Droit

international
Droit l économie
l economie
Droit l économie
internationalDroit l economie
Droit l économie Droit l économie
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intern i ant i iotnnteaelr nrant i oaniantl t ei ron a n al
tional
i n t e r n a it i n
o n atl e r n a t i o n a l
international international

Le bilatéralisme

Le bilatéralisme américain : la nouvelle frontière du

américain : la nouvelle
frontière du droit Jean-Frédéric Morin
international des brevets
À l’ère de l’économie du savoir, le contrôle sur «Croisant l’analyse juridique des traités

droit international des brevets

les richesses immatérielles est devenu un enjeu commerciaux et l’analyse politique des stratégies
central des relations internationales. Le droit déployées par les États-Unis, Jean-Frédéric Morin
international des brevets soulève les controverses
et les passions.
Alors que de vifs débats animent les négociations
retrace d’une façon tout à fait originale les débats
qui ont opposé les négociateurs. Le résultat : un
livre aussi convaincant que passionnant sur l’une
Le bilatéralisme américain :
la nouvelle frontière du
des questions les plus débattues qui soient.»
multilatérales de l’Organisation mondiale du
commerce, les États-Unis court-circuitent ces Christian Deblock, professeur de science
antagonismes et recourent à la voie, plus discrète politique à l’Université du Québec à Montréal

droit international des

mais redoutablement efficace, du bilatéralisme.
Bien que les traités bilatéraux américains soient «Lors de l’adoption de la Déclaration de Doha
encore méconnus, ils se multiplient à tout azimut sur la santé publique de 2001, plusieurs ont cru
et se répercutent sur les politiques nationales vainement que le vent tournait en faveur des plus

brevets
de développement économique, d’accès démunis. Aux yeux des États-Unis, par contre,
aux médicaments, de protection des savoirs c’était le signal qu’il fallait changer de tactique. Ce
autochtones, d’agriculture traditionnelle et de livre explique comment les négociations bilatérales
transferts technologiques. sont devenues le nouveau terrain d’affrontement
entre l’industrie pharmaceutique et les pays en
Jean-Frédéric Morin dresse un nouveau portait développement.»
du droit international des brevets en analysant ce Mark Fried, coordonateur de campagne, Oxfam
bilatéralisme en émergence. Cette étude détaillée
arrive à point, à l’heure où de nombreux pays «Ce livre offre, dans un champ pourtant
s’apprêtent à lancer à leur tour des négociations très complexe et controversé des relations
bilatérales avec les États-Unis. internationales, un éclairage stimulant dans un
style très accessible et précis. Indispensable pour
les chercheurs, décideurs publics et négociateurs
Préface de Michel Vivant
concernés par l’évolution du droit international de
la propriété intellectuelle.»
Docteur en droit de l’Université de Laurence Tubiana, directrice de la Chaire de
Montpellier et docteur en science Développement Durable de Sciences Po à Paris
politique de l’Université du Québec,
Jean-Frédéric Morin est chercheur et
chef de projet au Centre des politiques
en propriété intellectuelle de l’Univer-
sité McGill.

BIAMBRE
ISBN 978-2-8044-2695-8

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 Résumé

Cet ouvrage analyse l’évolution du régime international de brevets

depuis l’adoption de l’Accord sur les ADPIC en 1994. Alors que cet
accord consacra l’hégémonie américaine sur le régime, la légitimité
d’une forte protection des brevets dans les pays en développement est
aujourd’hui contestée, notamment à travers le débat sur l’accès aux
médicaments et celui sur la protection de la diversité biologique. Néan-
moins, les États-Unis maintiennent leur hégémonie et poursuivent leur
mouvement d’exportation du droit américain par le biais de traités bila-
téraux. Cette hypothèse est vérifiée par une méthodologie compara-
tive, mettant en parallèle le processus de négociations et les obligations
d’une quinzaine de traités bilatéraux avec l’Accord sur les ADPIC. Nous
montrons d’abord que le bilatéralisme permet aux États-Unis de revenir
à des stratégies de coercition et de socialisation qu’ils ne peuvent plus
employer avec succès au niveau multilatéral. Nous constatons ensuite
que les traités bilatéraux repoussent les frontières du régime, en inter-
nationalisant des règles issues du droit américain sur les questions qui
sont précisément les plus controversées au niveau multilatéral. Cet
ouvrage contribue ainsi, au plan théorique, à démontrer la résilience
des normes hégémoniques, et au plan empirique, à tracer un nouveau
portrait du droit international des brevets.

larcier 13
 Introduction générale

« It is probable enough that the patent laws will be abolished ere
long » présageait la revue The Economist en juin 1869 1. Aujourd’hui,
cette prédiction fait sourire. Non seulement tous les pays ont-ils encore
un système de brevet, mais rares sont ceux qui réclament sa suppres-
sion. Le brevet est si bien institutionnalisé, si bien intégré dans son envi-
ronnement juridique, culturel et industriel, qu’il structure les champs
d’action concevables et que ses principes fondateurs ne sont plus remis
en question 2. Aux yeux de la majorité, il va de soi qu’une invention
satisfaisant à certaines conditions confère à son inventeur des droits
exclusifs sur sa fabrication et sa vente pour une période déterminée. Le
profond ancrage institutionnel de cette norme assure à lui seul la péren-
nité du système des brevets, comme le remarquait déjà Fritz Machlup
en 1958 devant le Congrès américain :
« If we did not have a patent system, it would be irresponsible, on the basis
of our present knowledge of its economic consequences, to recommend insti-
tuting one. But since we have had a patent system for a long time, it would be
irresponsible, on the bias of our present knowledge, to recommend abolishing
it » 3.

Mais dans la seconde moitié du XIXe siècle, lorsque les rédac-

teurs de The Economist prédirent la mort du système des brevets, cette
norme n’était pas encore communément admise. Pourtant, l’idée d’oc-
troyer aux inventeurs des droits exclusifs sur leurs créations n’était

 Cet extrait est cité dans Graham Dutfield, Intellectual Property Rights, and the
Life Science Industries, Aldershot, Ashgate, 2002, p. 49.
 Richard Gold, Wen Adams, David Castle et al., « The Unexamined Assump-
tions of Intellectual Property : Adopting an Evaluative Approach to Patenting Biotech-
nological Innovation », Public Affairs Quarterly, vol. 18, 2004, p. 299-336.
 Fritz Machlup, An Economic Review of the Patent System : Study of the Subcom-
mittee on Patents, Trademarks, and Copyrights of the Committee on the Judiciary,
Washington, United States Senate, 1958, p. 80.

larcier 15
Le bilatéralisme américain : la nouvelle frontière du droit international des brevets

pas nouvelle 4. Plus de deux siècles s’étaient déjà écoulés depuis que le
parlement britannique avait adopté le Statute of Monopolies, autorisant
le souverain à octroyer de brevets aux inventeurs. La « préhistoire » du
système des brevets peut même être retracée jusqu’à l’Antiquité. Dès
600 ans avant notre ère, Sybaris, colonie grecque d’Italie, conférait aux
cuisiniers une exclusivité d’un an sur leurs innovations culinaires 5.
L’histoire moderne des brevets, quant à elle, remonte à la République de
Venise de la Renaissance. La Parte veneziana du 19 mars 1474 prévoyait
déjà des mesures équivalentes à l’exigence de nouveauté et à l’obliga-
tion de divulgation suffisante. Puis, au cours des XVIIe et XVIIIe siècles,
plusieurs pays européens adoptèrent des législations similaires.
Ce n’était donc pas la nouveauté du système des brevets qui choquait
les esprits du XIXe siècle, mais plutôt son aspect rétrograde. Ses oppo-
sants percevaient les « lettres patentes » comme les héritières des
privilèges aristocratiques. Plus encore, ils y voyaient une intervention
étatique brouillant le jeu de la concurrence. Si aujourd’hui on associe
libéralisme économique et protection de la propriété intellectuelle, il
en allait tout autrement au XIXe siècle. Selon les thèses (ultra)libérales
de l’époque, les brevets entravaient le jeu du marché autorégulateur
en facilitant la création de monopoles économiques. Certaines lois sur
les brevets servaient même d’instruments protectionnistes dans les
échanges internationaux 6. Au nom de la liberté de commerce, les libé-
raux réclamaient un marché affranchi de brevets 7.
Un discours propriétariste se développa en réaction à ces thèses
libérales et contribua à l’institutionnalisation de la norme des brevets 8.

 Sur l’histoire du droit des brevets, voir Christopher May et Susan Sell, Intel-
lectual Property Rights : A Critical History, Boulder et Londres, Lynne Rienner, 2006 ;
Alain Beltran, Sophie Chauveau et Gabriel Galvez-Behar, Des brevets et des
marques. Une histoire de la propriété industrielle, Paris, Fayard, 2001 ; Fritz Machlup
et Edith Penrose, « The Patent Controversy in the Nineteenth Century », Journal of
Economic History, vol. X, 1950, p. 3-5.
 Shu Zhang, De l’OMPI au GATT : La protection internationale des droits de la
propriété intellectuelle, Paris, Litec, 1994, p. 34.
 Par exemple, jusqu’en 1836, seuls les citoyens américains pouvaient obtenir des
brevets américains.
 Particulièrement sensibles à ces thèses, les Pays-Bas allèrent jusqu’à abolir leur
système de brevet en 1869 ! Machlup et Penrose, p. 5.
 Machlup, et Penrose, p. 11-21 ; Peter Drahos, A Philosophy of intellectual Prop-
erty, Aldershot, Dartmouth, 1996, p. 41-68 et 200-201 ; Graham Dutfield, Intellectual

16 larcier
 Introduction générale

Dans sa version radicale, le propriétarisme avance que le droit de

propriété d’un inventeur sur sa création est un droit quasi naturel, supé-
rieur aux droits conférés par l’État. Les inventeurs devraient demeurer
libres d’exploiter ou d’aliéner leur propriété, à l’abri de toute interven-
tion étatique. Pour Lysander Spooner, penseur américain du XIXe siècle,
les brevets devraient conférer des droits absolus et perpétuels :
« If men have a natural right of property, in their intellectual productions,
it follows, of necessity, that that right continues at least during life. […] Limi-
tation to a less period, would be contrary to the very nature of the right of
property, which, as has been before repeatedly mentioned, is an absolute right
of dominion ; a right of having a thing entirely subject to one’s will » 9.

Dans sa version plus nuancée, la propriétarisme met de l’avant le

fait que les nouvelles inventions bénéficient à l’ensemble de la société. Il
serait donc juste que la société récompense les inventeurs pour le fruit
de leur labeur en leur octroyant des droits de propriété sur leurs inven-
tions. Les brevets sont alors perçus comme des droits fondamentaux
qui, pour rendre justice aux inventeurs, doivent avoir préséance sur les
autres considérations de politique publique. Cette version plus nuancée
est d’ailleurs, encore de nos jours, fréquemment invoquée 10.

Property Rights, p. 53-54 ; Marc-André Gagnon, TRIPs and Pharmaceuticals : Inquiry

into the Foundations of the International Political Economy of Intellectual Property
Rights, Montréal, Groupe de recherche sur l’intégration continentale, p. 5-6, en ligne :
GRIC <http://www.unites.uqam.ca/gric/pdf/Pharmaceuticals.pdf > (date d’accès :
22 mars 2006) ; Zhang, p. 122-123 ; Paul Steidlemeier, « The moral Legitimacy of
Intellectual Property Claims : American Business and Developing Country Perspec-
tives », Journal of Business Ethics, vol. 12, no 2, 1993, p. 157-164 ; Edwin Hettinger,
« Justifying intellectual Property », Philosophy and Public Affairs, vol. 18, no 1, hiver
1989, p. 31-43 ; Christopher May, A Global Political Economy of Intellectual Property
Rights : The New Enclosures ?, Londres, Routledge, 2000, p. 24-28.
 Lysander Spooner, The Law of Intellectual Property or an Essay on the Right of
Authors and Inventors to a Perpetual Property in their Ideas, Boston, Bela Marsh, 1855,
en ligne : <http://www.lysanderspooner.org/bib_new.htm> (date d’accès : 22 mars
2006).
Drahos, A Philosophy, p. 201.
10 Par exemple, les parties au Pacte international relatif aux droits économiques,

sociaux et culturels se sont engagées à reconnaître à chacun le droit « de bénéficier de

la protection des intérêts moraux et matériels découlant de toute production scien-
tifique […] dont il est l’auteur. Pacte international relatif aux droits économiques,
sociaux et culturels, 16 décembre 1966, 993 R.T.N.U. 3, 6 I.L.M. 360, art. 5.1 ; Steidle-
meier, p. 160.

larcier 17
Le bilatéralisme américain : la nouvelle frontière du droit international des brevets

Néanmoins, le propriétarisme ne permit pas à lui seul de contre-

carrer les thèses libérales. Si la prédiction de The Economist fut infirmée
par l’histoire, si le système des brevets s’est maintenu, c’est également
grâce aux justifications utilitaristes 11. Selon ce discours, les brevets ne
sont pensés ni comme des rentes à des privilégiés ni comme des droits
naturels, mais comme des instruments de politique publique. C’est ce
qu’exprimait Tomas Jefferson dans une lettre à Isaac McPherson :
« Society may give an exclusive right to the profits arising from them, as
an encouragement to men to pursue ideas which may produce utility, but this
may or may not be done, according to the will and convenience of the society,
without claim or complaint from anybody » 12 .

Les brevets seraient des instruments au service d’une politique d’in-

novation technologique, au même titre que les subventions de recherche.
Comme tout instrument de politique publique, les brevets doivent
composer avec une vaste gamme d’intérêts, parfois contradictoires,
sans nécessairement avoir préséance sur d’autres politiques publiques.
L’utilitarisme reconnaît qu’un système de brevet a des avantages, certes,
mais également des coûts sociaux, comme une tendance au maintien de
prix élevés durant la durée de protection. Pour minimiser ces coûts, le
droit des brevets doit trouver un équilibre entre l’incitatif à la recherche,
le partage des résultats de cette recherche et la libre concurrence.
La vision utilitariste postule que l’innovation exige des investisse-
ments massifs et que les droits exclusifs conférés par un brevet four-
nissent un incitatif à ces investissements. Elle postule également qu’en
l’absence de brevets, les inventeurs auront tendance à garder leurs
inventions secrètes, ce qui freine la dynamique d’innovation cumulée.
La logique soutenant le système des brevets serait donc la suivante : en
échange des droits exclusifs consentis aux inventeurs, ceux-ci doivent
se soumettre à l’obligation de la divulguer publiquement et de la laisser
dans le domaine public lorsque la durée du brevet sera échue. C’est la
fameuse théorie du contrat entre les inventeurs et la collectivité que les

11 Drahos, A Philosophy, p. 213-223 ; Dutfield, Intellectual Property Rights, and

the Life, p. 33-37 et 54. ; Gagnon, p. 6-7 ; May, A Global Political Economy, p. 24 ;
Zhang, p. 123-125 ; Hettinger, p. 47-51.
12 Lettre de Tomas Jefferson à Isaac McPherson, Monticello, 13 août 1813.

18 larcier
 Introduction générale

étudiants retrouvent généralement dans les premières pages de leurs

manuels d’introduction au droit des brevets 13.
Le droit contemporain des brevets s’appuie sur des principes issus
à la fois du propriétarisme et de l’utilitarisme 14. Mais la généralisa-
tion de ces principes et le profond ancrage institutionnel des brevets
ne signifient pas pour autant qu’ils ne soulèvent plus les passions. Bien
au contraire ! Plusieurs questions demeurent en suspens. En premier
lieu, où se situe le juste équilibre entre les droits de réservation et la
libre concurrence ? Au-delà du calcul des coûts et des avantages, quelles
valeurs morales et sociales doivent présider au partage des droits et des
obligations ?
On peut présumer que les réponses à ces questions varient, dans le
temps et dans l’espace, selon le niveau de développement économique,
les questionnements éthiques sur l’appropriation de l’immatériel et la
notion même de propriété. Jean Carbonnier, dans son ouvrage Flexible
droit, souligne que le droit est droit mais qu’il n’est pas raide pour
autant 15 ! Les sociétés le plient à leurs intérêts, leurs croyances et leurs
rêves. Bien entendu, les droits de propriété intellectuelle n’échappent
pas à cette flexibilité du droit. Marie-Angèle Hermitte parle même de
la catégorie « molle » du droit des brevets, qui se contracte et se décon-
tracte selon la société sur laquelle il s’appuie 16.
Néanmoins, les systèmes nationaux de brevet tendent aujourd’hui
à s’harmoniser. Plusieurs facteurs contribuent à expliquer cette harmo-
nisation progressive, dont la pression exercée par les firmes transnatio-

13 Aux yeux de Peter Drahos, l’idée de contrat qui bénéficie à la fois aux inventeurs
et à la société n’est qu’un récit destiné à rassurer les néophytes. Peter Drahos et John
Braithwaite, Information Feudalism, New York, New Press, 2003, p. 42.
14 Dutfield, Intellectual Property Rights, and the Life, p. 54.
15 Jean Carbonnier, Flexible droit : Pour une sociologie du droit sans rigueur, Paris,

LGDJ, 2000.
16 Marie-Angèle Hermitte, « Les concepts mous de la propriété industrielle :

Passage du modèle de la propriété foncière au modèle du marché », in L’homme, la

nature et le droit, sous la dir. de Bernard Edelman et Marie-Angèle Hermitte, Paris,
Christian Bourgois, 1988, p. 85-98. De façon générale, la flexibilité de ce droit s’est
exprimée au cours des dernières décennies par des avancées, mais parfois aussi, par
des mouvements circulaires ou régressifs. Voir Michel Vivant, Protéger les inventions
de demain, Paris, La documentation française, 2003, p. 10.

larcier 19
Le bilatéralisme américain : la nouvelle frontière du droit international des brevets

nales 17, le développement des capacités de recherche dans les pays du

Sud 18, l’aide technique offerte par les organisations internationales 19
et la conclusion de traités internationaux. C’est ce dernier facteur qui
est analysé dans cet ouvrage. S’il est déjà difficile de trouver un juste
équilibre entre les droits de réservation et la concurrence au niveau
national, les négociations internationales entre des pays ayant diffé-
rentes conditions économiques et sociales sont encore plus périlleuses.
Dans ce contexte, quelles forces motrices peuvent expliquer la multi-
plication des traités multilatéraux et bilatéraux au cours des dernières
années ? Et quelle est l’orientation de ce mouvement ?
Ces questionnements sur l’évolution du droit international des
brevets s’adressent tout autant à la communauté des politologues qu’à
celle des juristes 20. Bien que le droit et la science politique soient des
disciplines jumelles, elles ont largement évolué en vase clos. L’une décrit
« ce qui doit être ou ce qui devrait être, sous peine de sanction, tandis
que [l’autre] tente d’expliquer ce qui a été, ce qui est ou ce qui sera
probablement sur le terrain des faits » 21. Néanmoins, un éclairage

17 Michel Vivant, « La fantastique explosion de la propriété intellectuelle : une

rationalité sous le Big Bang ? », Les Cahiers de la propriété intellectuelle, hors série :
Mélanges Victor Nabhan, 2004, p. 395 – 411 ; Kimberly Czub, « Argentina’s emer-
ging Standard of Intellectual Property Protection : A Case Study of the Underlying
Conflicts Between Developing Countries, Trips Standards, and the United States »,
Case Western Reserve Journal of International Law, no 191, 2001, p. 229-230. Sur le rôle
des cabinets d’avocats dans la diffusion du droit américain, voir Daniel R. Kelemen et
Eric C. Sibbitt, « The Globalization of American Law ». International Organization,
vol. 58, 2004, p. 103-136.
18 Anitha Ramanna, « Shifts in India’s Policy on Intellectual Property : The Role

of Ideas, Coercion and Chaning Interests », in Death of Patents, sous la dir. de Peter
Drahos, Londres, Lawtest Publishing et Queen Mary Intellectual Property Research
Institute, 2005, p. 150-174.
19 Christopher May, « Capacity Building, Intellectual Property and the
(Re)production of Intellectual Property Rights », Third World Quarterly, vol. 25, no 5,
2004, p. 821-837.
20 Comme le remarque Graham Dutfield, un nombre croissant d’auteurs sur le

droit international des brevets adopte une approche multidisciplinaire. Voir Intel-
lectual Property Rights, and the Life, p. 22. Voir aussi Susan Silbey, « Let them Eat
Cake : Globalization, Postmodern Colonialism, and the Possibilities of Justice », Law &
Society Review, vol. 31, no 2, 1997, p. 233.
21 Jean Maurice Arbour, Droit international Public, 4 e éd., Cowansville, Yvon Blais,

2002, p. 5.

20 larcier
 Introduction générale

croisé du droit et de la science politique nous semble essentiel pour

comprendre l’évolution du droit international des brevets.
Afin de permettre une telle transdisciplinarité, il est nécessaire de
définir une problématique unique qui établira des ponts entre ces deux
disciplines. Or, élaborer une problématique dont l’épistémologie est à
la fois descriptive et explicative, et dont l’ontologie est à la fois centrée
sur les règles et sur les acteurs, est un pari risqué. Pour éviter les confu-
sions, nous présenterons en détail la problématique retenue. Ainsi, nous
aborderons successivement les postulats (§ 1), le cadre théorique (§ 2),
les questionnements principaux (§ 3), les hypothèses qui seront défen-
dues (§ 4) ainsi que la démarche qui sera empruntée (§ 5).

§ 1. Les postulats de recherche

Dans une démonstration logique, il importe de choisir les postu-

lats avec prudence puisque l’on demande aux lecteurs de les tenir pour
acquis. Dans le cadre de cet ouvrage, nous n’en retiendrons que deux,
qui sont largement admis par la littérature sur le droit international
des brevets, soit l’asymétrie d’intérêts entre les États (A) et l’existence
d’une coopération internationale (B). Notre ambition est de contribuer
à expliquer l’articulation entre ces deux postulats qui semblent, a priori,
contradictoires.

A. L’asymétrie d’intérêts entre les États

Les États sont les principaux acteurs du régime international des

brevets. Ce sont eux qui fondent ultimement le droit international
public, dont les règles et les processus de négociation feront l’objet de
cette analyse. Bien entendu, les États ne sont pas les seuls acteurs du
régime international des brevets 22. Ils ne sont pas non plus des acteurs

22 Peter Drahos identifie six catégories d’acteurs qui jouent un rôle dans le régime
des brevets. Il s’agit des organisations interétatiques, des firmes, des associations de
firmes, des organisations non gouvernementales (ONG), de l’opinion publique et des
communautés épistémiques. Chacune de ces catégories d’acteurs peut à son tour être
subdivisée. Dans le groupe des firmes, par exemple, celles qui investissent massive-
ment en recherche et développement doivent être distinguées de celles qui utilisent ou
produisent des produits inventés par d’autres. À des degrés divers, le rôle de chacun

larcier 21
Le bilatéralisme américain : la nouvelle frontière du droit international des brevets

unitaires et autonomes ayant des intérêts fixes, entièrement rationnels

et prédéfinis. Ils sont composés d’une série d’acteurs, comme les minis-
tères du Commerce international, les offices de brevet et les organes
législatifs, qui ont chacun leurs intérêts, leurs valeurs et leurs prio-
rités 23.
Certaines tendances générales peuvent néanmoins être identifiées à
propos des intérêts des États dans le régime international des brevets.
Aux yeux de certains, les brevets ont des effets économiques qui sont
autant bénéfiques pour des pays ayant différents niveaux de développe-
ment 24. Pour d’autres, tous les États auraient intérêt à exclure certaines
inventions de la brevetabilité pour des raisons d’équité ou de moralité 25.
Nous ne partageons pas ces points de vue. Nous nous rallierons plutôt
à la majorité des analystes qui postulent qu’un moule unique ne peut
pas épouser toutes les cultures et toutes les économies. Aucun équilibre
entre les droits de réservation et la libre concurrence ne serait être défi-
nitif et universel 26. Nous appuyons ce postulat sur quatre constats.
Premièrement, toute politique, incluant celle sur les brevets, répond
en partie à des valeurs sociales dominantes. Or, ces valeurs ne sont pas
les mêmes d’un pays à l’autre. Faut-il privilégier le développement à long
terme ou à court terme ? Le changement ou la continuité ? L’individu
ou la collectivité ? Puisque les réponses à ces questions varient d’une
culture à l’autre, plusieurs analystes ont relevé que le droit occidental
des brevets s’intègre difficilement à certaines cultures. C’est notam-
ment la thèse que défend William Alford dans son livre To Steal a Book

de ces acteurs dans l’évolution du régime international sera souligné dans cette thèse.
Voir Developing Countries and International Intellectual Property Standard-Setting,
Londres, The Royal Society : Commission on Intellectual Property Rights, 2002,
p. 40.
23 Les États n’expriment pas toujours leurs intérêts de façon unifiée, cohérente et

définitive. Voir Robert Ostergard, The Development Dilemma : The Political Economy
of Intellectual Property Rights in the International System, New York, LFB Scholarly
Pub., 2003, p 4-5.
24 Owen Lippert, « One Trip to the Dentist is Enough : Reasons to Strengthen Intel-

lectual Property Rights though the Free Trade Area of the Americas », Fordham Intel-
lectual Property, Media and Entertainment Law Journal, vol. 9, 1998, p. 268.
25 Vandana Shiva, Protect or Plunder ? Understanding Intellectual Property Rights,

Londres, New York, Zed books, 2001, p. 14.

26 C’est également le postulat que défend Robert Ostergard dans l’introduction de

son livre. Ostergard, The Development Dilemma.

22 larcier
 Introduction générale

is an Elegant Offense, à propos de la conception chinoise de la propriété

intellectuelle 27.
Deuxièmement, plusieurs études économiques montrent que les
pays ne partagent pas les mêmes intérêts en matière de protection des
inventions 28. L’écart serait particulièrement sensible entre les pays les

27 William Alford, To Steal a Book is an Elegant Offence : Intellectual Property Law

in Chinese Civilization, Stanford, Stanford University Press, 1995 ; Rosemary Coombe,
« Authorial Cartographies : Mapping Proprietary Borders in a Less-Than-Brave New
World », Stanford Law Review, vol. 48, 1996 ; William Alford, « How Theory Does
– And Does Not – Matter : American Approaches to Intellectual Property Law in
East Asia », UCLA Pacific Basin Law Journal, vol. 13, 1994 ; Keith Aoki, « (Intellec-
tual) Property and Sovereignty : Notes Toward a Cultural Geography of Authorship »,
Stanford Law Review, vol. 48, 1996 ; K. Kalan, « Property Rights, Individual Rights
and the Viability of Patent Law Systems », University of Colorado Law Review, vol. 71,
no 5, 2000 ; Michael W. Smith, « Bringing Developing Countries’ Intellectual Property
Laws to TRIPs Standard », Case Western Journal of international Law, vol. 31, 1999 ;
Kurt Burch, « Intellectual Property Rights and the Culture of Global Liberalism »,
Science communication, vol. 17, no 2, 1995 ; David Silverstein, « US Trade Policy
Regarding Intellectual Property Matters », in International Trade and Intellectual
Property, sous la dir. de George Stewart, Boulder, Westview Press, 1994 ; Ruth Gana,
« Has Creativity Died in the Third World ? Some Implications of the internationaliza-
tion of Intellectual Property », Denver Journal of International Law and Policy, vol. 24,
automne 1995 ; John Allison et Lin Lianlian, « The Evolution of Chinese Atti-
tudes Toward Property Rights in Invention and Discovery », Journal of International
Economic Law, vol. 20, 1999.
28 Graham Dutfield et Uma Suthersanen, Harmonization or Differentiation

in Intellectual Property Protection ? The Lessons of History, Genève, Quaker United

Nations Office, 2004, en ligne : QUNO <http://www.geneva.quno.info/pdf/OP15.
pdf> (date d’accès : 4 avril 2006) ; Carlos Primo Braga et Carsten Fink, « Reforming
Intellectual Property Rights Regimes : Challenges for developing Countries », Journal
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Agreement, Londres, New York, Routledge, 2002, p. 109-122 ; Keith Maskus, Intellec-
tual Property Rights in the Global Economy, Washington, Institute for International
Economics, 2000, p. 181-192 ; Carlos M. Correa, Implementing the TRIPs Agreement :

larcier 23
Le bilatéralisme américain : la nouvelle frontière du droit international des brevets

moins développés, les pays nouvellement développés et les pays les plus
développés sur le plan technologique. Les premiers auraient générale-
ment avantage à adopter des règles souples afin de permettre à leurs
consommateurs et à leurs entreprises d’accéder aux plus récentes
technologies. À l’inverse, les derniers bénéficieraient de règles plus
strictes pour protéger les intérêts commerciaux des titulaires de droits
de propriété intellectuelle. Même parmi un groupe de pays ayant un
revenu par habitant similaire, il peut subsister des disparités d’intérêt
importantes. Les structures industrielles, commerciales et technologi-
ques propres à chaque pays font varier les effets d’un système de brevet
sur les flux commerciaux, les investissements étrangers, l’innovation
technologique et les transferts de technologie.

Tableau 1 : Catégories de pays selon le niveau de développement

technologique

Pays les plus développés technologiquement : Ces pays sont les plus innovateurs. Ils investissent
massivement en recherche et développement. Leur marché national est souvent saturé de nouveaux
produits. Leurs entreprises sont les principaux dépositaires de brevet à l’étranger (ex. : États-Unis).
Pays nouvellement développés ou modérément développés : Ces pays ont les capacités suffi-
santes pour produire les technologies développées à l’étranger. Ils investissent en recherche et déve-
loppement dans certains secteurs. Leur marché national est inégal. Leurs entreprises déposent peu de
brevets à l’étranger (ex. : Pérou).
Pays les moins développés technologiquement : Ces pays n’ont pas toujours les capacités de
produire les technologies développées à l’étranger. Ils investissent peu en recherche et développe-
ment. Leur marché national est extrêmement sensible aux variations de prix. Leurs entreprises ne
déposent presque pas de brevets, même au niveau national (ex. : Botswana).
Source : Lall, Indicators of the Relative Importance of IPRs in Developing Countries, p. 2.

General Context and Implications for Developing Countries, Penang, Third World
Network, 1998, p. 7-8 ; Keith Maskus, « Normative Concerns in the International
Protection of Intellectual Property Rights », World Economy, vol. 13, 1990, p. 408 ;
Emmanuel Combe et Étienne Pfister, « Le renforcement international des droits de
propriété intellectuelle », Économie internationale, vol. 85, 2001, p. 63-81 ; Banque
mondiale, « Intellectual Property : Balancing Incentives with Competitive Access »,
Global Economic Prospects and the Developing Countries, 2001, Wahington, Banque
mondiale, p. 129 ; Commission on Intellectual Property Rights, Integrating Intellec-
tual Property Rights and Development Policy : Report of the Commission on Intellectual
Property Rights, Londres, Commission on Intellectual Property Rights, 2002, p. 20-25 ;
Edwin Lai et Larry Qui, « The North’s Intellectual Property Rights Standard for the
South ? », Journal of International Economics, vol. 59, 2003, p. 183-209.

24 larcier
 Introduction générale

Troisièmement, l’asymétrie d’intérêts entre les États se reflète dans

les prises de position exprimées dans les organisations internationales.
Ces prises de position font écho aux conclusions des analyses écono-
miques sur les intérêts des États selon leur niveau de développement
économique et technologique. Alors que les États-Unis, le Japon, la
Suisse et l’Australie soulignent régulièrement que les brevets contri-
buent à la promotion de l’investissement dans les activités inventives,
aux transferts technologiques et à la diffusion des résultats de la
recherche, les pays africains expriment tout aussi régulièrement leurs
craintes à propos des effets des brevets sur le coût d’accès aux tech-
nologies.
Enfin, l’asymétrie d’intérêt entre les pays développés et les pays les
moins développés peut être déduite des variations entre leurs législa-
tions. En supposant que la préférence de chaque pays correspond au
niveau de protection prévu par sa législation avant qu’il ratifie un traité
qui fixe un autre niveau de protection, des écarts importants apparais-
sent. Par exemple, comme l’indique le tableau 2, à la veille de la conclu-
sion de l’Accord sur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui
touchent au commerce (Accord sur les ADPIC), l’Argentine fixait la durée
de protection à dix ans, alors la Nouvelle-Zélande la fixait à seize ans 29.
Si ces pays considéraient qu’il est de leur intérêt de protéger les brevets
pour une période de vingt ans, ils n’auraient sans doute pas attendu que
l’Accord sur les ADPIC leur impose cette norme pour l’intégrer dans
leur droit interne 30.

29 Certes, quelques traités harmonisaient déjà la durée de protection au niveau bila-

téral ou régional en 1992. Malgré cela, des variations significatives demeurent, notam-
ment entre les pays les plus développés, les pays modérément développés et les pays les
moins développés sur le plan technologique.
30 Frederick M. Abbott, « Toward a New Era of Objective assessment in the Field

of TRIPs and Variable Geometry for the Preservation of Multilateralism », Journal of

International Economic Law, vol. 8, no 1, 2005, p. 81.

larcier 25
Le bilatéralisme américain : la nouvelle frontière du droit international des brevets

Tableau 2 : Durée (années) des brevets dans quelques pays en 1992
(Avant l’Accord sur les ADPIC)

Pays Durée Pays Durée Pays Durée Pays Durée

Argentine 10 Danemark 20 Israël 20 Paraguay 15
Australie 16 Équateur 15 Italie 20 Pérou 15
Autriche 20 Égypte 15 Jamaïque 14 Philippines 17
Belgique 20 États-Unis 20 Japon 20 Portugal 15
Brésil 15 Finlande 20 Malaisie 15 R-U 20
Canada 20 France 20 Mexique 20 Suisse 20
Chili 15 Grèce 20 N-Zélande 16 Thaïlande 20
Colombie 15 Guatemala 15 Norvège 20 Trinité t. 14
Costa Rica 12 Irlande 20 Panama 15 Venezuela 15
Source : Gaisford et Richardson, « The TRIPs Disagreement », p. 137-170.

Il ne nous appartient certainement pas de déterminer quel serait

le niveau optimal de protection pour un pays donné. Nous prenons
simplement pour postulat que l’équilibre entre les droits de réservation
et la libre concurrence varie selon les valeurs sociales et les caractéristi-
ques économiques et technologiques d’un pays. Les pays développés, les
pays nouvellement développés et les pays les moins développés consti-
tuent trois groupes distincts, bien que d’importantes variations subsis-
tent à l’intérieur d’un même groupe. Comme le conclut une étude de la
Banque mondiale, le niveau de protection de la propriété intellectuelle
dépend de l’environnement économique et social, qui affecte la percep-
tion du juste équilibre entre l’innovation et la dissémination 31.

B. La coopération internationale

De prime abord, si l’on admet que les États sont des acteurs qui
cherchent à maximiser leur propre intérêt, on pourrait penser que l’asy-
métrie d’intérêt décourage la coopération internationale en matière de
brevet. Pourtant, l’anarchie est loin de régner. Dans un système anar-
chique, qu’il soit harmonique ou conflictuel, les États exercent leur

31 Banque mondiale, « Intellectual Property : Balancing Incentives with Competi-

tive Access », p. 131.

26 larcier
 Introduction générale

pleine souveraineté et ne se soumettent à aucune règle commune 32.

