4 Ŕ « La loi applicable est la loi interne de l'Etat sur le territoire duquel le fait
dommageable s'est produit, si cet Etat est aussi :

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a) L'Etat de la résidence habituelle de la personne directement lésée, ou
b) L'Etat de l'établissement principal de la personne dont la responsabilité est invoquée, ou

c) L'Etat sur le territoire duquel le produit a été acquis par la personne directement lésée ».

Article 5 prévoit cependant que dans certains cas la loi interne de l'Etat de la résidence
habituelle de la personne directement lésée peut s’appliquer à la place de celle désignée par
l’article 4.

SOUS-SECTION II Ŕ LES REGLES DE CONFLIT APPLICABLES AUX

ACCIDENTS DE LA CIRCULATION

C’est une Convention de la Haye du 4 mai 1971 qui édicte les règles de conflit.

§1 : LE CHAMP D’APPLICATION

Art. 1 - La Convention « détermine la loi applicable à la responsabilité civile

extracontractuelle découlant d’un accident de la circulation routière ».
Art. 2 - La Convention ne s’applique pas, notamment, « à la responsabilité des fabricants,
vendeurs et réparateurs de véhicules ».

§2 : LES REGLES DE CONFLIT

Art. 3 « La loi applicable est la loi interne de l’Etat sur le territoire duquel l’accident est
survenu ».
Art. 4 - règles de conflit dérogatoires :
a) Lorsqu’un seul véhicule est impliqué dans l’accident et qu’il est immatriculé dans un
Etat autre que celui sur le territoire duquel l’accident est survenu, la loi interne de l’Etat
d’immatriculation est applicable à la responsabilité ;
b) Lorsque plusieurs véhicules sont impliqués dans l’accident, la loi interne de l’Etat
d’immatriculation est applicable à la responsabilité si tous les véhicules sont immatriculés
dans le même Etat.
…/…

CHAPITRE III : LA LOI APPLICABLE AU REGIME DES BIENS

Le régime des biens étudié ici est en fait ce qu’on a coutume d’appeler le statut réel des
biens. Il ne s’agit pas du transfert d’un bien par un contrat puisque la question relève des textes
de Rome. Il ne s’agit pas non plus du régime des biens d’époux mariés puisque ces questions là
relèvent de la loi applicable au régime matrimonial. Il ne s’agit pas non plus du régime des biens
transmis à cause de mort puisque ces questions relèvent de la loi successorale. C’est donc le
régime des biens tel qu’on l’étudie en Droit des biens. Ainsi, si l’on se demande si le fait d’avoir
possédé de bonne foi un terrain pendant 25 ans rend le possesseur propriétaire, cette question là
relève du droit des biens. De même, si l’on se pose la question de savoir si un propriétaire peut
revendiquer un bien entre les mains d’un possesseur de bonne foi, là aussi c’est le droit des biens
qui répond. Si l’on se pose la question de savoir si l’opposabilité du droit de propriété nécessite

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une formalité auprès d’un registre ou d’une administration, c’est à nouveau la loi applicable au
statut réel du bien qui décide.

Il faut donc apprécier les biens de façon individuelle (section 1), dans le cadre d’une
faillite de leur propriétaire et enfin, insister sur le cas particulier des sûretés réelles.

SECTION I : LES BIENS PRIS INDIVIDUELLEMENT

Il faut distinguer selon que l’on est en présence de biens incorporels ou de biens corporels.

§1 : LES BIENS INCORPORELS

Il y a là des règles particulières qui ont tendance à varier selon le meuble incorporel
concerné. Ainsi, pour le droit de propriété intellectuelle, le statut applicable à sa protection est la
loi du pays où la protection est demandée quel que soit le pays où l’œuvre a été divulguée pour
la première fois (cf. l’arrêt Houston, où la Cour de cassation en 1991 jugea que la loi française
déterminait si le droit moral d’auteur était atteint par la colorisation de l’œuvre car c’était en
France que l’œuvre modifiée était diffusée).

S’agissant des droits de propriété industrielle, on considère que c’est le pays qui octroie la
protection du droit au moyen d’une formalité qui détermine le statut de ce droit. Par exemple, un
dépôt de brevet en France entraînera la protection par le droit français sur le sol national. Toute
une contrefaçon du brevet en France pourra être poursuivie. Autre exemple, dépôt d’une marque
en France, c’est le droit français qui décide du degré de protection du titulaire de la marque. Au-
delà des frontières du pays où le dépôt a eu lieu, il n’y a pas de protection, d’où l’existence d’une
marque européenne, d’un brevet européen et de Conventions Internationales comme l’Union de
Paris de 1883 qui permet à quelqu’un qui dépose dans un pays signataire de disposer de 6 mois
pour le déposer dans les autres pays signataires et d’être protégé à la date du premier dépôt.

§2 : LES BIENS CORPORELS

I/ LE CONTENU DE LA REGLE DE CONFLIT

Le Code civil, dans son article 3 alinéa 2, dispose que : « le droit français est applicable
aux immeubles situés en France …». C’est donc le droit français qui va dire si l’on peut acquérir
la propriété par une possession prolongée, revendiquer contre quelqu’un qui trouble la
possession d’un immeuble, etc… Mais la règle était réductrice et la Cour de cassation a dû très tôt
la bilatéraliser et la formuler ainsi : « l’immeuble est régi par la loi du lieu de sa situation », ce
dont il résulte que si l’immeuble est situé à l’étranger, le juge français applique le droit étranger.
Puis (Requête, 24 mai 1933), la Cour de cassation a décidé que cette règle s’appliquait aussi aux
meubles. Le statut réel d’un bien corporel est régi par la loi du lieu de sa situation.

Si l’on examine toutes les questions constituant la catégorie de conflit « statut réel des
biens », on constate qu’il y a des questions qui concernent l’acquisition du droit réel et d’autres
qui concernent le contenu des droits réels.

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 A) L’ACQUISITION DES DROITS REELS

L’acquisition d’un droit réel peut se faire par la création de celui-ci. Ainsi, lorsque le
législateur crée une servitude légale au profit de propriétaires dont le terrain est enclavé, lorsqu’un
propriétaire constitue un usufruit sur l’un de ses biens, ce qui revient à démembrer la propriété
entre le nu-propriétaire et l’usufruitier. Mais un droit réel peut aussi s’acquérir par son transfert.
Ainsi, un contrat de vente transfère le droit réel de propriété. Ce mode d’acquisition ne relève pas
du droit des biens.

- En ce qui concerne les modes d’acquisition propres au droit des biens (prescription acquisitive,
usucapion, création, …) : seule la loi du lieu de situation est compétente. Exemples. Quelle est la
loi qui va dire si le fait d’occuper un terrain pendant 20 ans permet de devenir propriétaire ? C’est
la loi du lieu de situation. Quelle est la loi qui va dire si lorsqu’une personne construit un ouvrage
sur le terrain d’autrui, le propriétaire du terrain devient propriétaire de l’ouvrage par le mécanisme
de l’accession ? C’est à nouveau la loi du lieu de situation du terrain et de l’ouvrage.

- Lorsque le droit réel est acquis par un acte juridique : il faut consulter aussi la loi applicable à
l’acte juridique. En effet, la propriété du bien ne pourra être transférée ou un droit réel (usufruit,
servitude, …) ne pourra être créé que si la loi applicable à l’acte le permet aussi. Par exemple, si
l’on a constitué un usufruit par un contrat, il faut que la loi applicable au contrat constituant
l’usufruit accepte que cet accord de volonté ait pu produire cet effet. Est-ce que le consentement
est valable ? La cause et l’objet sont-ils licite ? Les conditions de forme ont-elles été respectées ?
Il y a donc une application cumulative des deux lois.

Cette application cumulative signifie aussi, par exemple, que le fait que la loi applicable à
l’acte valide la constitution d’usufruit ne signifie pas que l’usufruit va être efficacement constitué.
En effet, des règles du droit des biens du lieu de situation pourraient empêcher la constitution,
notamment car le droit local ne connaît pas l’institution connue dans beaucoup de pays sous le
nom d’usufruit ou requérir la publication de l’usufruit auprès d’une administration particulière
pour qu’il soit valablement créé ou opposable. Ainsi, en droit français, pour être opposable aux
tiers, un usufruit portant sur un immeuble doit être publié à la Conservation des Hypothèques.
L’obligation s’applique à tout l’immeuble situé en France.

Un exemple classique de cas où la loi du lieu de situation du meuble ou de l’immeuble ne

connait pas le droit réel que des parties ou un testateur ont entendu créer est du trust constitué en
Angleterre et comprenant aussi des biens situés en France. Comme le droit français ne connait pas
le démembrement « horizontal » du droit de propriété entre d’un côté, le droit légal (qui va au
trustee et qui lui octroie les pouvoirs sur les biens en trust) et de l’autre le droit bénéficiaire (qui
va au bénéficiaire du trust et lui permet de bénéficier des avantages financiers résultant de la
gestion du trustee exerçant les prérogatives inhérentes au droit de propriété), le droit français
refusera que les biens situés en France voient leur droit de propriété ainsi démembré.
En pratique, les tribunaux doivent trouver des solutions de substitution ; ils vont alors
considérer que le trustee n’est qu’un mandataire et que le bénéficiaire est plein propriétaire du
bien ou, dans le cadre d’une succession, que le trustee n’est qu’un simple exécuteur testamentaire.
En outre la constitution d’un trust ne permet pas d’éluder la loi applicable à la succession et de
déshériter des héritiers réservataires selon le droit applicable à la succession (v. infra).

Autre cas où un droit peut ignorer un droit réel reconnu par une autre loi applicable :
l’hypothèque légale que chaque époux a sur les droits immobiliers de l’autre. Si le droit
applicable au régime matrimonial des époux reconnaît l’hypothèque légale, faut-il encore que le
pays de situation des biens concernés connaisse l’hypothèque légale ; si le droit du lieu de
situation l’ignore, il ne se passera rien.

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 Autrement dit, pour que l’hypothèque légale soit efficace, il faut qu’elle soit connue à la
fois par la loi applicable au statut réel du bien et par le droit applicable au lieu de situation du bien
d’un époux sur lequel son conjoint entend inscrire l’hypothèque.

Autre hypothèse, où la loi du lieu de situation est consulté, c’est lorsqu’elle prévoit des
mesures de publicité.

B) LE CONTENU DU DROIT REEL

En ce qui concerne le contenu du droit réel, c’est là aussi la loi du lieu de destination qui
décide. Cette loi va ainsi dire quelles sont les prérogatives du propriétaire. Si le bien est situé en
France, le propriétaire dispose de l’usus, du fructus et de l’abusus. Néanmoins, le droit de
propriété n’a pas la même densité dans tous les pays. De même, quels sont les droits respectifs du
nu-propriétaire et de l’usufruitier ? En France, l’usufruitier a les fruits mais pas les produits mais
il n’en est pas forcément ainsi partout : c’est la loi du lieu de situation du bien qui va déterminer
les droits de l’usufruitier.

En pratique, la question se pose également s’agissant de l’usufruit de biens incorporels et

notamment sur les actions ou les obligations émises par les sociétés. Certes, c’est la loi du lieu de
situation de l’action qui décide, mais où est situé l’action, sachant que les valeurs mobilières sont
dématérialisées ? La jurisprudence nous dit que la part sociale ou l’action est située dans le pays
de la personne morale qui l’a émise. Donc s’il s’agit d’actions d’une société qui a son siège social
en France, les droits respectifs du nu-propriétaire et de l’usufruitier seront déterminés par la loi
française quel que soit le contenu de l’acte démembrant la propriété des actions qui peut être
soumis à une loi étrangère.

Un bien peut-il être déclaré inaliénable par le législateur, le juge ou les parties ? C’est le
lieu de la loi de situation du bien qui va décider si, et à quelles conditions, un bien peut être
inaliénable. Par exemple, en droit français, les clauses d’inaliénabilité sont valables si elles sont
temporaires et justifiées par un intérêt réel et sérieux (art. 900-1 CC).