Or, plusieurs traités internationaux fixent des règles communes rela-
tives au droit des brevets et ces règles sont généralement respectées par
les États. Si on adopte une définition très englobante de la coopération,
soit toutes formes d’arrangement négocié, il y a irréfutablement une
coopération internationale en matière de brevet 33.
La coopération dans le régime international des brevets prend
plusieurs formes. En suivant la typologie développée par Arthur Stein et
reprise par Lisa Martin, il faut distinguer les arrangements de collabora-
tion, de coordination et de persuasion 34. Les premiers traités du régime
international des brevets furent des arrangements de collaboration, qui
peuvent être définis comme des arrangements entre des pays qui ont
un intérêt commun pour la coopération mais qui n’ont pas tendance
à coopérer. En d’autres termes, la collaboration vise à résoudre ce que
les tenants de la théorie des jeux appellent le dilemme du prisonnier.
Pour surpasser leur stratégie dominante à faire cavalier seul et entrer
en collaboration, les pays doivent s’engager à respecter des obligations
contractuelles réciproques, prévoyant des droits et des obligations pour
les uns vis-à-vis des autres 35.
En matière de brevet, l’intérêt commun pour la coopération s’ex-
plique par une contradiction inhérente à tous les droits de la propriété

32 Arthur Stein, « Coordination and Collaboration : Regimes in an Anarchic world »,

in International Regimes, sous la dir. de Stephen Krasner, Ithaca, Cornell University

Press, 1985, p. 116-117.
33 Robert Keohane, After Hegemony. Cooperation and Discord in the World Political

Economy, Princeton, Princeton University Press, 1984, p. 49-57. Sous cette définition,
le fait que des États coopèrent ne se traduit pas nécessairement par des gains pour
les deux parties. Peter M. Gerhart, « The Triangulation of International Intellectual
Property Law : Cooperation, Power and Normative Welfare », Case Western Reserve
Journal of International Law, vol. 38, no 1, 2004, p. 7.
34 Lisa Martin, « Interests, Power and Multilateralism », International Organization,

vol. 46, 1992, p. 765-792 ; Stein, p. 115-140. Pour une application aux DPI, Anonyme,
« Tackling Global Software Piracy Under TRIPs : Insights from International Relations
Theory », Harvard Law Review, 116, 2003, p. 1150-1151. Il ne s’agit pas d’une typologie
admise universellement. Voir Joost Pauwelyn, The Nature of WTO Obligations, New
York, Jean Monnet Center, 2002 et Claude Ménard, « The Economics of Hybrid Orga-
nizations », Journal of Institutional and Theoretical Economics, vol. 160, no 3, 2004.
35 Pour cette raison, les arrangements de collaboration sont similaires à ce que

certains appellent des engagements de réciprocité. Pauwelyn, p. 4.

larcier 27
Le bilatéralisme américain : la nouvelle frontière du droit international des brevets

intellectuelle 36. D’une part, les inventions, en tant que créations imma-

térielles, sont douées d’ubiquité. Aucune frontière ne peut arrêter la
circulation des idées. D’autre part, les droits qui les protègent sont stric-
tement nationaux. En vertu du principe de territorialité, un brevet n’a de
valeur que dans les limites de l’État qui l’a conféré 37. Dans ce contexte,
un État qui souhaite maintenir un système de brevet a intérêt à ce que
ses voisins offrent une protection similaire. Cet intérêt est partagé par
tous les pays qui souhaitent maintenir un système de brevet. Malgré
cet intérêt commun, les États peuvent avoir tendance à adopter des
comportements opportunistes, c’est-à-dire à profiter des systèmes de
brevet étrangers sans offrir de brevet eux-mêmes 38. En faisant cava-
lier seul, ils pourraient bénéficier de nouvelles inventions sans avoir
à défrayer les coûts associés à un système de brevet, comme les prix
plus élevés des inventions. Dès lors, l’harmonie internationale, définie
comme une situation dans laquelle la poursuite des intérêts d’un acteur
facilite automatiquement l’atteinte des objectifs d’autrui, n’est pas envi-
sageable. Les États qui souhaitent maintenir un système de brevet font
face à un choix : entrer en conflit avec ceux qui n’offrent pas de protec-
tion similaire ou négocier des arrangements 39.
Bien que la première option soit parfois privilégiée, plusieurs arran-
gements de collaboration ont été adoptés, dont la Convention de Paris
pour la protection de la propriété industrielle (Convention de Paris) en
1883. Ce premier traité multilatéral sur les brevets prohibe certaines
mesures protectionnistes que les États peuvent être tentés d’adopter.

36 Susan Scotchmer, « The Political Economy of Intellectual Property Treaties »,

Journal of Law, Economics and Organization, vol. 20, no 2, 2004.
37 Ce principe fut consacré internationalement en 1883 dans la Convention de

Paris pour la protection de la propriété industrielle, 20 mars 1883, 828 R.T.N.U. 305,
art. 4bis, (révisée à Stockholm le 14 juillet 1967) (ci-après Convention de Paris) : « [Les
brevets] seront indépendants des brevets obtenus pour la même invention dans les
autres pays », art. 4 bis.1.
38 Gaisford et Richardson, p. 139.
39 Ces arrangements sont des règles communes qui limitent la souveraineté des

États et qui permettent d’atteindre des états inaccessibles au système laissé à lui-
même. Gérard Kébabdjian, Les théories de l’économie politique internationale, Paris,
Seuil, 1999, p. 142-143. Pour une application aux brevets, voir Peter K. Yu, « Toward a
Nonzero-sum Approach to Resolving Global Intellectual Property Disputes : What We
Can Learn from Mediators, Business Strategists, and International Relations Theo-
rists », University of Cincinnati Law Review, vol. 70, 2002, p. 570-588.

28 larcier
 Introduction générale

Par exemple, la règle du traitement national interdit de traiter les

ressortissants étrangers de façon moins favorable que les nationaux 40.
De même, un brevet ne peut être révoqué parce que le titulaire importe
son invention au lieu de la manufacturer localement 41. Parce qu’ils sont
confiants que les autres pays n’adopteront pas certains comportements
opportunistes, chaque pays peut mieux définir ses propres intérêts en
matière de brevet. Ainsi, comme le rappelle Graham Dutfield, l’adop-
tion de la Convention de Paris permit aux systèmes nationaux de brevet
de résister aux critiques des ultra-libéraux. Un régime international
était la seule chose qui pouvait rendre les systèmes nationaux tolérables
aux yeux des défenseurs du libre-commerce puisque, à tout le moins, il
nivelait le jeu de la concurrence internationale 42.
En plus des règles prohibant certains comportements opportu-
nistes, la Convention de Paris institua l’Union pour la protection de la
propriété industrielle, constituée de tous les États membres 43. En 1893,
le Bureau international de l’Union fusionna avec celui de la Conven-
tion de Berne pour la protection des œuvres littéraires et artistiques
pour former les Bureaux internationaux réunis de la protection de la
propriété intellectuelle (BIRPI). En 1970, le BIRPI fut transformé en
Organisation mondiale de la propriété intellectuelle (OMPI) qui, quatre
ans plus tard, intégra le système des Nations Unies.
Dans les années 1960 et 1970, alors que les arrangements de colla-
boration étaient paralysés par de vives controverses entre les pays déve-
loppés et les pays en développement, controverses dont nous rappelons
les grandes lignes dans une prochaine section, les membres de l’OMPI
privilégièrent la négociation d’arrangements de coordination, beaucoup
plus faciles à négocier et à mettre en œuvre. La coordination réfère à un
arrangement entre des pays qui ont une aversion commune pour l’ab-
sence de coopération. La présence de règle commune leur est bénéfique,
quelles que soient les modalités de ces règles 44. Pour toutes les parties,

40 Convention de Paris, art. 2.

41 Convention de Paris, art. 5.
42 Dutfield, Intellectual Property Rights, and the Life, p. 56.
43 Convention de Paris, art. 1.
44 Les adeptes de la théorie des jeux associent généralement les problèmes de coor-

dination à la métaphore de la guerre de sexes et de collaboration à la métaphore du

dilemme du prisonnier.

larcier 29
Le bilatéralisme américain : la nouvelle frontière du droit international des brevets

leur existence constitue un net avantage et aucun pays n’a véritablement

intérêt à ne pas les respecter. Les arrangements de coordination intè-
grent généralement ce que les spécialistes du droit international, dont
Joost Pauwelyn, appellent des obligations intégrales, c’est-à-dire des
engagements contractés devant la communauté internationale plutôt
que devant des interlocuteurs particuliers 45.
L’OMPI distingue deux catégories de traités de coordination,
soit les traités de classification et les traités relatifs aux dépôts des
demandes 46. Dans la première catégorie, on compte notamment l’Ar-
rangement de Strasbourg concernant la classification internationale des
brevets (Arrangement de Strasbourg). Ce traité détermine une classifica-
tion harmonisée de la technique, facilitant la recherche de documents
à ceux qui veulent établir l’état de la technique, c’est-à-dire à tous les
offices de brevets et à tous les inventeurs en puissance. Parmi les traités
de la deuxième catégorie, on compte notamment le Traité de Buda-
pest 47 et le Traité de coopération en matière de brevets (PCT) 48. Ces
traités établissent une coordination internationale sur les procédures
des offices de brevets tout en permettant à chaque pays de maintenir
leur propre équilibre entre la réservation et la concurrence.

Tableau 3 : Principaux traités multilatéraux sur le droit des brevets

Traité multila- Année Organi- Catégorie de traité Type de coopération

téral d’adoption sation (typologie de (typologie de Stein
l’OMPI) et Martin)
Convention de 1883 OMPI Traité de protection Collaboration
Paris
Traité de coopéra- 1970 OMPI Traité relatif au dépôt Coordination
tion en matière de des demandes
brevets

45 Pauwelyn, p. 4.
46 Cette classification est celle utilisée par l’OMPI.
47 Traité de Budapest sur la reconnaissance internationale du dépôt des micro-orga-

nismes aux fins de la procédure en matière de brevets, 28 avril 1977, 1861 R.T.N.U.
361.
48 Traité de coopération en matière de brevets, 19 juin 1970, 1160 R.T.N.U. 231.

30 larcier
 Introduction générale

Traité multila- Année Organi- Catégorie de traité Type de coopération

téral d’adoption sation (typologie de (typologie de Stein
l’OMPI) et Martin)
Arrangement de 1971 OMPI Traité de classifica- Coordination
Strasbourg tion
Traité de Budapest 1977 OMPI Traité relatif au dépôt Coordination
des demandes
Accord sur les 1994 OMC Traité de protection Persuasion
ADPIC
Traité sur le droit 2000 OMPI Traité de protection Coordination
des brevets (conditions de forme)
Traité sur le droit En négocia- OMPI Traité de protection
matériel des tion (conditions de fond)
brevets

Il fallut attendre près d’un siècle après l’adoption de la Convention

de Paris pour qu’un second traité multilatéral déterminant un niveau
minimal de protection soit adopté. Il s’agit de l’Accord sur les aspects des
droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce (Accord sur
les ADPIC), adopté en 1994 comme l’un des Accords de l’Organisation
mondiale du commerce (OMC) 49. Le professeur Peter Gerhart résume
bien les difficultés qu’a soulevées la négociation de ce traité entre les
pays développés et les pays en développement :
« The intellectual property issue was vastly different from the prisoner’s
dilemma underlying many trade issues. In the prisoner’s dilemma, each party
is better off it the parties cooperate but is worse off it they do not. In the typical
trade issue, the United States needs Thailand to open its borders and Thailand
need the United States to open its borders. But for [the TRIPs agreement], the
problem ran only one way ; it responded only to the interest of the industrialized
countries that would be the principal exporters of intellectual property » 50.

49 Accord sur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au

commerce, 15 avril 1994, 1869 R.T.N.U. 299 (annexe 1.C de l’Accord de Marrakech
instituant l’Organisation mondiale du commerce, 15 avril 1994, 1867 R.T.N.U. 3) (ci-
après Accord sur les ADPIC).
50 Peter Gerhart, « Reflections : Beyond Compliance Theory – TRIPs as a Substan-

tive Issue », Case Western Reserve Journal of International Law, vol. 32, 2000, p. 368.

larcier 31
Le bilatéralisme américain : la nouvelle frontière du droit international des brevets

En fait, l’Accord sur les ADPIC n’est pas un arrangement de colla-

boration ou de coordination, mais un arrangement de persuasion. La
conceptualisation théorique de cette troisième forme de coopération,
qui complète la typologie de Arthur Stein, a été développée par Lisa
Martin : « Both coordination and collaboration problems embody a
symmetry of interests among states. However, in reality, many multi-
lateral institutions have been established under condition of signifi-
cant asymmetry » 51. La caractéristique première des arrangements de
persuasion est que, a priori, seul un acteur a intérêt à coopérer alors
que les autres ont intérêt à faire cavalier seul. L’acteur ayant intérêt à
instituer une coopération doit donc convaincre les autres acteurs, par
différentes stratégies, de participer à la coopération.
L’opposition entre les intérêts des signataires de l’Accord sur les
ADPIC est effectivement un contexte bien différent de l’interdépen-
dance qui caractérisait la négociation de la Convention de Paris au
XIXe siècle. Les pays qui ont négocié l’Accord sur les ADPIC étaient loin
de partager un même niveau de développement technologique et une
même tradition de protection des droits de propriété privée. Les pays les
plus développés technologiquement ont néanmoins réussi à convaincre
l’ensemble des membres du GATT d’adopter des règles considérées
comme la « nouvelle frontière » 52 du droit international de la propriété
intellectuelle. Ils ont surtout réussi à convaincre les pays moins avancés
technologiquement de ratifier un traité qui, comme le résume Frederick
Abbott, protège le capital des pays développés dans les pays en dévelop-
pement 53. En ce sens, l’adoption de l’Accord sur les ADPIC peut être
considérée comme un moment décisif dans le régime international des
brevets. Plutôt que de faire évoluer le droit international des brevets
par un arrangement de collaboration ou de coordination, comme ce
fut le cas depuis le XIXe siècle, l’Accord sur les ADPIC a introduit un
arrangement de persuasion dans le régime international des brevets.
Cet arrangement constitue toujours une forme de coopération interé-

51 Martin, p. 777.
52 John Braithwaite et Peter Drahos, Global Business Regulation, Cambridge,
Cambridge University Press, 2000, p. 85.
53 Abbott, « Toward a New Era ».

32 larcier
 Introduction générale

tatique, mais une coopération qui ne se traduit pas par des gains pour
tous les États 54.
Comment les pays les plus développés technologiquement ont-ils
réussi à persuader les pays les moins développés d’adhérer à l’Accord sur
les ADPIC ? L’étude des dynamiques de puissance entre ces pays peut
vraisemblablement contribuer à éclairer cette question. Mais les dyna-
miques de puissance étant des phénomènes difficiles à appréhender, il
est préalablement nécessaire de s’appuyer sur un cadre théorique bien
établi. Celui des régimes hégémoniques nous semble particulièrement
approprié pour comprendre comment des pays aux intérêts asymétri-
ques peuvent adopter des règles communes.

§ 2. Le cadre théorique des régimes hégémoniques

Le programme de recherche des régimes internationaux permet

d’imaginer un cadre théorique qui interpelle à la fois le droit et la science
politique (A). À l’intérieur de ce programme de recherche historico-
institutionnaliste, cet ouvrage s’articulera autour du concept de régime
hégémonique (B). Plus précisément, nous tenterons de comprendre
l’hégémonie par une triangulation entre les règles, les intérêts matériels
et les idées (C). Cette triangulation nous conduira à une analyse de la
dynamique du régime international des brevets (D).

A. Le programme de recherche des régimes internationaux

Le concept de régime international a été développé à la fin des

années 1970 55. La publication en 1982 d’un numéro spécial de la revue
International Organization peut être considérée comme l’acte de nais-
sance du programme de recherche sur les régimes internationaux. En
introduction, Stephen Krasner propose une définition qui aujourd’hui
encore la plus fréquemment citée :
« Regimes can be defined as sets of implicit or explicit principles, norms,
rules, and decision-making procedures around which actors’ expectations

54 Gerhart, « The Triangulation of International Intellectual Property Law », p. 7. 

55 La paternité de ce concept est généralement attribuée à John Gerard Ruggie,
« International Responses to Technology : Concepts and Trends », International Orga-
nization, vol. 29, no 3, 1975.

larcier 33
Le bilatéralisme américain : la nouvelle frontière du droit international des brevets

converge in a given area of international relations. Principles are beliefs of fact,

causation, and rectitude. Norms are standards of behavior defined in terms
of rights and obligations. Rules are specific prescriptions or proscriptions for
action. Decision-making procedures are prevailing practices for making and
implementing collective choice » 56.

Une distinction fondamentale sépare d’un côté, les principes et les

normes d’un régime, et de l’autre, les règles et les processus 57. Les prin-
cipes et les normes constituent l’essence même d’un régime 58. Laurence
Helfer, un des auteurs qui utilisent ce concept pour analyser le droit
international des brevets, donne l’exemple du respect de la propriété
privée sur les créations immatérielles comme principe et celui du trai-
tement national comme norme du régime international des brevets 59.
Si ce principe ou cette norme sont modifiés, il y a alors changement de
régime. Par contre, si la règle de la durée minimale de protection de
vingt ans à partir de la date de dépôt ou le processus du consensus au
Conseil des ADPIC sont modifiés, il n’y a qu’un changement à l’inté-
rieur du régime, qui demeure le même.
De façon générale, les régimes sont relativement durables. Ce ne
sont pas des arrangements ad hoc qui émergent de façon spontanée,
mais des institutions qui évoluent dans la continuité. De profonds
ancrages juridiques et idéologiques structurent la politique des États et
l’évolution des régimes internationaux. Par exemple, les règles de procé-

56 Stephen Krasner, « Structural Causes and Regime Consequences : Regimes as

Intervening Variables », chap. in International Regime, Ithaca, Cornell University Press,

1985, p. 2. Cette définition, qui se voulait consensuelle, souleva plus de controverses
que ne l’aurait souhaité Stephen Krasner. Voir Andreas Hasenclever, Peter Mayer
et Volker Rittberger, Theories of International Regimes, Cambridge, Cambridge
University Press, 1997, p. 8-22.
57 Krasner, « Structural Causes », p. 3.
58 Stephen Krasner, « Regimes and the Limits of Realism : Regimes as Autonomous

Variables », chap. in International Regime, Ithaca, Cornell University Press, 1985,

p. 355-368.
59 Laurence R. Helfer, « Regime shifting : The TRIPs Agreement and New

Dynamics of International Intellectual Property Lawmaking », Yale Journal of Inter-

national Law, vol. 29, 2004, p. 8. Voir aussi Peter K. Yu, « Currents and Crosscurrents
in the International Intellectual Property Regime », Loyola of Los Angeles Law Review,
vol. 38, 2004, p. 323-443 ; Anonyme, « Tackling Global », p. 1139 ; David Victor et
Kal Raustiala, « The Regime Complex for Plant Genetic Resources ». International
Organization, vol 32, no 2, 2004, p. 147-154.

34 larcier
 Introduction générale

dures de l’Organe de règlement des différends interdisent aux membres

de l’OMC de recourir à des sanctions commerciales unilatérales pour
imposer la mise en œuvre de l’Accord sur les ADPIC 60. Cette règle
peut avantager certains acteurs et en désavantager d’autres, mais elle
assure à tous une relative prévisibilité. Cette prévisibilité structure les
attentes des acteurs, leur conception de leurs relations, leurs capacités
d’action et, en bout de ligne, leurs interactions. Si le résultat de ces inte-
ractions conduit à l’établissement de nouvelles règles, celles-ci auront
fort probablement une filiation avec les règles existantes de l’Organe
de règlement des différends. Les régimes ont ainsi tendance à évoluer
en étant dépendants de leur propre sentier (path dependency) 61. Ils ne
sont pas nécessairement le résultat de choix rationnels, ni des véhicules
d’efficience, mais une fois mis en place, il devient difficile de les faire
dévier de leur route. En raison de cette reconnaissance de l’importance
de la stabilité des normes juridiques et sociales dans la formulation de la
politique étrangère et dans l’organisation des relations internationales,
le programme de recherche des régimes peut à juste titre être qualifié
d’institutionnel 62. Dans le cas plus particulier de cette étude, puisque
nous nous intéressons à l’évolution des normes dans un contexte
conjoncturel changeant, nous nous inscrivons dans l’approche généra-
lement qualifiée d’institutionnalisme historique 63.
Malgré cette insistance sur les institutions, un régime international
ne doit pas être confondu avec une organisation internationale ou avec
un traité en particulier 64. Le régime international des brevets couvre au

60  Mémorandum d’accord sur les règles et procédures régissant le règlement des diffé-
rends, 15 avril 1994, 1869 R.T.N.U. 401, (annexe 2 de l’Accord de Marrakech instituant
l’Organisation mondiale du commerce, 15 avril 1994, 1867 R.T.N.U. 3), art. 23.2(a) (ci-
après : Mémorandum sur le règlement des différends).
61 Kathleen Thelen, « Historical Institutionalism in Comparative Politics », Annual

Review of Political Science, vol. 2, June 1999, p. 384-396.

62 Sur les théories institutionnelles en relations internationales, voir Hendrik

Spruyt, « New Institutionalism and international Relations ». In Global Political

Economy : Contemporary Theories, sous la dir. de Ronen Palan, Londres, New York,
Routledge, 2000, p. 130-141.
63 Peter Hall et Rosemary Taylor, « Political Science and the Three New Institu-

tionalisms », Political Studies, vol. 44, no 5, 1996, p. 936-957 ; Thelen, p. 369-404 ; John
Ikenberry, « Conclusion : An Historical Approach to American Foreign Economic
Policy », International Organization, vol. 42, no 1, 1988, p. 219-243.
64 Stein, p. 133-134 ; Hasenclever, Mayer et Rittberger, p. 10-11.

larcier 35
Le bilatéralisme américain : la nouvelle frontière du droit international des brevets

moins deux organisations multilatérales, soit l’OMPI et l’OMC, et quel-

ques organisations régionales, comme l’Office africain de la propriété
intellectuelle et l’Office européen des brevets. De plus, un ensemble
de traités bilatéraux, régionaux et multilatéraux font partie du régime,
comme la Convention de Paris, l’Accord de libre-échange nord-améri-
cain (ALENA) 65 et l’Accord de libre-échange entre la Bulgarie et l’As-
sociation européenne de libre-échange (AELE) 66. Comme le postule
le programme de recherche sur les régimes à travers l’idée de filiation
institutionnelle, tous les traités du régime des brevets s’inspirent ou se
réfèrent explicitement, en tout ou en partie, aux traités précédents. La
notion de régime permet ainsi de saisir de façon cohérente un ensemble
de règles qui peuvent autrement sembler disparates 67. Cette valeur
heuristique est particulièrement pertinente en matière de brevet puis-
qu’un grand nombre de traités ont été adoptés depuis le XIXe siècle.
Tous les traités et toutes les organisations d’un même régime sont
liés par un même champ (issue-area). Robert Keohane définit un champ
international comme un ensemble d’enjeux qui sont abordés de front
dans une même négociation et par des bureaucrates qui coordonnent
leurs actions 68. Une analyse en termes de régime international implique
qu’il est nécessaire de limiter l’argumentation à un champ en particu-
lier. Par exemple, il serait inapproprié de calculer la puissance relative
des acteurs en fonction de leurs ressources pétrolières pour expliquer
les négociations en matière de brevets 69. Ces deux champs sont indé-
pendants et ont chacun leur propre régime. Comme le souligne Gérard
Kébabdjian, « l’intérêt de la notion de régime est de rompre avec les

65 Accord de libre-échange nord-américain entre le gouvernement du Canada, le

gouvernement des États-Unis et le gouvernement du Mexique, 17 décembre 1992, R.T.
Can. 1994 no 2, 32 I.L.M. 289, chap. 17 (ci-après ALÉNA).
66 Accord européen établissant une association entre les Communautés européennes

et leurs États Membres, d’une part, et la République de Bulgarie, d’autre part, 29 mars
1993, Journal Officiel no L. 358, 31 décembre 1994, p. 0205-0222.
67 Victor et Raustiala, p. 279-280.
68 Keohane, After Hegemony, p. 61.
69 Sur la distinction entre la puissance agrégée et la puissance spécifique à un

domaine, voir Mark Habeeb, Power and Tactics in International Negociations : How
Weak Nations Bargains with Strong Nations, Baltimore, Johns Hopkins University,
1988, p. 17-23.

36 larcier
 Introduction générale

approches globalisantes, et partant assez stériles, en terme d’ordre et de

désordre, en introduisant l’idée d’un ordre limité à un champ » 70.
La notion de champ invite le chercheur à tenir compte des construc-
tions cognitives dans l’analyse 71. En effet, l’étendue d’un champ dépend
non seulement de ses caractéristiques objectives mais également du
cadre normatif à travers lequel les acteurs interprètent les informations
qu’ils reçoivent 72. L’étendue d’un champ évolue donc avec l’idée que
s’en font les acteurs. Si, dans quelques années, tous les acteurs recon-
naissent que le droit international des brevets est étroitement lié à la
question du financement de l’éducation, il n’est pas exclu que certaines
règles relatives à l’éducation adoptées à l’UNESCO doivent être consi-
dérées comme des composantes du régime international des brevets. En
suivant ainsi l’évolution de leur champ et en intégrant des règles exis-
tantes, les régimes se complexifient et se chevauchent progressivement,
créant ce que David Victor et Kal Raustiala appellent des constellations
de régimes 73.
Ainsi définie, la notion de régime international appliquée au cas des
brevets permet d’intégrer dans un tout cohérent une analyse politique
et une analyse juridique. Plusieurs juristes, dont Anne-Marie Slaughter
et Kennet Abbott, et plusieurs politologues, dont Robert Keohane et
Andrew Hurrell, ont souligné que le concept de régime peut servir
de passerelle entre les deux disciplines 74. Une analyse en termes de

70 Kébabdjian, Les théories de l’économie politique internationale, p. 140.

71 Chriter Jonnon, « Cognitive Factors in Explaining Regime Dynamics », in Regime
Theory and International Relations, sous la dir. de Volker Rittberger, Oxford,
Clarendon, 1993, p. 207.
72 Keohane, After Hegemony, p. 61.
73 Victor et Raustiala.
74 Anne-Marie Slaughter, « International Law and International Relations

Theory : A Dual Agenda », American Journal of International Law, vol. 87, 1993, p. 220 ;
Andrew Hurrell, « International Society and the Study of Regimes : A Reflective
Approach », in International Rules : Approaches from International Law and Interna-
tional Relations, sous la dir. de Robert J. Beck, Anthony Clark Arend et Robert
Vander Lugt, New York, Oxford University Press, 1996, p. 211 ; Robert Keohane,
« International Relations and International Law : Two Optics », Harvard International
Law Journal, vol. 38, 1997, p. 487-502 ; Kenneth W. Abbott, « Modern International
Relations Theory : A Prospectus for International Lawyers », Yale Journal of interna-
tional Law, vol. 14, 1989, p. 35 ; John K. Setear, « An Iterative Perspective on Trea-
ties : A Synthesis on International Relations Theory and International Law », Harvard

larcier 37
Le bilatéralisme américain : la nouvelle frontière du droit international des brevets

régime reconnaît à la fois que les acteurs instrumentalisent les règles

et que les règles influencent le comportement des acteurs. Les règles
ne peuvent se comprendre sans l’étude des relations de puissance entre
les acteurs et le comportement de ceux-ci ne peut se comprendre sans
l’étude des règles. Les règles sont à la fois des variables dépendantes et
indépendantes par rapport aux acteurs 75. Certes, d’autres approches,
comme la théorie du New Haven School en droit international 76 ou les
théories sur la gouvernance globale en science politique 77, situent elles
aussi l’adoption des règles dans un processus plus large d’interaction
entre les acteurs 78. Mais il s’agit essentiellement d’approches monodis-
ciplinaires.
Néanmoins, la notion de régime est insuffisante pour servir en elle-
même de cadre théorique 79. Si les auteurs des années 1980 faisaient
référence à la théorie des régimes, ils parlent maintenant des théories
des régimes. Richard Steinberg explique cette évolution par l’atteinte
d’un consensus sur les prépositions sous-jacentes au concept de régime,
conduisant par le fait même à la multiplication des nouveaux question-

International Law Journal, vol. 37, 1996, p. 139-229 ; Claire Cutler, Private Power
and Global Authority : Transnational Merchant Law in the Global Political Economy,
Cambridge, Cambridge Univesity Press, 2003, p. 72 ; Thomas Gehring, Integrating
Integration Theory : Neofunctionalism and International Regimes, Florence, European
University Institute, 1995, p. 3.
75 Krasner, « Regimes and the Limits of Realism » ; Krasner, « Structural

Causes ».
76 Myres S. McDougal et Harold D. Lasswell, « The New Haven School. The

Identification and Appraisal of Diverse Systems of Public Order », in International

Rules : Approaches from International Law and International Relations, sous la dir.
de Robert J. Beck, Anthony Clark Arend et Robert D. Vander Lugt, New York,
Oxford University Press, 1996, p. 113-143.
77 Marie-Claude Smouths, « La coopération internationale : de la coexistence à la

gouvernance mondiale », chap. in Les nouvelles relations internationales : Pratiques et

Théories, Paris, Presses de Science Po, 1998, p. 149-151.
78 Certains théoriciens ont ainsi tenté de rapprocher le New Haven School, les théo-

ries sur la gouvernance globale et le programme de recherche des régimes. Voir Andy
Hira et Theodore Cohn, « Toward a Theory of Global Regime Governance », Inter-
national Journal of Political Economy, vol. 22, no 4, 2003 ; Michael Schechter, « The
New Haven School of International Law, Regime Theorists, their Critics and Beyond »,
Annual Meeting of the International Studies Association, Acapulco, 26 mars 1993.
79 Gehring, p. 9. Voir aussi Susan Strange, « Cave ! Hi dragones : A Critique of

Regime Analysis », in International Regimes, sous la dir. de Stephen Krasner, Ithaca,

Cornell University Press, 1985, p. 342-343.

38 larcier
 Introduction générale

nements 80. Dès lors, différentes approches théoriques sont utilisées

pour répondre à ces questions. Andreas Hasenclever, Peter Mayer et
Volker Rittberger dégagent trois archétypes théoriques autour de la
notion de régime, soit le néoréalisme, le néolibéralisme et le cogniti-
visme, qui se concentrent respectivement sur le pouvoir, l’avoir et le
savoir comme variable explicative 81. Ernst Haas, quant à lui, distingue
les perspectives mécaniques, pour lesquelles les acteurs contrôlent les
régimes, des perspectives organiques, pour lesquelles les acteurs doivent
s’adapter aux régimes 82. Stephan Haggard et Beth Simmons parlent
plutôt de l’éclatement des théories des régimes en courants fonctionna-
liste, stratégique, structuraliste et cognitiviste 83. La littérature contem-
poraine sur les régimes reflète donc une grande diversité d’approches 84.
Face à cette diversité, nous ne pouvons nous réclamer de la théorie des
régimes, mais plutôt du programme de recherche des régimes 85.

B. L’hégémonie : entre leadership et impérialisme

Le programme de recherche des régimes postule que les règles agis-

sent comme intermédiaires entre, d’une part, la puissance des acteurs
et, d’autre part, les comportements de ces acteurs 86. En ce sens, il s’op-
pose à l’approche simpliste du structuro-réaliste selon laquelle il ne sert
à rien d’étudier les institutions puisqu’elles ne sont que le reflet direct
des rapports de force 87. Parce que le droit a un certain degré d’auto-
nomie, il influence le comportement des acteurs, incluant les acteurs les
plus puissants, d’une façon différente que ne le ferait l’exercice direct de

80 Richard H. Steinberg, « In the Shadow of Law or Power ? Consensus-Based

Bargaining in the GATT/WTO », International Organization, vol. 56, no 2, 2002,
p. 339.
81 Hasenclever, Mayer et Rittberger.
82 Ernst B. Haas, « Words can Hurt You ; or, Who Said What to Whom about

Regimes », in International Regimes, sous la dir. de Stephen Krasner, Ithaca, Cornell

University Press, 1985, p. 23-59.
83 Stephen Haggard et Beth Simmons, « Theories of International Regimes », Inter-

national Organization, vol. 41, no 3, 1987.

84 Smouths, p. 148.
85 Gehring, p. 9.
86 Krasner, « Structural Causes », p. 5.
87 John Mearsheimer, « The False Promise of International Institutions », Interna-

tional Security, vol. 19, no 3, 1995, p. 5-49.

larcier 39
Le bilatéralisme américain : la nouvelle frontière du droit international des brevets

la puissance. D’un autre côté, il faut éviter ce que certains politologues

appellent le légalisme, c’est-à-dire la croyance naïve que le droit inter-
national exprime une justice qui découlerait d’un ordre naturel planant
au-dessus de la mêlée politique 88. Malgré le principe de l’égalité souve-
raine des États, la formulation, l’interprétation et la mise en œuvre des
règles de droit s’inscrivent dans un contexte politique qui, invariable-
ment, les oriente. Le droit constitue ainsi une variable intermédiaire
entre la puissance des acteurs et leur comportement.

Figure 1 : Conceptualisation de l’influence de la puissance

sur le comportement des acteurs selon le programme de recherche
des régimes internationaux

Règles
internationales

Puissance des Comportement

acteurs des acteurs

Cet ouvrage porte plus particulièrement sur la première partie de

l’équation posée par le programme de recherche des régimes, c’est-à-
dire à la relation entre la puissance et les règles 89. La deuxième partie
de cette équation, qui soulève la question de la mise en œuvre et de l’ef-
fectivité des règles, ne sera étudiée que dans la mesure où elle influence
les rapports de force qui, à leur tour, influencent les règles.
L’étude de la relation entre la puissance des acteurs et les règles est
particulièrement importante dans le cas du régime international des

88 Benoît Frydman, « Les nouveaux rapports entre droit et économie : trois hypo-
thèses concurrentes », in Le droit dans la mondialisation : Une perspective critique,
sous la dir. de Monique Chemillier-Gendreau et Yann Moulier-Boutang, Paris,
Presses universitaires de France, 2000, p. 61.
89 En ce sens, nous partageons le questionnement de Christopher May dans son

analyse de l’économie politique internationale de la propriété intellectuelle : « How

does differential power change social institutions ? », A Global Political Economy,
p. 32.

40 larcier
 Introduction générale

brevets 90. Comme nous l’avons déjà souligné, l’Accord sur les ADPIC
correspond à la forme de coopération que Lisa Martin qualifie d’arran-
gement de persuasion 91. Puisque ce traité ne répond pas aux intérêts
de tous les partenaires, ceux qui en bénéficient ont dû persuader les
autres pays de le ratifier. Pour en comprendre le succès, l’analyse des
rapports de force est essentielle 92. Comme Christopher May le précise
en introduction de son ouvrage sur l’économie politique internationale
des droits de propriété intellectuelle : « The TRIPs agreement and other
legal formulation of intellectual property are not technical solutions to
emergent problems but are rather manifestations of structural power
within the global political economy » 93.
Oran Young qualifie les arrangements de persuasion, comme l’Ac-
cord sur les ADPIC, d’ordres imposés, par opposition aux ordres spon-
tanés ou négociés. Les ordres imposés sont délibérément établis par les
acteurs dominants qui réussissent à transformer leurs préférences en
normes communes par une combinaison de coercition, de cooptation
et de compensation 94. Il identifie deux catégories d’ordres imposés.
Selon la forme de domination exercée, il peut s’agir d’un ordre de type
impérial, dans lequel la domination est directe, ou de type hégémo-
nique, dans lequel la domination s’opère par le biais de règles acceptées
volontairement par les parties 95.
En reprenant cette typologie, on peut affirmer que la conclusion de
l’Accord sur les ADPIC manifeste un ordre de type hégémonique 96. Au
début du XXe siècle, Antonio Gramsci avançait déjà que l’hégémonie

90 Susan K. Sell a déjà démontré que l’approche réaliste est la plus adéquate pour

étudier les négociations sur le droit international de la propriété intellectuelle. Voir

« Intellectual Property Protection and Antitrust in the Developing World », Interna-
tional Organization, vol. 49, no 2, 1995, p. 321-332.
91 Martin, p. 777.
92 Duncan Snidal, « Coordination versus Prisoner’s dilemma : Implication for Inter-

national Cooperation and Regimes », American Political Science Review, vol. 79, 1985,
p. 940.
93 May, A Global Political Economy, p. 44.
94 Oran Young, « Regime Dynamics : the Rise and Fall of International Regimes »,

International Organization, vol. 36, no 2, 1982, p. 284.