La question du contenu de droit de propriété s’est également posée avant la loi française
de 2007 qui a consacré la fiducie-gestion et la fiducie-sûreté en droit français. En effet, avant
cette loi, l’un des obstacles était que l’on considérait que le droit des biens français n’admettait
pas que quelqu’un soit propriétaire d’un bien et néanmoins dépossédé de tous les avantages qu’il
procure ; le fiduciaire est propriétaire mais il ne peut pas tirer profit du bien pour lui Ŕ même alors
pourtant qu’il en exerce toutes les prérogatives. Il fallait donc délocaliser le bien à l’étranger pour
le mettre en fiducie, ce que la loi nouvelle vise à éviter.

II/ LE CONFLIT MOBILE

Nous avons déjà vu le conflit mobile de façon générale et c’est en matière de meuble
corporel qu’il se produit le plus souvent.

Le conflit mobile se produit lorsque l’élément de rattachement utilisé par la règle de

conflit pour relier la situation juridique à un système de droit national a été déplacé. Par exemple,
la règle de conflit utilise comme critère de rattachement la nationalité, et la personne change de
nationalité ; la règle de conflit utilise le domicile, et la personne change de domicile ; la règle de
conflit utilise comme rattachement le lieu de situation et le bien est déplacé d’un pays à l’autre.

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 Qu’en est-il de l’acquisition des droits réels et qu’en est-il ensuite du contenu de ces
droits ?

A) L’ACQUISITION DES DROITS REELS

De même que, en matière de conflit de lois dans le temps, il n’est pas possible de revenir
sur l’acquisition d’un droit sous prétexte que la loi a changé, il n’est pas possible de revenir sur
une acquisition de droit réel sur un bien au motif que le bien a changé de pays.
Exemple : si au moment de la formation du contrat de gage, l’élément de rattachement, à
savoir le lieu de situation du bien, désignait une loi qui n’exigeait aucune forme validante pour le
gage, ce dernier demeure valable même si l’objet gagé a été transporté dans un pays où il faut, à
peine de nullité du gage, un écrit.

Mais même à ce niveau, il y a une limite. Il se peut en effet que la nouvelle loi du lieu de
situation instaure une mesure destinée à protéger les autres créanciers du débiteur qui a gagé l’un
de ses meubles. Alors, ces lois protégeant les tiers sont généralement considérées comme des lois
de police territoriales et vont faire obstacle à l’efficacité du gage.

Par exemple, un gage sans dépossession avait été valablement constitué en Allemagne par
le débiteur au profit de créanciers allemands. Le bien gagé est transporté en France. Là, des
créanciers français opèrent une saisie du bien. Se manifestent alors les créanciers allemands qui
disent qu’ils sont privilégiés. La Cour de Cassation jugea que non car, en France, le gage sans
dépossession n’existe que pour des biens particuliers et la dépossession du débiteur constitue une
protection pour les tiers en ce qu’elle les empêche d’avoir l’impression fallacieuse (solvabilité
apparente mais non réelle) que ce bien pourrait être saisi par eux en cas de difficultés financières
de leur débiteur. Ce gage occulte allemand, bien que valable en Allemagne, ne pouvait pas avoir
d’effet en France, c’est à dire dans le pays de la nouvelle localisation du bien.

B) LE CONTENU DES DROITS REELS

C’est la loi actuelle qui va déterminer quelle est le nouveau contenu du droit réel.
Exemple : transport d’un bien grevé d’usufruit de l’Allemagne vers la France ; les prérogatives de
l’usufruitier seront désormais déterminées par le droit français en tant que droit du lieu de
situation du meuble.

SECTION II - LES BIENS DANS LE CADRE D’UNE FAILLITE

INTERNATIONALE

Les biens sont pris en compte en tant qu’universalité et il existe des règles particulières à
ce que l’on a coutume d’appeler la faillite internationale, c’est-à-dire une mesure collective
visant à tenter de redresser une entreprise, et/ou à payer les créanciers, avec l’actif disponible.

§1 : LA COMPETENCE INTERNATIONALE DES TRIBUNAUX FRANÇAIS

Il existe un règlement de l’Union Européenne du 29 mai 2000 relatif aux procédures

d’insolvabilité, entré en vigueur le 21 mai 2002, qui vient unifier le droit du régime de la faillite
dans toute l’Union, selon une procédure principale et des procédures secondaires :

- Procédure principale : elle doit s’ouvrir dans le pays du centre des intérêts principaux du
débiteur. Si le débiteur est une personne morale c’est le siège qui est le centre principal. Cela
veut dire que si l’on saisit un tribunal qui n’est pas celui du centre des intérêts principaux du

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 débiteur, ce tribunal doit se déclarer incompétent. Mais des pays autres que celui du centre des
intérêts principaux du débiteur peuvent ouvrir des procédures secondaires.

- Procédure secondaires : Elles ne peuvent concerner que les établissements secondaires du

débiteur, encore faut-il qu’il en ait. Par ailleurs, ces procédures ne peuvent s’ouvrir qu’après
que la procédure principale ait été ouverte et n’auront pour autre mission que d’organiser le
règlement de la faillite principale.

§2 : LA LOI APPLICABLE A LA PROCEDURE

En matière de procédure d’insolvabilité, il y a coïncidence entre la loi applicable et la

juridiction compétente. Cela veut donc dire que si le tribunal français est compétent, il applique
nécessairement la loi française. Lorsqu’il y a une procédure secondaire, elle est elle aussi régie par
le droit local, ce qui peut poser des problèmes de coordination entre les législations.

§3 : LA RECONNAISSANCE EN FRANCE DE JUGEMENTS DE FAILLITE

PRONONCES A L’ETRANGER

Il faut distinguer selon que la décision de faillite étrangère a été rendue hors de l’Union ou
dans l’Union.

Lorsqu’elle a été rendue hors de l’Union Européenne, la Cour de cassation a consacré le

principe de l’universalité de la faillite (Civ. 1re, 25 février 1986), ce qui signifie qu’à partir du
moment où elle a été ouverte là où se trouvent les intérêts principaux du débiteur, elle produira ses
effets dans tous les pays où le débiteur a des biens et des créanciers.
Certains effets de la décision étrangère peuvent même se produire de plein droit, c’est-à-
dire sans qu’une procédure d’exequatur ne soit nécessaire. Par exemple, si le juge étranger a
nommé un syndic, un administrateur, un liquidateur, cette nomination est reconnue de plein droit
en France. Mais lorsqu’il s’agit de mesures d’exécution sur des biens sis en France, la procédure
d’exequatur devient nécessaire. Il s’agit d’une ordonnance rendue sur requête par un juge
français et qui a pour objet de donner force exécutoire à la décision étrangère après avoir faire
quelques vérifications peu nombreuses mais importantes.

Quid lorsque la décision est rendue dans l’Union ? Le règlement de 2000 consacre la
reconnaissance de plein droit, dans tous les États membres, des décisions rendues dans un autre ;
la Cour de cassation française l’a proclamée (Com. 27 juin 2007). S’il s’agit d’un jugement
rendu dans le cadre de la procédure principale, ce dernier va produire tous ses effets sur les
éventuelles procédures secondaires. Toutefois, lorsqu’il s’agira de prendre les mesures
d’exécution, l’exequatur sera nécessaire mais la procédure est moins lourde car on est au sein de
l’Union.

SECTION III Ŕ LE CAS PARTICULIER DES SURETES REELLES

§1 : LE GAGE

Le gage est une sûreté réelle garantissant donc le paiement d’une créance et assise sur un
meuble corporel. Il y a une cohabitation de la loi du lieu de situation et de la loi de l’acte juridique
ayant créé le droit réel accessoire, à savoir le contrat de gage. Le contrat de gage est régi par la
Convention de Rome ou par le règlement Rome I.

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 Soit les parties ont fait un choix et on applique la loi choisie, soit les parties n’ont rien
prévu expressément dans le contrat. Dans ce cas, le gage étant l’accessoire d’un contrat de prêt, il
semble bien qu’il résulte des circonstances de la cause que les parties ont aussi voulu que la loi du
prêt régisse aussi le contrat de gage. C’est d’autant plus probable qu’ici, les parties au contrat de
prêt et les parties au contrat de gage sont les mêmes, ce qui n’est pas le cas en matière de
cautionnement (v. supra). A défaut de choix, en vertu de l’article 4 des textes de Rome
s’appliquera la loi du débiteur qui constitue le gage, car il fournit la prestation caractéristique.

La loi du contrat de gage régit finalement des questions marginales. En revanche, la loi du
lieu de situation joue un rôle très important puisque, pour que le gage produise ses effets, il faut
que la loi du lieu de situation reconnaisse le gage. Ainsi, si la loi du lieu de situation ne reconnaît
pas le gage sans dépossession, il ne peut pas y avoir de gage à défaut de dépossession. De même,
si la loi réelle exige une mesure de publicité (exemple : nantissement de créance à signifier au
débiteur de la créance nantie), il faudra l’accomplir. Parfois, la loi du lieu de situation peut prévoir
un écrit indispensable pour l’efficacité du gage.

A propos du gage, une remarque doit être faite lorsqu’on est en présence non d’un gage
stricto sensu, qui concerne les meubles corporels, mais d’un nantissement, qui concerne les
meubles incorporels. On retrouve ici la question de la localisation du meuble incorporel.

Ainsi (rappel) un titre financier (ex. action) est localisée au lieu du siège social de la
société qui l’a émise. La Cour d’appel de Paris, dans un arrêt de 2007 a eu l’occasion de préciser
qu’un nantissement de compte bancaire avait pour objet le nantissement de la créance de
restitution (constituée par le solde positif du compte) du titulaire du compte contre la banque et
que cette créance était donc située, localisée, au lieu où était tenu le compte.

§2 : LA CLAUSE DE RESERVE CE PROPRIETE

On risque d’avoir trois lois qui vont être concernées :

- La loi du contrat de vente : il ne peut y avoir réserve de propriété que si le droit de la vente
qui régit le contrat accepte que l’on diffère le transfert de propriété en vue de garantir le
paiement du prix.

- La loi du lieu de situation du bien : ce droit dira si la clause de réserve de propriété est
opposable aux tiers ou non et si les clauses de réserve de propriété, même portant sur des
meubles doivent être publiées sur des registres (c’est le cas dans certains pays).

- La loi de la procédure d’insolvabilité : la clause de réserve de propriété rompt l’égalité entre

les créanciers. Dès lors que le débiteur est l’objet d’une mesure de procédure d’insolvabilité,
c’est cette loi qui va dire si l’on peut la faire jouer une fois la procédure déclenchée et à quelle
condition.

CHAPITRE IV : LA LOI APPLICABLE AUX REGIMES MATRIMONIAUX

Le régime matrimonial est l’ensemble des règles qui va régir le patrimoine des époux
durant la durée du mariage.
La France a signé et ratifiée la Convention de la Haye du 14 mars 1978 sur la loi
applicable sur les régimes matrimoniaux qui est entrée en vigueur en France le 1er septembre
1992. Toutefois, la Convention ne s’applique qu’aux époux mariés à partir cette date.

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SOUS-CHAPITRE I : LES REGLES APPLICABLES AUX EPOUX MARIES
AVANT LE 1 ER SEPTEMBRE 1992

SECTION I Ŕ ETABLISSEMENT ET EFFETS DU REGME

§1 : LE CONTENU DE LA REGLE DE CONFLIT DE LOIS

La règle de conflit de loi est la loi d’autonomie, c'est-à-dire que les parties ont
l’opportunité de désigner elles-mêmes la loi applicable.

I/ L’IDENTIFICATION DE LA LOI D’AUTONOMIE

A) EN PRESENCE D’UN CONTRAT DE MARIAGE

On va normalement désigner dans le contrat de mariage la loi applicable à celui-ci. Quid si

les parties n’ont rien dit expressément ? Il se peut que dans le contrat figurent des dispositions qui
concernent des mécanismes qui n’existent que dans un droit bien particulier. La jurisprudence
considère que tacitement, les parties ont voulu que le droit qui contient ces dispositions originales
et identifiables soit appliqué.
Si l’on ne trouve rien, on est bien obligé de s’accrocher à des contacts objectifs et
généralement, on considère que lorsque le lieu du domicile des époux et celui de leur nationalité
commune coïncident, cette loi sera appliquée. A défaut, la jurisprudence va considérer que la loi
applicable va être soit celle du domicile des époux, soit celle la loi de la nationalité commune.

B) EN L’ABSENCE D’UN CONTRAT DE MARIAGE

Les parties peuvent exprimer leur volonté via un acte, éventuellement notarié, où ils
indiquent qu’ils entendent être mariés sous le régime légal d’un pays donné. A défaut de choix, la
Cour de cassation estime que la volonté présumée des parties est en faveur du premier domicile
matrimonial stable, ce qui est assez logique.

II/ LE DOMAINE D’APPLICATION DE LA REGLE DE CONFLIT

A) LE CONTENU DU RÉGIME

La règle de conflit peut désigner la loi qui va déterminer les effets du régime matrimonial.
En combien de masses se répartissent les biens ? Qui a pouvoir sur quoi ? Comment se répartit la
charge du passif du ménage ? Comment liquider le régime à la fin, lorsque le lien matrimonial
sera dissous ? En revanche, ne relève pas de la loi du régime matrimonial les questions suivantes :
- La capacité à conclure un contrat de mariage : cette loi est régie par la loi de la nationalité
de chacun des intéressés car on applique à cette question la loi applicable aux conditions de
fond consentement au mariage d’un futur époux.
- La forme : la loi applicable à la validité formelle du contrat de mariage est la loi du lieu de
conclusion du contrat de mariage.
- La publicité : Pour tous les mariages célébrés en France, il y a obligation de publier le régime
matrimonial en même temps que l’acte de mariage. Mais il y a aussi la publicité au RCS pour
les époux commerçants exerçant en France qui doivent enregistrer l’acte de mariage au
Greffe.

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Page 43
 Il est parfois difficile de distinguer les questions appartenant à la catégorie « effets du
mariage » de celles entrant dans la catégorie « régimes matrimoniaux ». Exemple : les questions
du régime primaire ; elles entrent dans la catégorie « effets du mariage ».

Certaines règles du régime matrimonial primaire sont, de surcroît, des règles de police.
C’est le cas de l’article 220 du Code civil en vertu duquel chacun des époux a pouvoir pour
passer seul les contrats qui ont pour objet l’entretien du ménage. Ces dispositions sont d’ordre
public mais elles sont en plus des lois de police dont le champ d’application est territorial, c'est-à-
dire qu’elles s’appliquent à tous les époux résidant sur le territoire français.

§2 : LA MISE EN ŒUVRE DE LA REGLE DE CONFLIT DE LOIS

Le renvoi ne s’applique pas puisqu’on laisse le choix de la loi applicable aux parties et que
ce serait déjouer leur prévision si l’on acceptait qu’une règle de conflit du droit qu’elles désignent
puisse renvoyer à une loi tierce.

SECTION II Ŕ LE CHANGEMENT DE REGIME MATRIMONIAL

§1 : LE CHANGEMENT INVOLONTAIRE DE REGIME

Ce changement involontaire peut résulter de la modification de la teneur de la loi désignée

par la règle de conflit. Le principe est que les modifications de la loi compétente s’appliquent ;
l’exception c’est lorsque les époux avaient, au moment de la modification législative, rompu tout
lien avec le pays dont la loi est compétente.

§2 : LE CHANGEMENT VOLONTAIRE DE REGIME

Le changement volontaire de régime résulte de la loi applicable au régime matrimonial qui

va dire si les parties peuvent pendant le contrat changer loi applicable à leur régime. En droit
français, le principe est celui de la mutabilité et leur régime peut changer. Un arrêt de la Cour
d’appel de Paris a ainsi prévu qu’une loi étrangère qui n’admet pas le changement de régime
matrimoniale en cours de mariage serait contraire à l’ordre public international, au sens du Droit
international privé.

SOUS-CHAPITRE II : LES REGLES APPLICABLES AUX EPOUX MARIES A

PARTIR DU 1 ER SEPTEMBRE 1992

Il faut distinguer selon que les parties ont choisi la loi applicable, ou non.

SECTION I Ŕ EXISTENCE D’UN CHOIX PAR LES EPOUX

Le choix des époux est respecté, dès lors qu’il satisfait aux conditions posées par la
Convention de la Haye du 14 mars 1978 sur la loi applicable aux régimes matrimoniaux. Il doit
s’agir d’une stipulation expresse revêtant la forme prescrite pour les contrats de mariage. Soit par
la loi désignée par les parties, soit par la loi du lieu où le choix est effectué.
A défaut de stipulation expresse, le choix peut résulter des dispositions du contrat de
mariage, à condition qu’il n’y ait aucun doute sur la loi voulue par les parties.
Le choix peut s’exprimer au moment du mariage ou au cours du mariage.

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I/ LE CHOIX INITIAL

L’article 3 de la Convention ouvre très largement l’éventail des choix possibles :

- Les époux peuvent choisir la loi nationale de l’un deux au moment de la désignation ;
- Les époux peuvent choisir la loi de la résidence de l’un d’eux au moment de la désignation ;
- Les époux peuvent choisir la loi de la future résidence habituelle de l’un d’eux.

II/ LE CHOIX EN COURS DE MARIAGE

L’article 6 de la Convention permet aux époux, sans qu’ils n’aient à s’en justifier, de
désigner une autre loi que celle régissant initialement leur régime matrimonial, peu importe qu’il
y ait eu initialement un choix, ou non.
Le changement de loi opère changement du régime matrimonial légal, ceci bien sûr, dans
l’hypothèse où les époux n’ont pas fait de contrat de mariage. Il peut résulter de ce changement de
régime, des changements radicaux. Si le régime légal hollandais est la communauté et que le
régime légal belge est la séparation de biens, on passe de la communauté à la séparation de biens.

Ce changement de loi applicable doit-il être fait comme le changement de régime

matrimonial en droit français, c’est-à-dire par acte authentique. La doctrine estime généralement
que non et il suffit d’un acte sous seing privé au sein duquel on déclare vouloir changer de régime
matrimonial.

SECTION II Ŕ INEXISTENCE D’UN CHOIX PAR LES EPOUX

I/ LA LOI INITIALEMENT APPLICABLE

Le principe posé par la Convention est l’application de la loi du pays de la première

résidence habituelle des époux. Ce principe comporte néanmoins des exceptions :

- La loi de la nationalité commune des époux est applicable dans deux cas :
o Si l’État de la nationalité commune des époux a, lors de son adhésion à la Convention,
opté pour la faculté que lui offre l’article 5 de cette convention, de déclarer que sa loi
sera applicable à chaque fois que les époux auront tous les deux sa nationalité.
o Si les époux de nationalité commune n’établissent pas leur première résidence
habituelle sur le territoire d’un même État.

- La loi de l’État de la première résidence habituelle est supplantée par la loi d’un autre
État, parce que ce dernier présente des liens plus étroits avec le régime matrimonial. Il
faut néanmoins qu’il n’y ait pas de première résidence commune des époux et qu’il n’y ait pas
de nationalité commune des époux.

II/ LE CHANGEMENT AUTOMATIQUE DE LOI APPLICABLE EN COURS DE

MARIAGE

L’article 7 de la Convention dispose que la loi applicable en vertu de la Convention,

choisie par les parties ou non, ne varie pas automatiquement en cas de changement de nationalité
ou de résidence habituelle. Toutefois, trois cas de changement automatique sont expressément
prévus, mais seulement lorsque les époux n’ont ni désigné le droit applicable, ni fait un contrat de
mariage. Dans ce cas, la loi de l’État où ils ont tous deux leur résidence habituelle devient
applicable à la place de la loi antérieurement applicable.

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 Au demeurant, le changement se fait à leur insu. Ils peuvent s’y opposer mais encore faut-
il qu’ils le sachent. En tout état de cause, le changement automatique ne peut se produire que pour
l’avenir.

CHAPITRE V Ŕ LA LOI APPLICABLE AUX SUCCESSIONS

INTERNATIONALES

La transmission à cause de mort d’un patrimoine, pose des questions diverses régies en
Droit international privé par un certain nombre de règles. La mise en œuvre de ces règles soulève
le problème des limites de la compétence de la loi successorale.

SECTION I Ŕ LES REGLES DE DIP EN MATIERE DE SUCCESSION

§1 : LES REGLES DE COMPETENCE INTERNATIONALE

Il y a des règles ordinaires de compétence internationale et des règles basées sur la

nationalité.

I/ LA REGLE ORDINAIRE

En droit français, le principe posé il y a longtemps par la Cour de cassation est que le
tribunal compétent est désigné en matière internationale par extension des règles de compétence
du droit interne (v. infra titre 2). Ainsi, le Code de procédure civile nous dit que le principe est la
compétence du tribunal du lieu du défendeur. La Cour de cassation nous dit que l’on va étendre
cette règle en matière internationale.

En droit des successions, le Code de Procédure civile estime qu’il faut centrer toutes les
opérations en un même lieu, qui est celui du lieu du dernier domicile du défunt : c’est là que
s’ouvre la succession en droit interne français.
En matière internationale, la Cour de cassation a, dans un premier temps, étendu cette
règle. Ainsi, si le dernier domicile du défunt était en Allemagne, les juridictions françaises
n’étaient pas compétentes.
Dans un second temps, la Cour de cassation a estimé que l’extension de cette règle n’était
pas souhaitable en ce qui concernait les immeubles. Elle a donc dit que concernant les immeubles,
serait compétente la loi du lieu de situation de l’immeuble ou de chaque immeuble, si le défunt en
avait dans différents pays. L’inconvénient est que l’on va avoir la compétence du tribunal du lieu
du dernier domicile du défunt pour les meubles et pour les immeubles autant de tribunaux que de
biens immobiliers situés dans un pays différent.

II/ LA COMPETENCE DES TRIBUNAUX FRANÇAIS FONDEE SUR LA

NATIONALITE DES PARTIES

Les articles 14 et 15 du Code civil édictent des privilèges de nationalité. L’article 14

considère qu’une personne de nationalité française peut assigner devant un tribunal français un
défendeur étranger non domicilié en France. L’article 15 énonce qu’un étranger peut attraire en
France un Français alors même que celui-ci n’est pas domicilié en France (s’il l’était la
compétence du domicile du défendeur suffirait à rendre le tribunal français compétent).
Ces règles s’appliquent en matière de successions.

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§2 : LES REGLES DE CONFLIT DE LOIS

I/ LE CONTENU DE LA CATEGORIE DE CONFLIT

S’interroger sur le contenu de la catégorie de conflit revient à désigner les questions de

droit auxquelles la loi désignée par la règle de conflit va apporter des réponses. La loi applicable à
la succession internationale détermine qui vont être les héritiers du défunt, comment ils vont se
partager l’actif successoral, s’il y a une réserve héréditaire Ŕ c’est-à-dire s’il y a des héritiers
réservataires, etc...
La loi applicable détermine aussi les conditions de fond applicables à un éventuel
testament, ainsi que les modalités de la dévolution successorale (notamment selon quelle
procédure va s’effectuer le partage entre les héritiers).

La jurisprudence a depuis longtemps décidé que la loi successorale va s’appliquer même si

le défunt a disposé de ses biens par une institution spécifique. On pense notamment au trust ou à
la fiducie successorale dans les pays où elle existe, ce qui n’est pas le cas en France. Dans
l’affaire CARON, une fraude qui consisterait à changer artificiellement la nature juridique d’un
bien pour frauduleusement obtenir l’application d’une autre règle de conflit que celle
normalement applicable, fut empêcher de produire ses effets (la fraude va rendre inopposable aux
héritiers la manipulation du critère de rattachement).