95 Ibid.
96 Richards, p. 80-84 et 118-120.

larcier 41
Le bilatéralisme américain : la nouvelle frontière du droit international des brevets

implique le consentement des acteurs dominés 97. L’hegemon n’agit

pas directement sur leur consentement, mais sur les conditions de
leur consentement. Depuis Gramsci, plusieurs théoriciens ont adapté
ce concept à l’étude des relations internationales et ont proposé diffé-
rentes définitions. Dans le cadre de cet ouvrage qui vise à comprendre
et à situer l’évolution d’un ensemble de règles, la définition proposée
par Robert Keohane et Joseph Nye nous semble la plus appropriée puis-
qu’elle s’inscrit clairement dans une perspective institutionnaliste :
« [Hegemony is] a situation is which one state is powerful enough to
maintain the essential rule governing interstate relations, and willing
to do so » 98. Comme Antonio Gramsci avant eux, Robert Keohane et
Joseph Nye considèrent que l’hegemon n’est pas celui qui impose des
règles sans le consentement des autres acteurs, mais celui qui réussit
à les maintenir en structurant le champ d’action possible des autres
acteurs.
Le régime international des brevets n’est donc pas un ordre de
type impérial. L’impérialisme, qu’il soit prédateur ou paternaliste, est
l’imposition unilatérale des préférences de l’État dominant à des États
dominés qui auraient de facto perdu leur souveraineté 99. Contraire-
ment à l’hegemon, la puissance impériale s’immisce directement dans
les affaires internes des autres États et impose des règles internationales
sans leur consentement. Or, tous les États qui ont adhéré aux traités
internationaux sur les brevets l’ont fait dans leur pleine souveraineté.
Bien qu’ils aient pu douter que de nouvelles règles sur le droit de brevets
répondraient à leurs intérêts, ils ont été convaincus qu’il était préférable
de signer ces traités, notamment parce qu’ils espéraient en tirer des avan-
tages indirects en termes politiques ou commerciaux. Par ailleurs, les

97 Esteve Morera, Gramsci’s Historicism : A Realist Interpretation, Londres, Rout-

ledge, 1990, p. 165. Voir également Étienne de la Boétie, Discours de la servitude
volontaire, Paris : Arléa, 2003 [1549], 105p.
98 Keohane et Nye, p. 44.
99 Bertrand Badie, L’État Importé : Essai sur l’occidentalisation de l’ordre politique,

Paris, Fayard, 1992, p. 51 ; Laïdi Zaki, « De l’hégémonie à la “ prédation ” ? Hypothèses
sur la transformation de la puissance américaine », Le Cahier du CERI, no 1, 1991, p. 35 ;
Grégory Vanel, « Le Concept d’Hégémonie en économie politique internationale »,
Économie Politique Internationale, avril 2003, p. 12, en ligne : GRIC <http://www.
unites.uqam.ca/gric/pdf/Cahier_Vanel.pdf> (date d’accès : 2 mars 2006) ; Keohane,
After Hegemony, p. 46.

42 larcier
 Introduction générale

États dominants eux-mêmes ne privilégient pas l’impérialisme puisque

cette forme de domination est incompatible avec les normes institu-
tionnelles en place, du moins dans le régime des brevets et dans celui du
commerce international pour lesquels la primauté de la règle de droit
constitue un principe fondamental. Comme le remarque Pierre Klein,
l’histoire démontre qu’il peut être beaucoup plus efficace à long terme
d’exercer une puissance sur une institution ou un système juridique,
qui peut à terme contribuer à légitimer une relation de domination et
assurer la continuité de celle-ci, plutôt que de recourir directement à
l’emploi de la force militaire 100. Bien que plusieurs auteurs qualifient le
régime international des brevets de néoféodalisme 101, de néocolonia-
lisme 102 ou de néoimpérialisme 103, l’utilisation de ces termes relève, à
notre avis, davantage de la figure de style que d’une véritable opération-
nalisation conceptuelle.

100 Pierre Klein, « The Effects of US Predominance on the Elaboration of Treaty

Regimes and on the Evolution of the Law of Treaties », in United States Hegemony and
the Foundations of International Law, sous la dir. de Michael Byers et Georg Nolte,
Cambridge, Cambridge University Press, 2003, p. 363.
101 David Vaver, « Intellectual Property Today : Of Myths and Paradoxes », Cana-

dian Bar Review / La revue du barreau canadien, vol. 69, 1990, p. 98-128 ; Drahos,
Information Feudalism ; Hugh C. Hansen, « International Copyright : An Unorthodox
Analysis », Vanderbilt Journal of Transnational Law, vol. 29, 1996, p. 579-593.
102 Shiva, Protect or Plunder ? ; Nadia Natasha Seeratan, « The Negative Impact

of Intellectual Property Patent Rights on Developing Countries : An Examination

of the Indian Pharmaceutical Industry », St Mary’s Law Review on Minority Issues,
vol. 3, printemps 2001, p. 339-412 ; Rosemary J. Coombe, « Cultural and Intellectual
Pro­perty : Occupying the Colonial Imagination », Political and Legal Anthropology
Review, vol. 16, 1993, p. 8-15.
103 Jean-Christophe Galloux, « L’impérialisme du brevet », in Nouvelles techno-

logies et propriété, sous la dir. de Ejan Mackaay, Montréal et Paris, Thémis, Litec,
1991, p. 111-138 ; Laurie Anne Whitt, « Interdisciplinary Perspective : Indigenous
Peoples, Intellectual Property & the New Imperial Science. Part I », Oklahoma City
University Law Review, vol. 23, printemps/été 1998, p. 211-259 ; Samuel Oddi, « TRIPs
– Natural Rights and a Polite Form of Economic Imperialism », Vanderbilt Journal
of Transnational Law, vol. 29, 1996, p. 415-470 ; Shiva, Protect or Plunder ?, p. 14 ;
Benjamin Coriat, « Du “ Super 301 ” aux TRIPs : La “ vocation impériale ” du nouveau
droit américain de la propriété intellectuelle », Revue d’économie industrielle, vol. 99,
p. 179-189 ; Marci A. Hamilton, « The TRIPs Agreement : Imperialistic, Outdated,
and Overprotective », Vanderbilt Journal of Transnational Law, vol. 29, 1996, p. 613-
634.

larcier 43
Le bilatéralisme américain : la nouvelle frontière du droit international des brevets

Figure 2 : Conceptualisation de quatre formes de domination

Un partenaire n’a pas donné son

consentement

Ne fournit pas
de bien public
Fournit un

Empire paternaliste Empire prédateur

bien public

Leadership Hégémonie

Consentement éclairé des partenaires

(coopération internationale)

D’un autre côté, l’hégémonie ne doit pas être confondue avec l’exer-
cice d’un leadership. En situation de leadership, tel que le conceptua-
lise Charles Kindleberger, tous les acteurs retirent un bénéfice net de la
coopération maintenue par le leader 104. Par exemple, il peut supporter
l’essentiel des coûts associés à la fourniture d’un bien public, comme
la paix mondiale. Mais ce n’est pas parce que deux pays signent libre-
ment un traité que celui-ci sera nécessairement à l’avantage des deux
parties 105. En situation d’hégémonie, les acteurs dominés supportent
une partie, voire la totalité, des coûts associés au régime 106. Or, de l’aveu
même de la Commission britannique sur la propriété intellectuelle, au
terme de son enquête sur les négociations internationales de propriété
intellectuelle, les règles prévues dans l’Accord sur les ADPIC représen-
tent un coût pour les pays les moins avancés, au profit des pays les plus
avancés 107. Tous les pays bénéficient de la relative stabilité et prévi-
sibilité qu’entraîne l’adoption de règles internationales sur les brevets,
mais le contenu de ces règles ne profite qu’à un groupe de pays. Ceux
qui maintiennent ces règles ne sont donc pas des leaders bienveillants,
mais des hegemons.

104 Charles Kindleberger, « Dominance and Leadership in the International

Economy », International Studies Quarterly, vol. 25, no 2, 1981, p. 242-254.
105 Gruber Lloyd, « Power Politics and the Free Trade Bandwagon », Comparative

Political Studies, vol. 34, no 7, septembre 2001, p. 703-741.

106 David Lake, « Leadership, Hegemony, and the International Economy : Naked

Emperor or Tattered Monarch with Potential ? », International Studies Quarterly,

vol. 37, 1993, p. 459-489.
107 Commission on Intellectual Property Rights, p. 163.

44 larcier
 Introduction générale

C. La triangulation de l’hégémonie dans une perspective

institutionnelle

Si les États dominés acceptent d’adhérer à des règles qui ne répon-

dent pas à leurs intérêts, c’est parce que les hegemons utilisent leur puis-
sance pour les en convaincre. Joseph Nye remarque avec justesse qu’il
en est « de la puissance comme de l’amour, il est plus facile de l’éprouver
que de la définir » 108. On peut néanmoins définir la puissance hégé-
monique comme la capacité d’influencer le comportement des autres
acteurs 109. À partir de cette définition générale, il faut distinguer deux
formes d’exercice de la puissance hégémonique 110.
La première, inspirée des perspectives théoriques réalistes, est sans
doute la plus classique. Il s’agit de la capacité de coercition, c’est-à-dire
de la capacité de menacer de sanction ou d’offrir des compensations qui
altèrent les intérêts d’un tiers dans le but de guider son comportement,
que ce soit vers l’action ou l’inaction 111. Dans une perspective institu-
tionnelle, un aspirant hegemon peut établir un tel système coercitif en
associant les normes d’un champ dans lequel il souhaite exercer une
hégémonie avec celles d’un autre champ dans lequel les autres États
ont une relation de dépendance face à lui, généralement en raison d’un

108 Joseph Nye, Le leadership américain : Quand les règles du jeu changent, Nancy,
Presses universitaires de Nancy, 1992, p. 23. Pour une typologie des définitions de la
puissance, voir Michael Barnett et Raymond Duvall, « Power in International Poli-
tics », International Organization, vol. 59, 2005, p. 39-75.
109 Keohane et Nye, p. 220.
110 Comme le soulignent John Ikenberry et Charles Kupchan : « There are two

basic ways in which a hegemonic nation can exercise power and secure the acquies-
cence of other nations. The first is by manipulating material incentives. […] The second
is by altering the substantive beliefs of leaders in other nations ». Voir « Socialization
and Hegemonic Power », International Organization, vol. 44, no 3, 1990, p. 285. Voir
aussi Robert Cox, Approches to World Order, Cambridge, Cambridge University Press,
1996, p. 127. 
111 Keohane et Nye, p. 220 ; Paul Gordon Lauren, « Theories of Bargaining with

Threats of Force : Deterrence and Coercive Diplomacy », chap. in Diplomacy : New

Approaches in History, Theory, and Policy, New York, Free Press, 1979, p. 192-196 ;
Beth V. Yarbrough et Robert M. Yarbrough, « Cooperation in the Liberaliza-
tion of International Trade : After Hegemony, What ? », International Organization,
vol. 41, no 1, 1987, p. 14-15 ; John Ikenberry et Charles A. Kupchan, « The Legitima-
tion of Hegemonic Power », in World Leadership and Hegemony, sous la dir. de David
P. Rapkin, Boulder, Rienner, 1990, p. 56 et 349. 

larcier 45
Le bilatéralisme américain : la nouvelle frontière du droit international des brevets

différentiel de ressources. Dès lors, l’hegemon peut soit diminuer les

incitatifs associés à la défection par la menace dans l’autre champ, soit
augmenter les bénéfices de la coopération en offrant des compensa-
tions, toujours dans l’autre champ 112. Les autres États peuvent ainsi
être amenés à conclure qu’il est globalement avantageux d’accepter les
règles proposées par l’hegemon. Pour cela, il faut toutefois que l’associa-
tion entre les deux champs paraisse légitime et que la coercition semble
crédible, ce qui nous conduit à la deuxième forme de puissance.
La forme de puissance que Joseph Nye appelle puissance douce
(soft power) 113 est la capacité d’influencer le comportement des autres
acteurs par la socialisation, en leur transmettant ses idées, ses valeurs
et ses croyances 114. Comme l’ont montré les théories constructivistes,
les comportements des acteurs ne découlent pas seulement d’un calcul
rationnel des bénéfices et des coûts associés à l’adoption de certaines
règles, mais également de leurs conceptions du monde. Les acteurs des
relations internationales s’approprient les informations qu’ils reçoivent
en les filtrant dans un cadre normatif socialement construit et insti-
tutionnalisé. Dès lors, il est possible d’exercer une influence sur le
comportement d’un acteur en altérant son cadre normatif :
« [I]s it not the supreme and most insidious exercise of power to prevent
people, to whatever degree, from having grievances by shaping their percep-
tions, cognitions and preferences in such a way that they accept their role in the
existing order of things, either because they can see or imagine no alternative to

112 Martin, p. 779.

113 Joseph Nye, The Paradox of American Power : Why the World’s Only Superpower
Can’t Go it Alone, Oxford et New York, Oxford University Press, 2002, p. 222. Voir
aussi Bruce Russett, « The Mysterious Case of Vanishing Hegemony ; or Is Mark
Twain really dead ? », International Organization, vol. 39, no 2, 1985, p. 228-230.
114 Par la notion d’idée, il faut entendre « [the] intersubjective meanings concerning

the nature of social relations that condition behavior and expectations of behavior
and the collective images of a social order held by different groups ». Cutler, p. 101.
Voir aussi Robert Cox, « Social Forces, States and World Orders », in Neorealism and
its Critics, sous la dir. de Robert Keohane, New York, Columbia University Press,
1986, p. 218-219 ; Morten Boas et Desmond McNeil, « Power and Ideas in Multila-
teral Institutions : Towards an Interpretative Framework », in Global Institutions and
Development, sous la dir. de Mortehn Boas, Londres et New York, Routledge, 2004,
p. 1 et 6.

46 larcier
 Introduction générale

it, or because they see it as natural and unchangeable, or because they value it
as divinely ordained and beneficial ? » 115 .

L’hegemon peut altérer le cadre normatif de ses interlocuteurs à

travers un processus de socialisation 116. Il doit convaincre les acteurs
dominés, généralement par le biais d’acteurs non étatiques, que les
nomes qu’ils proposent s’intègrent aux normes qui sont déjà acceptées
et perçues comme légitimes. Si un hegemon est capable de justifier cette
association entre de nouvelles normes et des normes établies, il rencon-
trera ensuite moins de résistance dans l’établissement et l’évolution du
régime 117.
Par conséquent, c’est par une combinaison de coercition et de
socialisation que les États dominés sont amenés à conclure qu’il est
globalement avantageux d’accepter les règles fixées par l’hegemon. Le
rationalisme et le constructivisme ne doivent pas être perçus comme
deux perspectives irréconciliables. Les distinctions méthodologiques,
épistémologiques et ontologiques entre le rationalisme et le constructi-
visme modérés ont tendance à être surestimées 118. Dernière les valeurs
se cachent souvent des intérêts matériels et les intérêts sont eux-mêmes
guidés par des principes normatifs. Il ne s’agit ici pas de savoir quelle
variable précède l’autre, mais de savoir comment les intégrer. Or, il nous
semble qu’une association, un concept sur lequel nous revenons dans le
chapitre suivant, peut à la fois affecter le calcul des intérêts matériels et
les valeurs privilégiées. Ce qu’il faut ici souligner, c’est que l’hegemon qui
exerce une coercition et une socialisation par le biais d’une association
normative est contraint, par définition, par les normes déjà établies.
Observer l’exercice de la puissance à travers une association norma-
tive n’est cependant pas suffisant pour attester de l’existence d’un
régime hégémonique. Encore faut-il que l’utilisation de cette puissance

115 Steven Lukes, Power : A Radical View, Londres, MacMillan, 1974, p. 24.
116 Ikenberry et Kupchan, « Socialization and Hegemonic Power », p. 289. Voir
aussi Ikenberry et Kupchan, « The Legitimation of Hegemonic Power ».
117 Steinberg, p. 301 ; Ikenberry et Kupchan, « The Legitimation of Hegemonic

Power », p. 49-51.
118 Thomas Risse, « Lets’s Argue ! Communicative Action in World Politics », Interna-

tional Organization, vol. 54, no 1, 2000, p. 3 ; Martha Finnemore et Kathryn Sikkink,
« International Norm Dynamics and Political Change », International Organization,
vol. 52, no 4, 1998, p. 888.

larcier 47
Le bilatéralisme américain : la nouvelle frontière du droit international des brevets

ait effectivement structuré le champ d’action possible des autres acteurs

de façon à établir ou à maintenir les normes que favorise l’hegemon.
Pour constater ce phénomène dans le champ des brevets, il faut retracer
ce que certains juristes appellent les exportations de droit 119. Il ne faut
pas déduire de cette expression empruntée au commerce international
que les règles de droit sont des biens de consommation qui évoluent
dans un marché de libre concurrence. Ce ne sont pas nécessairement,
comme le postulerait une vision fonctionnaliste, les meilleurs produits
juridiques, offerts au moindre coût, qui sont diffusés à l’échelle plané-
taire. Au contraire, l’exportation d’une règle du droit des brevets
témoigne souvent d’une relation hégémonique 120. Comme le conclut
une étude commandée par la CNUCED, il est dans l’intérêt du pays
hégémonique de convaincre les pays en développement d’adopter des
normes de propriété intellectuelle similaires aux siennes 121. En expor-
tant son droit, l’hegemon profite non seulement d’une harmonisation à
peu de frais, mais surtout d’un rehaussement du niveau de protection
à l’étranger qui lui permet de maintenir ses propres normes juridiques
et sociales.
Certes, l’exportation du droit des brevets ne s’opère pas exclusivement
sous des relations de domination 122. Mais historiquement, l’exercice de
la puissance fut l’un de ses principaux vecteurs de migration 123. Ainsi,
au milieu du XIXe siècle, l’Allemagne a utilisé sa puissance commer-
ciale pour exercer une coercition sur la Suisse et y exporter certaines

119 Kalan, p. 1445.

120 Voir par exemple Éric Agostini, Droit comparé, Paris, Presses Universitaires de
France, 1988 ; Mohamed Salah Mahmoud, Les contradictions du droit mondialisé,
Paris, Presses Universitaires de France, 2002, p. 105-106.
121 VanGrasstek Communications, « Trade-Related Intellectual Property Rights :

United States Trade Policy, Developing Countries and the Uruguay Round », Uruguay
Round, Further Papers on Selected Issues, New York, UNCTAD, 1990, p. 94.
122 Jonathan Miller identifie au moins quatre catégories d’exportation de droit.

« A Typology of Legal Transplants : Using Sociology, Legal History and Argentine
Examples to Explain the Transplant Process », American Journal of Comparative Law,
vol. 51, 2003, p. 843-867.
123 Peter Drahos, « Negotiating Intellectual Property Rights : Between Coercion and

Dialogue », in Global Intellectual Property Rights : Knowledge, Access and Develop-

ment, sous la dir. de Peter Drahos and Ruth Mayne, Londres et New York, Oxfam,
Palgrave, 2002, p. 163-165 ; Mier Perez-Pugatch, The International Political Economy
of Intellectual Property Rights, Cheltenham, Edward Elgar, 2004, p. 65.

48 larcier
 Introduction générale

règles de son droit des brevets 124. La France utilisa une stratégie simi-
laire envers la Belgique 125. Dans son article sur les différentes catégo-
ries d’exportation de droit, Jonathan Miller utilise même l’exemple de
l’Accord sur les ADPIC comme cas type de la catégorie qu’il nomme
« les transplantations juridiques imposées de l’externe » 126. Bien que
l’on puisse douter que la puissance soit le seul vecteur d’exportation de
droit, on ne pourrait imaginer un régime hégémonique des brevets sans
exportation de droit.

Figure 3 : Conceptualisation de l’influence

de la puissance sur les règles

Hégémonie

Règles internationales
(exportées)

Puissance
Capacités de Capacités de Comportement
coercition socialisation des acteurs

Inspiré de Cox, « Social Forces, States and World Orders », p. 218.

Nous conceptualisons donc l’hégémonie dans le régime interna-

tional des brevets comme une configuration particulière entre la puis-
sance, déterminée par les capacités de coercition et de socialisation, et

124 Perez-Pugatch, The International Political Economy, p. 65.

125 Paul Edward Geller, « Legal Transplant in International Copyright : Some Prob-
lems of Method », UCLA Pacific Bassin Law Journal, vol. 13, automne 1994, p. 200. In-
versement, Valérie-Laure Benabou et Vincent Varet se désolent que le nouveau code
français de la propriété intellectuelle ne connaîtra pas le même rayonnement que les
codes napoléoniens puisque la France n’est plus aussi puissante que sous l’empire de
Napoléon : « C’est la puissance de la nation, son hégémonie, qui induit les flux d’ex-
portation de droit ; c’est n’est pas le droit, fût-il le mieux conçu possible, qui permet la
diffusion des conceptions juridiques d’un État chez ses voisins ». Voir La codification
de la propriété intellectuelle, Paris, La documentation française, 1998, p. 194.
126 Miller, p. 848.

larcier 49
Le bilatéralisme américain : la nouvelle frontière du droit international des brevets

les règles internationales 127. Cette conceptualisation de l’hégémonie

rappelle celle proposée par Robert Cox. Ce dernier considère que l’hé-
gémonie est une configuration entre trois catégories de forces, soit les
capacités matérielles, les valeurs et les normes 128. On peut aisément
établir une correspondance entre ces trois forces et les trois éléments
qui constituent la notion de régime hégémonique, soit les capacités de
coercition, les capacités de socialisation et les règles internationales.
Mais une question demeure en suspens : quelle est la dynamique entre
ces trois éléments de la configuration hégémonique 129 ?

D. La théorie de l’évolution dynamique des régimes

hégémoniques

La théorie la plus utilisée pour étudier l’évolution d’un régime

hégémonique est certainement celle de la stabilité hégémonique 130.
Cette théorie avance que l’existence d’une hégémonie est une condi-
tion nécessaire à la création et au maintien d’un ordre international 131.
Toutefois, ni la version initiale, attribuée à Charles Kindleberger, ni la
version révisée de Robert Keohane, ne peuvent être utilisées dans le
cadre de cet ouvrage 132. En effet, tous les deux perçoivent l’hégémonie
comme une forme de leadership qui fournit un bien public bénéfique à
tous. Or, comme nous l’avons souligné précédemment, nous postulons

127 D’autres auteurs proposent une triangulation similaire pour analyser le régime
international des brevets. Gerhart, « The Triangulation of International Intellectual
Property Law » ; May et Sell, p. 31
128 Cox, Approches to World Order, p. 224.
129 Ibid., p 225.
130 Haggard et Simmons, p. 500 : « The Theory of hegemonic stability offers the

most parsimonious and widely employed explanation of regime dynamics »

131 Robert Gilpin, The Political Economy of International Relations, Princeton, Prin-

ceton University Press, 1987, p. 86.

132 En prenant l’exemple de la crise économique des années 1930, Charles Kindle-

berger avance qu’une forme ou l’autre de domination est nécessaire pour qu’un bien
public international soit créé et maintenu. De cette version initiale de la théorie de
la stabilité hégémonique, Robert Keohane accepte l’idée que l’hégémonie peut faci-
liter la création d’un régime. Par contre, il considère que lorsqu’un régime est créé, le
maintien de l’hégémonie n’est pas nécessaire à la survie d’un régime. Kindleberger,
p. 247 ; Keohane, After Hegemony. Pour une vision similaire à celle de Keohane, voir
Duncan Snidal, « The limits of Hegemonic Stability Theory ». International Organi-
zation, vol. 39, no 4, 1985, p. 579-614.

50 larcier
 Introduction générale

qu’un niveau élevé de protection freine le développement des pays les

moins avancés et profite principalement aux pays les plus avancés sur
le plan technologique 133. Parce que nous rejetons l’idée de bien public,
nous devons écarter cette théorie de la stabilité hégémonique, du moins
telle qu’elle est généralement comprise 134.
L’hégémonie permet d’instituer un ordre relativement stable, ce qui
n’exclut pas que l’ordre créé soit orienté en premier lieu vers la satisfac-
tion des intérêts de l’hegemon. Il semble en effet logique d’affirmer que
seul un hegemon pourra créer et maintenir une coopération alors que
les intérêts de plusieurs États s’opposent a priori à cette coopération.
La stabilité de l’hegemon serait donc une condition à la stabilité des
régimes de persuasion. Lisa Martin, qui a conceptualisé cette forme de
régime, avait elle-même identifié cette particularité : « Regime that rely
on tactical issue linkage to foster cooperation in suasion games will face
crises as the power of the hegemon declines » 135. De même, pour Oran
Young, ce serait une caractéristique des ordres imposés, que ne parta-
gent pas les ordres spontanés et les ordres négociés : « Imposed orders
are unlikely to survive for long following major declines in the effective
power of the effective power of the dominant actor or actors » 136. Il faut
donc éviter de percevoir les institutions, et les régimes hégémoniques
en particulier, à travers un prisme déterministe. Si leurs fondements
matériels ou idéologiques sont bousculés, les institutions risquent
d’être modifiées.
Si on reconnaît que les ordres hégémoniques bénéficient à l’hegemon
et que l’exercice de la puissance de l’hegemon est une condition au main-
tien d’un ordre hégémonique, on pourrait croire, à tort, que les ordres
hégémoniques se renforcent continuellement. L’établissement de règles
hégémoniques peut en effet avoir des conséquences préjudiciables sur la

133 Parce qu’il y a absence de bien public international, une des rares études qui

analyse le droit des brevets à l’aide de la théorie de la stabilité hégémonique conclut

qu’elle est peu appropriée pour l’étude de ce régime. VanGrasstek Communica-
tions, p. 86.
134 Robert Gilpin, un des principaux auteurs associés à la théorie de la stabilité hégé-

monique, reconnaît lui-même que les régimes créés par les hegemons produisent rare-
ment des biens publics internationaux. Gilpin, p. 87-88. Voir également Lake, p. 459-
489.
135 Martin, p. 790.
136 Young, « Regime Dynamics », p. 292.

larcier 51
Le bilatéralisme américain : la nouvelle frontière du droit international des brevets

deuxième forme de puissance de l’hegemon, c’est-à-dire sa puissance de

socialisation. Plus un pays participe à un régime international, plus ses
préférences et ses croyances se définissent, et plus il devient susceptible
de vouloir modifier l’orientation de ce régime 137. C’est ce qu’Andreas
Hasenclever, Peter Mayer et Volker Rittberger constatent dans leur
ouvrage sur les théories des régimes :
« Institutionalizing higher degrees of inequality into the regime will not
only increase the amount of compensation for the leader but also decrease the
legitimacy of the hegemonically sponsored order and thus increase both the
expected frequency of challenges to this order and the overall sanctioning costs
to be borne by the hegemon » 138 .

En d’autres termes, l’instauration d’un régime, dont les règles béné-

ficient principalement à un hegemon, peut soulever des contestations
qui risquent de délégitimer ce dernier. Les dominés introduiront de
nouvelles idées dans le régime et proposeront de nouvelles règles, que
Donald Puchala et Raymond Hopkins ont baptisées « normes de contre-
régime » 139.
Lorsqu’un régime hégémonique est contesté, deux issues sont possi-
bles. La première est que les forces contestataires modifient la structure
de puissance suffisamment pour ébranler les normes fondamentales du
régime. En matière de brevet, de tels changements radicaux pourraient
se traduire par la suppression du principe du traitement national afin
de favoriser les transferts technologiques, ou encore par la substitution
des brevets pharmaceutiques par l’octroi de fonds publics forfaitaires
récompensant au mérite toutes les innovations médicales. Il s’agirait
alors, selon la typologie de Donald Puchala et Raymond Hopkins, d’une
révolution de régime 140. À un premier régime dominé par un premier
hegemon succéderait un deuxième régime, possiblement dominé par
un deuxième hegemon. La deuxième issue possible est que seuls quel-
ques ajustements aux règles et aux processus existants soient apportés.

137 Yu, « Currents and Crosscurrents », p. 58 ; Hasenclever, Mayer et Rittberger,

p. 136-210.
138 Hasenclever, Mayer et Rittberger, p. 95.
139 Donald J. Puchala et Raymond F. Hopkins, « International Regimes : Lessons

from Inductive Analysis », in International Regimes, sous la dir. de Stephen Krasner,

Ithaca, Cornell University Press, 1985, p. 66.
140 Puchala, et Hopkins, p. 65.

52 larcier
 Introduction générale

Ces ajustements, en répondant aux normes de contre-régime, frei-

neraient la délégitimation de l’hegemon, alors que les normes fonda-
mentales seraient maintenues. Il s’agirait alors, toujours selon la typo-
logie de Donald Puchala et de Raymond Hopkins, d’une évolution de
régime 141.
Pour parvenir à cette deuxième issue, l’hegemon doit maintenir
un équilibre fragile entre l’intégration partielle des normes de contre-
régime et la conservation, voire la progression, du régime en place. Le
principe fondamental des ordres hégémoniques, celui qui leur permet
de se maintenir, est qu’ils doivent consolider la suprématie de l’hegemon
et, en même temps, offrir une perspective de satisfaction aux autres
acteurs 142. Lorsque son hégémonie est contestée, l’hegemon doit à la
fois répondre à ces contestations par des ajustements et contrebalancer
ces ajustements par des avancées sur d’autres fronts. Ces avancées
soulèveront probablement de nouvelles contestations, qui appelleront
à de nouveaux ajustements 143. L’hegemon est ainsi perçu comme un
cycliste qui, pour maintenir son équilibre, doit continuellement faire
avancer le régime qu’il domine.
Les métaphores tirées du monde du cyclisme sont courantes en
économie politique internationale. Une théorie de la bicyclette est
fréquemment utilisée pour justifier les cycles successifs de négociation
du GATT et de l’OMC 144. Ici, la métaphore de l’hegemon-cycliste ne
doit pas être comprise comme une tentative de justification ou une
mécanique déterministe qui conduit les régimes de façon linéaire à un
état achevé. Les contestations interagissant de façon dynamique avec

141 Ibid.
142 Robert Cox, Production, Power and World Order : Social Forces in the Making of
History, New York, Columbia University Press, 1987, p. 7.
143 Bertram I. Spector, « Deconstructing the Negotiations of Regime Dynamics », in

Getting It Done : Postagreement Negotiation and International Regimes, sous la dir. de

Bertram I. Spector et I. William Zartman, Washington, United States Institute of
Peace Press, 2003, p. 54-60.
144 Comme le souligne Jadhish Bhagwati : « The many GATT rounds, aimed at

slashing tariffs, proved effective in dealing with the ever-present protectionist pres-
sures from constituency-conscious congressmen ; they served to counter these pres-
sures on the grounds that succumbing to them would imperil ongoing deliberations
and negotiations. An ongoing, continual set of rounds was this tactically wise as well.
Washington has christened this the bicycle theory : unless you keep pedaling, you will
fall off ». Protectionism, Cambridge, MIT Press, 1988, p. 41.

larcier 53
Le bilatéralisme américain : la nouvelle frontière du droit international des brevets

les ajustements opérés par l’hegemon, il est impossible de prévoir la

trajectoire précise qu’empruntera le cycliste. Une direction générale
peut être dégagée, même si la trajectoire ne sera jamais linéaire. Autre-
ment dit, l’hégémonie ne détermine pas le comportement des acteurs
mais constitue le contexte dans lequel s’inscrit leur comportement.
La métaphore de l’hegemon-cycliste n’est qu’une tentative de
compréhension. Elle est certainement plus appropriée pour l’analyse
des régimes de persuasion que la théorie de la stabilité hégémonique
conceptualisée par Charles Kindleberger. Si l’hegemon se maintient,
ce n’est pas parce qu’il s’appuie sur un bien public international, mais
parce qu’il reste en équilibre. Cette métaphore permet une relecture
dynamique des régimes hégémonique, où les normes et les acteurs s’in-
fluencent continuellement 145. Comme le souligne William Zartman la
stabilité des régimes est dynamique 146. C’est pourquoi la métaphore
du cycliste illustre ce que nous appelons la théorie de l’évolution dyna-
mique des régimes hégémoniques.

§ 3. Une problématique sur la dynamique du régime des brevets

Dans la section précédente, nous avons démontré que la théorie de

l’évolution dynamique des régimes hégémoniques s’arrime bien avec
les postulats d’asymétrie d’intérêt et de coopération internationale. Il
reste toutefois à savoir comment cette théorie peut expliquer l’évo-
lution récente du régime international des brevets. À la lumière de la
littérature sur l’histoire de ce régime, il semble que, jusqu’en 1994, ce
régime ait réussi à résister aux contestations et à progresser grâce à une
stratégie de changement de forum (A). Ce constat nous conduit à ques-
tionner les changements de forum de la période actuelle (B), notam-

145 Les négociations ne se limitent pas à la conclusion d’un traité mais se poursui-
vent lors de leur mise en œuvre, voire jusqu’à la conclusion d’un autre traité. Wiliam
Zartman, « Negotiating the Rapids : The Dynamics of Regime Formation », in Getting
It Done : Postagreement Negotiation and International Regimes, sous la dir. de Bertram
I. Spector et I. William Zartman dirs., Washington, United States Institute of Peace
Press, 2003, p. 14.
146 Zartman, « Negotiating the Rapids », p. 41. Voir également Bertram I. Spector

et William Zartman, « Regimes in Motions : Analyses and Lessons Learned », chap. in

Getting It Done : Postagreement Negotiation and International Regimes, Washington,
United States Institute of Peace Press, 2003, p. 271-292.

54 larcier
 Introduction générale

ment ceux opérés par les États-Unis (C). Nous articulerons ainsi une
problématique sur le rôle des traités bilatéraux américains dans l’évolu-
tion récente du régime international des brevets (D).

A. Une évolution marquée par les changements de forum

Sans se référer à la théorie de l’évolution dynamique des régimes

hégémoniques, Peter Drahos et John Braithwaite en démontrent néan-
moins la pertinence pour l’étude de l’évolution du droit international
des brevets 147. Selon eux, les pays développés sont parvenus à main-
tenir le régime et à contrer la résistance en utilisant une stratégie de
changement de forum ( forum shifting) 148. Cette dernière consiste à
déplacer le front des négociations d’une organisation dans laquelle les
normes fondamentales sont contestées, vers une autre organisation qui
leur est plus favorable. L’organisation précédente demeure générale-
ment en place, mais le moteur du régime est déplacé dans une nouvelle
organisation. En d’autres termes, les pays développés sacrifieraient des
changements aux processus du régime pour maintenir ou consolider
ses normes fondamentales. Puisque le changement d’organisation exige
une nouvelle structuration du discours contestataire, celui-ci ne parvint
jamais à modifier les normes et les principes fondamentaux du régime.
Plus encore, le changement de forum permet d’adopter de nouvelles
règles qui consolident le régime établi, le plaçant dans une situation de
progression constante.
Selon Peter Drahos et John Braithwaite, les pays développés utilisè-
rent la stratégie du changement de forum à deux reprises 149. Dans les
années 1970, les pays en développement lancèrent leur appel à un Nouvel
ordre économique international et prirent une importance prépondé-
rante au sein de la Conférence des Nations Unies sur le commerce et le
développement (CNUCED). Cette organisation, alors le principal centre
d’impulsion de l’ONU dans le domaine des transferts de technologie,
développa une perspective très critique envers le droit des brevets. Un
de ses rapports sur la question conclut que l’égalité théorique consa-

147 Braithwaite et Drahos, Global Business Regulation, p. 566.

148 Pour une analyse des changements de forum davantage ancrée dans le programme
de recherche des régimes, voir Victor et Raustiala, p. 280.
149 Ibid.

larcier 55
Le bilatéralisme américain : la nouvelle frontière du droit international des brevets

crée par le traitement national de la Convention de Paris masquait un

renforcement de position des exportateurs de technologie : « L’égalité de
traitement n’a de sens que s’il y a d’une manière générale égalité entre
les parties en cause ; lorsque tel n’est pas le cas, l’égalité de traitement
revient tout simplement à donner à la partie la plus forte une liberté
illimitée d’utiliser sa puissance » 150. Puisque qu’il n’y avait pas, sous
la Convention de Paris, l’équivalent du système généralisé de préfé-
rences qu’ont adopté les membres du GATT, la CNUCED conclut que
« le système des brevets fonctionne maintenant comme un système de
préférence inversé, aux bénéfices des brevetés étrangers » 151. Elle se
proposa même de jouer un rôle de premier plan dans le réaménagement
du régime international des brevets pour tenir davantage compte des
besoins des pays en développement 152.
Dans ce contexte, les pays développés étaient loin de s’y sentir en
terrain favorable. Des lignes d’affrontement Nord-Sud s’y étaient insti-
tutionnalisées et les pays en développement y votaient en bloc. Par
conséquent, les pays développés s’employèrent à réorienter les négo-
ciations sur le droit des brevets vers l’OMPI. À leurs yeux, l’OMPI
avait l’avantage d’être plus centrée sur les questions techniques de la
propriété intellectuelle que sur ses dimensions politiques. Ils favori­
sèrent l’intégration de l’OMPI au système des Nations Unies pour que
sa compétence en matière de propriété intellectuelle soit reconnue et
que la CNUCED soit contrainte de se retirer pour éviter les chevauche-
ments. C’est effectivement ce qui arriva en 1974.

150 CNUCED, Le rôle du système des brevets dans le transfert des techniques aux pays
en voie de développement, Doc. No. TD/AC.11/19/Rev.1, New York, CNUCED, 1975,
p. 51.
151 Ibid. Formation », in Getting It Done : Postagreement Negotiation and Inter-

national Regimes, sous la dir. de Bertram I. Spector et I. William Zartman dirs.,

Washington, United States Institute of Peace Press, 2003, p. 14.
Zartman, « Negotiating the Rapids », p. 41. Voir également Bertram I. Spector et
William Zartman, « Regimes in Motions : Analyses and Lessons Learned », chap. in
Getting It Done : Postagreement Negotiation and International Regimes, Washington,
United States Institute of Peace Press, 2003, p. 271-292.
Braithwaite et Drahos, Global
152 Pour une présentation de ces débats, voir Zhang, p. 162-166.

56 larcier
 Introduction générale

Le deuxième changement d’organisation eut lieu dans les années

1980 153. L’OMPI était alors devenue une organisation des Nations
Unies, un nombre croissant de pays en développement en devinrent
membres, et la culture institutionnelle plus sensible aux questions de
développement s’y introduisit progressivement 154. Forts de ce climat
favorable, les pays en développement lancèrent un projet de révision de
la Convention de Paris pour tenir compte de leurs besoins spécifiques.
Les États-Unis s’y opposèrent, jugeant au contraire que la protection
prévue par la Convention de Paris était insuffisante, sans compter la
nécessité d’un mécanisme de règlement des différends plus efficace.
Parallèlement, les négociations internationales sur d’autres questions
relatives à la propriété intellectuelle, dont la protection des circuits
intégrés, n’avançaient pas suffisamment aux yeux des pays déve-
loppés 155. Les États-Unis firent donc basculer les négociations sur la
propriété intellectuelle de l’OMPI au GATT. La propriété intellectuelle
fut incluse dans le cycle de négociation de l’Uruguay qui conduisit à
la création de l’OMC.
Lors de l’adoption de l’Accord sur les ADPIC, plusieurs pays en
développement considéraient qu’il s’agissait d’une concession ultime,
marquant la fin de l’histoire du régime international des brevets 156. La
théorie sur l’évolution dynamique des régimes hégémoniques indique
cependant qu’une telle stagnation est peu probable. Un régime hégé-
monique a tendance à soulever des contestations qui appellent à des

153 Braithwaite et Drahos, Global Business Regulation, p. 566. Voir également

Blaise Carron, « Bad Trips pour l’OMPI, ça se GATT du côté de la propriété intellec-
tuelle », Mémoire de DES, IUED, 1997 ; Zhang, p. 166-168 ; Susan K. Sell, Power and
Ideas : North/South Politics of Intellectual Property and Antitrust, Albany, University
of New York Press, 1998, p. 107-130 ; UNCTAD-ICTSD, Resource Book on TRIPs and
Development, Cambridge, Cambridge University Press, 2005, p. 24.
154 Il faut toutefois signaler que le Guatemala, El Salvador, la Tunisie et l’Équateur

comptent parmi les premiers membres de l’Union pour la protection de la propriété

industrielle.
155 Coriat, p. 187-188 ; Abdulqawi A. Yusuf, « TRIPs : Background, Principles and

General Provisions », in Intellectual Property and International Trade : The TRIPs

Agreement, sous la dir. de Carlos M. Correa et Abdulqawi A. Yusuf, London, La
Haye et Boston, Kluwer Law International, 1998, p. 5.
156 Mohammed El-Said, « The Road from TRIPs-Minus, to TRIPs, to TRIPs-Plus :

Implication of IPRs for the Arab World », Journal of World Intellectual Property, vol. 8,
no 1, 2005, p. 55.

larcier 57
Le bilatéralisme américain : la nouvelle frontière du droit international des brevets

ajustements. L’Accord sur les ADPIC a-t-il soulevé des contestations ?

Les pays développés ont-ils répondu à ces contestations en procédant
à un troisième changement de forum, après celui de la CNUCED vers
l’OMPI et celui de l’OMPI vers l’OMC ?
Sur ces questions, Peter Drahos et John Braithwaite demeurent
relativement muets. Ils qualifient la période contemporaine de post-
ADPIC sans toutefois l’analyser en profondeur, faute sans doute d’in-
formation 157. Aujourd’hui, plus de dix ans nous séparent de l’adoption
de l’Accord sur les ADPIC, ce qui permet de dégager l’orientation du
régime international des brevets et d’identifier ses forces motrices.
Notre analyse portera donc sur l’évolution du régime international des
brevets entre le 1er janvier 1994 et le 31 décembre 2004.

B. Le bilatéralisme comme forum de négociation

Pour analyser une évolution, il faut chercher et apprécier le chan-

gement survenu. Les travaux de Peter Drahos et John Braithwaite inci-
tent à chercher ce changement dans les organisations multilatérales.
Or, depuis la création de l’OMC, aucune nouvelle organisation multi-
latérale consacrée au droit des brevets n’a été mise sur pied. En fait,
depuis l’adoption de l’Accord sur les ADPIC, aucun traité multilatéral
sur le droit matériel des brevets n’a été adopté. Un projet est bien en
négociation à l’OMPI, mais les désaccords entre les parties demeurent
nombreux, indiquant que le traité ne sera pas adopté prochainement. Il
ne faut pas en conclure pour autant que le régime international des
brevets soit statique. Si aucune institution multilatérale n’est créée ou
profondément modifiée, c’est peut-être que le changement de forum
actuel est opéré entre deux niveaux de négociation plutôt qu’entre deux
organisations multilatérales 158.

157 Braithwaite et Drahos, Global Business Regulation, p. 63.

158 Cette hypothèse est également formulée dans Yu, « Currents and Crosscurrents » ;
Helfer, « Regime Shifting » ; Laurence Helfer, « Mediating Interactions in an Expan-
ding International Intellectual Property Regime », Case Western Reserve Journal of
International Law, vol. 36, no 1, 2004, p. 123-137.

58 larcier
 Introduction générale

Figure 4 : Conceptualisation du changement de forum niveau/champ

Propriété
Santé Commerce ….
intellectuelle
Multilatéral
Front du
Régional
régime
Bilatéral

Source : Yu, « Currents and Crosscurrents », p. 52.

Le multilatéralisme n’est qu’un niveau de négociation. Comme le

remarque James Caporaso, le multilatéralisme est peu utilisé en rela-
tions internationales comme concept analytique, bien que les institu-
tions multilatérales soient paradoxalement l’un des principaux objets
d’analyse 159. John Gerard Ruggie est l’un des rares auteurs à avoir tenté
de définir le concept de multilatéralisme 160. Selon lui, cette notion
réfère à deux composantes, l’une relative à la nature du forum, l’autre à
la nature des obligations. Le multilatéralisme doit d’abord impliquer un
minimum de trois parties et être ouvert à tous les pays. Il doit ensuite
intégrer le principe d’indivisibilité selon lequel une action contre un
pays a des effets pour tous les autres pays. Deux corollaires décou-
lent de ce principe, soit l’interdiction de discrimination entre les pays
membres de l’institution multilatérale et la reconnaissance qu’il n’y a
pas de réciprocité directe et immédiate pour chacun des engagements
individuels.
De ces deux composantes de la définition de Ruggie, nous ne rete-
nons que la première. En effet, dans le cadre de cet ouvrage, nous ne
nous intéressons au multilatéralisme et aux autres niveaux de négocia-
tion qu’en tant que processus du régime. La nature des obligations du
régime sera appréciée à l’aide d’un autre point de référence, comme nous
le précisons dans les sections qui suivent. Par ailleurs, aucun des princi-
paux traités examinés, pas même l’Accord sur les ADPIC, ne répondrait

159 James Caporaso, « International relations theory and multilateralism : the search
for foundations », International Organization, vol. 46, no 3, 1992, p. 599-632.
160 John Gerard Ruggie, « Multilateralism : The Anatomy of an International Institu-

tion », International Organization, vol. 46, no 3, 1992, p. 566.

larcier 59
Le bilatéralisme américain : la nouvelle frontière du droit international des brevets

à la définition du multilatéralisme si nous devions retenir le critère de

l’absence de réciprocité directe, que Joost Pauwelyn appelle l’intégralité
des engagements 161. Ces traités sont, comme nous l’avons déjà précisé,
des arrangements de collaboration ou de persuasion dont la conclusion
implique une réciprocité des engagements. Mais puisque nous rejetons
le deuxième critère de Ruggie, nous pouvons considérer que la Conven-
tion de Paris et l’Accord sur les ADPIC sont des traités multilatéraux.
Le régionalisme représente un deuxième niveau de négociation.
Bien que l’expression accord régional soit parfois utilisée pour désigner
toute forme d’accord qui ne serait pas multilatéral, nous préférons une
définition plus restrictive 162. En effet, le régionalisme peut, comme le
multilatéralisme, impliquer plusieurs pays et être ouvert à l’adhésion de
nouveaux membres. Mais il doit avoir une vocation régionale, c’est-à-
dire qu’il doit être limité à une zone géographique plus ou moins déter-
minée à l’intérieur de laquelle les États partagent généralement des
liens commerciaux particuliers, un niveau de développement similaire
et des valeurs communes. Il n’est donc pas étonnant que, en matière
de brevet, le régionalisme favorise une intégration plus rapide que le
multilatéralisme 163. L’Europe, l’Afrique de l’Est, l’Afrique de l’Ouest,
la Communauté andine, les États du golfe Persique et les pays de l’ex-
URSS se sont dotés au cours des dernières décennies de règles et d’ins-
titutions régionales en matière de brevets.
Le bilatéralisme constitue un troisième niveau de négociation. On
le reconnaît généralement lorsqu’il n’y a que deux parties impliquées,
sans restriction géographique. Le bilatéralisme implique également
une segmentation des engagements entre deux pays ou deux groupes
de pays 164. Par exemple, un traité sur le droit des brevets conclu entre

161 Pauwelyn, p. 4.

162 Par exemple, une étude de l’OCDE analyse indistinctement les traités bilatéraux
et les traités régionaux de propriété intellectuelle. OCDE, Relations entre les Accords
commerciaux régionaux et le système commercial multilatéral : Droits de propriété
intellectuelle, no de doc. TD/TC/WP(2002)28/FINAL, Paris, OCDE, 23 juillet 2002.
163 Ibid., p. 5 ; Sisule F. Musungu, Susan Villanueva et Roxana Blasetti, Unti-

lizing TRIPs Flexibilities for Public Health Protection Through South-South Regional
Frameworks, Genève, Centre Sud, 2004, p. 55-56, en ligne : Centre Sud : <http://www.
southcentre.org/publications/flexibilities/flexibilities.pdf> (date d’accès : 20 mai 2005) ;
Maskus, Intellectual Property Rights in the Global Economy, p. 5.
164 Ruggie, « Multilateralism », p. 568.

60 larcier
 Introduction générale

le Canada et les pays membres de la Communauté andine serait consi-

déré comme un traité bilatéral, même s’il implique plus de deux pays.
Puisque le droit des brevets est déjà harmonisé au niveau de la Commu-
nauté andine, ses membres négocieraient comme un seul bloc et leurs
engagements seraient principalement orientés vers le Canada.

Graphique 1 : Nombre cumulé de traités commerciaux

notifiés au secrétariat du GATT puis à l’OMC
200

180

160
Nombre de traités notifiés

140

120

100

80

60

40

20

0
58

60

62

64

66

68

70

72

74

76

78

80

82

84

86

88

90

92

94

96

98

00

02

04
19

19

19

19

19

19

19

19

19

19

19

19

19

19

19

19

19

19

19

19

19

20

20

20 A nnées

Source : OMC, Regional Trade Agreements, en ligne : <http://www.wto.org/english/tratop_e/region_e/eif_e.xls>

Comme l’illustre le graphique 1, le nombre de traités régionaux et

bilatéraux de nature commerciale a augmenté de façon exponentielle
au cours de la période ciblée par cet ouvrage, soit de 1994 à 2004.
Vingt-neuf d’entre eux ont été notifiés à l’OMC dans la seule année
de 2004, soit autant que ceux notifiés au secrétariat du GATT entre
1947 et 1991 165. Dans cette prolifération de traités commerciaux,
certaines tendances récentes se dessinent. La majorité d’entre eux sont
maintenant des traités bilatéraux associant des pays de régions diffé-
rentes qui ne partagent pas un même niveau de développement 166. En

165 OMC, Regional Trade Agreements Notified to the GATT/WTO and in Force, Docu-
ment Excel, en ligne : OMC <http://www.wto.org/english/tratop_e/region_e/eif_e.xls>
(date d’accès : 2 avril 2006).
166 Jo-Ann Crawford et Roberto V. Fiorentino, The Changing Landscape of

Regional Trade Agreements, Discussion Paper no 8, Genève, OMC, 2005, p. 2-15, en
ligne : OMC <http://www.wto.org/english/res_e/booksp_e/discussion_papers8_e.pdf>

larcier 61
Le bilatéralisme américain : la nouvelle frontière du droit international des brevets

outre, comme le remarque une étude de l’OCDE, les nouveaux accords

commerciaux « ont tendance à étendre leur champ traditionnel, jusque-
là limité à des mesures d’abaissement des droits de douane, de façon à
inclure des dispositions portant sur une palette beaucoup plus large de
questions, et notamment sur les droits de propriété intellectuelle » 167.
Face à ces nouvelles tendances, nous nous proposons d’étudier le bila-
téralisme comme voie émergente de négociation dans le régime inter-
national des brevets.

C. Le corpus de traités bilatéraux américains

Bien que plusieurs pays se soient engagés dans la voie bilatérale

pour négocier des normes sur le droit matériel des brevets, nous avons
choisi de nous concentrer sur les traités bilatéraux signés par les États-
Unis 168. Deux principales raisons motivent ce choix. Premièrement,
plusieurs auteurs qui ont étudié les négociations de l’Accord sur les
ADPIC, dont Christopher May et Susan Sell, considèrent que sa conclu-
sion en 1994 consacra l’hégémonie américaine dans le régime inter-
national des brevets 169. Cette prémisse est d’ailleurs vérifiée dans le
chapitre suivant. L’étude des traités bilatéraux américains depuis 1994
est ainsi particulièrement appropriée pour étudier l’évolution de l’hégé-
monie au sein de ce régime.
Deuxièmement, les États-Unis ont été l’un des pays qui a signé
le plus de traités bilatéraux au cours de notre période de référence.
Depuis la conclusion de l’Accord sur les ADPIC, ils en ont conclu une
quinzaine d’autres qui fixent des règles relatives au droit matériel des
brevets. D’autres traités sont actuellement en négociation, notamment

(date d’accès : 23 mars 2006) ; Banque mondiale, Global Economic Prospects 2005,
p. 27-54.
167 OCDE, Relations entre les Accords commerciaux régionaux et le système commer-

cial multilatéral, p. 4 ; World Bank, Global Economic Prospects 2005, p. 97-124 ;
Crawford et Fiorentino, p. 5.
168 D’autres traités bilatéraux, notamment ceux signés par la Suisse, l’Association

européenne de libre-échange et la Commission européenne, seront présentés ultérieu-

rement.
169 May, A Global Political Economy ; Susan Sell, Private Power, Public Law : The

Globalization of Intellectual Property Rights, Cambridge, New York : Cambridge

University Press, 2003.

62 larcier
 Introduction générale

avec le Panama, la Thaïlande, l’Union douanière d’Afrique du Sud, la

Colombie, le Pérou, l’Équateur, les Émirats Arabes Unis et Oman. Des
négociations sont également prévues avec l’Égypte, la Corée du Sud, la
Malaisie et l’Indonésie. Par contre, les États-Unis n’ont conclu aucun
traité régional au cours de la période de référence. La signature de l’Ac-
cord de libre-échange nord-américain a précédé l’entrée en vigueur de
l’Accord sur les ADPIC alors que le projet de Zone de libre-échange des
Amériques n’est toujours pas réalisé.
Pour établir notre corpus de traités bilatéraux, nous avons établi
trois principaux critères. D’abord, les traités devaient avoir été signés
entre le 1er janvier 1994 et le 31 décembre 2004, bien que certains
n’ont pas été ratifiés pendant cette période. Les traités signés avec la
Lituanie, le Nicaragua, les pays d’Amérique centrale et la République
dominicaine, l’Australie, le Maroc et le Bahreïn, par exemple, n’étaient
toujours pas entrés en vigueur en 2004. Ils ont néanmoins été intégrés
au corpus parce qu’ils peuvent témoigner des règles et des processus de
négociation que privilégient les États-Unis.
Ensuite, quels que soient leur dénomination officielle ou leur traite-
ment en droit constitutionnel américain, les éléments du corpus étudié
devaient être des traités au sens que donne généralement le droit inter-
national à ce terme, c’est-à-dire des accords conclus entre des États qui
ont la volonté d’être liés sur le plan du droit international 170. Les accords
qui n’engagent que l’honneur des gouvernements et qui ne comportent
pas d’obligations juridiques ont été exclus. Plus particulièrement, nous
avons exclu les ententes bilatérales négociées lors de la phase de consul-
tation d’un processus de règlement des différends, les ententes bilaté-
rales sur l’adhésion d’un nouveau pays à l’OMC et plusieurs mémoran-
dums conclus par le gouvernement américain 171.
Enfin, pour faciliter la comparaison avec l’Accord sur les ADPIC,
les traités de notre corpus devaient inclure des dispositions sur le
droit matériel des brevets. Les traités sur d’autres droits de propriété

170 Arbour, p. 77-82. Pour la dénomination des traités en droit constitutionel améri-

cain, voir Jeanne J. Grimmett, Why Certain Trade Agreements Are Approved as
Congressional-Executive Agreements Rather Than as Treaties. Washington, Congres-
sional Research Service, 2004, en ligne : <http://fpc.state.gov/documents/organiza-
tion/9553.pdf> (date d’accès : 2 avril 2006).
171 Certains mémorandums font toutefois partie du negotium d’un traité.

larcier 63
Le bilatéralisme américain : la nouvelle frontière du droit international des brevets

intellectuelle, les traités de développement international, les accords

préférentiels, les traités sur l’investissement, les traités sur la science
et la technologie, et les accords-cadres sur le commerce et l’investis-
sement ont été écartés du corpus bien qu’ils soient liés au droit des
brevets.

Tableau 4 : Corpus de traités bilatéraux américains (1994-2004)

1. Agreement Concerning the Protection and Enforcement of Intellectual Property Rights Between the
Government of the United States of America and the Government of Jamaica, 17 mars 1994
2. Agreement between the United States of America and the Republic of Lithuania on Trade Relations
and Intellectual Property Rights Protection, signé le 26 avril 1994
3. Agreement between the United States of America and the Republic of Latvia on the Relation and
Intellectual Property Rights Protection, signé le 6 juillet 1994
4. Memorandum of Understanding Between the Government of the United States of America and the
Government of Trinidad and Tobago Concerning Protection of Intellectual Property Rights, signé le
26 septembre 1994
5. Agreement Between the United States of America and the Kingdom of Cambodia on Trade Relations
and Intellectual Property Rights Protection, signé le 4 octobre 1996
6. Agreement Between the United States of America and the Laos People Democratic Republic on Trade
Relations, signé en 1997 à une date inconnue
7. Agreement Between the Government of the United States of America and the Government of the
Republic of Nicaragua Concerning Protection of Intellectual Property rights, signé le 7 janvier 1998
8. Agreement Between the United States of America and the Socialist Republic of Vietnam on Trade
Relations, signé le 13 juillet 2000
9. Agreement Between the United States of America and the Hashemite Kingdom of Jordan on the Esta-
blishment of a Free Trade Area, signé le 24 octobre 2000 et le Memorandum of Understanding on
Issues Related to the Protection of Intellectual Property Rights Under the Agreement between the
United States and Jordan, signé le 24 octobre 2000
10. United-States – Singapore Free Trade Agreement, signé le 6 mai 2003
11. United States – Chile Free Trade Agreement, signé le 6 juin 2003
12. United States – Central American and Dominican Republic Free Trade Agreement, signé le
17 décembre 2003 
13. United States – Australia Free Trade Agreement, signé le 18 mai 2004
14. United States – Morocco Free Trade Agreement, signé le 2 mars 2004.
15. United States – Bahrain Free Trade Agreement, signé le 14 septembre 2004

Au total, une quinzaine de traités bilatéraux ont été retenus. Le

corpus ainsi constitué répond aux principales propriétés recherchées

64 larcier
 Introduction générale

dans l’analyse de textes 172. Il est en effet suffisamment homogène et

présente suffisamment de similarités avec l’Accord sur les ADPIC pour
que puissent émerger et être facilement repérées les variations les plus
significatives. L’analyse de cette variation peut être menée de façon fine
et détaillée, dans la complétude du corpus, puisque celui-ci est d’une
taille relativement limitée. Par ailleurs, la faible ampleur du corpus n’est
pas le résultat d’un sacrifice au niveau de sa représentativité. Il s’agit
bien d’un corpus fermé et exhaustif plutôt que d’un simple échantillon
de traités bilatéraux. Ces quinze traités bilatéraux américains, signés
entre 1994 et 2004, ont ainsi toutes les propriétés recherchées pour
servir de matériaux de base à notre questionnement sur l’évolution du
régime des brevets.

D. Un questionnement sur les traités américains dans

l’évolution du régime

À première vue, le bilatéralisme américain est surprenant. Plusieurs

observateurs s’attendaient à ce que le multilatéralisme demeure la voie
privilégiée des États-Unis puisqu’il permet de rejoindre un plus grand
nombre de pays à la fois, d’éviter les enchevêtrements complexes de
règles disparates, de se décharger de la responsabilité de la sanction et
d’appuyer sa légitimité sur un mécanisme de prise de décision collec-
tive 173.
La multiplication des traités bilatéraux américains au cours des
dernières années nous conduit à questionner l’évolution (ou la révo-
lution) du régime international des brevets. Plus particulièrement,
comment les traités bilatéraux américains conclus entre le 1er janvier
1994 et le 31 décembre 2004 s’inscrivent-ils dans l’évolution du régime
jusqu’alors principalement articulé autour de l’Accord sur les ADPIC ?
Cette problématique générale comprend deux axes de recherche,
l’un sur le processus de négociation et l’autre sur les règles négociées.

172 Bénédicte Bommier-Pincemin, Diffusion ciblée automatique d’informations :

conception et mise en œuvre d’une linguistique textuelle pour la caractérisation des
destinataires et des documents, Thèse de Doctorat en Linguistique, Université Paris IV
Sorbonne, 6 avril 1999, p. 415-427.
173 Peter Drahos, « BITS and BIPS : Bilateralism in Intellectual Property », Journal of

World Intellectual Property, vol. 4, 2001, p. 791 ; Martin, p. 784-785 ; Yu, « Currents
and Crosscurrents », p. 43-44.

larcier 65
Le bilatéralisme américain : la nouvelle frontière du droit international des brevets

D’abord, dans quelle mesure le processus de négociation bilatérale

diffère-t-il, dans ses dynamiques de puissance, du processus multila-
téral ? Ce premier questionnement permettra de mieux comprendre
pourquoi les États-Unis n’ont pas misé uniquement sur le multila-
téralisme et comment ils ont réussi à signer leurs traités bilatéraux.
Ensuite, dans quelle mesure les règles des traités bilatéraux diffèrent-
elles de celles de l’Accord sur les ADPIC ? Ce deuxième questionnement
permettra de qualifier l’orientation du régime international des brevets
et d’identifier son origine normative. C’est uniquement à travers cette
étude des processus de négociation et des règles que nous pourrons
déterminer si les traités bilatéraux viennent consolider l’hégémonie des
États-Unis sur le régime des brevets.

§ 4. L’hypothèse de l’exportation de droit

Notre questionnement sur le rôle des traités bilatéraux américains

dans le régime international des brevets nous amène à formuler une
hypothèse. Nous examinerons d’abord les réponses fonctionnalistes et
structuralistes (A), avant de formuler notre propre hypothèse, guidée
par la théorie de l’évolution dynamique des régimes hégémoniques (B)
et répondant à un certain nombre d’objectifs de recherche (C).

A. L’insuffisance des réponses fonctionnalistes et

réalistes

Jusqu’à présent, l’étude de l’articulation entre le bilatéralisme et le

multilatéralisme s’est concentrée sur les traités commerciaux. Depuis
plus de deux décennies, plusieurs économistes et politologues ont déve-
loppé différentes théories pour mieux comprendre les relations entre
l’intégration économique régionale et le système commercial interna-
tional 174. La majorité des arguments soulevés dans ce débat ne peuvent

174 Voir par exemple, Jaddish Bhagwati, « Regionalism and Multilateralism : an

Overview », in New Dimensions in Regional Integration, sous la dir. de Jaime De Melo

et Arvind Panagariya, Cambridge, Cambridge University Press, 1993, p. 22-51 ;
Luis A. Rivera-Batiz et Maria-Angels Oliva, International Trade : Theory, Strate-
gies and Evidence, Oxford et New York, Oxford University Press, 2003, p. 567-569 ;
Banque mondiale, Global Economic Prospects 2005 : Trade, Regionalism and Deve-

66 larcier
 Introduction générale

pas être transposés dans le domaine de la propriété intellectuelle. La

question de la distorsion du commerce et l’idée d’espace économique
naturel, par exemple, ne sont pas pertinentes pour l’analyse des créa-
tions immatérielles qui, contrairement aux biens matériels, ne sont
pas rivales et sont affranchies des problèmes de transport. Par contre,
d’autres arguments soulevés dans ce débat peuvent éclairer la dyna-
mique entre les traités bilatéraux et multilatéraux de propriété intel-
lectuelle.
L’économiste Keith Maskus s’est ainsi inspiré des théories fonc-
tionnalistes du débat sur la libéralisation régionale du commerce pour
mieux comprendre la fonction des traités régionaux de propriété intel-
lectuelle 175. Le fonctionnalisme suppose que les institutions inter-
nationales soient désincarnées des débats politiques et créées pour
répondre aux besoins du marché, notamment en réduisant les incerti-
tudes et les coûts de transaction 176. Keith Maskus s’est inscrit dans ce
courant pour étudier les effets respectifs d’une harmonisation du droit
des brevets au niveau régional et au niveau multilatéral. Il en conclut
que les accords régionaux de propriété intellectuelle ne peuvent satis-
faire leurs fonctions puisqu’ils contrecarrent les effets bénéfiques de
l’Accord sur les ADPIC. Le régionalisme, et par extension le bilatéra-
lisme, seraient des pierres d’achoppement du multilatéralisme. Cette
analyse souffre cependant d’une lacune importante. Elle ne compare
le bilatéralisme et le multilatéralisme qu’en fonction du développement
de nouvelles inventions à l’échelle globale, compris comme étant un
objectif universel. Dès lors, elle ignore les disparités d’intérêts et les
rapports de force entre les États. Puisque nous considérons que ces

lopment, Washington, Banque mondiale, 2004, p. 133-136 ; Richard E. Baldwin,

« The Causes of Regionalism », World Economy, vol. 20, no 7, 1997, p. 865-887 ; Paul
Krugman, « Regionalism versus Multilateralism : Analytical Notes », in New Dimen-
sions in Regional Integration, sous la dir. de Jaime De Melo et Arvind Panagariya,
Cambridge, Cambridge University Press, 1993, p. 58-79.
175 Keith E. Maskus, « Implications of Regional and Multilateral Agreements for

Intellectual Property Rights », World Economy, vol. 20, no 4, 1997, p. 692.

176 Sur les arguments fonctionnalistes, voir Christian Deblock, Régionalisme écono-

mique et mondialisation : Que nous apprennent les théories ?, Montréal, Cahier de

recherche CEIM, octobre 2005, p. 4-6, en ligne : GRAIN <www.unites.uqam.ca/gric/
pdf/RegionalismeEcodialisa.pdf > (date d’accès : 22 mars 2006).

larcier 67
Le bilatéralisme américain : la nouvelle frontière du droit international des brevets

conflits constituent un postulat fondamental, nous ne pourrons suivre

la voie fonctionnaliste proposée par Keith Maskus 177.
La politologue Susan Sell s’inspirait plutôt des théories néoréa-
listes : « Neorealism provide a better accounting of the changes in intel-
lectual property protection » 178. Le néoréalisme avance que les États
sont en concurrence constante pour accroître leur richesse et leur puis-
sance relative 179. La répartition des ressources matérielles détermine-
rait la forme de leur interaction. En utilisant ce cadre d’analyse, Susan
Sell a remarqué que les États-Unis ont utilisé le bilatéralisme dans les
années 1980 pour placer les pays en développement dans une structure
de négociation asymétrique. Ils ont alors pu recourir à tout leur poids
économique pour imposer à ces derniers des règles sur la propriété
intellectuelle. Ces négociations bilatérales auraient ensuite ouvert la
voie à la négociation de l’Accord sur les ADPIC. Elle en arrive donc à une
conclusion opposée à celle de Keith Maskus, selon laquelle les alliances
créées par le bilatéralisme sont des pierres angulaires du multilatéra-
lisme dans le domaine de la propriété intellectuelle.
Cette perspective néoréaliste peut apporter un éclairage fort utile
pour l’analyse de la période qui suit la conclusion l’Accord sur les ADPIC,
notamment pour analyser le choix des pays avec lesquels les États-Unis
signent des traités bilatéraux. Cependant, il ne faut pas perdre de vue
le deuxième postulat de cet ouvrage voulant que les traités bilatéraux
et multilatéraux instituent une forme de coopération entre les États.
Puisque les États ont ratifié ces traités dans leur pleine souveraineté,
ils doivent leur apparaître suffisamment légitimes, sans quoi ils seront
contestés et dénoncés. Il est donc nécessaire de laisser une certaine
place dans l’analyse aux idées, aux valeurs et aux croyances. Les traités
bilatéraux ou multilatéraux ne reflètent pas aveuglément les rapports
de force, pas plus qu’ils ne sont guidés par la recherche d’efficacité. Ils

177 Pour une critique du fonctionnalisme dans l’étude du régime international des
brevets, voir May et Sell, p. 29 et Richards, p. 7-10.
178 Sell, « Intellectual Property Protection and Antitrust », p. 316. Depuis, Susan Sell

a pris certaines distances envers l’approche réaliste dans l’analyse du droit interna-
tional des brevets. May et Sell, p. 29.
179 Sur les explications réalistes dans les débats sur le régionalisme et le multilaté-

ralisme, voir Christian Deblock, Régionalisme économique et mondialisation : Que

nous apprennent les théories ?, p. 7-10.

68 larcier
 Introduction générale

découlent en partie de normes préétablies, qu’elles soient sociales ou

juridiques, et dans ce sens, doivent être analysés dans leur continuité. Il
faut, comme nous y invite le programme de recherche institutionnelle,
« expliquer le monde tel qu’il se construit et non tel qu’il devrait être,
tel qu’il tient ensemble et non tel qu’il survit tant bien que mal dans le
chaos des rapports de puissance » 180.

B. Le mouvement continu d’exportation de droit

À notre avis, le bilatéralisme américain et le multilatéralisme sont

des voies étroitement imbriquées qui participent à un même mouve-
ment d’exportation des règles de droit. Il faut d’abord remarquer que
les États-Unis poursuivent simultanément des stratégies bilatérales et
multilatérales 181. Ils ont notamment joué un rôle fondamental dans la
négociation de plusieurs traités multilatéraux sur le droit des brevets,
dont la Convention de Paris et le Traité de coopération en matière de
brevet 182. Cette inclinaison favorable au multilatéralisme s’explique
non seulement par leur intérêt pour des relations stables et par leur
capacité unique à influencer les négociations multilatérales, mais
également par leur vision du monde. Comme le remarque Christian
Deblock, le multilatéralisme « s’inscrit dans le prolongement de leur
conception universaliste du droit commercial et de la vision qu’ils se
[font] d’une économie mondiale qui [doit] être intégrée » 183. Parallè-
lement, les États-Unis signent régulièrement, depuis le XIXe siècle, des

180 Christian Deblock, Nouveau régionalisme ou régionalisme à l’américaine ? Le

cas de l’investissement, Montréal, Cahier de recherche CEIM, octobre 2005, en ligne :

GRIC <http://www.unites.uqam.ca/gric/pdf/RegSerfatiGRIC.pdf> (date d’accès :
22 mars 2006), p. 10.
181 Per Magnus Wijkman, « US Trade Policy : Alternative Tracks or Parallel Tracks ? »,

in Unilateralism and US Foreign Policy : International perspective, sous la dir. de David

Malone et Yuen Foong Khong, Boulder, Lynne Rienner, 2003, p. 264.
182 Zhang, p. 46 ; Yu, « Currents and Crosscurrents », p. 15 ; Dutfield, Intellectual

Property Rights, and the Life, p. 55.

183 Christian Deblock, Le Libre-échange et les accords de commerce dans la poli-

tique commerciale des États-Unis, Montréal, Cahiers de recherche CEIM, mars 2004,
p. 14, en ligne : GRIC <http://www.er.uqam.ca/nobel/ceim/gricpdf/Cahiercont_0403_
polcom-US.pdf> (date d’accès : 4 avril 2006).

larcier 69
Le bilatéralisme américain : la nouvelle frontière du droit international des brevets

traités bilatéraux sur la propriété intellectuelle 184. Plus récemment, ils

se sont engagés dans une série de traités bilatéraux de libre-échange qui
incluent des chapitres sur cette question.
La poursuite simultanée du bilatéralisme et du multilatéralisme ne
signifie pas qu’il s’agit de deux voies indépendantes. Elles sont plutôt en
constante interaction 185. D’une part, le bilatéralisme peut servir de voie
d’entrée au multilatéralisme. Il peut contribuer à créer des alliances,
accentuant la puissance de coercition de leurs membres au niveau
multilatéral. Il peut en outre servir de laboratoire institutionnel pour
la formulation et la promotion de nouvelles règles. La conclusion de
dizaine de traités bilatéraux sur la propriété intellectuelle au XIXe siècle
aurait ainsi facilité la négociation et la conclusion de la Convention de
Paris en 1883 186.
D’autre part, le bilatéralisme peut servir de voie de sortie lorsque la
route du multilatéralisme est obstruée. Plusieurs théoriciens des négo-
ciations internationales considèrent que le bilatéralisme est davantage
utilisé par un État lorsque sa maîtrise des négociations multilatérales
est en déclin 187. Un premier épisode survenu au début du XXe siècle

184 Ruth Okediji, « Back to Bilateralism ? Pendulum Swings in International Intel-

lectual Property Protection », University of Ottawa Law and Technology Journal,
no 125, 2004, p. 133-134 ; Frederick M. Abbott, Thomas Cottier et Francis Gurry,
« Bilateral Arrangements », chap. in The International Intellectual Property System :
Commentary and Materials : Part One, La Haye, Londres et Boston, Kluwer Law Inter-
national, 1999, p. 481-483.
185 Cette dynamique remonte au moins jusqu’au XIXe siècle. Voir Douglas A. Irwin,

« Multilateral and bilateral Trade Policies in the World Trading System : An histo-
rical Perspective », in New Dimensions in Regional Integration, sous la dir. de Jaime De
Melo et Arvind Panagariya, Cambridge, Cambridge University Press, 1993, p. 90-
118.
186 Daniel J. Gervais, « The Internationalization of Intellectual Property : New Chal-

lenges from the Very Old and the Very New », Fordham Intellectual Property, Media
and Entertainment Law Journal, vol. 12, printemps 2002, p. 934 ; Yu, « Currents and
Crosscurrents », p. 14.
187 David Greenaway et Chris Milner, « Multilateral Trade Reform, Regionalism

and Developing Countries », in Regionalism and Globalization : Theory and Practice,

sous la dir. de Sajal Lahiri, Londres, New York, Routledge, 2001, p. 162 ; Yarbrough
et Yarbrough, p. 23 ; Caporaso, p. 599-632. Robert Kagan dirait plutôt que l’unila-
téralisme et le bilatéralisme sont les apanages des plus puissants alors que le multila-
téralisme est celui des plus faibles, « Power and Weakness : Why the United States and
Europe see the World Differently », Policy Review, no 113, juin 2002, p. 3-28.