II/ LA REGLE DE CONFLIT APPLICABLE AUX SUCCESSIONS SANS

TESTAMENT

On distingue les immeubles des meubles.

En ce qui concerne les immeubles, sur la base de l’article 3, alinéa 2 du Code Civil, qui
dispose que les immeubles, même ceux possédés par des étrangers, sont régis par la loi française,
on considère depuis un arrêt de 1806 (Ch. Req, 2 juin 1806) que la loi applicable à une
succession immobilière est régie par la loi du lieu de l’immeuble.
En ce qui concerne les meubles, le Code Civil a oublié la question. La Cour de cassation,
dans l’arrêt LABEDAN (Ch. Civile, 19 juin 1939), reprend une solution datant du 16ème siècle,
et proclame que la loi applicable est celle du dernier domicile du défunt.

Cette solution qui consiste à avoir une règle pour les immeubles et une règle pour les
meubles a des avantages mais aussi des inconvénients.
Les avantages sont qu’il y a coïncidence entre la compétence juridictionnelle
internationale et la loi applicable : en effet, le tribunal compétent pour connaître des problèmes
liés à une succession immobilière est le tribunal dans le ressort duquel se trouve l’immeuble. De
même, s’il y a un problème lié aux successions mobilières, le tribunal compétent est celui du lieu
du dernier domicile du défunt.
Ces deux règles de compétence juridictionnelle se trouvent dans le Code de Procédure
Civile, et comme toutes les règles de compétence territoriale, elles sont étendues par la
jurisprudence en matière internationale.

Les inconvénients :

- Parfois, on va devoir régler une question de qualification au sens du Droit international privé.
Ce fut le cas dans l’affaire STROGANOFf (T. CIV DE LA SEINE, 1966) où il était
question de savoir si une fresque murale qui avait été détachée d’un palais impérial russe était
un meuble ou un immeuble.

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- On va avoir une scission en autant de masses successorales qu’il y aura d’immeubles avec,
parfois, en outre la masse successorale des meubles régis par la loi du lieu du dernier domicile
du défunt.

Le renvoi est admis ici tant en matière de meubles (arrêt FORGO 1878) qu’en matière
d’immeuble (Civ. 1re, 21 mars 2000 – MOUSSARD).

III/ LES SUCCESSIONS TESTAMENTAIRES

Sur le fond, elles sont régies par la même loi que les successions ab intestat. Sur la forme,
deux Conventions internationales se préoccupent de la question :

- La Convention de la Haye de 1961 sur la loi applicable à la forme des testaments

internationaux. Pour qu’elle s’applique, il suffit qu’un tribunal français soit compétent
puisque la Convention a été intégrée dans l’ordre juridique français, en vertu de l’article 55 de
la Constitution. Il n’est pas nécessaire qu’un État signataire soit intéressé par la solution du
conflit de lois. Il n’y a aucune condition de réciprocité dans cette convention.
Les solutions vont s’appliquer à toutes les dispositions testamentaires, y compris celles qui ne
concernent pas, a priori, des questions patrimoniales. Par exemple, la forme d’une
reconnaissance d’enfants naturels dans le testament.
Cette Convention utilise la technique de la règle de conflit à caractère matériel, ce qui
signifie que la règle de conflit recherche un objectif concret. En l’occurrence, l’objectif est
d’optimiser les cas de validation de testaments internationaux pour des raisons de forme. La
Convention nous dit que le testament est formellement valable, soit d’après le lieu de
rédaction du testament, soit du domicile du testateur, soit de sa résidence habituelle,…
La Convention de la Haye de 1961 exclut le renvoi car lorsque l’on a une règle de conflit à
caractère matériel, cela pourrait aboutir à des situations ambigües et pourrait porter atteinte à
l’objectif, en l’occurrence la validation.

- La Convention de Washington : La France a signé la Convention de Washington portant

loi uniforme sur la forme d’un testament international, entrée en vigueur en 1994. Elle
n’exclut pas la Convention de la Haye, elle donne juste au testateur l’opportunité, en
remplissant les conditions de forme méticuleusement fixées par la Convention de Washington,
de rédiger un testament international formellement valable. La Convention dit que le
testament doit être écrit, qu’il n’est pas forcément rédigé par le testateur, qu’il peut être écrit
dans n’importe quelle langue, que le testateur déclare en présence de deux témoins et d’une
personne habilitée à instrumenter à cet effet (tel qu’un notaire) que le document est son
testament et qu’il en connait le contenu. Le testateur signe le testament et les témoins et la
personne habilitée apposent sur le champ leur signature sur le testament en la présence du
testateur.
Le testament sera ainsi valable, quelle que soit la loi applicable à la forme du testament en
vertu de la Convention de la Haye ; la Convention de Washington pose des règles précises qui
évitent de s’interroger sur la loi applicable.

§3 : LE DROIT DE PRELEVEMENT

Le droit de prélèvement est prévu en droit successoral français, par une loi de 1819.
L’objectif de ce droit est d’éviter qu’un Français soit spolié du fait de l’application d’une loi
successorale étrangère désignée par la règle de conflit. Cette loi autorise tout Français à prélever
sur les biens du défunt situé en France une portion égale à la différence entre ce que seraient ses

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droits si la loi française s’appliquait et ce que sont ses droits en vertu de la loi successorale
étrangère applicable.
Ce droit de prélèvement peut aller jusqu’à un quart des biens du défunt situés en France.
Exemple : la loi successorale est la loi allemande et (supposons le), en vertu de cette dernière,
l’héritier qui invoque le droit au prélèvement reçoit un tiers de l’actif net successoral. Si cet
héritier est enfant unique, selon le droit français des successions, sa réserve est en réalité de moitié
et il subit donc un préjudice égal à la différence entre un demi et un tiers. A concurrence d’un
quart des biens situés en France, il peut récupérer cette différence sur les biens du défunt situés en
France.

Il faut être un héritier en vertu du droit français et être Français au moment de l’ouverture
de la succession. Contre qui cet héritier peut-il prélever ? Aussi bien contre des Français que
contre des étrangers.

SECTION II Ŕ LES PROBLEMES LIES A LA MISE EN ŒUVRE DES REGLES

Ces problèmes concernent surtout la mise en œuvre des règles de conflit de lois. En effet,
il se peut que la loi successorale soit en conflit avec d’autres lois.
- 1re loi avec laquelle la loi successorale peut avoir à faire : loi sur la filiation. Si elle dispose
que chaque enfant reçoit une part déterminée, quelle loi va dire si untel est, ou non, un enfant
du défunt ? Cette question ne relève pas de la loi successorale mais relève de la loi relative à
l’établissement d’un lien de filiation.

- 2ème loi avec laquelle la loi successorale peut avoir à faire : il s’agit de la loi matrimoniale. Il
faudra consulter la loi applicable aux conditions de fond et de forme du mariage pour savoir si
telle personne est bien le conjoint du défunt, condition pour hériter.

- 3ème loi avec laquelle la loi successorale peut avoir à faire : loi réelle, ou loi du lieu de
situation. Ce sera la loi compétente pour fournir les règles applicables à l’indivision
successorale. De même, la loi du lieu de situation gouverne la question de l’exigence et de la
sanction de la publicité. C’est par exemple la loi du lieu de situation de l’immeuble qui va dire
si pour que l’opposabilité de la transmission de l’immeuble à l’héritier, il faut faire
mentionner la dévolution à la Conservation des Hypothèques ou dans une administration
similaire. En France, c’est le cas.

- 4ème loi : loi du régime matrimonial : il est difficile de classer une institution dans la catégorie
de conflit « régimes matrimoniaux » ou « successions » ; il faut d’abord analyser l’institution
et procéder à un jugement de façon à dire si chez nous, une telle institution serait du droit des
régimes matrimoniaux ou du droit des successions (v. affaire BARTHOLO et la quarte du
conjoint pauvre).

CHAPITRE VI Ŕ LA CAPACITE

Toute personne est normalement capable, l’incapacité juridique est une exception dont il
en existe deux types :
- incapacité de jouissance : Par exemple, un médecin ne peut pas recevoir de legs d’un patient
qui l’a soigné de sa dernière maladie.
- Incapacité d’exercice : l’individu est capable mais il ne peut pas exercer ses droits, c’est
quelqu’un d’autre qui va les exercer à sa place. On retrouve ici les incapacités des mineurs ou
de certains majeurs.

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 Les incapacités de jouissance sont des incapacités spéciales car elles ne frappent que
certains actes. Dès lors, elles constituent toujours un aspect particulier du fonctionnement d’une
institution juridique, laquelle est soumise à une loi propre. Dès lors, l’incapacité spéciale va être
régie par la même loi que l’institution. Par exemple, la disposition concernant le médecin qui ne
peut recevoir de legs fait partie du droit successoral ; c’est donc la loi applicable à la succession
qui va dire qui peut et qui ne peut pas recevoir un legs.

Les incapacités d’exercice participent plus généralement de ce que l’on appelle le statut
personnel de l’individu, qui relève de la loi nationale de cette personne (NB - on appelle loi
nationale la loi de la nationalité de la personne concernée).
Cette règle résulte de l’article 3, alinéa 3, du Code civil qui dispose que « les lois
concernant l’état et la capacité des personnes régissent les Français, même résidant en pays
étranger ». La jurisprudence a bilatéralisé cet article qui est devenu : la loi applicable à la
capacité d’une personne et à son état, est celle de sa nationalité.

SECTION I – L’ÉTAT D’INCAPACITE

§1 : LES REGLES DE COMPETENCES APPLICABLES A L’ETAT ET A LA
CAPACITE DES PERSONNES

L’état des personnes est en fait essentiellement le nom de la personne (droit d’en changer,
etc …). Même si le nom est aussi régi par la loi nationale, il sera ici surtout question des
incapacités.

La loi nationale détermine les causes de l’incapacité (I), son étendue quant aux actes (II)
et les sanctions de l’incapacité (III).

I/ LES CAUSES DE L’INCAPACITE

La loi de la nationalité de l’intéressé va indiquer quels sont les événements, les situations,
qui rendent juridiquement incapable. On va retrouver la minorité, la démence,… mais tous les
droits ne considèrent pas la prodigalité.
La loi nationale va aussi indiquer si l’intervention d’une autorité est nécessaire pour
déclarer cette incapacité. Dès que l’on touche aux incapacités des majeurs, il y a une autorité qui
va intervenir et gérer la situation.

Le problème est lorsque l’intéressé se trouve sur le territoire français où il réside mais est
de nationalité étrangère et que la loi de sa nationalité prévoit l’intervention d’une autorité. Cette
autorité n’existe pas forcément en France ; dans ces cas là, une autorité française interviendra si
c’est pratiquement possible et c’est alors la loi française en tant que loi du for qui va décider
quelle autorité intervient.

II/ L’ETENDUE DE L’INCAPACITE QUANT AUX ACTES

C’est la loi internationale qui va dire quels sont les actes que le sujet va pouvoir accomplir
seul et quels sont les actes qui vont nécessiter une représentation par un tiers ou un juge.
Mais en outre, il faut parfois intégrer l’existence de lois de police du for : arrêt MöLlER
concernant un mineur allemand qui s’était engagé dans la loi étrangère. Ses parents ont cherché à
faire déclarer nul, sur le fondement de la loi allemande, le contrat passé avec l’État français. Cela
n’a pas été possible car l’engagement dans la Légion Étrangère était prévu à l’âge de 18 ans et il
s’agissait là d’une loi de police car relative à l’organisation de la défense nationale.

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III/ LES SANCTIONS DE L’INCAPACITE

La loi nationale va indiquer si l’acte accompli par l’incapable est nul ou si on doit
seulement réduire l’engagement de l’incapable. La loi nationale va nous dire si c’est une nullité
relative ou absolue et si l’acte est annulé du seul fait que la personne qui l’a signé était incapable
ou s’il est nécessaire que l’incapable ait été lésé par l’acte.