70 larcier
 Introduction générale

dans le domaine du droit d’auteur semble confirmer cette hypothèse.

Les négociations multilatérales échappant au contrôle des États-Unis,
notamment sur la question des droits moraux, le gouvernement améri-
cain aurait alors multiplié les traités bilatéraux pour promouvoir sa
propre vision du droit d’auteur 188.
En utilisant un cadre théorique similaire à celui de l’évolution dyna-
mique des régimes hégémoniques, Stephen Gill considère que cette
imbrication entre le bilatéralisme et le multilatéralisme peut favoriser
le maintien d’un régime hégémonique. Il appuie cette hypothèse sur
l’analyse des relations bilatérales et multilatérales des États-Unis dans
la formation de l’ordre d’après-guerre :
« The USA has used a mixed strategy that combines unilateralism, bilate-
ralism and multilateralism to promote and to consolidate a new global political
and economic order congenital to American state interests and to the extension
and reach to its own firms. This mixed strategy has been central to the consti-
tution of the post-World War II, new world order. The USA has employed a
combination of coercive and consensual means and succeeded in encouraging
(and often forcing) other states to liberalize the economies » 189.

L’analyse de Stephen Gill porte sur l’ensemble des relations écono-

miques internationales, mais un même processus peut être observable
dans un régime particulier. Paula Murphy Ives en a fait la preuve en
identifiant dans le régime des télécommunications ce qu’elle appelle
un multilatéralisme progressif, dans lequel bilatéralisme et multilaté-
ralisme sont alternés 190. Nous nous proposons de reprendre une hypo-
thèse similaire pour guider notre analyse du régime international des
brevets.
Nous posons l’hypothèse que le bilatéralisme américain permit,
entre 1994 et 2004, de contourner les normes contre-hégémoniques

188 Ferenc Majoros, Les arrangements bilatéraux en matière de droit d’auteur, Paris,
Pedone, 1971, 130 p. ; Assafa Endeshaw, « A Critical Assessment of the US-China
Conflict on Intellectual Property », Albany Law Journal of Science & Technology, vol. 6,
1996, p. 301-303.
189 Stephen Gill, Power and Resistance in the New World Order, New-Yok, Palgrave,

2003, p. 69. 
190 Paula Murphy Ives, « Negotiating Global Change : Progressive Multilateralism in

Trade and Telecommunications Talks », International Negotiations, vol. 8, 2003, p. 43-

78.

larcier 71
Le bilatéralisme américain : la nouvelle frontière du droit international des brevets

émergentes au niveau multilatéral, de renouer avec des rapports de

puissance hégémonique, et de poursuivre le mouvement d’exporta-
tion du droit américain. Après un élan multilatéral, l’hegemon-cycliste
parvient maintenant, en passant à la traction bilatérale, à résister aux
vents de contestation et à maintenir en équilibre la bicyclette de l’améri-
canisation du droit. De cette hypothèse générale, on peut déduire deux
hypothèses spécifiques. D’abord, sur le plan théorique, les concepts
de dépendance au sentier et de changement de forum ne seraient pas
intrinsèquement antinomiques comme il est parfois admis, puisqu’un
basculement vertical de forum peut contribuer à maintenir l’orienta-
tion institutionnelle d’un régime dans un contexte où les structures
des forces politiques sont en changement 191. Ensuite, sur le plan empi-
rique, l’état actuel du droit international des brevets irait au-delà des
grands traités multilatéraux auxquels il est habituellement réduit,
puisque sa nouvelle frontière normative résiderait maintenant dans les
traités bilatéraux. Bien que cette double hypothèse ait déjà été évoquée
par certains auteurs, elle n’a jamais été démontrée en analysant métho-
dologiquement et systématiquement l’ensemble d’un corpus de traités
bilatéraux 192.

191 Pour Paul Haslam, « Forum shopping (and alternative legalization projects) and
path dependency […] are, to a large extent, in opposition. Forum shopping is ultimately
about using state power to realize certain ends in the fora where it can be maximized.
Path dependency assumes greater continuity with the existing structure of rules and
institutions, by definition, it does not amount to a challenge to the way an existing
institution reflects the issue-specific balance of power. » Paul Haslam, « Governing
Foreign Direct Investment in the Americas : International Relations Theory and the
Study of the Investment Regime », communication présentée au Congrès de l’Associa-
tion canadienne de science politique, York University, juin 2006, p. 6.
192 Helfer, « Regime Shifting », p. 75 ; Drahos, Information Feudalism, p. 194 ;

Sacha Wunsch-Vincent, « The Digital Trade Agenda of the US : Parallel Tracks of
Bilateral, Regional and Multilateral Liberalization », Aussenwirtschaft, 2003, p. 7-46 ;
Michael Dohane, « TRIPs and International Intellectual Property Protection in an
Age of Advancing Technology », The American University Journal of International Law
& Policy, vol. 9, 1994, p. 485 ; Michelle McGrath, « The Patent Provisions in TRIPs :
Protecting Reasonable Remuneration for Services Rendered – or the Latest Develop-
ment in Western Colonialism ? », European Intellectual Property Review, no 7, 1996,
p. 403 ; Mier Perez-Pugatch, « The International Regulation of IPRs in a TRIPs and
TRIPs-Plus World », Journal of World Investment and Trade, vol. 6, 2005, p. 449-454.

72 larcier
 Introduction générale

C. Les objectifs et l’intérêt de l’ouvrage

Jusqu’à présent, peu de chercheurs ont étudié ou analysé les traités

bilatéraux de propriété intellectuelle. Les rares études sur ce sujet sont
de courts documents, souvent incomplets, préparés par des ONG ou par
des organisations internationales 193. Ce désintérêt apparent s’explique
en partie par leur complexité qui peut sembler rebutante. Comme le
remarque le professeur Frederick Abbott, les traités bilatéraux sont si
complexes qu’ils demeurent obscures, même pour les spécialistes du
droit de la propriété intellectuelle 194. Peut-être aussi certains cher-
cheurs préjugent-ils du fait que les traités bilatéraux n’ont d’importance
que pour les deux pays qui sont directement impliqués, sans autres
résonances. Nous faisons ici le pari inverse.
Cet ouvrage est guidé par deux objectifs de recherche. Premièrement,
il entend clarifier l’articulation entre le bilatéralisme et le multilatéralisme
dans l’évolution d’un régime hégémonique. Nous espérons que cette

193 GRAIN et SANFEC, TRIPs-Plus Through the Back Door : How Bilateral Treaties
Impose Much Stronger Rules for IPR on Life than the WTO, juillet 2001, p. 14, en ligne :
GRAIN <http://www.grain.org/docs/trips-plus-en.pdf> (date d’accès : 22 mars 2006) ;
David Vivas-Eugui, Regional and bilateral agreements and a TRIPs-plus world :
The Free Trade Area of the the Americas (FTAA), Genève, Quaker United Nations
Office, 2003 ; OCDE, Relations entre les Accords commerciaux régionaux et le système
commercial multilatéral ; Carsten Fink et Patrick Reichenmiller, Tightening TRIPs :
The Intellectual Property Provisions of Recent US Free Trade Agreements, Washington,
Banque mondiale, 2005 ; Kenneth Shadlen, Policy Space for Development in the WTO
and Beyond : The Case of Intellectual Property Rights, Global Development and Envi-
ronment Institute, Document de travail No. 05-06, novembre 2005, en ligne : Tufts
University <http://www.ase.tufts.edu/gdae/Pubs/wp/05-06PolicySpace.pdf> (date
d’accès : 22 mars 2006). Voir aussi El-Said, « The Road from TRIPs-Minus, to TRIPs,
to TRIPs-Plus » et Ruth Mayne, Regionalism, Bilateralism, and TRIP Plus Agree-
ments : The Threat to Developing Countries, New York, PNUD, 2004. Il existe quelques
études sur le bilatéralisme dans le domaine du droit d’auteur, voir Kenneth Shadlen,
Andrew Schrank et Marcus Kurtz, « The Political Economy of Intellectual Property :
The Case of Software », International Studies Quarterly, 2005, vol. 49, p. 45-71 ; Slike
von Lewinski, « Americanisation », in Propriété intellectuelle et mondialisation : La
propriété intellectuelle est-elle une marchandise ?, sous la dir. de Michel Vivant, Paris,
Dalloz, 2004, p. 13-29.
194 Frederick M. Abbott, The Doha Declaration on the TRIPs Agreement and Public

Health and the Contradictory Trend in Bilateral and Regional Free Trade Agreements,
Genève, Quaker United Nations Office, avril 2004, p. 12, en ligne : QUNO <http://
geneva.quno.info/pdf/OP14Abbottfinal.pdf> (date d’accès : 23 mars 2006). 

larcier 73
Le bilatéralisme américain : la nouvelle frontière du droit international des brevets

clarification nous permettra de mieux comprendre comment intégrer les

dynamiques évolutives dans l’étude d’institutions, souvent présentées de
façon statique. Nous espérons également qu’elle nous permettra d’enri-
chir les débats sur le bilatéralisme et l’hégémonie dans d’autres régimes
internationaux, comme celui des changements climatiques, de la diver-
sité culturelle ou du droit pénal international pour lesquels les États-Unis
exercent un multilatéralisme à la carte 195. Une meilleure compréhension
du bilatéralisme est essentielle alors que cette voie de négociation occupe
une place sans cesse croissante et que le multilatéralisme semble en crise
dans plusieurs régimes internationaux.
Deuxièmement, ce livre trace un nouveau portrait du droit inter-
national des brevets. Ce droit est généralement abordé par l’étude des
grands traités multilatéraux, ce qui nous paraît insuffisant. Pour aller
au-delà d’une simple photographie, pour discerner une dynamique
comme l’élargissement du domaine des brevets ou l’accroissement de
la protection, nous croyons nécessaire d’adopter une perspective plus
large et s’inscrivant dans la durée. L’originalité de cet ouvrage est juste-
ment de resituer le droit international des brevets dans sa dynamique
évolutive, et surtout, de le traquer jusque dans ses plus récents retran-
chements, ceux qui guideront peut-être l’orientation des futurs traités
multilatéraux. Comme les points d’une œuvre d’un peintre pointilliste,
les traités bilatéraux peuvent prendre un sens surprenant lorsqu’on
prend un certain recul pour apprécier leur cohérence d’ensemble 196.

§ 5. Une méthode comparatiste

Parmi les auteurs les plus prolifiques sur les mouvements d’ex-
portation des règles juridiques, plusieurs, comme Alan Watson aux
États-Unis et Éric Agostini en France, sont des comparatistes 197. Ce

195 Edward Kwarka, « The International Comunity, International Law, and the
United States : Three in One, Two Against One, or One and the Same », In United
States Hegemony and the Foundations of International Law, sous la dir. de Michael
Byers et Georg Nolte, Cambridge, Cambridge University Press, 2003, p. 363-391.
196 Les habitués de la plume de Michel Vivant reconnaîtront son style imagé et inspiré

du domaine artistique. Nous le remercions pour cette métaphore qui nous semble fort
appropriée.
197 Alan Watson, Legal Transplants : An Approach to Comparative Law, Athènes

et Londres, University of Georgia Press, 1974 ; Agostini, Droit comparé. Mireille

74 larcier
 Introduction générale

constat n’est pas étonnant. Dans la perspective de l’institutionnalisme

historique, la méthode la plus appropriée pour l’étude de l’évolution
d’un corpus de traités est le droit et la politique comparée (A). C’est en
utilisant cette méthode que nous analysons tour à tour l’évolution des
processus et des règles du régime international des brevets (B).

A. Le droit et la politique comparés

Dans un article sur l’influence des États-Unis dans le droit interna-

tional, Pierre Klein propose une méthode fort pertinente pour démon-
trer notre hypothèse :
« The most efficient and “ scientific ” method of assessing the impact of US
predominance on the international law-making process through convention
means (i.e. treaties) probably lies in an examination of the various stages of the
negotiations process and the outcome of these negotiations in relation to the
most significant treaties adopted in the last ten years or so » 198.

Ce que Pierre Klein propose est essentiellement une méthode

comparatiste. La comparaison, en tant que méthode scientifique, n’est
pas uniquement la superposition de deux études de cas, mais l’étude des
relations entre deux cas 199. Il peut s’agir de différentes formes de rela-
tions. Alan Watson, un comparatiste qui a étudié le phénomène d’ex-
portation de règles juridiques, considère que ces relations sont d’abord
et avant tout de nature historique 200. Pierre Legrand croit plutôt que
les migrations de règles juridiques doivent être analysées par le prisme
des relations culturelles 201. La comparaison peut également mettre en
lumière des relations de puissance qui n’apparaissent pas d’elles-mêmes
à la lecture des traités internationaux. En ce sens, la comparaison peut
servir de méthode à l’étude des relations internationales.

Delmas-Marty, Critique de l’intégration normative : L’apport du droit comparé à

l’harmonisation des droits, Paris, Presses universitaires de France, 2004, p 33
198 Klein, p. 364.
199 Le droit comparé est ainsi défini par son objet plus que par sa méthode. Watson,

p. 6.
200 Ibid.
201 Pierre Legrand, Le droit comparé, Paris, Presses universitaires de France, 1999,

p. 27.

larcier 75
Le bilatéralisme américain : la nouvelle frontière du droit international des brevets

Il existe plusieurs types de comparaison. Nous ferrons ici ce que

Mattéi Dogan et Dominique Pelassy appellent une comparaison binaire,
c’est-à-dire une comparaison de deux cas présentant des analogies
fondamentales même si l’objectif de l’analyse est de mettre en évidence
leurs différences 202. Le premier cas sera constitué d’un corpus de quinze
traités bilatéraux américains conclus entre 1994 et 2004. Bien entendu,
le contexte et le résultat des négociations diffèrent d’un traité bilatéral à
l’autre. Ces différences seront signalées tout au long de l’analyse. Néan-
moins tous les traités bilatéraux partagent suffisamment de caractéris-
tiques pour qu’ils puissent être considérés comme un ensemble plus ou
moins homogène représentant le bilatéralisme américain. Le deuxième
cas sera, comme le propose Pierre Klein, le traité le plus important de la
dernière décennie, c’est-à-dire l’Accord sur les ADPIC. Il ne s’agit pas du
seul traité multilatéral sur le droit des brevets mais de celui qui consacre
l’hégémonie américaine. En mettant l’Accord sur les ADPIC en parallèle
avec les quinze traités bilatéraux américains, nous pourrons apprécier
l’évolution du régime international des brevets.
La comparaison entre l’Accord sur les ADPIC et les traités bilaté-
raux portera sur deux aspects 203. Le premier sera les relations de puis-
sance sous-jacentes à la négociation des traités. Pour documenter cette
comparaison, nous nous appuyons sur les divers documents émis par
les acteurs impliqués (communications transmises à des organisations
internationales, politiques officielles, discours, articles…). Ces sources
primaires sont complétées par la littérature spécialisée. À partir de ces
informations, nous tentons d’évaluer si les négociations entourant les
traités bilatéraux accentuent ou affaiblissent la capacité de coercition et
de socialisation des États-Unis à exercer une hégémonie sur le régime
international des brevets.
Identifier les forces motrices d’un régime est insuffisant pour
comprendre son évolution : encore faut-il dégager son orientation.
Ainsi, nous comparons également les dispositions juridiques des traités

202 Mamoudou Gazibo et Jane Jenson, La Politique comparée : Fondements, enjeux

et approches théoriques, Montréal, Les Presses de l’Université de Montréal, 2004,

p. 60-61. On pourrait également appeler cette méthode la comparaison par la diffé-
renciation. Voir Kalan, p. 1445.
203 Comme le souligne Pierre Klein, ces deux aspects sont aussi importants l’un que

l’autre pour retracer l’exportation de droit. Klein, p. 364.

76 larcier
 Introduction générale

bilatéraux et de l’Accord sur les ADPIC. Cette comparaison est mise

en lumière grâce à l’éclairage du droit national des pays concernés.
Cet exercice permet de vérifier si les traités bilatéraux poursuivent ou
renversent le mouvement d’exportation des règles juridiques.
C’est seulement à travers la comparaison de ces deux aspects, soit
le processus de négociation et les règles des traités, que notre hypo-
thèse peut être vérifiée. Un rapport de force sans exportation de règles
ou une exportation de règles sans rapport de force ne peuvent attester
que les traités bilatéraux servent de voie de sortie aux États-Unis pour
maintenir leur hégémonie dans le régime international des brevets et
poursuivre leur exportation de droit au-delà de l’Accord sur les ADPIC.
Par contre, la méthode retenue souffre de deux faiblesses. Premiè-
rement, elle ne permet pas d’établir que les traités bilatéraux peuvent
servir de voie d’entrée pour de futurs traités multilatéraux. Puisque les
négociations du traité de l’OMPI sur le droit matériel des brevets ne
sont toujours pas terminées, nous ne disposons pas de suffisamment
de documents pour analyser systématiquement le processus de négo-
ciation et les règles de ce futur traité. Nous soulignons néanmoins tous
les indices politiques et juridiques qui indiquent que le bilatéralisme
américain pourrait effectivement servir de marchepied vers un prochain
traité multilatéral.
La deuxième faiblesse de cette méthode a été formulée de façon
juste et succincte par Arend Lijphart : trop de variables et insuffisam-
ment de cas 204. En effet, le corpus de traités bilatéraux et multilatéraux
est trop limité pour en faire une analyse quantitative qui banaliserait
les cas anormaux. La tentation peut alors être forte de ne retenir que les
éléments qui confirment l’hypothèse ou, inversement, qui l’infirment
si un élément semble déviant. Pour éviter de tomber dans ces pièges
méthodologiques, nos questionnements doivent être posés et présentés
de façon systématique pour tous les traités. Il faut néanmoins admettre
avec Pierre Legrand que, dans une certaine mesure, « comparer, c’est
toujours juger » 205.

204 Lijphart Arend, « Comparative Politics and the Comparative Method », The
American Political Science Review, vol. 65, 1971, p. 682-693.
205 Legrand, Le droit comparé, p. 56.

larcier 77
Le bilatéralisme américain : la nouvelle frontière du droit international des brevets

B. L’articulation de la démonstration

La comparaison des rapports de force et des dispositions des traités

internationaux permet de déterminer si le régime international des
brevets évolue ou révolue par le biais des traités bilatéraux 206. Il est
tout à fait normal qu’un régime hégémonique ajuste ses règles et ses
processus pour répondre aux normes de contre-régime. Par ailleurs, si
l’orientation de ses normes fondamentales est renversée de façon radi-
cale, il faut conclure à sa révolution. Nous défendons l’hypothèse que
les traités bilatéraux permettent de maintenir l’hégémonie américaine
et de poursuivre l’exportation des règles du droit américain dans une
dynamique évolutive.
Les comparatistes Mamadou Gazibo et Jane Jenson soulignent que
la présentation des données de l’analyse comparative doit échapper
au piège de la « simple juxtaposition de monographie » 207. Pour cette
raison, l’analyse du multilatéralisme est intégrée à l’analyse du bilatéra-
lisme. Néanmoins, la démonstration s’articule en deux parties. Comme
Jock Finlayson et Mark Zacher qui ont étudié l’évolution du régime
commercial, nous distinguons l’évolution des négociations de celle des
règles.
La première partie porte sur le processus de négociation. Nous y
démontrons que le passage du front du régime du multilatéralisme au
bilatéralisme permet aux États-Unis de continuer à exercer leur puis-
sance. La seconde partie se concentre sur les règles. Nous y démon-
trons que les règles sont effectivement exportées au-delà de ce que
prévoit l’Accord sur les ADPIC. Nous entendons confirmer, par cette
double constatation, que les États-Unis utilisent bel et bien leur puis-
sance pour structurer les choix des autres pays vers les règles des pays
les plus développés. En conclusion, nous rappelons la grille de lecture
théorique présentée dans ce chapitre préliminaire afin de souligner en
quoi l’étude des négociations et des règles bilatérales permet de préciser
la théorie sur l’évolution dynamique des régimes hégémoniques.

206 Puchala et Hopkins, p. 65.

207 Gazibo et Jenson, p. 52.

78 larcier
 Première partie

l’exportation des règles

 Cette première partie est guidée par deux questions de recherche
relatives au processus de négociations : 1) Pourquoi les États-Unis n’ont-
ils pas concentré leurs efforts sur le processus multilatéral ? 2) Comment
ont-ils négocié leurs traités bilatéraux ? Ces questionnements permet-
tent d’étudier les deux premiers éléments de l’hypothèse générale
voulant que le bilatéralisme américain 1) contourne des forces contre-
hégémoniques croissantes au niveau multilatéral 2) et renoue avec des
rapports de puissance hégémonique.
À ces fins, nous comparons l’exercice de la puissance, définie en
termes de capacité de coercition et de socialisation, aux niveaux multi-
latéral et bilatéral. Dans un premier temps, nous analysons l’évolution
récente des négociations multilatérales sur le droit des brevets afin de
constater qu’en raison de forces contre-hégémoniques l’orientation
prise par ces négociations ne répond plus aux valeurs et aux intérêts
des États-Unis (titre 1). Dans un second temps, le bilatéralisme améri-
cain est étudié en le comparant aux structures de négociation et aux
stratégies de négociation identifiées dans le premier titre (titre 2). Cet
exercice de comparaison permet de déterminer dans quelle mesure la
voie bilatérale est plus favorable pour les États-Unis que la voie multi-
latérale.

larcier 81
 Titre I
La nécessité de dépasser
le cadre multilatéral

Ce premier titre retrace l’évolution récente des négociations multi-

latérales sur les brevets. Nous analysons cette évolution à travers l’ap-
parition successive de deux normes : l’une fondatrice de l’hégémonie
américaine sur le régime, l’autre contestant cette hégémonie. Chacune
se présente sous la forme d’une association.
Comme le remarque Ernst Haas, les associations jouent un rôle
fondamental dans les négociations tenues dans un régime hégémonique :
« Both the hegemon and actors who see themselves as disadvantaged
often employ linkages so that the regime evolves in a way that adequa-
tely reflects their interests and ideas » 1. Il existe deux formes d’asso-
ciation. D’abord, les associations stratégiques permettent de transférer
d’un champ à un autre la capacité de coercition dont jouit un acteur 2.
Par exemple, le droit international des brevets pourrait être associé
stratégiquement à l’aide publique au développement. De cette façon,
les pays donateurs pourraient conditionner leur aide au renforcement
de la protection que les pays bénéficiaires offrent aux inventions. Mais
David Leebron souligne avec justesse qu’il est généralement nécessaire
d’appuyer ces associations stratégiques sur des associations cognitives
pour qu’elles paraissent légitimes aux yeux des acteurs qui subissent la
coercition : « Pure strategic linkage, without any substantive argument,
is not generally accepted in multilateral contexts » 3.
Les associations cognitives sont celles qui s’appuient sur l’idée que
la résolution d’un champ affecte ou devrait affecter la résolution d’un

 Ernst Haas, « Why Collaborate ? Issue-Linkage and International Regimes »,

World Politics, vol. 32, no 3, 1980, p. 373 ; Martin, p. 779.
 Haas, « Why Collaborate », p. 372. Voir également David W. Leebron, « The
Boudaries of the WTO : Linkages », American Journal of International Law, vol. 96,
2002, p. 12.
 Leebron, p. 14.

larcier 83
L’exportation des règles

autre champ 4. Le droit international des brevets, par exemple, pour-

rait être lié par son contenu à plusieurs autres champs et notamment
ceux de l’éducation, de l’investissement, de la nutrition, de l’aérospatial,
de la défense et de l’énergie 5. Mais seules les associations cognitives
perçues comme étant les plus pertinentes et les plus légitimes peuvent
effectivement conduire à une intégration de deux champs. Dans ce
contexte, les acteurs non étatiques, que ce soit les firmes ou les ONG,
jouent un rôle crucial dans les négociations en tant qu’entrepreneurs
normatifs, c’est-à-dire en socialisant les négociateurs à la pertinence ou
à la légitimité d’une association cognitive 6. Cette dimension cognitive
des associations entre deux enjeux est étroitement liée à la dimension
stratégique :
« On the one hand, [political actors] try to control the prevailing image of
the policy problem through the use of rhetoric, symbols, and policy analysis. On
the other hand, they try to alter the roster of participants who are involved in
the issue by seeking out the most favorable venue for the consideration of their
issues » 7.

L’association fondatrice de l’hégémonie américaine sur le régime

international des brevets et celle qui conteste cette hégémonie sont à
la fois stratégiques et cognitives. La première, celle qui sert de point
de départ à l’analyse, lie le droit des brevets et le commerce interna-

 Ibid., p. 6 ; Haas, « Why Collaborate », p. 372.

 Voir par exemple les associations identifiées par F.M. Abbott, « Toward a New
Era », p. 85.
 Il est impossible de déterminer les intérêts et les idées d’un acteur non étatique
selon son appartenance au groupe des firmes ou à celui des ONG. Par exemple, les
associations d’inventeurs partagent plusieurs idées des firmes innovantes alors que
les producteurs de médicaments génériques véhiculent les mêmes idées que les ONG
qui s’intéressent au développement international. Il serait erroné d’opposer les firmes,
acteurs égoïstes et puissants, aux ONG, acteurs altruistes et faibles. Sur cette ques-
tion, voir Susan K. Sell et Aseem Prakash, « Using Ideas Strategically : The Contest
Between Business and NGO Networks in Intellectual Property Rights », International
Studies Quarterly, vol. 48, 2004, p. 144-152. Sur le rôle des acteurs non étatiques dans
l’évolution d’un régime, voir Virginia Haufler, « Crossing the Boundary between
Public and Private : International Regimes and Non-State Actors », In Regime Theory
and International Relations, sous la dir. de Volker Ritterger, Oxford, Clarendon,
1993, p. 94-111.
 Frank Baumgartner et Bryan Jones, « Agenda Dynamics and Policy Subsys-
tems », Journal of Politics, vol. 53, no 4, 1991, p. 1046.

84 larcier
 La nécessité de dépasser le cadre multilatéral

tional. Promue par les États-Unis dans les années 1980, cette associa-
tion a finalement été consacrée par l’Accord sur les ADPIC (chapitre 1).
Depuis, une association entre le droit des brevets et les questions de
développement international conteste l’ordre hégémonique (chapitre 2).
À travers la concurrence entre cette norme hégémonique et celle de
contre-régime, nous démontrons que l’évolution du multilatéralisme ne
correspond plus aux intérêts et aux valeurs des États-Unis.

larcier 85
 Chapitre 1

Le droit des brevets

et le commerce international

« One of the great ironies of the recent drive to global free trade […]
is the inclusion of intellectual property on the free trade bandwagon » 8,
observe Robert Weissman. Par définition, les droits de propriété intel-
lectuelle restreignent le commerce de certains biens 9. Sous cet angle,
il semble effectivement paradoxal que l’Accord sur les ADPIC ait été
adopté dans le cadre de l’OMC, une organisation vouée à la promotion
des échanges commerciaux.
Ce premier chapitre étudie l’évolution de l’association entre le droit
des brevets et le commerce international, en tant que fondement de
l’hégémonie américaine sur le régime international des brevets. Cette
association est à la fois cognitive et stratégique. Elle peut être quali-
fiée de cognitive puisque les États-Unis considèrent qu’une protection
accrue des inventions favorise le commerce, du moins le commerce
loyal. Elle peut également être qualifiée de stratégique parce que les
négociations croisées des questions commerciales et des questions de
propriété intellectuelle donnèrent un levier de négociation supplémen-
taire aux États-Unis. L’origine de l’hégémonie américaine sur le régime
des brevets s’appuie à la fois sur un principe normatif et sur une puis-
sance coercitive 10.

 Robert Weissman, « A Long Strange TRIPs : The Pharmaceutical Industry Drive
to Harmonize Global Intellectual Property Rules, and the Remaining WTO Legal
Alternatives Available to Third World Countries », University of Pennsylvania Journal
of International Economic Law, vol. 17, 1996, p. 1069.
 D’un autre côté, le système de brevet n’a de sens que dans un système capita-
liste pour qu’il puisse effectivement stimuler les investissements privés en recherche.
Michel Vivant et al., Les créations immatérielles et le droit, Paris, Ellipses, 1997,
p. 71.
10 Susan K. Sell, « The Origins of a Trade-Based Approach to Intellectual Property

Protection », Science Communication, vol. 17, no 2, 1995, p. 165.

larcier 87
L’exportation des règles

Comme le remarquent Martha Finnemore et Kathryn Sikkink,

plusieurs normes internationales étaient à l’origine nationales avant
d’être internationalisées par des entrepreneurs normatifs 11. C’est le cas
de l’association entre le droit des brevets et le commerce international,
aujourd’hui consacrée au niveau international, qui provient très claire-
ment de la scène politique américaine. Dans ce chapitre, nous analysons
d’abord l’ascension de cette norme sur la scène politique américaine
(section 1). Au cours de cette première phase, elle est essentiellement
cognitive mais son potentiel stratégique était déjà manifeste. Ensuite,
nous étudions le passage de cette norme au niveau international (section
2). C’est dans cette deuxième phase que l’aspect stratégique de l’asso-
ciation entre le droit des brevets et le commerce international fut le plus
manifeste.

Section 1
Une association promue par les États-Unis

L’association cognitive entre le droit des brevets et le commerce

international, aujourd’hui au cœur du régime international des brevets,
fut initialement établie aux États-Unis. Mais même dans ce pays, ces
deux questions n’y ont pas toujours été perçues comme interdépen-
dantes. C’est seulement à partir des années 1970 et 1980, au cours
d’une période où régnait une vision pessimiste de l’économie améri-
caine, qu’émergea l’association cognitive entre le droit des brevets et le
commerce international. Cette association s’exprima d’abord à travers
un discours moral sur la propriété et la loyauté, avant d’être ensuite
reprise par le Congrès et l’administration, puis intégrée dans le droit
et les politiques américaines. Ainsi, dans cette première section sur
l’origine américaine de l’association entre le commerce et le droit des
brevets, il convient d’étudier successivement ses fondements histori-
ques (§ 1), économiques (§ 2), discursifs (§ 3) et juridiques (§ 4).

11 Finnemore et Sikkink, p. 893.

88 larcier
 La nécessité de dépasser le cadre multilatéral

§ 1. Un héritage institutionnel

Si le droit des brevets et le commerce international n’ont pas

toujours été intimement liés dans le droit et les politiques américaines,
leur association dans les années 1970 et 1980 s’appuie sur un profond
ancrage institutionnel. En effet, la foi des États-Unis dans le système des
brevets (A) et leur engagement dans le système commercial multilatéral
(B) sont des constantes de la politique américaine. C’est ce double héri-
tage qui contribuera à définir les intérêts et les objectifs des États-Unis
dans le régime international des brevets 12.

A. L’engagement des États-Unis envers la protection des

brevets

Le législateur américain offre depuis longtemps un système de

brevets relativement généreux pour les inventeurs américains. Comme
le remarque la Cour suprême, « The policy of free competition runs deep
in our law […] but the policy of stimulating invention that underlies the
entire patent system runs no less deep » 13. L’importance historique du
système des brevets aux États-Unis s’explique notamment par la culture
américaine qui, peut-être plus que toute autre, perçoit les inventions
comme le fruit des efforts d’un entrepreneur individuel, plutôt que le
produit du hasard ou le résultat d’un processus cumulatif et collectif.
Le professeur Keith Aoki identifie trois facteurs qui ont contribué à
l’enracinement aux États-Unis de cette idée voulant que l’innovation
découle du travail acharné 14. D’abord, le pays naquit durant le Siècle
des Lumières, alors que le rationalisme et l’idée de progrès dominè-
rent les courants philosophiques occidentaux. Ensuite, la culture de la
Frontière, propre aux colonies, associait les premiers colons à des héros
devant utiliser toutes leurs forces et leur ingéniosité pour dominer une
nature sauvage. Enfin, dans une société protestante qui valorise l’ascen-

12 Les institutions font plus que structurer les champs d’action possibles, elles
contribuent à définir les intérêts et les objectifs. Thelen, p. 375.
13 Dawson Chem. Co. Coriat. Rohm & Haas Co. 448 U.S. 176 (1980).
14 Keith Aoki, « Authors, Inventors and Trademark Owners : Private Intellectual

Property and the Public Domain », Columbia VLA Journal of the Law and Arts, vol. 18,
1994, p. 215-216.

larcier 89
L’exportation des règles

sion sociale, l’inventivité était perçue comme un gage permettant aux

jeunes ambitieux d’accéder à la richesse et à la célébrité.
Dans ce contexte idéologique, il n’est pas étonnant que Thomas
Edison, qui fut titulaire de près de 1100 brevets, occupe une place
centrale dans la mythologie américaine. Lui-même avait d’ailleurs une
conception de la recherche qui laissait peu de place à l’inspiration. Il
croyait qu’un groupe de chercheurs soumis à une organisation métho-
dique pouvait avoir un rythme de production d’« une invention mineure
tous les dix jours et une invention majeure tous les six mois » 15. Dès
lors, si l’on considère comme Edison que l’innovation dépend stricte-
ment des investissements qui y sont consacrés, il semble logique de l’en-
courager par un généreux système de brevet.
La constitution américaine elle-même reflète cette idée que l’in-
novation technologique doit être stimulée par un système de brevets.
En effet, elle a la particularité unique de justifier explicitement l’im-
portance du droit des brevets : « The Congress shall have power […] to
promote the progress of science and useful arts, by securing for limited
times to authors and inventors the exclusive rights to their respective
writings and discoveries » 16. Cet article de la constitution américaine
illustre bien le fait que, dès le XVIIIe siècle, le droit des brevets fut perçu
comme une politique centrale dans le développement économique et
technologique des États-Unis 17.
La foi américaine envers le droit des brevets ne signifie pas pour
autant qu’il ne fut pas utilisé à des fins protectionnistes. Jusqu’à la fin
du XIXe siècle, alors que les États-Unis étaient encore des importateurs
nets de technologies, le gouvernement considérait qu’il était dans l’in-
térêt du pays de n’accorder qu’une protection minimale aux inventions
étrangères afin de favoriser les transferts technologiques 18. La loi améri-
caine sur les brevets de 1793 prévoyait que seuls les citoyens américains

15 Daniel Boorstin, Histoire des Américains, Paris, Robert Laffont, 1991, p. 1418.
16 U.S. Const. art. I, sec. 8, cl. 8.
17 À cette époque, les brevets étaient perçus aux États-Unis comme des instruments

de politiques publiques, et non comme des droits quasi naturels des inventeurs. Donald
Harris, « TRIPs’ Rebound : An Historical Analysis on How the TRIPs Agreement Can
Richochet Back Against the United States », Journal of International Law & Business,
vol. 25, 2004, p. 99-164.
18 Sell, Private Power, p. 64.