§2 : LE CONFLIT DE JURIDICTIONS (JURIDICTION COMPETENTE)

Le conflit de juridictions ne va se poser que lorsqu’une juridiction, ou de façon plus large

un organe administratif, est nécessaire pour prononcer l’incapacité. Les règles de compétence
applicables en matière internationales sont les mêmes que celles applicables en matière interne,
car en Droit international privé la jurisprudence étend les règles de compétence juridictionnelle
territoriales internes en matière internationale. La règle de compétence internationale est bien sûr,
comme en droit interne, la règle selon laquelle est compétent le tribunal du lieu de la résidence
du futur incapable.
Lorsque l’on a une décision étrangère concernant un incapable, les règles relatives à la
reconnaissance de ce jugement sont les mêmes que celles étudiées de façons générales à propos de
la reconnaissance en France des jugements rendus à l’étranger (infra titre III).

§3 : LA MISE EN ŒUVRE DE LA REGLE DE CONFLIT

I/ LE CONFLIT MOBILE

Le conflit mobile va se produire lorsque l’incapable va changer de nationalité car le critère

de rattachement est la nationalité. Application du droit commun en matière de conflit mobile :
application immédiate de la loi nouvelle.
Exemple : un mexicain chez qui la majorité est à 23 ans qui vit en France et qui, à 19 ans,
acquiert la nationalité française : il devient immédiatement majeur au moment où il devient
français.

II/ L’IGNORANCE EXCUSABLE DE LA LOI ETRANGERE

Il s’agit d’une question qui a été traitée dans l’arrêt LIZARDI de 1861. Il s’agit d’un
mineur, d’après sa loi nationale, qui avait acheté des bijoux Place Vendôme à Paris et qui invoqua
son incapacité pour faire invalider l’opération. La Cour de cassation a décidé que, dès lors que le
cocontractant français du mineur étranger avait contracté en France et pouvait légitimement
ignorer le contenu de la loi nationale étrangère, ce cocontractant français était excusable de ne pas
avoir connu l’incapacité et celle Ŕci ne lui était pas opposable.
La Convention de Rome dans son article 11, le Règlement Rome I dans son article 13,
reprennent la règle mais la bilatéralisent : l’ignorance excusable profitera à toute personne qui
contracte dans son pays avec un étranger soulevant une incapacité.

SECTION II Ŕ PROTECTION ORGANIQUE DE L’INCAPABLE

Protection organique lorsqu’un législateur prévoir des organes pour gérer l’incapacité.

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§1 : LA PROTECTION DES INCAPABLE SELON LE DROIT COMUN

C’est la loi nationale de la personne, qui comme elle décide de la capacité ou de

l’incapacité de cette personne, décide également de l’existence d’organes judiciaires ou
administratifs, pour mettre en œuvre la protection des incapables. Cela pourrait poser des
problèmes si la loi étrangère recourt à une institution que le droit français ne connaît pas. Le juge
du for va s’adapter, et essayer de trouver une autorité française dont la compétence se rapprochera
de celle de l’organe étranger. S’il n’y arrive pas, il va substituer, purement et simplement, les
modes de protection français.

A cela s’ajoutent des complications qui peuvent tenir à ce que l’État est intéressé à la
protection du mineur ou du majeur. C’est le cas des mineurs en danger, aussi bien pour eux que
pour les tiers ; dans ce cas, les mesures de protection des mineurs étant des lois de police elles
vont s’appliquer à tous les mineurs qui se trouvent durablement sur le territoire français.

§2 : LA CONVENTION DE LA HAYE DU 5 OCTOBRE 1961 SUR LA

PROTECTION DES MINEURS

Cette convention est en vigueur en France et s’applique à tous les mineurs qui résident
habituellement que les territoires de l’un des Etats contractants. Les mesures prévues s’appliquent
aussi aux mesures prises dans le cadre d’un divorce.

La Convention institue deux systèmes :

- Un système applicable lorsqu’un rapport d’autorité résulte de plein droit de la loi nationale
du mineur (ex : en droit français, les parents ont l’autorité parentale sur les enfants mineurs).
La première règle est la reconnaissance par chaque État contractant d’un rapport d’autorité
résultant de la loi du pays dont le mineur est un national.
Néanmoins, toujours d’après la Convention, les autorités de la résidence sont autorisées à
prendre des mesures de protection quand existe un danger sérieux. Les autres États signataires
ne sont pas obligés de reconnaitre ces mesures.
- Quid lorsqu’aucun rapport d’autorité ne résulte de plein droit de la loi nationale du mineur ?
Les autorités du pays du mineur ont compétence pour prendre selon leurs propres lois les
mesures de protection des biens et de l’état du mineur (exemple : les autorités de la résidence
vont décider que le mineur ne pourra pas avoir de carte de crédit, ou qu’il devra pointer deux
fois par mois auprès d’une administration).

La mise en œuvre des mesures décidées par l’état de la résidence peut être confiée à un
état étranger.

§3 : LE DROIT DE L’UNION EUROPEENNE

Il existe depuis le 27 novembre 2003, un règlement de l’Union Européenne, dit Bruxelles

II bis, en vigueur depuis le 1er mars 2005. Il fait donc partie du droit applicable par les tribunaux
français et empiète très largement sur la Convention de la Haye de 1961 qui, du coup, n’a plus
qu’un intérêt marginal.

Bruxelles II bis est relative à la compétence, à la reconnaissance et à l’exécution des

décisions en matière matrimoniale et de responsabilité parentale. Elle a des règles peu
éloignées de la Convention de la Haye puisqu’elle nous dit que sont compétentes les autorités du
pays de résidence du mineur. Le règlement ne contient aucune disposition expressément relative à

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la question de loi applicable. Toutefois, implicitement, elle admet que l’autorité saisie va
appliquer sa propre loi. Le contraire donnerait lieu à une situation extrêmement compliquée.

CHAPITRE VII Ŕ LE MARIAGE

SECTION I – LA FORMATION DU MARIAGE

§1 : LES CONDITIONS DE FOND

Dans la mesure où les conditions de fond requises pour pouvoir se marier font partie de
l’état des personnes, l’article 3, alinéa 3, du Code civil est compétent pour nous indiquer la loi
applicable, à savoir, la loi nationale.
Il est très facile d’appliquer la loi nationale lorsque les deux époux ont la même
nationalité, ce qui n’exclut pas la possibilité d’un élément d’extranéité. Cela se complique lorsque
les époux n’ont pas la même nationalité et il faut distinguer :

- Les conditions relatives à chaque époux. L’âge qu’il faut avoir, comment exprimer son
consentement, autorisation ou non des parents : on va appliquer à chaque époux sa propre loi.
- Les conditions concernant les deux époux, les empêchements bilatéraux : on va appliquer
de façon cumulative les deux lois. Le mariage sera valable au regard de ses conditions de fond
si aucune des lois nationales de chacun des époux ne l’annule.

On est dans un domaine où l’exception d’ordre public joue fréquemment, soit parce que la
loi étrangère de la nationalité d’un ou plusieurs intéressés est jugée trop libérale, soit au contraire
trop sévère (ex : des parents qui pourraient interdire à leur fille de se marier avant 25 ans).
Sur la base de cette exception d’ordre public, la jurisprudence a eu l’occasion d’annuler
des unions polygamiques contractées en France entre des nationaux dont la loi le permet.
Comment cela peut-il être possible ? Il s’agit des unions consulaires (unions prononcées dans les
consulats étrangers en France conformément aux conditions de fond de la loi nationale des
intéressés et aux conditions de forme du pays au nom duquel le consul officie, ce qui est possible
puisque le bâtiment du consulat est une excroissance de l’Etat étranger).

§2 : LES CONDITIONS DE FORME

Dans la plupart des droits, il faut respecter des conditions de forme. C’est la loi du lieu de
célébration qui les détermine. Cependant les formalités de publicité du mariage sont soumises à
des solutions plus complexes.

I- LES FORMES DE LA CELEBRATION

Le problème de la validité formelle d’un mariage ne se pose pas uniquement en termes de

conflit de lois. En effet, la grande majorité des systèmes de droit prévoit l’intervention d’un
officier public, c’est à dire d’un organe étatique qui élabore l’acte authentique de mariage, et c’est
cet acte qui va conférer au mariage sa validité formelle. Par exemple, en France, cet officier
public est le maire.
Se pose alors ici non plus seulement une question de loi applicable mais d’autorité
compétente. Les autorités françaises sont compétentes lorsque le mariage est célébré en France et,
par bilatéralisation, les autorités du lieu de célébration sont compétentes pour l’organisation de ce
formalisme.

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Page 53
 Il faut distinguer :

- La loi du lieu de célébration ne prévoit pas l’intervention d’une autorité étatique : c’est la
loi du lieu de célébration du mariage qui décide. En France, la loi du lieu de célébration du
mariage exige un officier d’état civil. Concrètement, cela veut dire que des étrangers ne peuvent
pas se marier en France sous une forme privée, et notamment sous une forme religieuse. Une telle
forme ne produirait aucun effet de droit en France, le mariage serait nul pour vice de forme. Les
consulats étrangers peuvent célébrer dans les locaux du consulat des mariages entre leurs
nationaux, mais parce que précisément on n’est pas en France...
Cependant, si l’on ne peut pas se marier valablement en France sous une autorité religieuse, la
France va reconnaître un mariage religieux célébré dans un pays où cette formalité suffit. Affaire
CARASLANIS.

- La loi du lieu de célébration exige l’intervention d’une autorité étatique : il n’y aura pas de
mariage valable si on ne respecte pas la procédure qui mène à l’intervention d’un officier d’état
civil. Les agents diplomatiques et consulaires français à l’étranger peuvent eux aussi célébrer des
mariages entre Français selon les formes de la loi française.

II- LA PUBLICITE DE LA CELEBRATION

Le principe est que la loi qui impose les autres formalités impose aussi la forme de la
publicité. Cependant, quelle que soit la forme prescrite par la loi compétente, la loi de l’État de la
nationalité des époux peut imposer une publication préalable du mariage (ex : la loi française
exige une publication préalable au domicile ou à la résidence en France du Français qui se marie à
l’étranger).

§3 : SANCTION DU NON-RESPECT DES CONDITIONS DE FORME

Refus de la célébration en France si les formes ne sont pas remplies. Si le contrat de

mariage est contracté en violation de conditions de fond ou de forme, c’est la loi qui régit la
condition violée qui va décider de la sanction, qui généralement, sera la nullité du mariage.

SECTION II – LES EFFETS DU MARIAGE

La règle de conflit compétente pour désigner la loi applicable aux effets du mariage est
établie depuis la jurisprudence RIVIERE de 1953. La nouveauté de la loi du 11 juillet 1975 sur le
divorce est que le législateur a posé des règles de conflit en matière de divorce international. Ces
règles de conflit se trouvaient dans l’article 310, c’est désormais l’article 309 CC.

§1 : LE CONTENU DE LA REGLE DE CONFLIT DE LOIS

La jurisprudence RIVIERE nous dit, dans le prolongement de l’article 3, alinéa 3, du Code

civil, que lorsque les époux sont de même nationalité, c’est la loi de leur nationalité commune
qui va gouverner les effets du mariage.

Au fil des décennies, il y a eu de plus en plus de mariages mixtes et la jurisprudence

RIVIERE nous dit alors qu’à défaut de nationalité commune, les effets du mariage sont régis par
la loi de la résidence commune des époux. S’il n’y a pas de domicile commun, la jurisprudence
nous dit que la loi du for retrouve sa vocation subsidiaire.

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Page 54
 Quelles sont les questions traitées ? Il s’agit des rapports entre les époux et en particulier
le devoir d’assistance, de cohabitation, de fidélité et, pour les pays qui la connaisse encore,
l’autorité maritale.
Depuis l’entrée en vigueur de la Convention de la Haye du 2 octobre 1973 sur la loi
applicable aux obligations alimentaires et le règlement de l’Union européenne du 2009, la
question de la pension alimentaire entre époux ne relève plus de la loi des effets du mariage.