90 larcier
 La nécessité de dépasser le cadre multilatéral

pouvaient obtenir un brevet aux États-Unis 19. Bien que cette mesure

manifestement discriminatoire ait été abrogée en 1836, d’autres perdu-
rèrent encore longtemps. L’article 337 de la loi commerciale de 1930
imposait jusqu’à récemment des procédures judiciaires beaucoup plus
sévères pour les importateurs que celles applicables aux producteurs
nationaux 20. Le droit américain des brevets fut ainsi longtemps perçu à
l’étranger comme une barrière au commerce international, plutôt qu’un
instrument du libre-échange.
Aux États-Unis même, on craint durant une certaine période qu’un
droit des brevets trop généreux puisse nuire à la libre concurrence. Des
abus commis la fin du XIXe et au début du XXe siècle entraînèrent une
méfiance envers le système des brevets, perçu par certains comme un
facteur favorisant l’établissement de monopoles déloyaux 21.
Cette méfiance s’estompa progressivement à partir des années 1970.
En raison du contexte économique particulier que nous rappelons dans
une prochaine section, les décideurs publics de tous les partis politiques
en vinrent à croire que le droit des brevets n’était pas suffisamment
fort pour assurer la compétitivité des États-Unis dans les domaines de
haute technologie. À partir des années 1980, de nombreuses législa-
tions furent adoptées pour protéger les droits des inventeurs et assou-
plir les règles sur la concurrence déloyale 22. Parallèlement, on institua
un nouveau mécanisme judiciaire, la Cour d’appel du circuit fédéral,
qui se montra beaucoup plus favorable au droit des brevets. La déci-
sion Polaroid Corp c. Eastman Kodak, notamment, lança un message
clair à la communauté des affaires voulant que la contrefaçon soit un

19 Dutfield, Intellectual Property Rights, and the Life, p. 3.

20 Plusieurs étrangers, comme la Canadienne Myra Tawfik, considèrent qu’il s’agissait
d’une mesure protectionniste : « Many of us are aware of instances in which Canadian
companies have ceased exports to United States rather than contest a section 337
action, even when the perception is that the plaintiff is wrong ». Voir « The Secret of
Transforming Art into Gold : Intellectual Property Issues in Canada-U.S Relations »,
Canadian-American Public Policy, no 20, décembre 1994, p. 8 ; John Mutti et Bernand
Yeung, « Section 337 and the Protection of Intellectual Property in the United States :
The Complainants and the Impact », The Review of Economics and Statistics, vol. 78,
no 3, 1996, p. 510.
21 . Susan Sell, Private Power, p. 64-67.
22 Sell, Private Power, p. 67-74.

larcier 91
L’exportation des règles

acte intolérable qui pouvait éventuellement coûter plus d’un milliard de

dollars en dommages et intérêts 23.

Tableau 5 : Le modèle américain, un des plus généreux pour les

inventeurs

Droit des brevets Quelques particularités du droit américain

Brevetabilité Accepte la brevetabilité des méthodes commerciales, des logiciels,
des formes de vie supérieures, des nouvelles utilisations de produits
connus et des méthodes thérapeutiques ;
Considère que les divulgations orales à l’étranger ne sont pas destructrices
de nouveauté ;
Ne prévoit pas d’exclusion expresse pour protéger l’ordre public et la mora-
lité ;
Droits conférés Intègre les procédures d’autorisation de mise en marché avec le
système des brevets ;
Ne prévoit pas d’exception expresse pour la recherche ou l’enseignement ;
Ne prévoit pas de recours aux licences obligatoires en cas de défaut d’ex-
ploitation ;
Procédures Confère les brevets aux premiers inventeurs plutôt qu’aux premiers
déposants

L’évolution du droit des brevets fut particulièrement marquée

dans le domaine des biotechnologies. En 1980, la Cour suprême rendit
la fameuse décision Diambond c. Chakrabarty, ouvrant la porte à la
brevetabilité du matériel biologique : « Everything under the sun that
is made by man [can be patented] » 24. En 1988, l’office américain des
brevets octroya un premier brevet sur un animal transgénique. Il s’agis-
sait du brevet connu sous le nom de l’oncosouris qui couvre, en fait, tous
les mammifères comprenant dans son patrimoine génétique un gène
cancérigène artificiellement introduit 25. Depuis, le droit des brevets
s’est constamment adapté à l’évolution de la biotechnologie. Les critères
de brevetabilité se sont ajustés aux spécificités de l’industrie biotech-

23 Polaroid Corp c. Eastman Kodak, 16 USPQ2d 1481 (D. Mass. 1990).

24 Diamond, commissioner of Patents and Trademarks c. Chakrabarty, 447 U.S. 303,
206 USPQ 193 (1980).
25 Dutfield, Intellectual Property Rights, and the Life, p. 154-159.

92 larcier
 La nécessité de dépasser le cadre multilatéral

nologique par le biais de la Loi sur la protection des brevets biotech-

nologiques de 1993 (Biotechnology Patent Protection Act) 26. Cette loi
assouplit la condition d’activité inventive de façon telle qu’un procédé
biotechnologique connu puisse être brevetable s’il conduit à la fabri-
cation d’un nouveau composé. Bien que cet élargissement du domaine
des brevets ne se soit pas réalisé sans controverses sur la scène politique
américaine, les États-Unis furent de véritables pionniers juridiques,
suivis avec un certain décalage par les pays européens et le Japon.
Comme le montre le tableau 5, le droit américain des brevets se
distingue à plusieurs égards par sa générosité envers les inventeurs. De
l’avis de la Biotechnology Industry Organization, « the United States’
intellectual property system is the best in the world » 27. À tout le moins,
on peut affirmer sans se tromper que le modèle américain se caracté-
rise par un champ particulièrement large et des droits particulièrement
étendus, et ce, même lorsqu’il est comparé aux droits des autres pays
développés.
C’est ce droit, pionnier dans le régime international des brevets, que
les États-Unis souhaitent exporter. Comme le remarque Pierre Klein,
la défense des intérêts américains sur la scène internationale se traduit
souvent par la promotion des normes juridiques américaines 28. Si les
États-Unis souhaitent exporter leur droit des brevets à l’étranger, ce n’est
pas seulement parce qu’il leur semble nécessaire d’établir des normes
communes. Il ne s’agit simplement pour eux d’établir une nécessaire
coopération internationale en évitant, pour des raisons de souveraineté,
de modifier leur droit national. L’objectif d’exportation de droit va bien
au-delà de la question de l’harmonisation. Les négociateurs américains
considèrent que c’est à leurs partenaires de s’adapter et de se mettre
à leur niveau puisqu’ils perçoivent le droit américain comme l’avant-
garde normative de la communauté internationale. Dans le cas particu-
lier du droit des brevets, il s’agit en outre de veiller à ce que l’efficacité de
leur propre système ne soit pas handicapée par des normes étrangères

26 Biotechnology Patent Protection Act, 30 janvier 1992, S. 654. RS, 102-260, en

ligne : Thomas, Library of Congress < http://thomas.loc.gov/cgi-bin/query/D?c102:1:./

temp/~c102IE3SRx::> (date d’accès : 2 avril 2006).
27 Lettre de Carl B. Feldbaum, président de Biotechnology Industry Organization, à

Robert Zoellick, 29 janvier 2003.

28 Klein, p. 369.

larcier 93
L’exportation des règles

plus faibles. Le gouvernement et les firmes américaines se plaignent

d’ailleurs fréquemment, qu’en raison de l’avance du droit américain
sur les autres droits nationaux, ce sont les consommateurs américains
qui financent les inventions dont toute la planète profite 29. Ce déca-
lage serait particulièrement manifeste dans le domaine de la pharma-
ceutique, pour lequel il subsiste une différence de prix marquée entre
les produits vendus aux États-Unis et ceux vendus à l’étranger 30. C’est
dans cette perspective que les États-Unis visent, depuis les années 1980,
à exporter leur droit chez leurs partenaires commerciaux.

B. L’engagement des États-Unis envers la libéralisation du

commerce

Bien avant que le droit des brevets ne soit intégré à la politique

commerciale américaine, les États-Unis étaient déjà résolument engagés
à promouvoir le libéralisme économique sur la scène internationale.
L’ouverture des marchés y est perçue comme un vecteur de prospé-
rité, non seulement pour eux-mêmes, mais aussi pour leurs partenaires
commerciaux. Plus qu’une stratégie économique, le libre-échangisme
est associé à des objectifs politiques, comme le maintien de la paix et la
lutte contre le terrorisme 31. Il est même considéré comme un principe
moral puisqu’il fait partie, « à côté du pluralisme démocratique, des
droits individuels, et de l’économie de marché, des valeurs fondatrices
[et universelles] de la modernité » 32. Bien qu’un courant protectionniste
exerce sporadiquement une certaine influence, l’engagement des États-

29 Voir par exemple le discours de Bruce Lehman Protecting Pharmaceutical Patent

Rights Into the Future, École des Sciences politiques, Paris, 24 juin 2004, en ligne :
International Intellectual Property Institute <http://www.iipi.org/speeches/Paris0604.
pdf> (date d’accès : 2 avril 2006).
30 Il faut dire que cette différence de prix ne s’explique pas uniquement par le droit

des brevets, mais aussi en raison des mécanismes nationaux de contrôle des prix des
médicaments.
31 Le respect des droits de propriété intellectuelle est de plus en plus présenté

comme une question de sécurité nationale sous le prétexte que les activités de contre-
façon servent à financer des groupes terroristes. Il est d’ailleurs intéressant de noter
que c’est le Conseil national de sécurité qui coordonne l’initiative interministérielle
appelée Stratégie ciblant la piraterie organisée.
32 Deblock, Le Libre-échange et les accords de commerce, p. 7.

94 larcier
 La nécessité de dépasser le cadre multilatéral

Unis envers la libéralisation des échanges fut relativement constant au

cours des soixante-dix dernières années.
C’est en 1934, avec l’adoption de la Loi sur la réciprocité dans les
accords commerciaux (Reciprocal Trade Agreement Act), que l’ouver-
ture des marchés est progressivement devenue une priorité de la poli-
tique étrangère des États-Unis. Cette loi était essentiellement une réac-
tion à la loi tarifaire de 1930, la tristement célèbre loi Smoot-Hawley.
Parce que cette dernière haussa drastiquement les tarifs douaniers dans
l’espoir de protéger l’industrie américaine, les partenaires commerciaux
des États-Unis répliquèrent en freinant leurs importations de biens
américains, ce qui aurait aggravé plutôt qu’atténué la crise économique
de l’époque 33. Face à cet échec, le Congrès fit volte-face et, sous l’inspi-
ration du secrétaire d’État Cordell Hull, adopta la Loi sur la réciprocité
dans les accords commerciaux. Cette loi ne permit pas de revenir aux
tarifs en vigueur en 1929, mais elle fixa les fondements institutionnels
de la politique commerciale américaine 34.

33 I. Mac Destler, American Trade Politics, Washington, Institute for Interna-

tional Economics, 2005, p. 11.
34 Stephan Haggard, « The Institutional Foundations of Hegemony : Explaining the

Reciprocal Trade Agreements Act of 1934 », International Organization, vol. 42, no 1,

1988, p. 93.

larcier 95
L’exportation des règles

Tableau 6 : Quelques organes gouvernementaux et leur rôle dans le

régime international des brevets

Le Congrès : La constitution américaine confère au Congrès la responsabilité ultime de la régula-

tion du commerce extérieur. Toutefois, le Congrès délègue périodiquement à l’exécutif le mandat
de conduire des négociations commerciales par la procédure de l’Autorité en matière de promotion
commerciale (Trade Promotion Authority).
Le Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales (USTR) :
Le Congrès créa ce poste en 1962 pour coordonner la politique commerciale jusqu’alors placée sous
l’autorité du département d’État. Dans les années 1980, cette agence accrut significativement son
influence. Aujourd’hui, elle dirige les négociations sur la propriété intellectuelle lorsque celles-ci sont
intégrées dans un cadre commercial.
Le Département du Commerce : Dans les négociations internationales, le département du
Commerce veille à ce que les politiques commerciales soient coordonnées avec les politiques natio-
nales. Il est également responsable d’assurer la mise en œuvre des traités économiques, incluant
celles des traités bilatéraux sur la propriété intellectuelle.
Le Département d’État : Ce département coordonne notamment l’aide américaine aux pays en
développement qui souhaitent mettre en place de nouvelles lois sur la propriété intellectuelle ou
améliorer leur mise en œuvre.
L’Office des brevets et des marques (USPTO) : Sous la responsabilité du département du Commerce,
l’Office des brevets et des marques est activement impliqué dans les négociations internationales. Ce
sont généralement des fonctionnaires du USPTO qui représentent les États-Unis aux négociations de
l’OMPI. De plus, l’USPTO fournit une expertise technique aux autres organes gouvernementaux, dont
l’USTR.
La Commission du commerce international (ITC) : Le rôle de cette agence relativement indépen-
dante du Congrès et de l’Administration est de fournir une expertise aux branches législative et exécu-
tive, notamment pour déterminer les impacts des actions dites déloyales sur l’économie américaine.
Elle a également un pouvoir quasi judiciaire lui permettant de bloquer l’importation de produits sur
le territoire américain.
Le Conseil présidentiel sur les exportations : Ce comité consultatif est constitué de représentants
du milieu des affaires, de membres du Congrès et de représentants d’organes gouvernementaux. Le
sous-comité sur la promotion des exportations et les négociations commerciales formule des recom-
mandations au président en matière de normes internationales de propriété intellectuelle.

Source : Cohen, Fundamentals of US Foreign Trade Policy, p. 111 à 121 ; National Intellectual Property Law Enforcement
Coordination Council, NIPLECC 2003 Annual Report, en ligne : USTR <http://www.uspto.gov/web/offices/dcom/olia/
niplecc2003/niplecc2003.pdf>

Depuis l’adoption de la Loi sur la réciprocité dans les accords

commerciaux, la politique commerciale américaine est gouvernée par
trois objectifs interdépendants, soit la liberté d’accès à tous les marchés
et toutes les ressources de la planète, l’élimination des pratiques
commerciales déloyales qui faussent les échanges, et l’établissement de

96 larcier
 La nécessité de dépasser le cadre multilatéral

la primauté de la règle de droit dans les relations commerciales 35. Ce

dernier objectif est crucial. Il ne s’agit plus d’ouvrir les marchés de façon
unilatérale, mais d’institutionnaliser un ordre libéral dans lequel tous
les pays adhérèrent à un ensemble de principes, dont les principaux
sont la clause de la nation la plus favorisée, l’égalité de traitement et la
réciprocité commerciale 36. Ces trois principes, qui étaient déjà au cœur
de la Loi sur la réciprocité dans les accords commerciaux de 1934, ont
par la suite été repris durant l’après-guerre et ont guidé la création du
système commercial international.
La Loi sur la réciprocité dans les accords commerciaux marqua
également le début d’un certain transfert de pouvoir du législatif vers
l’exécutif 37. La constitution américaine confère au Congrès la respon-
sabilité ultime de la régulation du commerce extérieur 38. Mais en
1934, celui-ci délégua au département d’État le pouvoir de négocier
des accords commerciaux et simplifia la procédure de ratification si les
accords ainsi négociés répondent à un certain nombre d’objectifs prédé-
terminés. Depuis la guerre, le Congrès continue de déléguer périodi-
quement à l’exécutif le mandat de conduire des négociations commer-
ciales par un mécanisme connu sous le nom de Procédure accélérée
(Fast track), rebaptisé l’Autorité en matière de promotion commerciale
(Trade Promotion Authority). À partir de 1962, la responsabilité de
négocier les accords commerciaux fut conférée à une nouvelle agence,
le Bureau du Représentant des États-Unis pour les questions commer-
ciales internationales (USTR) 39. Ce bureau fut par la suite intégré au
sein de l’exécutif présidentiel et accrut progressivement son influence
jusqu’à ce qu’il devienne le principal organisme responsable de l’éla-
boration de la politique commerciale américaine. Comme le montrent
le tableau 6 et l’organigramme, l’USTR se trouve aujourd’hui au cœur
des efforts américains pour exporter leur droit des brevets sur la scène
internationale.

35 Deblock, Le Libre-échange et les accords de commerce, p. 7 ; Judith Goldstein,

« Ideas, Institutions, and American Trade Policy », International Organization, vol. 42,
no 1, 1988, p. 179-217.
36 Deblock, Le Libre-échange et les accords de commerce, p. 7 
37 Ibid., p. 8-11.
38 U.S. Const. art. I, sec. 8.
39 Le Bureau du représentant spécial au Commerce fut rebaptisé en 1980 Bureau du

représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales

larcier 97
L’exportation des règles

Figure 5 : Diagramme des organes gouvernementaux

impliqués dans le régime international des brevets

Pr ésident C ongr ès

Conseil présidentiel
sur les exportations

Conseil national Conseil national

de sécurité sur l'économie
Commission
du commerce
Stratégie ciblant
international
la piraterie organisée

UST R

Comité consultatif pour

Département Département Département
la politique et les
d'É tat de la Justice du commerce
négociations commerciales

A dministration Comité sur la propriété

A gence pour le Office des brevets
pour le commerce intellectuelle
développement et des marques
international
international

Conseil de coordination Groupe de coordination

pour le respect des DPI de la formation en DPI

Ce transfert progressif de pouvoir du législatif vers l’exécutif eut

comme corollaire un profond bouleversement dans les mécanismes de
lobbying, qui eut lui-même comme effet d’ancrer davantage la politique
commerciale américaine dans le libre-échangisme 40. En élection à tous
les deux ans, le Congrès est traditionnellement plus réceptif que l’ad-
ministration aux mesures dont les effets sont perceptibles à court terme
et à l’échelle locale ou régionale. Ainsi, jusqu’à l’adoption de la Loi sur
la réciprocité dans les accords commerciaux en 1934, les groupes les
plus influents exerçaient des pressions protectionnistes. Mais avec le
transfert de pouvoir vers la branche exécutive, la préséance est main-
tenant donnée aux groupes d’affaires tournées vers l’extérieur et favo-
rables au libre-échange, dont les exportateurs, les investisseurs, et plus

40 Haggard, p. 93 ; Deblock, Le Libre-échange et les accords de commerce, p. 11 ;

Jean-Francois Fortin, L’État, les groupes d’intérêt et l’usage d’ententes de libre-échange
dans la politique commerciale des États-Unis 1980-1994, thèse de doctorat. Québec,
Université Laval, 2000.

98 larcier
 La nécessité de dépasser le cadre multilatéral

récemment, les importateurs. Depuis 1974, la collaboration entre l’exé-

cutif et les groupes d’affaires est instituée à travers le Comité consul-
tatif pour la politique et les négociations commerciales (ACTN), qui
comprend, depuis 1984, un sous-comité sur la propriété intellectuelle.
Les membres de ce comité exercent une influence déterminante sur la
politique commerciale américaine et ne sont pas étrangers à l’associa-
tion entre l’engagement historique des États-Unis envers la protection
des inventions et celui envers la libéralisation du commerce.

§ 2. Une interprétation économique

Un groupe de quelques firmes transnationales américaines dont

les activités dépendent fortement des droits de propriété intellectuelle,
entre autres Pfizer et IBM, jouèrent un rôle fondamental pour inscrire
la question des droits de propriété intellectuelle dans les priorités
commerciales du gouvernement américain 41. Elles agirent comme des
entrepreneurs normatifs, c’est-à-dire qu’elles définirent les termes du
débat en le nommant, en l’interprétant et en les dramatisant 42. James
Enyart, représentant de la firme Monsanto, reconnaît lui-même le rôle
de son industrie :
« Industry has identified a major problem in international trade. It crafted
a solution, reduced it to a concrete proposal and sold it to our own and other
governments. […] The industries and traders of world commerce have played
simultaneously the role of patients, the diagnosticians and the prescribing
physicians » 43 .

Plusieurs explications ont été proposées pour comprendre comment

ces firmes ont réussi à convaincre le gouvernement américain et le
Congrès d’accorder une attention prioritaire au droit international de la
propriété intellectuelle 44. Certains auteurs ont souligné l’ampleur des
ressources humaines et financières que l’industrie pharmaceutique peut

41 Sell, Private Power ; Drahos, Information Feudalism.

42 Finnemore et Sikkink, p. 896.
43 James Enyart, « A GATT Intellectual Property Code », Les Nouvelles, vol. 25,

1990, p. 56.
44 Dutfield, Intellectual Property Rights, and the Life, p. 27-33 ; William Landes

et Richard Posner, The Political Economy of Intellectual Property Law, Washington,

AEI-Brookings Joint Center for Regulatory Studies, 2004, p. 37.

larcier 99
L’exportation des règles

mobiliser dans ses campagnes de lobbying 45. D’autres ont plutôt mis

en évidence les relations personnelles étroites entre les représentants de
l’industrie et les décideurs publics 46. D’autres encore considèrent qu’il
s’agissait d’une alliance entre l’administration et les exportateurs pour
contrer les mouvements protectionnistes américains qui s’opposaient
au lancement d’un nouveau cycle de négociation au GATT 47.
À notre avis, un des facteurs les plus déterminants fut la conjonc-
ture économique particulière des années 1970 et 1980. À cette époque,
les États-Unis croyaient assister au déclin de leur économie (A). L’asso-
ciation cognitive entre le droit des brevets et le commerce international
put alors être présentée comme une solution prometteuse au renverse-
ment de ce déclin (B).

A. Le déclin de l’hégémonie économique des États-Unis

Dans les années 1970 et 1980, plusieurs étaient convaincus que l’âge
d’or de l’économie américaine était révolu et qu’une phase de déclin
était amorcée 48. Ce pessimisme ambiant s’appuyait sur certains indica-
teurs économiques, dont la part du pays dans la production mondiale.
Comptant pour 40,3 % en 1950, elle n’était plus qu’à 21,8 % en 1980 49. Le
déficit commercial américain provoqua également de vives inquiétudes.
Jusqu’en 1970, le solde des échanges commerciaux fut positif. Mais la
concurrence étrangère conduisit progressivement les États-Unis à un
premier déficit commercial en 1971. Pire, ce déficit commercial s’ag-
grava rapidement. En l’espace de seulement sept ans, de 1980 et 1987, il
s’accrut de plus de 600 % pour atteindre 159 milliards de dollars.
Pour plusieurs, la principale menace à l’hégémonie économique
américaine venait des pays asiatiques. Au cours des années 1980, le
commerce avec le Japon était responsable du tiers du déficit commercial
américain 50. La croissance du nombre de voitures japonaises sur les
routes américaines devint alors le symbole de cette concurrence mena-

45 Drahos, « Negotiating Intellectual Property Rights », p. 163.

46 Sell, Private Power, p. 83.
47 Lippert, p. 271-272.
48 Destler, p. 48-53.
49 Zhang, p. 207.
50 Destler, p. 49. 

100 larcier
 La nécessité de dépasser le cadre multilatéral

çante. En considérant l’émergence des tigres asiatiques qui promet-

taient une croissance similaire à celle du Japon, certains allèrent jusqu’à
prévoir la désindustrialisation des États-Unis au profit de leurs concur-
rents 51.

Graphique 2 : Déficit commercial des États-Unis en millions de dollars

(1970-1994)
1970

1972

1974

1976

1978

1980

1982

1984

1986

1988

1990

1992

1994
20000

-20000

-40000

-60000

-80000

-100000

-120000

-140000

-160000

-180000

Source : site Internet du US Department of Commerce Bureau of Economic Analysis, en ligne : <www.bea.gov>.

Dans un article remarqué, Susan Strange démontra que ces craintes

étaient largement exagérées 52. Les États-Unis dominaient toujours les
grandes structures de l’économie internationale. Le déficit commer-
cial américain est même aujourd’hui perçu par certains comme une
manifestation de la vitalité des investissements étrangers américains.
Néanmoins, malgré cette réévaluation a posteriori, l’omniprésence du
discours sur le déclin des États-Unis était bien réelle dans les années
1980.

51 Pour Peter Drahos, le qualificatif de tigres illustre bien la crainte que suscitaient
certains pays asiatiques aux États-Unis. Voir Information Feudalism, p. 63.
52 Susan Strange, « The Persistent Myth of Lost Hegemony », International Orga-

nization, vol. 41, no 4, 1987, p. 552-574.

larcier 101
L’exportation des règles

Dans un premier temps, les questions de propriété intellectuelle

ne furent pas intégrées aux débats 53. Le déficit commercial était prin-
cipalement attribué à la hausse du dollar qui augmentait le prix des
produits américains sur les marchés étrangers, tout en diminuant
celui des produits étrangers sur le marché américain. La dévaluation
du dollar, planifiée par l’Accord de Plaza de 1985, résolut partiellement
le problème, sans pour autant représenter une panacée. C’est pourquoi
plusieurs économistes proposèrent d’atténuer le déficit par une poli-
tique commerciale plutôt que monétaire 54.
Le gouvernement américain de Ronald Reagan fut ainsi amené à
réviser sa stratégie, en misant davantage sur les investissements et, en
matière de commerce, sur les biens qui intègrent une forte composante
d’immatériel. Le savoir technique constitue de l’une de ces composantes
immatérielles pour lesquelles les États-Unis ont un avantage comparatif
indéniable. Selon Clayton Yeutter, l’USTR de l’époque, « technology is
the principal determinant of our international competitiveness. We
need to have a technological edge, sustain it, and if possible, increase
it » 55.
Malgré ce discours enthousiasme, les décennies 1970 et 1980 ne
représentent pas la période la plus glorieuse de l’innovation améri-
caine. La part du PIB consacrée à la recherche et au développement
connut une chute marquée à partir dans les années 1970 56. Ce qui est
plus significatif encore pour notre propos, le nombre de demandes de
brevets déposées par des Américains au USPTO a légèrement diminué
de 1970 à 1983 57. La hausse marquée de demandes de brevet n’eut lieu
qu’à partir du début des années 1990.

53 Drahos, Information Feudalism, p. 63.

54 Jaddish Bhagwati, « United States Trade Policy at the Crossraods », The World
Economy, vol. 12, 1989, p. 443.
55 Clayton Yeutter, « Negotiating Intellectual Property Rights Protection », in

Intellectual Property Rights and Capital Formation in the Next Decade, sous la dir. de
Charles Walker et Mark Bloomfield, Lanham, University Press of America, 1988,
p. 109.
56 Données tirées du site Internet de National Science Foundation, en ligne : <www.

nsf.gov> et le site Internet du Bureau of Economic Analysis, en ligne : <www.bea.

org>.
57 Maskus, Intellectual Property Rights in the Global Economy, p. 69.

102 larcier
 La nécessité de dépasser le cadre multilatéral

Graphique 3 : Investissements en R&D sur le PIB des États-Unis

(1956-1998)

2,4%

2,2%

2,0%

1,8%

1,6%

1,4%

1,2%

1,0%
4
56

58
60

62
64
66

68
70

72
74
76

78
80
82

86

88
90
92

94
96

98
98
19

19
19

19
19
19

19
19

19
19
19

19
19
19

19

19
19
19

19
19

19
1

Source : site Internet de National Science Foundation, en ligne : <www.nsf.gov>.

Graphique 4 : Nombre de demandes de brevet déposées au USPTO

par des citoyens américains (1975-2001)
250 000

200 000

150 000

100 000

50 000
75

77

79

81

83

85

87

89

91

93

95

97

99

01
19

19

19

19

19

19

19

19

19

19

19

19

19

20

Source : site Internet de l’OMPI, en ligne <www.wipo.int>.

larcier 103
L’exportation des règles

Néanmoins, les inventions représentaient un potentiel commercial

prometteur. Les biens protégés par des brevets avaient effectivement
tendance à connaître de fortes croissances sur les marchés internatio-
naux 58. La part du commerce des produits de haute technologie sur
l’ensemble des échanges internationaux doubla entre 1980 et 1994,
passant de 12 % à 23 % 59. Les États-Unis, avec leurs infrastructures
scientifiques uniques, leurs universités d’élite et leurs fonds publics
colossaux consacrés à la recherche, semblaient bien placés pour profiter
de cette manne 60. En plus du commerce des produits protégés, les
firmes américaines pouvaient également espérer tirer un revenu impor-
tant des licences de brevet accordées à des firmes étrangères. En 1989, le
pays avait déjà une balance commerciale positive de près de 9 milliards
de dollars sur les redevances de propriété intellectuelle 61. Ces pers-
pectives encourageantes contrastaient avec le pessimisme ambiant. Les
États-Unis furent de ce fait amenés à miser sur leur savoir et sur leur
créativité pour redresser ou, à tout le moins atténuer, le déficit commer-
cial.

B. La nécessaire protection des inventions à l’étranger

Les États-Unis n’étaient pas les seuls à vouloir profiter de la crois-

sance du commerce international pour les produits qui intègrent une
forte composante immatérielle. En 1989, les exportations japonaises
de produits protégés par des droits de propriété intellectuelle avaient
presque rattrapé les exportations américaines de ces mêmes produits 62.
En fait, c’est précisément cette concurrence étrangère qui fut identi-
fiée comme l’une des causes du déficit commercial américain. Certains
exprimèrent des doutes sur la véritable nature du succès commercial

58 Maskus, Intellectual Property Rights in the Global Economy, p. 73.

59 Carlos Primo Braga, et Carsten Fink, « Reforming Intellectual Property Rights
Regimes : Challenges for Developing Countries », Journal of International Economic
Law, vol. 1, no 4, 1998, p. 539 ; voir également Gagnon, p. 8. Malgré ces données, on
peut néanmoins douter de l’existence d’une économie du savoir. Voir Chistopher May,
The Information Society : A Sceptical View, Malden, Policy Press, 2002, 189 p.
60 Destler, p. 47. 
61 Keith Maskus, « Intellectual Property Rights and the Uruguay Round », Federal

Reserve Bank of Kansas City Economic Review, vol. 78, no 1, 1993, p. 16-17.
62 Ibid.

104 larcier
 La nécessité de dépasser le cadre multilatéral

du Japon et des tigres asiatiques 63. Ils commencèrent à croire que ces

nouveaux concurrents avaient volé le savoir-faire américain. Alors que
les États-Unis investissaient des efforts considérables dans l’innovation
et la création, on jugeait que le Japon et les autres pays asiatiques en
étaient les principaux bénéficiaires. Dans une lettre ouverte publiée
dans le New York Times en 1982, le président de la firme pharmaceu-
tique Pfizer, Barry MacTaggart, dénonça cette menace à la compétiti-
vité américaine :
« In recent days many people have been shocked that Japanese business­men
might have stolen computer secrets from IBM. The allegations are the latest
twist in the tense worldwide struggle for technological supremacy, but few busi-
nessmen, especially those involved in high-technology, research-based indus-
tries, can be very surprised. […] It is in acquiring the knowledge to make new
products – computers, pharmaceuticals, telecommunications equipment,
chemicals and others – that American companies have been so good. And it is
this knowledge that is being stolen by the denial of patent rights » 64 .

Il est vrai que les industries qui produisent des biens incorporant
une forte composante immatérielle sont particulièrement vulnérables
à la concurrence étrangère. Leurs activités sont non seulement celles
qui offrent les meilleures perspectives de croissance, mais également
celles qui sont les plus exposées à la contrefaçon. La recherche et le
développement nécessaires à la production d’un nouveau médica-
ment ou d’une nouvelle variété agricole peuvent nécessiter des inves-
tissements d’un milliard de dollars et durer plus d’une décennie, alors
que des génériques peuvent être mis en vente rapidement et pour une
fraction du prix de l’original. La concurrence de produits génériques
sur les marchés étrangers représente, pour les firmes innovantes, un
manque à gagner en revenus de licence et en exportation. En 1985, la
National Agricultural Chemicals Association a estimé que les pertes
subies par ses sociétés membres en raison de la faible protection des
droits de propriété intellectuelle étaient de l’ordre de 150 à 300 millions

63 Drahos, Information Feudalism, p. 63. Voir également Richard A. Morford,

« Intellectual Property Protection : A United States Priority », Georgia Journal of Inter-

national and comparative Law, vol. 19, 1989, p. 336-341.
64 Barry MacTaggart, « Stealing from the Mind », The New York Times, 9 juillet

1982, p. A25.

larcier 105
L’exportation des règles

de dollars par an 65. Cette estimation, qui ne portait que sur un seul
secteur industriel, suscita de vives inquiétudes à propos de l’étendue de
ce phénomène sur l’ensemble de l’économie américaine.
Pour tenter de mieux évaluer le problème, le gouvernement améri-
cain mandata la Commission du commerce international (Interna-
tional Trade Commission) d’effectuer une enquête de grande envergure.
Dans son rapport de 1988, elle conclut que la protection inadéquate
de la propriété intellectuelle à l’étranger avait entraîné des pertes de
23,8 milliards de dollars en 1986, et ce, uniquement pour les 432 firmes
sondées par la commission 66. Cette somme représentait à elle seule
16 % du déficit commercial ! Plusieurs observateurs arrivèrent à la même
conclusion : « There is a direct link between the protection of intellec-
tual property rights and U.S. international competitiveness » 67.
Cette étude fut contestée par un petit groupe d’analystes 68. On
reprocha à la Commission du commerce international d’appuyer son
enquête uniquement sur les données transmises par des firmes, alors
que celles-ci avaient tout intérêt à gonfler leurs pertes, sachant très bien
que le rapport pourrait orienter la politique commerciale américaine.
On lui reprocha également de tenir pour acquis que les consomma-
teurs étrangers qui achètent des produits contrefaits auraient été prêts
à payer le prix de vente exigé par les firmes américaines en l’absence de
produits contrefaits disponibles. Que les conclusions de la commission
soient valides ou non, le fait est que la diffusion de ce rapport secoua
l’administration américaine et attira l’attention des responsables de
la politique commerciale, qui, jusqu’alors, s’intéressaient très peu aux

65 Zhang, p. 200 et 341.

66 International Trade Commission, Foreign Protection of Intellectual Property
Rights and Its Effect on US Industry and Trade – Report to the US Trade Represen-
tative, Investigation No. 332-245, Publication No. 2065, Washington, International
Trade Commission, 1988, p. VIII.
67 Carol J. Bilzi, « Toward an Intellectual Property Agreement in the GATT : View

from the Private Sector », Georgia Journal of International and Comparative Law,
vol. 19, 1989, p. 345.
68 Marney Cheek, « The Limits of Informal Regulatory Cooperation in International

Affairs : A Review of the Global Intellectual Property Regime », George Washington

International Law Review, vol. 33, 2001, p. 287 ; Peter Yu, « From Pirates to Partners :
Protecting Intellectual Property in China in the Twenty-First Century », The American
University Law Review, vol. 50, octobre 2000, p. 176. 

106 larcier
 La nécessité de dépasser le cadre multilatéral

droits de propriété intellectuelle 69. C’est ce que constata Clayton

Yeutter lorsque Ronald Reagan le nomma USTR :
« When I left government with the Ford Administration in 1977, we were
not talking about intellectual property at all. […] But some time during the late
1970s and early 1980s, intellectual property came to the fore. And when I came
back into the government a little over two years ago, everybody was talking
about the piracy that exists around the world in intellectual property and the
need to do something about it. It became a major issue on my personal agenda
and on the agenda of the Office of the USTR and we’ve been pushing it very
aggressively since then » 70 .

Dans un contexte où régnait une vision pessimiste de la compétiti-

vité américaine, les conclusions de la Commission du commerce inter-
national permirent de circonscrire simplement le problème du déficit
commercial 71. Rendre la contrefaçon étrangère responsable d’une part
du déficit commercial représentait une échappatoire facile et attirante
pour les décideurs publics. Elle leur permettait d’absoudre leurs propres
politiques économiques de la responsabilité du déficit commercial. Plus
encore, des solutions politiques précises pouvaient être déduites des
conclusions de l’étude de la Commission du commerce international :
puisque le déficit commercial était causé en partie par la contrefaçon
étrangère, son redressement devait passer par le renforcement de la
protection des brevets à l’étranger. Telle fut l’orientation de la nouvelle
politique américaine en matière de commerce et de propriété intellec-
tuelle.

§ 3. Un discours moral

Bien que l’association entre le droit des brevets et le commerce

international puise ses racines dans une interprétation économique du
déficit commercial américain, l’industrie et le gouvernement américain

69 Voir par exemple cet article écrit par un directeur du département d’État en 1988.
Harvey Winter, « A View From the US State Department », in Intellectual Property
Rights and Capital Formation in the Next Decade, sous la dir. de Charles Walker et
Mark Bloomfield, Lanham, University Press of America, 1988, p. 101.
70 Yeutter, p. 110.
71 Dutfield, Intellectual Property Rights, and the Life, p. 199 ; Drahos, Informa-

tion Feudalism, p. 64 ; Sell, Private Power, p. 50. 

larcier 107
L’exportation des règles

devaient la traduire dans un discours justificateur, ancré dans des prin-

cipes normatifs. Ils ne pouvaient convaincre les autres pays de renforcer
leur protection des brevets en soulignant uniquement les intérêts
commerciaux américains. Pareille justification purement égoïste aurait
été irrecevable 72. L’industrie et le gouvernement américain devaient
trouver une justification à l’adoption, au niveau international, d’une
protection supérieure à celles en vigueur dans la majorité des pays. Ils
devaient identifier des valeurs communes au nom desquelles les pays
en développement devraient s’ajuster au droit international, et non l’in-
verse.
Aux États-Unis, la communauté épistémique des brevets endossa
la nécessité morale d’associer le droit des brevets et le commerce inter-
national. Le concept de communauté épistémique a été développé par
Peter Haas, qui le définit comme « a network of professionals with reco-
gnized expertise and competence in a particular domain and an autho-
ritative claim to policy-relevant knowledge within that domain or issue-
area » 73. Les quelques auteurs qui ont utilisé ce concept pour analyser
la formation de la politique des brevets aux États-Unis considèrent
que la principale communauté épistémique des brevets est formée des
juristes qui travaillent pour les firmes titulaires de brevets et de ceux
qui travaillent pour l’administration émettrice des brevets 74. Ils parta-
gent un même langage juridique, une expertise technique, un respect
pour les droits de propriété privée et un sentiment globalement favo-
rable envers le système dans le cadre duquel ils travaillent, que ce soit
comme utilisateurs, administrateurs ou conseillers politiques. Comme
le remarque avec humour Susan Sell, la communauté épistémique
des brevets constitue un cercle fermé qui rappelle l’Église catholique
lorsque la bible n’était qu’en latin : les juristes sont les uniques pour-
voyeurs de savoir, comme l’était le clergé 75. Bien que d’autres acteurs
sociaux soient interpellés par les politiques de propriété intellectuelle,

72 Risse, p. 22.
73 Peter Haas, « Epistemic Communities and International Policy Coordination », in
Knowledge, Power, and International Policy Coordination, sous la dir. de Peter Haas,
Columbia, University of South Carolina, 1996, p. 3.
74 Cheek, p. 277-323 ; Braithwaite et Drahos, Global Business Regulation, p. 74-

75 ; Hansen, p. 579-593 ; Dutfield, Intellectual Property Rights, and the Life., p. 41.
75 Sell, Private Power p. 99.

108 larcier
 La nécessité de dépasser le cadre multilatéral

comme les consommateurs de produits brevetés, ceux-ci n’ont pas l’ex-

pertise et la crédibilité des membres de la communauté épistémique
des brevets 76. C’est donc cette communauté qui articula et promut le
discours justifiant l’association entre le droit des brevets et le commerce
international. Elle défendit deux principes soi-disant universels qui
pouvaient servir de fondement à l’association entre le droit des brevets
et le commerce international, soit le droit de l’inventeur à la protection
du fruit de son inventivité (B) et la loyauté dans les échanges commer-
ciaux (C).

A. La propriété et la piraterie

C’est d’abord à travers la notion du droit de propriété que la

communauté épistémique des brevets justifia l’association entre le droit
des brevets et le commerce international 77. Déjà au XVIIIe siècle, un
discours propriétariste fut utilisé en Europe pour justifier l’établisse-
ment des systèmes de brevets 78. Owen Lippert, du Fraser Institute, est
l’un de ceux qui reprit récemment ce discours pour défendre la position
américaine :
« The power of convention is such that even though IPR may not have begun
as property rights, they have evolved towards that identity. That is that their
nature as property rights has been discovered gradually over time. This begs
the question what then are rights ? Simply put, they are protections of behavior
and property which a society decides at some point to place outside of a cost to
benefit analysis » 79.

Comme Owen Lippert, un nombre croissant de représentants de

l’industrie et du gouvernement présenta le droit à la propriété sur son
invention comme un droit quasi naturel, soustrait aux autres considéra-

76 Comme le notent Stephen Gill et David Law, « pure persuasion is very rare, since
normally the access to knowledge and funds is unequal. In this respect, large and
wealthy states are usually at an advantage relative to small ones, and also big business
is at an advantage relative to its smaller counterparts, to trade unions, and especially
to consumers », The Global Political Economy : Perspectives, Problems, and Policies,
New York, Harverter, Wheatsheaf, 1988, p. 71-72.
77 Mier Perez-Pugatch, The International Political Economy, p. 4..
78 Machlup et Penrose, p. 16-17 ; May, A Global Political Economy, p. 88.
79 Lippert, p. 255.

larcier 109
L’exportation des règles

tions de politique publique 80. Par exemple, Barry Mactaggart, le prési-

dent de Pfizer au début des années 1980, opposa clairement les fonde-
ments moraux de la propriété intellectuelle aux politiques nationales
des différents pays :
« [Our] inventions have been “legally” taken in country after country by
governments’ violation of intellectual property rights, especially patents.
Through political and legal dealings, many governments, including Brazil,
Canada, Mexico, India, Taiwan, South Korea, Italy and Spain, to name a few,
have provided their domestic companies with ways to make and sell products
that under proper enforcement and honorable treatment of patents would be
considered the property of the inventors. […] That is the very reason the United
States should insist more that ever that the principle underlying the interna-
tional economic system be respected and upheld » 81.

La légitimité des brevets ne découlerait pas de leur utilité, mais d’une

autorité supérieure à l’État. Cette dernière serait universelle et transcen-
derait les frontières politiques 82. Sous ce prisme, il peut sembler légi-
time de fixer des règles internationales, identiques pour tous les États,
peu importe leur niveau de développement économique.
Pour dénoncer avec plus de vigueur les actes de contrefaçon, les
représentants de l’industrie américaine utilisèrent à plusieurs reprises
la métaphore de la piraterie. Bien que son emploi ne soit pas nouveau
en propriété intellectuelle, plusieurs observateurs remarquèrent qu’elle
fut utilisée de façon plus intensive à partir du début des années 1980 83.
Cette métaphore, lourde d’une forte charge émotive, évoque l’indigna-

80 Peter Drahos, « Death of a Patent System – Introduction », in Death of Patents,

sous la dir. de Peter Drahos, Londres, Lawtest Publishing and Queen Mary Intel-
lectual Property Research Institute, 2005, p. 1-10 ; Samuel Oddi, « TRIPs-Natural
Rights and a Polite Form of Economic Imperialism », Vanderbilt Journal of Trans-
national Law, vol. 29, 1996, p. 415-470 ; Sell, Private Power, p. 51 ; Weissman, « A
Long Strange TRIPs », p. 1087-1088 ; Hermitte, « Les concepts mous », p. 91 ; Aoki,
« Authors, Inventors and Trademark Owners : Private Intellectual Property and the
Public Domain », p. 157-164.
81 MacTaggart.
82 Il est fréquent de justifier un régime international par des positions morales univer-

selles. Ethan Nadelmann, « Global Prohibition Regime : The Evolution of Norms in

International Society », International Organization, vol. 44, no 4, 1990, p. 483.
83 Weissman, « A Long Strange TRIPs », p. 1088 ; Assafa Endeshaw, « The Paradox

of Intellectual Property Lawmaking in the New Millennium : Universal Templates

as Terms of Surrender for Non-Industrial Nations : Piracy as an Offshoot », Cardozo

110 larcier
 La nécessité de dépasser le cadre multilatéral

tion que soulève la violation d’un droit d’autrui. L’expression piraterie

servit à dénoncer des actes qui étaient parfaitement conformes au droit
national et international, mais qui ne répondaient pas aux normes
minimales qui devaient, selon certains, être adoptées au niveau inter-
national 84. Un article rédigé en 1988 par le vice-président de la compa-
gnie pharmaceutique Pfizer, Constantine Clemente, est éloquent à cet
égard :
« Why is it that another government can base a policy of helping the consu-
mers in their country to steal foreign owned technology ? If we went back to the
days when countries engaged in piracy, wouldn’t it have been ludicrous to say,
“Well, Brazil owes the United States a great deal of money, so we cannot stop
their pirates from boarding our ships because, after all, they obtain a great deal
of revenue from this, and gold, and silver, et cetera”. Obviously, that’s absurd.
It’s really not too different when we’re talking about intellectual property ; that
kind of stealing is just as bad » 85 .

Qui peut s’opposer à l’idée de protéger les commerçants contre le

vol et la piraterie ? Si l’on perçoit les brevets comme des privilèges, on
peut légitimement se méfier de leurs titulaires. Par contre, si on perçoit
les brevets comme des droits quasi naturels, ce sont les pirates qui
sont automatiquement placés dans une position défensive 86. Il paraît
alors légitime de tout mettre en œuvre pour que les inventions améri-
caines soient protégées à l’étranger. S’opposer à cette protection serait
immoral.

B. Le commerce loyal

Percevoir les brevets comme un droit de propriété permet d’éta-

blir un premier pont cognitif entre la protection des inventions et le
commerce international. En effet, la protection des droits de propriété
est une condition nécessaire aux échanges commerciaux. On ne peut
échanger que ce que l’on possède. Dès lors, le discours propriétariste
permit de contrer l’idée que les brevets constituent des instruments de

Journal of International and Comparative Law, vol. 10, no 1, 2002, p. 66. Debora
J. Halbert, Resisting Intellectual Property, Londres, Routledge, 2005, p. 92-93.
84 Sell, Private Power, p. 51. 
85 Cité dans Weissman, « A Long Strange TRIPs », p. 1088.
86 Sell, Private Power, p. 51.

larcier 111
L’exportation des règles

protectionnisme. Ce serait plutôt la faible protection des inventions qui

constitue une barrière au commerce 87. C’est ce que plaide Harvey Bale,
représentant de la compagnie Hewlett-Packard, dans un article publié
en 1988 :
« Intellectual property protection is the only valid type of protectionism
being pushed in Washington now because it is really not traditional protec-
tionism at all. Instead, it is at the heart of an open trading system, and those
companies that support the strengthening of the trading system and oppose
protectionist approaches are the same ones that need and support better intel-
lectual property protection » 88.

Il y aurait donc une distinction fondamentale entre le commerce

des produits brevetés et celui des produits qui échappent au droit des
brevets parce que le niveau de protection offert est trop faible. Cette
distinction réside dans la notion de loyauté. Le commerce avec des
pays qui offrent une faible protection aux brevets serait si déloyal qu’il
devrait être interdit par les règles du commerce international.
Pour qu’une relation commerciale soit loyale, elle doit être réci-
proque. Aux yeux de l’industrie et du gouvernement américains, la réci-
procité ne signifie pas un effort proportionnel de deux partenaires qui
tienne compte de leurs conditions économiques respectives. La récipro-
cité serait plutôt l’établissement de règles communes, identiques pour
les deux partenaires (leveling the playing field) 89. La loyauté exige que
tous les partenaires commerciaux jouent le jeu du commerce selon les
mêmes règles.
Dans les années 1980, la notion de loyauté occupait une place
centrale dans la politique commerciale américaine. Le président Ronald
Reagan, dans un de ses rares discours sur la politique commerciale,

87 Sell, « TRIPs and the Access », p. 486 ; Sell, « The Origins of a Trade-Based »,
p. 165. 
88 Harvey Bale, « A computer and electronics industry perspective », in Intellectual

Property Rights and Capital Formation in the Next Decade, sous la dir. de Charles E.,
and Mark A. Bloomfield, Lanham, University Press of America, 1988 p. 123. Voir
également Patrick Leahy, « US Congressional Approches to Reconciling Intellectual
Poperty Rights », in Intellectual Property Rights and Capital Formation in the Next
Decade, sous la dir. de Charles Walker et Mark Bloomfield, Lanham, University
Press of America, 1988, p. 77. 
89 Zhang, p. 210-211.

112 larcier
 La nécessité de dépasser le cadre multilatéral

précisa que l’objectif de son gouvernement n’était pas simplement d’as-

surer un commerce libre, mais également un commerce loyal : « Above
all else, free trade is, by definition, fair trade » 90. Par cet amalgame
entre la liberté et la loyauté du commerce, il associa la faible protection
des brevets au protectionnisme : « When governments permit counter-
feiting or copying of American products, it is stealing our future and it
is no longer free trade » 91.
La nécessité d’établir des normes internationales de propriété
intellectuelle, qui aurait pu autrement être considérée comme une
mesure protectionniste, intégra ainsi le discours néolibéral, alors à son
paroxysme. La forte protection des droits de propriété intellectuelle
est devenue une partie intégrante de ce que Stephen Gill qualifie de
nouveau constitutionnalisme, c’est-à-dire le discours dominant qui
présente le libéralisme démocratique et le capitalisme comme les seuls
et uniques modèles de développement 92. C’est un discours latent et
omniprésent qui structure aujourd’hui encore le champ d’action poli-
tique aux niveaux national et international.

§ 4. Un droit commercial

L’association entre le droit des brevets et le commerce interna-

tional répondait à un intérêt matériel concret, soit l’atténuation du
déficit commercial croissant, et s’appuyait sur des principes normatifs
soi-disant universels, soit le respect de la propriété privée et la loyauté
des échanges commerciaux. Toutes les conditions étaient alors réunies
pour qu’elle soit transposée dans le droit américain. Des éléments de ce
droit, datant des années 1930, permirent de l’intégrer progressivement
(A), mais ce n’est qu’à partir de 1984 que l’association entre le droit des
brevets et le commerce international fut véritablement consacrée (B).

90 Ronald Reagan, « US Trade Polcy », in Ronald W. Reagan : Chronology, docu-

ments, bibliographical aids, sous la dir. de Sloan Irving, Dobbs Ferry, Oceana, 1990,
p. 215.
91 Ibid.
92 Gill, Power and Resistance, p. 132.

larcier 113
L’exportation des règles

A. Une intégration progressive

C’est curieusement une loi tarifaire célèbre pour ses mesures protec-
tionnistes, la loi Smoot-Hawley de 1930, qui jeta les bases de l’intégra-
tion entre le droit des brevets et la politique commerciale 93. En effet,
l’article 337 de cette loi interdit les actions déloyales dans l’importation
de produits sur le territoire américain. Cette mesure fut principalement
utilisée pour interdire l’importation de produits qui contreviennent au
droit américain de la propriété intellectuelle ou pour interdire l’impor-
tation de produits fabriqués à l’étranger à l’aide d’un procédé breveté
aux États-Unis. Déjà, le commerce international de produits protégés
par des droits de propriété intellectuelle était perçu à travers le prisme
de la loyauté.
L’article 337 de la loi Smoot-Hawley demeura presque inchangé
jusqu’à l’adoption de la Loi sur le commerce de 1974 (Trade Act of
1974) 94, qui approfondit davantage le rapprochement entre le droit
des brevets et la politique commerciale. Le pouvoir d’émettre l’ordre
d’interdire l’importation d’un produit déloyal fut notamment trans-
féré du président à la Commission du commerce international, jugée
plus impartiale. De plus, l’article 301 de Loi sur le commerce de 1974
autorisa le président à prendre des sanctions contre n’importe quel pays
qui restreignait le commerce avec les États-Unis de façon injustifiable,
déraisonnable ou discriminatoire. Le droit américain autorisait déjà le
président à suspendre des avantages consentis dans un traité commer-
cial si un pays maintenait des mesures restreignant substantiellement le

93 Les similitudes entre la loi Smoot-Hawley et les politiques commerciales de

Reagan, qui camouflent des mesures protectionnistes sous un discours de libéralisme,
ont été soulignées par Milton Friedman, « Outdoing Smoot-Hawley », The Wall Street
Journal, 20 avril 1987, p. 22. Voir également David Palmeter, « The U.S. International
Trade Commission at Common Law : Unfair Competition, Trademark and Section 337
of the Tariff Act », Journal of World Trade Law, vol. 18, 1984, p. 499 ; Tom Schaum-
berg, « Section 337 of the Tariff Act of 1930 as an Antitrust Remedy », The Antitrust
Bulletin, vol. 27, no 1, 1982, p. 51-81 ; Mutti et Yeung, p. 510-520.
94 Terry L. Clark, « The Future of Patent-Based Investigations Under Section 337

After the Omnibus Trade and Competitiveness Act of 1988 », American University
Law Review, vol. 38, 1989, p. 1154 ; Sell, « The Origins of a Trade-Based », p. 166. La
section 337 a été amendée par le Trade Act of 1974, Pub. L. No. 93-618, § 341(a), 88
Stat. 1978, 2053 (1975) (codifié tel que modifié à 5, 19, 29 et 31 U.S.C.).

114 larcier
 La nécessité de dépasser le cadre multilatéral

commerce avec les États-Unis 95. Mais la nouvelle formule prévue dans

l’article 301 donna un pouvoir plus étendu au président, lui permettant
notamment d’imposer des sanctions qui ne sont pas spécifiquement
autorisées par une décision d’un tribunal d’arbitrage international et
allant au-delà de la simple suspension des avantages consentis dans un
traité commercial.
À partir de 1982, le gouvernement américain commença à utiliser
ce mécanisme dans le domaine de la propriété intellectuelle 96. Il mit
en œuvre des consultations bilatérales avec la Hongrie, la Corée, le
Mexique, Singapour et Taiwan sur leur droit de la propriété intellec-
tuelle et fit planer sur chacun de ces pays la menace de recourir à l’ar-
ticle 301. Cette stratégie connut un certain succès puisque trois d’entre
eux s’engagèrent à rehausser leur niveau de protection des droits de
propriété intellectuelle. Les États-Unis comprirent alors que l’associa-
tion entre le droit des brevets et le commerce international pouvait être
utilisée de façon stratégique dans le cadre de négociations internatio-
nales.

B. Une consécration par la Loi sur le commerce et les

tarifs de 1984

Au milieu des années 1980, il y avait un consensus politique aux

États-Unis sur l’idée que la protection de la propriété intellectuelle à
l’étranger devait être une nouvelle priorité commerciale. C’est ce que
constate Gerald Mossinghoff, alors commissaire américain aux brevets
et aux marques :
« There is widespread bipartisan agreement that the protection of intel-
lectual property worldwide is a critically important factor in expanding trade
in high technology products. This Administration is committed to strengthe-
ning that protection as an integral component of our service to US trade and
industry » 97.

En 1984, le Congrès adopta la Loi sur le commerce et les tarifs

(Trade and Tarrif Act) qui conditionna le type de relations commer-

95 Trade Expansion Act of 1962, Pub. L. No. 87-794, § 252, 76 Stat. 872, p. 879-80
(abrogé par U.S.C. § 301, 88 Stat. 1978).
96 Sell, « The Origins of a Trade-Based », p. 169.
97 Cité dans Sell, Private Power, p. 83.

larcier 115
L’exportation des règles

ciales à la protection qu’un pays offrait aux droits de propriété intel-

lectuelle. Cette intégration se manifesta sous trois aspects. Premiè-
rement, la Loi sur le commerce et les tarifs exigea que l’USTR tienne
compte des questions de propriété intellectuelle dans la préparation de
son Rapport sur les barrières commerciales étrangères (National Trade
Estimates Report on Foreign Trade Barriers). Ce rapport annuel, adressé
au président et au Comité sénatorial sur les finances, fait une revue des
principales barrières au commerce et guide la politique commerciale
des États-Unis. L’exigence de tenir compte des questions de propriété
intellectuelle dans sa rédaction illustre bien qu’il s’agissait alors d’une
nouvelle priorité commerciale.
Deuxièmement, la Loi sur le commerce et les tarifs amenda l’article
301 de la Loi sur le commerce de 1974 pour inclure explicitement la
faible protection des droits de propriété intellectuelle parmi les motifs
permettant d’imposer des sanctions commerciales. Plus spécifiquement,
la définition d’une mesure déraisonnable fut précisée pour inclure le
défaut d’offrir « [ an] adequate and effective protection of intellectual
property rights » 98. Dès 1985, l’USTR utilisa ce nouveau pouvoir contre
la Corée et le Brésil afin de les convaincre de rehausser leur niveau de
protection 99.
Troisièmement, la Loi sur le commerce et les tarifs fit du respect
des droits de propriété intellectuelle une condition pour qu’un pays en
développement puisse bénéficier du programme américain de préfé-
rences commerciales (U.S. Generalized System of Preferences) 100. Ce
programme, développé dans les années 1970, offre aux pays en déve-
loppement la levée des tarifs douaniers américains sur des produits
manufacturés. Son objectif initial était d’utiliser le levier du marché
américain pour stimuler l’industrialisation des pays en développement.
Progressivement, d’autres objectifs s’y sont greffés, comme la promo-
tion du commerce dit loyal. La Loi sur le commerce et les tarifs de 1984
modifia le programme en y introduisant cette disposition : « In deter-
mining whether to designate any country as a beneficiary developing
country under this subchapter, the President shall take into account

98 19 U.S.C. § 2411(d)(3)(b).
99 Drahos, Information Feudalism, p. 88.
100 Ibid., p. 86-88.

116 larcier
 La nécessité de dépasser le cadre multilatéral

[…] the extent to which such country is providing adequate and effec-
tive protection of intellectual property rights » 101. Cette nouvelle
mesure fut effectivement appliquée par l’Administration. Le Mexique,
la Thaïlande et l’Inde comptent parmi les pays retirés temporairement
du programme américain de préférences commerciales en raison de la
faible protection offerte aux droits de propriété intellectuelle 102. Selon
Peter Drahos, plusieurs autres pays, dont la Jamaïque et la République
dominicaine, ont modifié leur loi nationale pour éviter de subir la même
sanction 103.
C’est ainsi que les États-Unis sont devenus les promoteurs d’une
association entre le droit des brevets et le commerce international. Au
départ, il s’agissait de réagir au déficit commercial américain. Mais
le Congrès ne réagit pas à cette crise par un protectionnisme tradi-
tionnel. Au lieu de simplement tenter de protéger les manufacturiers
américains en restreignant l’arrivée de concurrents étrangers sur le
marché américain, il tenta de protéger le capital intangible américain
en restreignant l’arrivée de concurrents étrangers sur les marchés inter-
nationaux 104. Forts d’un discours référant à des principes soi-disant
universels, les États-Unis considéraient qu’il était légitime d’exiger de
leurs partenaires commerciaux une protection efficace et suffisante de
leur propriété intellectuelle 105. Cette association cognitive se traduisit
également par une association stratégique puisque le Congrès adopta
des lois prévoyant l’imposition de sanctions commerciales ou l’offre de
privilèges commerciaux aux autres pays, selon leur niveau de protection
des droits de propriété intellectuelle. Ainsi, les importations massives
qui étaient initialement une source d’inquiétude motivant l’association
entre le droit des brevets et le commerce international devinrent une
source de puissance que les États-Unis utilisèrent pour convaincre les
pays dépendants du marché américain de rehausser leur protection des
droits de propriété intellectuelle.

101 19 U.S.C. § 2462(c). L’année précédente, en 1983, une condition similaire fut
imposée dans le cadre de l’Initiative en faveur du bassin des Caraïbes. Voir Carib-
bean Bassin Economic Recovery Act, Pub. L. No. 98-67, 97 Stat. 384 (1983) (codifié à 19
U.S.C. § 2701).
102 Drahos, Information Feudalism., p. 88.
103 Ibid., p. 87.
104 Ibid.
105 L’Accord sur les ADPIC traduit adequate and effective par efficace et suffisante.

larcier 117
L’exportation des règles

Section 2
Une association consacrée sur la scène multilatérale

Selon l’USTR, aucun pays n’offrait une protection efficace et suffi-

sante à la fin des années 1980 : « No foreign country currently meets
every standard for adequate and effective intellectual property protec-
tion » 106. Mais à partir de quel niveau l’USTR considère-t-il qu’une
protection est suffisamment adéquate et effective ? Le droit américain
ne peut constituer l’unique point de référence permettant d’établir
ce qu’est une protection efficace et suffisante puisque, aux États-Unis
même, le niveau de protection est en constante évolution. Le gouver-
nement américain ne pouvait raisonnablement pas exiger de ses parte-
naires commerciaux qu’ils consolident leur droit des brevets à un
rythme similaire.
Dans ce contexte, il parut nécessaire de fixer des règles internatio-
nales précisant ce que constitue une protection efficace et suffisante.
C’est dans cet esprit que les États-Unis furent les principaux initiateurs
de l’Accord sur les ADPIC lors des négociations du cycle de l’Uruguay
au GATT (§ 1). Cet accord représente l’un des succès de la politique
commerciale américaine puisqu’il permit effectivement de rehausser le
niveau minimal de protection des inventions (§ 2), bien qu’il semble,
aujourd’hui, insuffisant pour leur assurer une protection jugée suffi-
sante et efficace (§ 3).

§ 1. Vers l’Accord sur les ADPIC

Dans leur volonté d’établir de nouvelles normes multilatérales sur

la propriété intellectuelle, les États-Unis proposèrent, en avril 1986,
d’inclure les questions de propriété intellectuelle dans le cycle de négo-
ciation du GATT sur le point de commencer 107. Près de huit ans plus
tard, l’Accord sur les ADPIC fut finalement adopté, imposant ce qui

106 USTR, « Fact Sheet », BNA’s Patent, Trademark & Copyrights Journal, vol. 38,
1er juin 1989, p. 131.
107 Daniel Gervais, The TRIPs Agreement : Drafting History and Analysis, Londres,

Sweet & Maxwell, 1998, p. 10.

118 larcier
 La nécessité de dépasser le cadre multilatéral

devait être un niveau minimal pour assurer une protection efficace et

suffisante des droits de propriété intellectuelle.
Il convient d’abord d’expliquer pourquoi les États-Unis ont préféré
négocier ces nouvelles règles dans le forum du GATT plutôt qu’à l’OMPI
(A), pour ensuite préciser comment les États-Unis ont convaincu les
autres membres du GATT d’entamer des négociations sur la propriété
intellectuelle (B) et d’adopter l’Accord sur les ADPIC (C).

A. Vers le GATT

Dans les années 1980, les États-Unis étaient clairement insatisfaits

des règles multilatérales existantes sur le droit de la propriété intellec-
tuelle. Les traités de l’OMPI laissaient aux pays signataires une large
marge de manœuvre dans la détermination des règles de droit maté-
riel. La Convention de Paris, par exemple, ne précise pas quelles sont
les conditions de brevetabilité et quelle devrait être la durée minimale
d’un brevet. De plus, l’OMPI n’avait pas de mécanisme de règlement
des différends pouvant réellement assurer la mise en œuvre des déci-
sions adoptées. Par conséquent, les membres de l’OMPI maintenaient
des régimes nationaux fort disparates.
Les États-Unis considérèrent que l’OMPI n’était pas le forum le plus
adéquat pour adopter de nouvelles règles de propriété intellectuelle, le
jugeant comme une organisation de plus en plus préoccupée par les
questions de développement international et de moins en moins par la
protection du capital immatériel 108. Il est vrai que l’organisation venait
de joindre le système des Nations Unies et qu’un nombre croissant de
pays en développement en devinrent membres. Un projet de révision de
la Convention de Paris avait bien été entamé en 1980, mais les négocia-
tions furent abandonnées en raison de désaccords fondamentaux entre
les pays développés et en développement.
De cet échec de la révision de la Convention de Paris, les États-Unis
conclurent que le forum idéal pour rehausser le niveau de protection
serait un forum consacré aux affaires commerciales 109. Jusqu’en 1986,

108 Winter, p. 103 ; Braithwaite et Drahos, Global Business Regulation, p. 566 ;

Carron ; Zhang, p. 284.
109 Michael Ryan, Knowledge Diplomacy : Global Competition and the Politics of

Intellectual Property, Washington, Brookings Institution Press, 1998, p. 106.

larcier 119
L’exportation des règles

les droits de propriété intellectuelle n’avaient jamais fait l’objet de négo-

ciation au GATT. Ils étaient simplement mentionnés dans le GATT
comme une exception aux règles commerciales 110. Lors du cycle de
Tokyo, la question de la contrefaçon des marques de commerce avait
été soulevée par les Américains, mais cette piste fut rapidement aban-
donnée 111. Néanmoins, au milieu des années 1980, les États-Unis
considéraient qu’il s’agissait du forum idéal pour rehausser le niveau
de protection des droits de propriété intellectuelle, et ce, pour deux
raisons.
D’abord, ce forum permettait des négociations croisées entre la
propriété intellectuelle et le commerce. Depuis l’adoption du GATT en
1947, le régime commercial international a toujours progressé par un
système de concessions réciproques. Le pays X accepte de réduire ses
tarifs douaniers sur les chapeaux à condition que le pays Y accepte de
réduire ses tarifs sur les souliers. Avec le lancement du cycle de négo-
ciation de l’Uruguay en 1986, ce système de concessions mutuelles se
complexifia. Les négociations sur le commerce des biens furent asso-
ciées à plusieurs autres champs, dont le commerce des services, les
subventions, les normes sanitaires et les droits de propriété intellec-
tuelle, multipliant ainsi les possibilités de croisement entre chacun de
ces champs. Le succès de ce système s’explique notamment par le prin-
cipe de l’engagement unique. À l’initiative des États-Unis, il fut résolu
que les principaux accords de l’OMC devraient être acceptés d’un
seul bloc, écartant la possibilité qu’un pays ratifie uniquement ceux
qui répondaient à ses intérêts spécifiques 112. Par conséquent, un pays
pouvait être amené à accepter des règles sur la propriété intellectuelle
qui ne répondaient pas nécessairement à ses intérêts si, en échange,
il gagnait un meilleur accès aux marchés étrangers pour ses produits
agricoles 113. Cette possibilité de négociation croisée représentait un

110 Accord général sur les tarifs douaniers et le commerce, 30 octobre 1947, 55 R.T.N.U.

187, art. 20, R.T. Can. 1947 no 27 (ci-après GATT).

111 Gervais, The TRIPs Agreement, p. 5-11 ; Sell, Private Power, p. 40.
112 Steinberg, p. 360.
113 Selon Chris Hamilton, « It appears that the linking of patent and tariff negotia-

tions may indeed allow more efficiency gains to be realized that if these issues were
negotiated separately ». Voir Long Strange TRIPs : Intellectual Property, the World
Trade Organization and the Developing World, Mémoire de maîtrise, Halifax, Univer-
sité Dalhousie, 2002, p. 84.

120 larcier
 La nécessité de dépasser le cadre multilatéral

avantage appréciable pour les États-Unis puisqu’elle leur permettait de

convaincre plus facilement les pays en développement de rehausser leur
niveau de protection.
Ensuite, ils anticipaient que le mécanisme de règlement des diffé-
rends en négociation assurerait une mise en œuvre plus efficace que
ne pouvaient le faire les mécanismes de l’OMPI 114. La Convention de
Paris prévoyait bien un mécanisme de règlement de différends mais
celui-ci ne fut pratiquement jamais utilisé. Les membres de l’OMPI
pouvaient même s’y soustraire en incluant une réserve dans leur instru-
ment de ratification. À l’inverse, le cycle de négociation de l’Uruguay
prévoyait la négociation d’un mécanisme ambitieux. Le Mémorandum
d’accord sur le règlement des différends qui fut finalement adopté est
une annexe obligatoire pour tous les membres de l’OMC. Les recours
y sont fréquents, les procédures sont relativement rapides et un méca-
nisme d’appel est accessible. Plus encore, le refus de mettre en œuvre
une décision dans le champ de la propriété intellectuelle peut conduire
à l’imposition de sanctions dans le champ du commerce. Aux yeux des
États-Unis, il s’agissait d’un avantage appréciable qui justifiait de faire
passer les négociations sur le droit des brevets de l’OMPI au GATT.
Outre ces deux raisons principales, plusieurs autres raisons secon-
daires entrèrent en jeu. Selon Shu Zhang, les négociations à l’OMPI
échouaient parce qu’elles étaient systématiquement polarisées entre
deux blocs de pays. Les alliances au GATT étaient plus ponctuelles,
variant selon les thèmes de négociations, ce qui laissait une plus grande
marche de manœuvre pour la négociation 115. Laurence Helfer, quant à
lui, considère que le principe du consensus du GATT représentait un
avantage appréciable par rapport au système de vote de l’OMPI : « The
United States and EC have used strategically [the principle of consensus]
to force disclosure of weaker states’ preferences, block the advancement
of proposals those states favored, and advance their own initiatives » 116.
Graham Dutfield souligne plutôt le fait que la culture institutionnelle
du GATT était plus favorable aux positions des pays développés que
celle des organes de l’ONU 117. Pour cette raison, la CNUCED était

114 Yeutter, p. 113-114.

115 Zhang, p. 287.
116 Helfer, « Regime shifting », p. 18.
117 Dutfield, Intellectual Property Rights, and the Life, p. 199.

larcier 121
L’exportation des règles

sans doute le dernier forum dans lequel les États-Unis auraient souhaité
négocier un traité sur la propriété intellectuelle. Alice Zalik, du bureau
de l’USTR, soulève un dernier avantage. Selon elle, il était plus facile
de négocier des règles qui imposent des modifications aux droits natio-
naux avec des négociateurs commerciaux, qui sont généralement près
des centres de pouvoir, qu’avec des spécialistes de la propriété intellec-
tuelle 118.
Tous ces éléments ont certes pesé dans la balance. Avant tout, cette
stratégie, qui aurait semblé inusitée dans les années 1970, illustre mieux
que n’importe quel autre argument que les États-Unis en sont venus,
dans les années 1980, à percevoir les droits de propriété intellectuelle
comme un enjeu commercial.

B. Vers la Déclaration de Punta del Este

Identifier le forum le plus approprié pour promouvoir un traité sur

les droits de propriété intellectuelle est une chose ; convaincre les autres
pays de négocier un traité de propriété intellectuelle dans ce même
forum en est une autre. Plusieurs obstacles bloquaient la voie menant
au lancement de ces négociations.
Le premier de ces obstacles était le manque d’enthousiasme de la
Communauté européenne et du Japon à l’idée de négocier des règles sur
la propriété intellectuelle. Tous deux étaient plutôt en faveur d’un code
plutôt modeste prévoyant des principes généraux sur la contrefaçon 119.
Ils préféraient réserver leur affrontement avec les pays en développe-
ment sur la délicate question des subventions agricoles qui demanderait
déjà beaucoup d’efforts et de capital politique 120. Un front commun des
pays développés sur la question de la propriété intellectuelle était pour-
tant nécessaire pour faire face à celui des pays en développement 121.
Le secteur privé américain joua alors un rôle décisif. Constatant
ce manque d’enthousiasme, Edmund Pratt et John Opel, présidents
respectifs de Pfizer et de IBM, créèrent de toute urgence l’Intellectual

118 Cité dans Sell, « The Origins of a Trade-Based », p. 170.

119 Drahos, Information Feudalism, p. 117. 
120 Sell, Private Power, p. 104. 
121 Drahos, Information Feudalism, p. 114 et 137.

122 larcier
 La nécessité de dépasser le cadre multilatéral

Property Committee (IPC) 122. Ce comité regroupait les dirigeants d’une

douzaine de firmes multinationales américaines représentant les divers
secteurs les plus dépendants des droits de propriété intellectuelle 123.
Ensemble, ils s’adressèrent à leurs homologues européens et japonais
pour les convaincre de faire pression sur leurs gouvernements respec-
tifs. Il s’agissait essentiellement du même message qui avait servi à
convaincre le gouvernement américain. Comme le dit James Enyart,
le représentant de Monsanto à l’IPC « Once created, the first task of
the IPC was to repeat the missionary work we did in the U.S. in the
early days [but] this time with the industrial associations of Europe and
Japan to convince them that a code was possible » 124.
En juin 1986, trois mois après sa création, l’IPC envoya une délé-
gation en Europe rencontrer la Confederation of British Industries,
la Bundesverband der Deutschen Industrie, le Conseil national du
patronat français et l’Union of Industrial and Employers’ Confedera-
tions of Europe. En août, une délégation se rendit au Japon rencontrer
Keidanren, la principale association d’entreprises nippones 125. À chaque
fois, les délégués de l’IPC soulignèrent à leurs homologues leur intérêt
commun pour la négociation d’un traité sur la propriété intellectuelle
dans le cadre du GATT. Ceux-ci firent par la suite pression sur leur
gouvernement respectif pour qu’ils appuient la proposition américaine.
Selon Carol Bilzi, lobbyiste à Washington sur les questions de propriété
intellectuelle, la mission de l’IPC fut concluante :
« Largely as a result of private sector involvement, the area of intellectual
property has evolved in the Uruguay Round form an obscure issue that was not
widely recognized as a proper topic for the GATT prior to the September 1986
Punta del Este meeting to one of the most significant and closely watched issues
in the Round » 126.