§2 : LA MISE EN ŒUVRE DE LA REGLE DE CONFLIT DE LOIS

I/ LA REGLE DU CONFLIT MOBILE

Si l’un des époux change de nationalité ou si les deux époux changent leur domicile
commun, immédiatement, il y a changement de la loi applicable. L’affaire CHEMOUNI de 1963 : Il
s’agissait de deux époux de nationalité tunisienne. Ultérieurement le mari est naturalité et se pose
une question d’obligation alimentaire (à l’époque, elle ne relevait pas de la Convention de la
HAYE de 1973 qui n’existait pas). La question du conflit mobile a été résolue selon le droit
commun : immédiatement les époux CHEMOUNI se sont retrouvés en n’ayant plus de nationalité
commune. Dès lors, pour la question de l’obligation alimentaire suite à divorce, on appliqua la loi
française en tant que loi du domicile commun.

II/ L’ORDRE PUBLIC

Sont contraires à l’ordre public international :

EXEMPLES n°1 - Des époux soumis à la loi de leur nationalité commune et cette loi les
dispense de l’obligation de cohabiter.
EXEMPLES n°2 - Une loi interdit à la femme d’avoir une pension alimentaire.
EXEMPLES n°3 - Une loi qui oblige la femme à suivre son mari EXEMPLES n°4 -
l’obligation de cohabité avec plusieurs épouses en France mais pas le simple fait de
cohabitater.

La jurisprudence reconnaît un effet atténué à l’ordre public (v. supra) en cas d’union
polygamique contractée sans fraude à l’étranger.
EXEMPLES Ŕ le cas des pensions de réversion des veuves. Chacune des épouses a droit
à la pension de réversion mais elle se divise entre toutes les épouses. Mais la jurisprudence
considère que la reconnaissance d’une union polygamique même contractée sans fraude ne peut
pas se faire au détriment de l’épouse française. Pour la pension de réversion, l’épouse française a
tout et la (les) non-française(s) n’a (ont) rien.

SECTION III Ŕ LE RELACHEMENT ET LA DISSOLUTION DU LIEN

MATRIMONIAL

La loi de 1975 pose trois règles figurant dans l’article 309 du Code civil :
- Alinéa 1er : la loi française est applicable lorsque les parties ont la nationalité commune
française ;
- Alinéa 2 : la loi française est encore applicable si les deux époux ont leur domicile commun
en France ;
- Alinéa 3 : la loi française sera compétente si aucune des lois étrangères concernées
n’entend s’appliquer à la question.

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Page 55
§1 : ADMISSIBILITE DU DIVORCE ET SEPARATION DE CORPS

I/ LE CONTENU DE LA REGLE DE CONFLIT DE LOIS

La règle de conflit est bilatérale, c’est-à-dire qu’elle est conçue, soit par le législateur, soit
par la jurisprudence qui extrapole par rapport au texte du Code civil, comme pouvant désigner
aussi bien le droit français que le droit étranger. Or ici on a précisément une exception à cette
conception générale. En effet, les deux premiers alinéas sont bâtis de façon à se soucier
exclusivement de l’application de la loi française : cette technique s’appelle l’unilatéralisme.
Normalement dans ce cas, la jurisprudence bilatéralise le texte ; quand l’alinéa 2 dit que les
immeubles régis en France sont soumis à la loi française, la Cour de cassation comprend que la loi
concerne le lieu de situation du bien. Mais l’alinéa 3 est justement là pour interdire ce type de
démarche.
Alors quelle est la technique employée ? L’alinéa 3 requiert du juge français qu’il aille
investiguer les lois en contact avec le futur divorce afin de voir si la règle de conflit de l’un de ces
pays ne donne pas compétence à sa propre loi. Si aucun des pays en contact avec le divorce
n’entend appliquer sa loi, on applique le droit français.

II/ LA RECONNAISSANCE DES DIVORCES PRONONCES A L’ETRANGER

Si le divorce a été prononcé à l’étranger par un tribunal, on vérifie si les conditions posées
par le Droit international français pour la reconnaissance des jugements étrangers en France sont
remplies.

Quatre conditions requises (v. infra titre III). La suppression en 2007 de la condition qui
exigeait que le juge étranger ait appliqué la même loi qu’aurait appliqué le juge français s’il avait
eu à connaître du litige est particulièrement bienvenue en la matière.

Les actes purement privés de répudiation, de relachement ou de dissolution du lien

matrimonial : Il peut arriver que deux personnes, de nationalité française ou de nationalité
étrangère mais toutes deux domiciliées en France peuvent se rendre à l’étranger en vue de
dissoudre le lien matrimonial.
En jurisprudence, le cas le plus souvent rencontré est celui de la répudiation. Le plus
souvent, elle se fait devant une personne religieuse. Les choses sont plus simples dans la mesure
où l’article 309 du Code civil considère que la séparation de corps et par extension de la catégorie
de conflit, les répudiations, sont régies par la loi française soit que les deux époux soient de
nationalité française ou soit qu’ils soient tous les deux domiciliés en France.
Dès lors, cet acte privé n’a aucune valeur parce que la loi applicable à la dissolution du
lien matrimonial est la loi française, or elle n’admet pas la répudiation de la femme par le mari.

III/ L’EXCEPTION D’ORDRE PUBLIC

L’exception d’ordre public a été déjà vue pour empêcher la reconnaissance en France d’un
jugement rendu à l’étranger (v. supra). Il s’agit ici d’évoquer l’exception d’ordre public comme
technique permettant d’évincer la loi étrangère pourtant désignée par l’article 309 du Code civil,
afin de lui substituer le droit du divorce et de la séparation de corps français. Quand cela peut-il se
produire ?
Premier cas de figure, il faut supposer que les époux n’ont ni une nationalité commune
française, ni un domicile commun en France et qu’en vertu de l’article 309, alinéa 3, un droit
étranger se veut compétent car si aucun droit étranger ne se veut compétent, la loi française
s’applique alors à titre subsidiaire en tant que loi du for. En pratique cela reste rare et ne

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Page 56
s’applique qu’en cas de conventions bilatérales conclues entre la France et un pays étranger.
Exemples : Convention franco-polonaise de 1977 ; Convention franco-marocaine de 1981. Pour le
Maroc, si l’on a deux personnes qui ne sont pas Françaises, on peut supposer qu’elles ne sont pas
toutes les deux domiciliées en France. En vertu de la Convention franco-marocaine de 1981, la loi
marocaine est applicable. Il se peut que la loi marocaine soit évincée en raison des effets qu’elle
produirait sur des personnes dont une au moins résiderait en France. On a des cas où la femme n’a
pas le droit à une pension alimentaire, cela qui est contraire à l’ordre public international français ;
le juge peut donc intervenir en évinçant la loi marocaine et en lui substituant la loi française afin
de lui accorder la prestation compensatoire du Code civil français.

IV/ LA FRAUDE A LA LOI

Arrêt SENOUSSI où le mari a été condamné à verser une pension alimentaire à sa femme
par un Tribunal français, et pour échapper à cette décision, il part en Algérie. Le Tribunal algérien
se déclare compétent, prononce le divorce et cesse le paiement la pension alimentaire. La Cour de
cassation a donné raison au juge du fond qui a estimé qu’il y avait fraude à la loi et que la pension
alimentaire était toujours due.

§2 : LA FORME ET LA PUBLICITE DE LA SEPARAT ION DE CORPS OU DU

DIVORCE

I/ LA FORME

C’est bien sûr à la loi applicable à la forme du divorce de dire s’il est nécessaire qu’une
autorité publique intervienne, ou non et si c’est une autorité publique, laquelle sera compétente.
La forme du divorce est régie par la loi du lieu de son prononcé ; en France, lorsque l’article 1070
du Code de procédure civile donne compétence à un TGI français, le divorce ne peut résulter que
d’un jugement.
Lorsque c’est un organe étranger qui est intervenu, on est alors en présence d’une question
de reconnaissance en France des effets d’un jugement ou d’un acte administratif d’une autorité
étrangère.

Il ne faut pas qu’il y ait contrariété de l’ordre public vis-à-vis de la forme de l’acte,
comme par exemple la non-convocation d’un époux ou alors encore la fraude.

II/ LA PUBLICITE

Lorsqu’un divorce est prononcé en France, il doit être publié à l’état civil et plus
précisément il doit être mentionné en marge de l’acte de mariage.
Si le divorce a été prononcé à l’étranger, soit entre deux Français, soit entre deux résidents
Français, il faut transcrire l’acte de divorce sur les registres du service central d’état-civil qui se
trouve à Nantes.
La sanction est que les tiers ne pourront se voir opposer le divorce et donc si les époux
étaient mariés sous le régime de la communauté, les deux ex-époux seront tenus solidairement.

§3 : LES EFFETS DE LA SEPARATION DE CORPS ET DU DIVORCE

I/ LA SEPARATION DE CORPS

Une répartition doit être effectuée entre la loi selon laquelle la séparation de corps a été
prononcée et la loi des effets du mariage.

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Page 57
 La première va définir l’étendue du relâchement de l’étendue du lien matrimonial. Par
exemple, elle va indiquer s’il est possible pour la femme séparée de corps de continuer à porter le
nom du mari.
La seconde continue de régir les obligations que la séparation de corps n’a pas fait
disparaître, car la séparation de corps relâche le lien matrimonial, mais ne le dissout pas. Par
exemple, cette loi va fixer les modalités du devoir de fidélité entre les époux.

II/ LE DIVORCE

La loi qui régit les causes du divorce détermine aussi ses effets. Elle va dire s’il y une
prestation compensatoire ou une pension alimentaire. En revanche, les suites du divorce sont
soumises à une loi propre, c’est la loi du régime matrimonial qui va régler la question de la
dissolution du régime matrimonial. C’est la loi successorale qui va statuer sur la vocation
successorale du conjoint divorcé.

V. COURS POUR CHAPITRE VIII

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Page 58
TITRE II Ŕ LES REGLES DE COMPETENCES INTERNATIONALES DES
TRIBUNAUX FRANÇAIS (CONFLIT DE JURIDICTIONS)

V. COURS POUR SECTION 1 ET 2

[…]

SECTION 3 Ŕ LES REGLES DE COMPETENCE DES TEXTES SUPRANATIONAUX

§ 1 : REGLEMENT (CE) N° 44/2001 DU CONSEIL DU 22 DECEMBRE 2000

CONCERNANT LA COMPETENCE JUDICIAIRE, LA RECONNAISSANCE ET
L'EXECUTION DES DECISIONS EN MATIERE CIV ILE ET COMMERCIALE

I/ CHAMP D'APPLICATION

Article premier
« 1. Le présent règlement s'applique en matière civile et commerciale et quelle que
soit la nature de la juridiction. Il ne recouvre notamment pas les matières fiscales, douanières
ou administratives.
2. Sont exclus de son application:
a) l'état et la capacité des personnes physiques, les régimes matrimoniaux, les
testaments et les successions;
b) les faillites, concordats et autres procédures analogues;
c) la sécurité sociale;
d) l'arbitrage ».

II/ REGLES DE COMPETENCE INTERNATIONALES

Remarques liminaires
1 – Le règlement ne s’applique que si le défendeur est domicilié dans un Etat membre sauf
en ce qui concerne les règles de compétences exclusives (ex. tribunal du lieu de l’immeuble
en matière immobilière) qui s’applique dès lors que l’Etat qu’elles désignent est un Etat
contractant.
2 Ŕ Lorsque le règlement ne s’applique pas, les règles de compétence de droit commun du
tribunal saisi s’applique (en France : extension en matière internationale des règles de
compétence territoriale internes).

Article 4
1. « Si le défendeur n'est pas domicilié sur le territoire d'un État membre, la
compétence est, dans chaque État membre, réglée par la loi de cet État membre, sous réserve
de l'application des dispositions des articles 22 et 23 ».

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Page 59
A) LA COMPETENCE EN L’ABSENCE DE CLAUSE ATTRIBUTIVE

1. LES REGLES DE COMPETENCE GENERALES

α. Règle de principe

Article 2

« 1. Sous réserve des dispositions du présent règlement, les personnes domiciliées sur
le territoire d'un État membre sont attraites, quelle que soit leur nationalité, devant les
juridictions de cet État membre ».

β. règles gérant les privilèges de nationalité

1ère règle : - L’extension des privilèges de juridiction des nationaux aux personnes
domiciliées dans un Etat membre dont elles n’ont pas la nationalité

Article 4
2. « Toute personne, quelle que soit sa nationalité, domiciliée sur le territoire d'un
État membre, peut, comme les nationaux, y invoquer contre ce défendeur les règles de
compétence qui y sont en vigueur et notamment celles prévues à l'annexe I » [il s’agit de la
liste des privilèges de juridiction fondés sur la nationalité existant dans certains Etats
membres, dans laquelle figure l’article 14 CC français].
Ainsi un Belge domicilié en France bénéficiera du privilège de juridiction de l’article 14 du
Code civil. Un Russe ou un Marocain aussi car il n’est pas exigé que la personne domiciliée
en France soit un national d’un Etat membre de l’UE. Mais la portée de cet avantage est faible
car la seconde règle en matière de privilège de nationalité implique que le défendeur soit
domicilié hors de l’Union européenne.
2ème règle : - L’inapplication des privilèges de juridiction au détriment des personnes
domiciliées dans un Etat membre dont elles n’ont pas la nationalité

Article 3
1. « Les personnes domiciliées sur le territoire d'un État membre ne peuvent être
attraites devant les tribunaux d'un autre État membre qu'en vertu des règles énoncées aux
sections 2 à 7 du présent chapitre.
2. Ne peuvent être invoquées contre elles notamment les règles de compétence
nationales figurant à l'annexe I » [il s’agit de la liste des privilèges de juridiction fondés sur
la nationalité, v. supra].
Ainsi, un Français ne pourra pas attraire devant un tribunal français un Russe domicilié dans
un autre Etat membre sur la base de l’article 14 CC.
NB – si le Russe est domicilié en France, l’article 2 permet de l’assigner en France (domicile
du défendeur) et l’article 14 CC est inutile.

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Page 60
γ. Règles de compétence alternatives

Dans certains domaines, le règlement donne une option au demandeur qui ne souhaite
assigner le défendeur devant un tribunal de l’Etat de son domicile sur le fondement de l’article
2.
Ces options sont prévues à l’article 5 qui concerne notamment les contrats et la responsabilité
délictuelle.

Article 5
« Une personne domiciliée sur le territoire d'un État membre peut être attraite, dans
un autre État membre :
1) a) en matière contractuelle, devant le tribunal du lieu où l'obligation qui sert de
base à la demande a été ou doit être exécutée;
b) aux fins de l'application de la présente disposition, et sauf convention contraire, le
lieu d'exécution de l'obligation qui sert de base à la demande est:
- pour la vente de marchandises, le lieu d'un État membre où, en vertu du contrat, les
marchandises ont été ou auraient dû être livrées,
- pour la fourniture de services, le lieu d'un État membre où, en vertu du contrat, les
services ont été ou auraient dû être fournis;
c) le point a) s'applique si le point b) ne s'applique pas;
…/…
3) en matière délictuelle ou quasi délictuelle, devant le tribunal du lieu où le
fait dommageable s'est produit ou risque de se produire »;
Exemple : voir cours (assignation en paiement d’un prix de vente et application de l’article 5
§ 1 b)

δ. Règles de compétence dérivées

Selon l’article 6, une personne domiciliée sur le territoire d'un État membre peut aussi [c'est-
à-dire outre le tribunal du lieu de son domicile] être attraite, dans un autre État membre,
dans un certain nombre d’hypothèses :
Ainsi, selon ce texte :
« 1) s'il y a plusieurs défendeurs, devant le tribunal du domicile de l'un d'eux, à
condition que les demandes soient liées entre elles par un rapport si étroit qu'il y a intérêt à
les instruire et à les juger en même temps afin d'éviter des solutions qui pourraient être
inconciliables si les causes étaient jugées séparément »;
../..
« 3) s'il s'agit d'une demande reconventionnelle qui dérive du contrat ou du fait sur
lequel est fondée la demande originaire, devant le tribunal saisi de celle-ci »;

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Page 61
Les hypothèses visées relèvent du bon sens ; ainsi, il n’est pas conforme à une bonne
administration de la justice que le défendeur assigné devant le tribunal de son domicile et
faisant une demande reconventionnelle soit obligé de la porter devant le tribunal du domicile
du demandeur, alors que le tribunal de son domicile connait de la demande principale !

2. LES REGLES DE COMPETENCE SPECIALES

Certains contrats, dans le souci de protéger la partie faible, obéissent à des règles spéciales
dérogatoires.

α. Les règles de compétence en matière d’assurance

Article 9
1. « L'assureur domicilié sur le territoire d'un État membre peut être attrait:
a) devant les tribunaux de l'État membre où il a son domicile, ou
b) dans un autre État membre, en cas d'actions intentées par … l'assuré ou un
bénéficiaire, devant le tribunal du lieu où le demandeur a son domicile, ou ../.. ».

δ. Les règles de compétence en matière de contrats conclus par les consommateurs

Règles protectrices complexes dont :

Article 16
« 1. L'action intentée par un consommateur contre l'autre partie au contrat peut être
portée soit devant les tribunaux de l'État membre sur le territoire duquel est domiciliée cette
partie, soit devant le tribunal du lieu où le consommateur est domicilié ».

γ. Les règles de compétence en matière de contrats individuels de travail

Règles protectrices complexes dont :

Article 19
« Un employeur ayant son domicile sur le territoire d'un État membre peut être
attrait:
1) devant les tribunaux de l'État membre où il a son domicile, ou
2) dans un autre État membre:
a) devant le tribunal du lieu où le travailleur accomplit habituellement son travail ou
devant le tribunal du dernier lieu où il a accompli habituellement son travail, ou
b) lorsque le travailleur n'accomplit pas ou n'a pas accompli habituellement son
travail dans un même pays, devant le tribunal du lieu où se trouve ou se trouvait
l'établissement qui a embauché le travailleur ».
Remarque : si l’employeur n’a pas son domicile dans un Etat membre, le règlement ne
s’applique pas et on applique les règles du code du travail français relatives à la compétence
des conseils de prud’hommes.

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Page 62
3. LES REGLES DE COMPETENCES EXCLUSIVES

Article 22
« Sont seuls compétents, sans considération de domicile:
1) en matière de droits réels immobiliers et de baux d'immeubles, les tribunaux de
l'État membre où l'immeuble est situé.
Toutefois, en matière de baux d'immeubles conclus en vue d'un usage personnel
temporaire pour une période maximale de six mois consécutifs, sont également compétents les
tribunaux de l'État membre dans lequel le défendeur est domicilié, à condition que le
locataire soit une personne physique et que le propriétaire et le locataire soient domiciliés
dans le même État membre;
2) en matière de validité, de nullité ou de dissolution des sociétés ou personnes
morales ayant leur siège sur le territoire d'un État membre, ou de validité des décisions de
leurs organes, les tribunaux de cet État membre. Pour déterminer le siège, le juge applique
les règles de son droit international privé »;
N.B. : même une clause attributive de juridiction ne peut déroger à ces règles.

B) LA COMPETENCE EN PRESENCE D’UNE CLAUSE ATTRIBUTIVE

Article 23
« 1. Si les parties, dont l'une au moins a son domicile sur le territoire d'un État
membre, sont convenues d'un tribunal ou de tribunaux d'un État membre pour connaître des
différends nés ou à naître à l'occasion d'un rapport de droit déterminé, ce tribunal ou les
tribunaux de cet État membre sont compétents. Cette compétence est exclusive, sauf
convention contraire des parties.
Cette convention attributive de juridiction est conclue:
a) par écrit ou verbalement avec confirmation écrite, ou
b) sous une forme qui soit conforme aux habitudes que les parties ont établies entre
elles, ou
c) dans le commerce international, sous une forme qui soit conforme à un usage
dont les parties avaient connaissance ou étaient censées avoir connaissance et qui est
largement connu et régulièrement observé dans ce type de commerce par les parties à des
contrats du même type dans la branche commerciale considérée.
2. Toute transmission par voie électronique qui permet de consigner durablement la
convention est considérée comme revêtant une forme écrite. {format PDF par exemple}
3. Lorsqu'une telle convention est conclue par des parties dont aucune n'a son
domicile sur le territoire d'un État membre, les tribunaux des autres États membres ne
peuvent connaître du différend tant que le tribunal ou les tribunaux désignés n'ont pas décliné
leur compétence ».

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Page 63
§ 2 Ŕ CONVENTION DE LUGANO DU 31 OCTOBRE 2007 CONCERNANT LA
COMPETENCE JUDICIAIRE, LA RECONNAISSANCE ET L'EXECUTION DES
DECISIONS EN MATIERE CIVILE ET COMMERCIALE

Sont partie à la Convention les 27 pays de l’UE et les trois pays de l’AELE.
C’est le même texte. Quelques précisions :
- L’assignation d’un Français domicilié en Suisse relève de la convention de Lugano car le
défendeur est domicilié en Suisse
- L’assignation d’un Russe domicilié en France par un Norvégien domicilié en Norvège relève
du règlement Bruxelles I car le défendeur est domicilié en France.
- Un litige relatif à un immeuble situé en Suisse entre un Français domiciliée en France et un
Belge domicilié en Belgique est de la compétence exclusive du tribunal suisse du lieu de
l’immeuble (article 22 de la convention de Lugano).

§ 3 - REGLEMENT (CE) DU CONSEIL DE 2003 CONCERNANT LA COMPETENCE

JUDICIAIRE, LA RECONNAISSANCE ET L'EXECUTION DES DECISIONS EN
MATIERE DE LITIGES FAMILIAUX (BRUXELLES II BIS).

§ 4 Ŕ DIVERSES CONVENTIONS BILATERALES : MAROC, CAMEROUN, BRESIL,

…

V. COURS POUR SUITE

[…]

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TABLE DES MATIERES

Sous-titre II : Les différentes règles de conflit de lois ............................................................................. 2

Chapitre I : Les obligations contractuelles ...................................................................................... 2

SOus-CHapitre i : La jurisprudence antérieure à la Convention de Rome .............................................. 2

SOus-CHapitre ii : La CONVENTION DE ROME ................................................................................ 2

Section I Ŕ Champ d’application de la Convention de Rome .............................................................. 2

Section II Ŕ Les règles de conflit ......................................................................................................... 3

Sous-Section I : Les règles de conflit applicables au fond du contrat ................................................. 3

§1 : Le domaine d’application des règles de conflit ............................................................................ 3

§2 : Les règles de conflit générales ...................................................................................................... 3

I/ La loi d’autonomie ........................................................................................................................... 3

A) La loi pouvant être choisie .................................................................................................... 4

B) Les problèmes concernant le choix de la loi ......................................................................... 5

1. Nature du choix ................................................................................................................. 5

2. Choix de la loi postérieurement à la formation du contrat ................................................ 6

3. Le contrat de choix ............................................................................................................ 6

II/ La loi applicable en l’absence de choix .......................................................................................... 6

A) Le principe : loi du pays avec lequel le contrat présente des liens les plus étroits ............ 7

B) Présomption en faveur de la loi de la résidence habituelle du débiteur de la prestation

caractéristique ............................................................................................................................... 7

C) L’éviction de la présomption s’il résulte de l’ensemble des circonstances que le contrat

présente des liens plus étroits avec un autre pays ......................................................................... 7

§3 : Les règles de conflit propres à certains contrats ........................................................................... 8

I/ Le contrat ayant pour objet un droit réel immobilier ....................................................................... 8

II/ Le contrat de transport de marchandises ......................................................................................... 8
III/ Les contrats conclus avec les consommateurs ............................................................................... 8

IV/ Le contrat individuel de travail ............................................................................................. 9

Sous-section II – Les règles applicables à la forme du contrat ......................................................... 10

SOUS - SECTIon III – LA REGLE DE CONFLIT APPLICABLE A LA PREUVE DES ACTES

JURIDIQUES .................................................................................................................................... 11

§1 : Domaine de la règle de conflit .................................................................................................... 11

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 §2 : La règle de conflit ....................................................................................................................... 11

Section III Ŕ Les lois de police dans la Convention de Rome ........................................................... 11

Section iV : Les transferts de créance dans la convention de rome ................................................... 12

§1 : La cession de créance internationale .......................................................................................... 12

I/ La loi applicable au contrat de cession de créance ......................................................................... 13

II/ La loi régissant la cessibilité de la créance, les rapports entre le cessionnaire et le débiteur........ 13
III/ La loi régissant la question de l’opposabilité aux tiers de la cession de créance ......................... 13

§2 : La Subrogation internationale..................................................................................................... 14

SOus-CHapitre III : Le reglement Rome 1............................................................................................ 14

Section I Ŕ Le champ d’application de ROme I ................................................................................. 14

Section II – Les règles de conflit de Rome I................................................................................... 15

Sous-Section I Ŕ Les règles de conflit applicables à la substance du contrat .................................... 15

§1 : les règles de conflit générales ..................................................................................................... 15

I/ La liberté de choix .......................................................................................................................... 15

II/ La loi applicable à défaut de choix ............................................................................................... 16

§2 : Les règles de conflit spéciales .................................................................................................... 17

I/ La règle de conflit applicable au contrat de transport .................................................................... 17

A) TRANSPORTS DE MARCHANDISES............................................................................. 17

B) TRANSPORTS DE PASSAGERS (dispositions inexistantes dans la convention de Rome)

18

C) DISPOSITION COMMUNE AUX DEUX TYPES DE TRANSPORT .............................. 18

II/ les contrats de consommation ....................................................................................................... 18

III/ les règles de conflit applicables aux contrats d’assurance ........................................................... 19
IV/ Les contrats individuels de travail ............................................................................................... 19

A) A DEFAUT DE CHOIX ..................................................................................................... 19

B) EN PRESENCE DE CHOIX............................................................................................... 20

Sous Ŕ section II : Les règles de conflit applicables à la forme du contrat ........................................ 20

Sous Ŕ section III : Les règles de conflit applicables à la preuve du contrat ..................................... 21

Sous Ŕ section IV : Les lois de police ................................................................................................ 21

Sous Ŕ section V : Autres dispositions inchangées dans Rome I ....................................................... 21

Sous Ŕ section VI : Les dispositions nouvelles de Rome I ................................................................ 22

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SOus-CHapitre iV : La convention de la haye sur la loi applicable aux contrats d’intermediaires et à la
representation ........................................................................................................................................ 22

Section I : Champ d’application de la convention ............................................................................. 22

Section II : Les règles de conflit de loi de la convention de la haye .................................................. 23

§1. La liberté de choix ................................................................................................................ 23

§2. Les règles de conflit applicables en l’absence de choix ....................................................... 23

§3. Le domaine de la loi applicable ............................................................................................ 23

Section III - Les lois de police ........................................................................................................... 24

Section IV - La coordination avec la convention de Rome et le règlement rome I ........................... 24

SOus-CHapitre V : Le droit applicable à la vente internationale .......................................................... 24

Sous-chapitre VI Ŕ les sûretés personnelles .......................................................................................... 26

Section I Ŕ le contrat de cautionnement ............................................................................................. 26

§1 : la loi applicable à la preuve du cautionnement ........................................................................... 26

§2 : La règle de conflit applicable à la forme .................................................................................... 27

§3 : la règle de conflit applcable au fond du cautionnement ............................................................. 28

I/ Le domaine de la règle de conflit ................................................................................................... 28

II/ Les règles de conflit ...................................................................................................................... 28

Section II Ŕ Les garanties autonomes ................................................................................................ 28

Section III - La lettre d’intention ....................................................................................................... 29

§1 - Qualification de l’opération ........................................................................................................ 30

§2 : La question de la désignation de la loi applicable ...................................................................... 30

Section IV : les autres lois concernées par les sûretés personnelles .................................................. 30

Chapitre II Ŕ la loi applicable aux obligations extra-contractuelles................................................. 31

SectioN I Ŕ les règles de conflit de droit commun ......................................................................... 31

Sous-section I Ŕ Le droit commun applicable aux dommages subis avant le 11 janvier 2009 .......... 31

Sous-section II Ŕ le droit commun applicable aux dommages subis après le 11 janvier 2009 .......... 31

§1 : Règles générales ......................................................................................................................... 33

§2 - les règles propres à certains délits .............................................................................................. 34

Section II Ŕ les règles de conflit spéciales ......................................................................................... 35

Sous-section I Ŕ Règles applicables à la responsabilité du fait des produits ..................................... 35

§1 : Son champ d’application ............................................................................................................ 35

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 §2 : Les règles de conflit .................................................................................................................... 35

Sous-section II Ŕ Les règles de conflit applicables aux accidents de la circulation .......................... 36

§1 : Le champ d’application .............................................................................................................. 36

§2 : Les règles de conflit .................................................................................................................... 36

CHapitre III : La loi applicable au régime des biens ....................................................................... 36

Section I : Les biens pris individuellement ........................................................................................ 37

§1 : Les biens incorporels .................................................................................................................. 37

§2 : Les biens corporels ..................................................................................................................... 37

I/ Le contenu de la règle de conflit .................................................................................................... 37

A) L’acquisition des droits réels ........................................................................................... 38

B) le contenu du droit réel .................................................................................................... 39

II/ Le conflit mobile ........................................................................................................................... 39

A) L’acquisition des droits réels ........................................................................................... 40

B) Le contenu des droits réels .............................................................................................. 40

Section II - Les biens dans le cadre d’une faillite internationale ...................................................... 40

§1 : La compétence internationale des tribunaux français ................................................................. 40

§2 : La loi applicable à la procédure .................................................................................................. 41

§3 : La reconnaissance en France de jugements de faillite prononcés à l’étranger ........................... 41

Section III Ŕ le cas particulier des sûretés réelles .............................................................................. 41

§1 : le Gage ........................................................................................................................................ 41

§2 : La clause de réserve ce propriété ................................................................................................ 42

Sous-chapitre I : les règles applicables aux époux mariés avant le 1er septembre 1992 ........................ 43

Section I Ŕ Etablissement et effets du régme ..................................................................................... 43

§1 : Le contenu de la règle de conflit de lois ..................................................................................... 43

I/ L’identification de la loi d’autonomie ............................................................................................ 43

A) En présence d’un contrat de mariage ............................................................................... 43

B) En L’Absence d’un contrat de mariage ........................................................................... 43

II/ Le domaine d’application de la règle de conflit ............................................................................ 43

A) Le contenu du régime ...................................................................................................... 43

§2 : La mise en œuvre de la règle de conflit de lois .......................................................................... 44

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 Section II Ŕ Le changement de régime matrimonial .......................................................................... 44

§1 : le changement involontaire de régime ........................................................................................ 44

§2 : Le changement volontaire de régime .......................................................................................... 44

Sous-chapitre II : les règles applicables aux époux mariés à partir du 1er septembre 1992................... 44

Section I Ŕ Existence d’un choix par les époux ................................................................................. 44

I/ Le choix initial ............................................................................................................................... 45

II/ Le choix en cours de mariage ....................................................................................................... 45

Section II Ŕ Inexistence d’un choix par les époux ............................................................................. 45

I/ La loi initialement applicable ......................................................................................................... 45

II/ Le changement automatique de loi applicable en cours de mariage ............................................. 45

CHapitre V Ŕ La loi applicable aux successions internationales ........................................................... 46

Section I Ŕ les règles de DIP en matière de succession ..................................................................... 46

§1 : Les règles de compétence internationale .................................................................................... 46

I/ La règle ordinaire ........................................................................................................................... 46

II/ La compétence des tribunaux français fondée sur la nationalité des parties ................................. 46

§2 : Les règles de conflit de lois ........................................................................................................ 47

I/ Le contenu de la catégorie de conflit .............................................................................................. 47

II/ La règle de conflit applicable aux successions sans testament ..................................................... 47
III/ Les successions testamentaires .................................................................................................... 48

§3 : Le droit de prélèvement .............................................................................................................. 48

Section II Ŕ Les problèmes liés à la mise en œuvre des règles .......................................................... 49

Chapitre VI Ŕ La Capacité ..................................................................................................................... 49

Section I – L’État d’incapacité ....................................................................................................... 50

§1 : les règles de compétences applicables à l’état et à la capacité des personnes ............................ 50

I/ Les causes de l’incapacité .............................................................................................................. 50

II/ L’etendue de l’incapacité quant aux actes .................................................................................... 50
III/ Les sanctions de l’incapacité ....................................................................................................... 51

§2 : Le conflit de juridictions (juridiction compétente) ..................................................................... 51

§3 : La Mise en œuvre de la règle de conflit...................................................................................... 51

I/ Le conflit mobile ............................................................................................................................ 51

II/ L’ignorance excusable de la loi étrangère ..................................................................................... 51

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 Section II Ŕ Protection organique de l’incapable ............................................................................... 51

§1 : la protection des incapable selon le droit comun ........................................................................ 52

§2 : La Convention de la Haye du 5 octobre 1961 sur la protection des mineurs ............................. 52

§3 : Le droit de l’union européenne ................................................................................................... 52

Chapitre VII Ŕ Le mariage..................................................................................................................... 53

Section I – La formation du mariage ............................................................................................. 53

§1 : Les conditions de fond ................................................................................................................ 53

§2 : Les conditions de forme.............................................................................................................. 53

I- Les formes de la célébration ................................................................................................... 53

II- La publicité de la célébration ...................................................................................................... 54

§3 : sanction du non-respect des conditions de forme ....................................................................... 54

Section II – Les effets du mariage .................................................................................................. 54

§1 : Le contenu de la règle de conflit de lois ..................................................................................... 54

§2 : La mise en œuvre de la règle de conflit de lois .......................................................................... 55

I/ La règle du conflit mobile .............................................................................................................. 55

II/ L’ordre public ............................................................................................................................... 55

Section III – Le relachement et la dissolution du lien matrimonial ............................................ 55

§1 : Admissibilité du divorce et séparation de corps ......................................................................... 56

I/ Le contenu de la règle de conflit de lois ......................................................................................... 56

II/ La reconnaissance des divorces prononcés à l’étranger ................................................................ 56
III/ L’exception d’ordre public .......................................................................................................... 56
IV/ La fraude à la loi .......................................................................................................................... 57

§2 : La forme et la publicité de la séparation de corps ou du divorce ............................................... 57

I/ La forme ......................................................................................................................................... 57
II/ La publicité ................................................................................................................................... 57

§3 : Les effets de la séparation de corps et du divorce ...................................................................... 57

I/ La séparation de corps .................................................................................................................... 57

II/ Le divorce ..................................................................................................................................... 58

Section 3 Ŕ Les règles de compétence des textes supranationaux ..................................................... 59

§ 1 : Règlement (CE) n° 44/2001 du Conseil du 22 décembre 2000 concernant la compétence

judiciaire, la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale ............. 59

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I/ CHAMP D'APPLICATION ........................................................................................................... 59
II/ REGLES DE COMPETENCE INTERNATIONALES............................................................... 59

A) La compétence en l’absence de clause attributive ................................................................ 60

1. Les règles de compétence générales ................................................................................... 60

2. Les règles de compétence spéciales .................................................................................... 62

3. Les règles de compétences exclusives ............................................................................... 63

B) La compétence en présence d’une clause attributive ............................................................. 63

§ 2 Ŕ Convention de Lugano du 31 octobre 2007 concernant la compétence judiciaire, la

reconnaissance et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale .................................. 64

§ 3 - Règlement (CE) du Conseil de 2003 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et

l'exécution des décisions en matière de litiges familiaux (Bruxelles II bis). ..................................... 64

§ 4 Ŕ Diverses conventions bilatérales : Maroc, Cameroun, Brésil, … ............................................. 64

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