122 Sell, Private Power, p. 102-103.

123 Plus spécifiquement, l’IPC était composé des dirigeants de Merck, IBM, General
Electric, DuPont, Warner Communications, Pfizer, Hewlett-Packard, Bristol-Myers,
FMC Corporation, General Motors, Johnson & Johnson, Monsanto et Rockwell Inter-
national.
124 Enyart, p. 54.
125 Sell, « TRIPs and the Access », p. 488 ; Drahos, Information Feudalism, p 118 ;

Sell, Private Power, p. 53. 

126 Bilzi, p. 343. 

larcier 123
L’exportation des règles

À la conférence de Punta del Este, les États-Unis, la Communauté

européenne et le Japon firent front commun pour inclure les questions
de propriété intellectuelle dans le mandat de négociation. Le Brésil
et l’Inde s’y opposèrent fermement. Le comité de négociateurs sur les
droits de propriété intellectuelle transmit à la conférence ministérielle
un document qui ne faisait toujours pas consensus parmi les déléga-
tions. À la dernière minute, un mandat ambigu fut adopté au niveau
ministériel qui soulignait que la protection des droits de propriété
intellectuelle pouvait à la fois réduire les distorsions commerciales et
représenter une barrière au commerce :
« In order to reduce the distortions and impediments to international trade,
and taking into account the need to promote effective and adequate protection
of intellectual property rights, and to ensure that measures and procedures to
enforce intellectual property rights do not themselves become barriers to legiti-
mate trade, the negotiations shall aim to clarify GATT provisions and elabo-
rate as appropriate new rules and disciplines » 127.

Ce mandat de négociation ne donnait pas l’instruction claire de

négocier un traité prévoyant des normes minimales sur le droit matériel
de tous les principaux droits de propriété intellectuelle. Pour les États-
Unis, les véritables négociations étaient à venir.

C. Vers la conclusion du cycle de l’Uruguay

Si les pays en développement acceptèrent de débattre des questions

de propriété intellectuelle durant le cycle de l’Uruguay, encore restait-
il à les convaincre d’adopter des règles minimales communes sur la
propriété intellectuelle. De l’avis de Mickey Kantor, ancien USTR, les
pays en développement devaient adhérer aux mêmes règles que les pays
développés : « Such protections should not divide countries based on
their levels of development as they encourage and regard innovation by
domestic firms and promote increased foreign direct investment and
technology transfers » 128.

127 GATT, Punta Del Este Declaration, Conférence Ministérielle du GATT,

20 septembre 1986, partie 1(D).
128 Mickey Kantor, US Free Trade Agreements and the Public Health, 25 juillet

2005, p. 9-10, en ligne : World Health Organization – CIPIH Submissions <http://www.

124 larcier
 La nécessité de dépasser le cadre multilatéral

Or, même après l’adoption de la Déclaration de Punta del Este,

plusieurs pays en développement étaient fermement opposés à l’idée
de négocier de telles règles communes. Le Brésil et l’Inde en étaient
les principaux opposants, mais plusieurs autres pays, dont l’Argentine,
Cuba, l’Égypte, le Nicaragua, le Nigeria, le Pérou, la Tanzanie et la
Yougoslavie, exprimèrent de vives réticences 129. Tous s’opposaient au
discours américain associant la faible protection des droits de propriété
intellectuelle à des barrières commerciales déloyales. La délégation du
Brésil émit même l’hypothèse que c’était la forte protection des droits
de propriété intellectuelle qui menaçait le système commercial : « [A]
rigid and excessive protection of intellectual property rights impedes
access to the latest technological developments, restricting therefore
the participation of developing countries in international trade » 130.
En 1989, aux conférences de Montréal et de Genève, les différences
de vue semblaient encore insurmontables 131. Le paragraphe consacré
à la propriété intellectuelle de la déclaration ministérielle d’avril 1989
rappela simplement le mandat de négociation fixé à Punta del Este et
précisa qu’aucune décision n’avait été adoptée 132. De toute évidence,
les négociations des trois années précédentes n’avaient pas permis de
convaincre les pays en développement. Toutefois, dès 1990, à la Confé-
rence de Bruxelles, les principes fondamentaux de l’Accord sur les ADPIC

who.int/intellectualproperty/submissions/US%20FTAs%20and%20the%20Public%20
Health.pdf> (date d’accès : 22 mars 2006).
129 Drahos, Information Feudalism, p. 133.
130 GATT, Secrétariat, Synoptic Tables Setting Out Existing International Standards

and Proposed Standards and Principles, GATT Doc. MTN.GNG/NG11/W/32/Rev.1,

29 septembre 1989, p. 2.
131 Frederick M. Abbott, « Protecting First World Assets in the Third World : Intel-

lectual Property in the GATT Multilateral Framework », Vanderbilt Journal of Trans-

national Law, vol. 22, no 4, 1989, p. 712-720 ; Frank Emmert, « Intellectual Property
in the Uruguay Round – Negotiating Strategies of the Western Industrialized Coun-
tries » Michigan Journal of International Law, vol. 11, no 4, 1990, p. 1350-1359 ; Keith
E. Maskus, « Intellectual Property », in Completing the Uruguay Round, sous la dir. de
J. Schott, Washington, Institute for International Economics, 1990, p. 165.
132 GATT, Mid-term Meeting, Report on the results adopted by the Trade Negotia-

tions Committee at its mid-term review held in Montreal on 5-9 December 1988 and in
Geneva on 5-8 April 1989, GATT Doc. MTN.TNC/11.

larcier 125
L’exportation des règles

étaient déjà fixés 133. En décembre 1991, il ne restait plus que quelques

questions relativement mineures à régler. En d’autres termes, l’essentiel
de l’Accord sur les ADPIC fut négocié en seulement deux ans.
Pour convaincre en un si court laps de temps les pays en dévelop-
pement d’adopter l’Accord sur les ADPIC, les États-Unis s’appuyèrent
sur la Commission européenne et le Japon 134. Une fois encore, cette
coopération trilatérale fut soutenue par une initiative du secteur privé.
En effet, en juin 1988, les associations d’entreprises américaines, euro-
péennes et japonaises publièrent conjointement leur proposition d’ac-
cord dans un document intitulé Basic Framework of GATT provisions on
Intellectual Property 135. Comme l’explique James Enyart de Monsanto,
cette proposition misait sur les similarités entre les régimes américain,
européen et japonais : « Our trilateral group was able to distil from the
laws of the more advanced countries the fundamental principles for
protecting all forms of intellectual property » 136. Inspirés par ce docu-
ment, la Commission européenne, les États-Unis et le Japon proposè-
rent aux autres membres du GATT des ébauches d’accords largement
similaires 137. Dès 1990, la triade s’entendit pour éviter adroitement
leurs points de conflits, comme l’obligation d’octroyer les brevets aux
premiers déposants plutôt qu’aux premiers inventeurs. Solidaires, ils
purent plus efficacement s’attacher à convaincre les pays en dévelop-
pement des bienfaits que pouvait avoir le rehaussement des droits de
propriété intellectuelle sur leur économie.
L’adoption par le Congrès de la Loi omnibus sur le commerce et
la compétitivité (Omnibus Trade and Competitiveness Act of 1988)

133 GATT, Draft Final Act Embodying the Results of the Uruguay Round of Multil-
teral Trade Negotiations, GATT Doc. MTN.TNC/W/35/Rev.1, 3 décembre 1990 ; Gail
E. Evans, « Intellectual Property as a Trade Issue : The Making of the Agreement on
Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights », World Competition Law &
Economics Review, vol. 18 no 3, 1995, p. 169-173.
134 Alice Landau, Conflits et coopération dans les relations économiques internatio-

nales : Le cas de l’Uruguay Round, Bruxelles, Bruylant, 1996, p. 99.

135 Sell, Private Power, p. 107.
136 Enyart, p. 55.
137 Gervais, The TRIPs Agreement, p. 16 ; Perez-Pugatch, The International Polit-

ical Economy, p. 129 ; Sell, Private Power, p. 111-112.

126 larcier
 La nécessité de dépasser le cadre multilatéral

contribua également à convaincre les pays en développement 138.

Plusieurs membres du Congrès, toujours inquiets du déficit commercial
américain, trouvaient que le président n’utilisait pas suffisamment les
pouvoirs qui lui avaient été conférés par l’article 301 de la Loi sur le
commerce de 1974 pour exiger que les partenaires commerciaux des
États-Unis rehaussent leur protection des droits de propriété intellec-
tuelle 139. Ainsi, ils adoptèrent deux dispositions, surnommées le Super
301 et le Special 301, qui visaient à consolider le mécanisme de l’ar-
ticle 301 et à accentuer la pression sur les partenaires commerciaux des
États-Unis 140.
Le Special 301 impose au USTR d’identifier les pays qui n’assurent
pas une protection suffisante des droits de propriété intellectuelle. La
responsabilité de l’USTR est claire : « The United States Trade Repre-
sentative shall identify those foreign countries that deny adequate and
effective protection of intellectual property rights, or deny fair and
equitable market access to United States persons that rely upon intel-
lectual property protection » 141. Conformément au Special 301, l’USTR
doit constituer, sur une base annuelle, deux listes de pays dont les actes,
les politiques ou les pratiques affectent le plus les produits américains.
Les pays identifiés par la liste de surveillance prioritaire (Priority Watch
List) sont ceux dont la faible protection des droits de propriété intellec-
tuelle semble la plus déloyale. La liste de surveillance (Watch List) cible
plutôt les pays dont le niveau de protection est jugé insatisfaisant, mais
généralement moins déficient que ceux identifiés par la liste prioritaire.
Pour éviter de passer de la liste de surveillance à la liste de surveillance

138 Omnibus Trade and Competitiveness Act of 1988, Pub. L. No. 100-148, 102

Stat. 1107. La Communauté européenne adopta elle aussi un mécanisme similaire à

ce Super 301 et imposa, lors des négociations du cycle de l’Uruguay des sanctions
commerciales aux pays qui avaient un niveau de protection jugé insuffisant. Drahos,
« Negotiating Intellectual Property Rights », p. 178.
139 Cohen ; William A. Lovett, U.S.Trade Policy : History, Theory, and the WTO,

New York, Sharpe, 1999, p. 9.

140 Judith Bello et Alan Holmer, « The Heart of the 1988 Trade Act : A legislative

History of the Amendments to Section 301 », Stanford Journal of International Law,

vol. 25, 1988, p. 8 ; René Côté, « L’avènement d’un village planétaire : L’internationa-
lisation normative et le droit de l’informatique », in Entre droit et technique : Enjeux
normatifs et sociaux, sous la dir. de René Côté et Guy Rocher, Montréal, Thémis,
1994, p. 420.
141 19 U.S.C. § 2242(a)

larcier 127
L’exportation des règles

prioritaire, les pays visés doivent suivre les recommandations de l’USTR

ou engager des négociations avec les États-Unis.
Le Super 301, quant à lui, impose au USTR d’enquêter sur les pays
identifiés dans la liste prioritaire de surveillance 142. Si aucun accord
n’est conclu en trois ans ou si aucune compensation n’est offerte aux
États-Unis, l’USTR a l’obligation d’imposer des représailles, comme
la suspension d’un privilège commercial prévu dans un traité interna-
tional ou la hausse temporaire des tarifs douaniers 143. De cette façon, la
menace de sanction contre les pays qui refusent de rehausser le niveau
de leur protection des droits de propriété intellectuelle est devenue
beaucoup plus crédible.
Le premier pays ciblé par le Super 301 fut le Brésil. À cette époque,
ce pays, comme plusieurs autres, n’acceptait pas la brevetabilité des
produits pharmaceutiques. De l’avis de certains observateurs, l’USTR
cibla le Brésil parce qu’il était l’un des principaux opposants à la négo-
ciation de l’Accord sur les ADPIC et qu’il exerçait une forte influence sur
les autres pays en développement 144. Dès octobre 1988, l’USTR haussa
dramatiquement les tarifs douaniers des médicaments, du papier et des
produits électroniques venant du Brésil 145. Sous la pression, le prési-
dent brésilien annonça en juin 1990 qu’il modifierait sa législation pour
la rendre conforme aux demandes américaines 146. Fort de ce premier
succès, l’USTR imposa, de 1988 jusqu’à la conclusion de l’Uruguay
Round, des sanctions commerciales à six autres pays en développement
en raison de leur faible protection de la propriété intellectuelle 147.
Ces sanctions commerciales réussirent à briser les rangs des pays
opposés à la négociation de l’Accord sur les ADPIC 148. Dès 1990,
plusieurs pays en développement qui craignaient d’être les prochaines
cibles des sanctions commerciales des États-Unis acceptèrent de négo-

142 19 U.S.C. § 2411(a)

143 19 U.S.C. § 2411(c)
144 Drahos, Information Feudalism, p. 104 ; Sell, Private Power, p. 108.
145 Sell, Private Power, p. 108. 
146 Dès le mois suivant, les tarifs américains furent ramenés aux taux antérieurs.
147 Drahos, Information Feudalism, p. 99.
148 C’est ce que Martha Finnemore et Kathryn Sikkink appellent le tournant des

négociations, à partir duquel il n’est plus nécessaire d’exercer une pression pour qu’il
y a un changement de politique. Voir Finnemore et Sikkink, p. 901-902.

128 larcier
 La nécessité de dépasser le cadre multilatéral

cier des règles sur la propriété intellectuelle 149. Initialement, ils s’op-

posaient à l’adoption d’un traité sur la propriété intellectuelle au GATT
parce qu’ils privilégiaient le forum de l’OMPI. Mais, ils conclurent
qu’ils n’avaient plus le choix entre le GATT et l’OMPI, mais entre le
GATT ou les pressions unilatérales des États-Unis 150. C’est clairement
ce qu’affirma Ermory Simon, responsable de la propriété intellectuelle
au USTR lors du cycle de l’Uruguay :
« If the GATT fails in intellectual property, it does not mean the United
States Government will stop pushing foreign governments to improve their
international intellectual property regimes. It will simply shift to a different
emphasis, on which is already ongoing, and may become more sharply focused,
more contentious, and more confrontational that resolving issues through the
GATT. In that context, I want to also say that there are advantages to resolving
issues in the GATT. We prefer multilateralism. We prefer a regime by which
everybody can abide, that provides discrete and distinct rules about how to
proceed to resolve disputes. That is our preference but it is not necessarily our
only option » 151.

Les pressions unilatérales des États-Unis ne représentent qu’une

partie de l’équation qui permit de rallier les pays en développement.
Si certains d’entre eux cédèrent sous la menace de sanctions commer-
ciales, d’autres furent plutôt attirés par les promesses des autres accords
de l’OMC 152. L’accès au marché du textile et au marché agricole des pays
développés fut présenté comme une monnaie d’échange contre l’adop-
tion de l’Accord sur les ADPIC 153. Les perspectives d’exportation vers
les marchés européens et américains que leur promettaient ces accords
leur parurent sans doute plus tangibles que les éventuels effets négatifs

149 Gervais, The TRIPs Agreement, p. 15.

150 Sell et Prakash, p. 159 ; Ramanna, p. 150-174.
151 Cité dans Dohane, p. 497.
152 C’est ce que Ruth Gana appelle une coercition passive. Gana, « Has Creativity

Died in the Third World ? », p. 112. Voir aussi Yu, « Currents and Crosscurrents »,
p. 338.
153 Jacques Gorlin note que les périodes transitoires de l’Accord sur les textiles et

les vêtements et de l’Accord sur l’agriculture offrent aux pays développés des périodes
transitoires similaires à celles qui sont offertes dans l’Accord sur les ADPIC pour les
pays en développement. « Protection and Enforcement of Intellectual Property Rights
under TRIPs », in International Intellectual Property Law & Policy, sous la dir. de
Hugh C. Hansen, vol. 3, Yonkers, Juris Publishing, Londres, Sweet & Maxell, 1998,
p. 53-55.

larcier 129
L’exportation des règles

d’un renforcement des droits de propriété intellectuelle. Ils acceptèrent

l’Accord sur les ADPIC, non parce qu’ils le jugeaient avantageux, mais
parce qu’ils considèrent que la ratification de l’ensemble des Accords de
l’OMC était préférable à leur rejet.
Comme l’a bien formulé Peter Gerhart, il existe deux narrations
expliquant la négociation de l’Accord sur les ADPIC 154. Il y a d’abord
celle de la coercition, selon laquelle les États-Unis utilisent la menace
de sanctions commerciales pour parvenir à leurs fins. Il y a ensuite
celle du contrat, selon laquelle les pays en développement acceptent de
rehausser le niveau de la protection offerte en échange d’une ouverture
des marchés des pays développés aux produits agricoles et textiles. Les
deux narrations ne sont pas contradictoires, mais complémentaires.
Elles participent toutes les deux à la démonstration que l’association
entre le commerce et le droit des brevets permit aux États-Unis d’uti-
liser leur puissance. C’est l’exercice de cette puissance qui rallia tous les
partis du GATT à l’Accord sur les ADPIC.

§ 2. Le bilan de l’Accord sur les ADPIC

La signature de l’Accord sur les ADPIC par 124 pays représenta, sans
conteste, un succès majeur dans la politique commerciale américaine 155.
Jacques Gorlin, alors directeur de l’Intellectual Property Committee,
conclut avec triomphalisme : « We got 95 % of what we wanted ! » 156.
Linda Lourie, qui travaille au bureau de l’USTR, partage son enthou-
siasme : « The USA sees the TRIPs Agreement as an achievement far
beyond that which was thought possible at the outset of the negotia-

154 Gerhart, « Reflections : Beyond Compliance Theory », p. 368-373. Peter Yu iden-

tifie plutôt quatre narrations. Peter K. Yu, « TRIPs and Its Discontents », Marquette
Intellectual Property Law Review, vol. 10, no 2, 2006, p. 369-410.
155 Il ne s’agit pas de l’unique succès des États-Unis. Parmi les autres succès, mention-

nons l’adoption d’un accord sur le commerce des services. Sur la concomitance entre
la création de l’OMC et la dématérialisation de l’économie américaine, voir Raphaël
Belaiche Le nouveau droit des relations commerciales multilatérales : L’OMC et l’im-
matériel, Thèse de doctorat, Montpellier, Université Montpellier 1, 2000, 1029 p.
156 Cité dans Sell et Prakash, p. 160.

130 larcier
 La nécessité de dépasser le cadre multilatéral

tions » 157. En effet, l’Accord sur les ADPIC fixe des règles sur tous les
droits de propriété intellectuelle (A) et plusieurs indicateurs permettent
de croire que cette stratégie fut concluante sur le plan économique (B).

A. Les avancées de l’Accord sur les ADPIC

L’importance de l’Accord sur les ADPIC réside d’abord dans sa

portée symbolique 158. Comme le souligne Pierre Bourdieu, le droit
est la quintessence du pouvoir symbolique puisqu’il peut créer ce qu’il
nomme 159. Sous cet angle, l’Accord sur les ADPIC consacra la dimen-
sion cognitive de l’association entre le droit des brevets et le commerce
international. Quelques années auparavant, plusieurs membres du
GATT ne reconnaissaient toujours pas que le défaut de respecter les
droits de propriété intellectuelle représentait un obstacle au commerce.
Aujourd’hui, cela paraît presque incontestable. Le titre évocateur d’Ac-
cord sur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au
commerce ne laisse aucun doute sur ce sujet. Afin d’éviter toute contes-
tation, les membres de l’OMC ont reconnu explicitement dans le préam-
bule qu’une protection insuffisante des droits de propriété intellectuelle
peut créer des distorsions et des entraves commerciales 160. Pour cette
raison, il serait nécessaire, selon eux, de « promouvoir une protection
efficace et suffisante des droits de propriété intellectuelle » 161. Censé
représenter l’expression de la communauté internationale, l’Accord sur

157 Linda Lourie, « The US Position on Developing Trade Agreements Concerning

Intellectual Property », in ., Global Genetic Resources : Access and Property Rights, sous
la dir. de Steve Eberhart et al., Madison, Crop Science Society of America, 1998,
p. 77.
158 Michel Cosnard, « Les créations normatives des États, point de vue publiciste »,

in La mondialisation du droit, sous la dir. de Éric Loquin et Catherine Kessedjan,

Paris, Litec, 2000, p. 152.
159 Pierre Bourdieu, « The Force of Law : Toward a Sociology of the Juridical Field »,

Hastings Law Journal, vol. 38, 1987, p. 838.

160 Accord sur les ADPIC, Préambule, 1er cons. Ce paragraphe fait également réfé-

rence à la nécessité de « faire en sorte que les mesures et les procédures visant à faire
respecter les droits de propriété intellectuelle ne deviennent pas elles-mêmes des
obstacles au commerce légitime »
161 Ibid.

larcier 131
L’exportation des règles

les ADPIC formalise et légitime l’association entre le droit des brevets et

le commerce international 162.
C’est pourquoi plusieurs observateurs n’hésitent pas à souligner
l’étendue de sa portée symbolique. Selon Christopher May : « [The]
TRIPs agreement represents the triumph of the knowledge structure’s
agenda of metaphorical links between knowledge and property » 163.
Donald Richard arrive à une conclusion similaire : « The incorporation of
TRIPs into the formal institutional multilateral trading system GATT/
WTO, operates to lend the IPR agreement a mantle of moral autho-
rity and historical necessity » 164. Pour Kurt Burch, « TRIPs extends an
essentially liberal conception of social life as relations organized and
understood by reference to exclusive property rights » 165. Enfin, aux
yeux de Robert M. Sherwood et Carlos A Primo Braga, « TRIPs lega-
lizes the marriage of convenience of trade law with IP law at an inter-
national level » 166.
Outre cette portée symbolique, les implications juridiques sont
considérables. Malgré son nom officiel, il ne faut pas croire que l’accord
couvre uniquement les aspects des droits de propriété intellectuelle qui
sont strictement liés au commerce. D’abord, il exige des membres de
l’OMC qu’ils mettent en œuvre les principales obligations prévues dans
les grandes conventions de l’OMPI, notamment celles de Paris et de
Berne 167. À cet héritage de l’OMPI, l’Accord sur les ADPIC ajoute le
grand principe du droit économique international qu’est la clause de la
nation la plus favorisée 168. Puis, il met de l’avant ses propres innova-
tions, soit des règles de droit matériel pour tous les principaux droits
de propriété intellectuelle : droit d’auteur et droits connexes, marques
de commerce, indications géographiques, dessins industriels, brevets et
schémas de configuration de circuit intégré.

162 Sur la légitimation par les organisations internationales, voir Cox, Approches to
World Order, p. 138 ; Finnemore et Sikkink, p. 903.
163 May, A Global Political Economy, p. 43.
164 Richards, p. 132.
165 Burch, p. 215.
166 Robert Sherwood et Carlos Primo Braga, Intellectual Property, Trade, and

Economic Development : A Road Map for the FTAA Negotiations, Miami, North-South
Center, no 21, septembre 1996, p. 4.
167 Accord sur les ADPIC, art. 2.1 et 9.1.
168 Accord sur les ADPIC, art. 3-4.

132 larcier
 La nécessité de dépasser le cadre multilatéral

En matière de brevet, l’Accord sur les ADPIC diffusa à l’échelle des

membres de l’OMC des règles déjà en vigueur dans la majorité des pays
développés 169. Au début des années 1990, plusieurs pays en développe-
ment excluaient de la brevetabilité les produits pharmaceutiques, chimi-
ques et biotechnologiques 170. Or, l’article 27(1) prévoit qu’un « brevet
pourra être obtenu pour toute invention, de produit ou de procédé, dans
tous les domaines technologiques ». De même, alors que plusieurs pays
en développement limitaient la durée de protection à douze ou quinze
ans, l’article 33 impose que la durée minimale d’un brevet soit de vingt
ans à partir de la date de dépôt 171.
En plus de ces règles sur le droit matériel, un des principaux accom-
plissements de l’Accord sur les ADPIC est l’établissement de règles visant
à permettre « une action efficace contre tout acte qui porterait atteinte
aux droits de propriété intellectuelle » 172. En effet, il aurait été de peu
d’utilité que les membres de l’OMC modifient leurs lois et règlements
sur la propriété intellectuelle si les tribunaux, les services policiers et les
services douaniers ne les appliquaient pas. Par conséquent, l’Accord sur
les ADPIC prévoit l’obligation d’assurer des procédures civiles équita-
bles, d’habiliter des autorités judiciaires à ordonner des mesures provi-
soires, de permettre à un détenteur de droit de demander des saisies en
douane et de prévoir des procédures pénales pour les actes de contre-
façon 173.
En somme, l’Accord sur les ADPIC institutionnalise l’exportation des
règles communes aux États-Unis et à quelques autres pays développés
vers les pays en développement 174. Ces derniers durent apporter des

169 Perez-Pugatch, The International Political Economy, p. 6 ; Jayashree Watal,

Intellectual Property Rights in the WTO and Developing Countries, Londres, La Haye
et Boston, Kluwer Law International, 2001 ; Carlos M. Correa, Intellectual Property
Rights, the WTO and Developing Countries : The TRIPs Agreement and Policy Options,
Londres et New York, Penang, Zed Books & Third World Network, 2000.
170 UNCTAD-ICTSD, Resource Book on TRIPs and Development.
171 Accord sur les ADPIC, art. 33.
172 Accord sur les ADPIC, art. 41. Voir Jerome Reichman et David Lange, « Bargaining

around the TRIPs Agreement : The Case for ongoing Public-Private Initiatives to Facil-
itate Worldwide Intellectual Property Transactions », Duke Journal of Comparative &
International Law, vol. 9, 1999, p. 34.
173 Accord sur les ADPIC, art. 42, 50, 51 et 61.
174 Miller, p. 848.

larcier 133
L’exportation des règles

modifications majeures à leur droit des brevets alors que les États-Unis
ne firent que des modifications mineures 175. L’Accord sur les ADPIC
a incontestablement contribué à l’établissement d’un environnement
juridique plus favorable à la protection des inventions américaines et
tout indique qu’il se traduira par des gains économiques majeurs pour
les États-Unis.

B. L’espoir d’en tirer des gains économiques

La protection accrue de la propriété intellectuelle, conjuguée aux

investissements massifs des États-Unis en recherche et développe-
ment et à l’intensification des échanges commerciaux dans les biens
de hautes technologies, s’est traduite par une augmentation impor-
tante du nombre de demandes de brevet déposées à l’étranger 176. De
1994 à 2001, les résidents américains ont multiplié par sept le nombre
de demandes de brevet déposées à l’étranger alors que le nombre de
demandes qu’ils ont déposées aux États-Unis est resté constant 177. Au
cours de la même période, la part de l’ensemble des demandes de brevet
déposées à travers le monde par des résidents américains a grimpé de
30,4 % à 37,3 % 178. On ne peut établir un lien de causalité entre l’adop-
tion de l’Accord sur les ADPIC et la multiplication des demandes de
brevets déposées à l’étranger, mais on peut présumer que cet accord
a contribué à lever certaines exclusions à la brevetabilité et à créer un
l’environnement juridique plus prévisible pour les titulaires de brevets,
ce qui a pu avoir un effet positif sur le nombre de demandes déposées.

175 Par exemple, voir 35 U.S.C. § 104.

176 Durant les années 1990, la part du commerce de biens de haute technologie
continua de s’accroître, passant de 20 % à plus de 25 % de l’ensemble du commerce
international. Les États-Unis sont demeurés tout au long de cette période les premiers
investisseurs en recherche et développement. En 2000, près de 45 % des investisse-
ments en recherche et développement effectués dans le monde ont été faits aux États-
Unis. OCDE, Direction de la Science, de la technologie et de l’industrie, Tableau de
bord de la science, de la technologie et de l’industrie 2003, Paris, OCDE, 2003, p. 7-8,
en ligne : OCDE <http://www.oecd.org/dataoecd/40/20/17132010.pdf> (date d’accès :
23 mars 2006).
177 Voir : OMPI, Statistiques Brevets et PTC, en ligne : OMPI <http://www.wipo.int/

ipstats/fr/statistics/patents/index.html> (date d’accès 22 mars 2006).

178 En 2001, 8915019 demandes de brevet ont été déposées dont 4552963 venaient des

États-Unis. Sources : Ibid.

134 larcier
 La nécessité de dépasser le cadre multilatéral

Graphique 5 : Nombre de brevets déposés à l’étranger

par des résidents des États-Unis (1994-2001)
5000 000

4500 000

4000 000

3500 000

3000 000

2500 000

2000 000

1500 000

1000 000

500 000

1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001

Nombre de demandes déposées dans un pays en développement

Nombre de demandes déposées dans un pays développés
Nombre de demandes déposées aux É tats-Unis

Source : OMPI, Statistiques Brevets et PTC, en ligne : <http://www.wipo.int/ipstats/fr/statistics/patents/index.html>

La hausse du nombre de brevets et leur protection accrue ont sans

doute permis aux exportateurs américains de conquérir de nouvelles
parts de marché et d’augmenter le prix de leurs produits 179. Toute-
fois, ce phénomène ne s’est pas reflété dans la balance commerciale
des États-Unis. Rappelons que l’objectif d’intégrer le droit des brevets
dans les négociations commerciales multilatérales a été initialement
présenté aux États-Unis comme une réponse au déficit commercial
croissant. Bien sûr, personne ne considérait que la protection de la
propriété intellectuelle à l’étranger allait être suffisante pour résorber
à elle seule ce déficit. Mais personne ne s’attendait non plus à ce qu’il
passe de 112 milliards de dollars en 1984 à 665 milliards de dollars
vingt ans plus tard 180. Plus encore, personne ne s’attendait à ce que la
balance commerciale dans les secteurs qui dépendent le plus du droit
des brevets devienne négative après l’entrée en vigueur de l’Accord sur
les ADPIC. En effet, les importations de produits pharmaceutiques et de

179 Pamela Smith, « How Do Foreign Patent Rights Affect US Exports, Affiliate Sales,
and Licenses ? », Journal of International Economics, vol. 55, 2001, p. 411-439.
180 US Department of Commerce Bureau of Economic Analysis, en ligne : <www.bea.

gov>.

larcier 135
L’exportation des règles

produits chimiques organiques, deux catégories de produits qui dépen-

dent fortement du droit des brevets, ont augmenté plus rapidement que
leurs exportations. Partant d’une balance positive au début des années
1990, le commerce de ces produits connut une balance négative en
2000. Si on ne devait retenir que le critère de la balance commerciale,
il faudrait conclure que la stratégie associant le droit des brevets et le
commerce international fut un échec.

Graphique 6 : Importations et exportations de produits

pharmaceutiques aux États-Unis en milliers de dollars (1990-2000)
14 000 000

12 000 000

10 000 000

8 000 000

6 000 000

4 000 000

2 000 000

0
1990 1991 1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000

Exportations Importations

Source : site internet de l’OCDE, en ligne : http://www.oecd.org/statsportal

En fait, au lieu d’exporter leurs produits à partir des États-Unis,

plusieurs firmes américaines titulaires de brevets à l’étranger ont
préféré céder des licences à des producteurs locaux. D’autres ont profité
de la protection accrue de leurs inventions pour investir à l’étranger
et produire localement leurs inventions. Certaines d’entre elles impor-
tent ensuite aux États-Unis leurs produits, ce qui contribue à accen-
tuer le déficit commercial plutôt qu’à le résorber. Malgré le discours
établissant une association cognitive entre la protection des brevets et
le commerce international, la balance commerciale est une piètre indi-
cation du succès de la stratégie américaine.

136 larcier
 La nécessité de dépasser le cadre multilatéral

Par contre, l’Accord sur les ADPIC contribua à créer un climat

favorable aux investissements des firmes américaines. Un indicateur
plus pertinent est donc l’évolution des revenus internationaux sur les
redevances et les droits de licences venant des firmes étrangères et des
filiales établies à l’étranger. Depuis l’adoption de l’Accord sur les ADPIC,
les revenus étrangers réalisés par les firmes américaines sur les rede-
vances et les droits de licences n’ont cessé de croître. De 10 milliards
de dollars en 1987, ils sont passés à 48 milliards en 2003 181. Bien que
les paiements augmentent à un rythme similaire au revenu, la balance
positive s’accroît continuellement. Cette croissance est attribuable à la
fois aux pays développés et aux pays en développement, mais elle est
plus marquée dans cette deuxième catégorie de pays.

Graphique 7 : Revenus tirés par des firmes américaines

des licences et royautés (en millions de dollars)
60 000

50 000
Valeurs en millions de dollars

40 000

30 000

20 000

10 000

0
87

88

89

90

91

92

93

94

95

96

97

98

99

00

01

02

03

04
19

19

19

19

19

19

19

19

19

19

19

19

19

20

20

20

20

20

Années

OCDE Hors OCDE

Source : Site internet du US Department of Commerce Bureau of Economic Analysis, en ligne : <www.bea.gov>.

Une autre manifestation du climat plus favorable aux investisse-

ments des firmes américaines est la hausse des profits dégagés par les
firmes transnationales qui dépendent le plus du système des brevets.
L’industrie pharmaceutique est sans doute celle qui, avec l’industrie

181 US Department of Commerce Bureau of Economic Analysis, en ligne : <www.bea.

gov>.

larcier 137
L’exportation des règles

biotechnologique, dépend le plus de la protection des brevets aux États-

Unis et à l’étranger. Or, Marc-André Gagnon a démontré que, à partir
des années 1980, alors que le renforcement de la protection offerte par
les pays étrangers devenait une priorité du gouvernement américain,
la profitabilité des principales firmes pharmaceutiques américaines a
augmenté plus rapidement que celle de la moyenne des firmes enregis-
trées dans le Fortune 500 182. La brevetabilité des produits pharmaceu-
tiques dans un nombre croissant de pays, conjuguée à d’autres facteurs
comme les vagues de fusions et acquisitions, la hausse de la producti-
vité et le vieillissement de la population, explique cet écart.

Graphique 8 : Profitabilité de l’industrie pharmaceutique

comparée à celle de la moyenne du Fortune 500,
en millions de dollars constants de 1984

Source : Gagnon, The Nature of Capital in the Knowledge-Based Economy.

182 Marc-André Gagnon, The Nature of Capital in the Knowledge-Based Economy :

The Case of the Global Pharmaceutical Industry, thèse de doctorat, York University, à
paraître en 2007.

138 larcier
 La nécessité de dépasser le cadre multilatéral

En 2001, la Banque mondiale publia une étude prospective qui tenta

d’isoler les effets économiques de l’Accord sur les ADPIC. Les auteurs
comparèrent les rentes qu’ont tirées les titulaires de brevets à l’étranger
en 1995 avec celles qu’ils auraient pu tirer si l’Accord sur les ADPIC
avait été intégralement mis en œuvre au cours de cette même année.
Ils tinrent compte des effets des brevets sur les parts de marché, sur les
prix et sur les licences. Ils concluent que les États-Unis seraient, de loin,
les premiers bénéficiaires de l’Accord sur les ADPIC :
« The United States would gain the most income in terms of static rent
transfers, with a net inflow of some $ 19.1 billion per year. […] These calcula-
tions are static and ask only what the additional income on existing patents
would have been under TRIPs. They suggest that TRIPs could have a significant
impact on net incomes earned from foreign patents » 183 .

Sous cet angle, l’Accord sur les ADPIC serait effectivement un succès
dans la stratégie américaine. Cependant, il ne s’est probablement pas
encore directement traduit par une telle augmentation des parts de
marché, des prix et des cessions de licences à l’étranger puisqu’il n’a
pas encore été intégralement mis en œuvre par tous les pays, du moins
pas de la façon dont les États-Unis l’interprètent. C’est dans ce contexte
qu’ils cherchent aujourd’hui à poursuivre leur stratégie et à aller au-
delà de l’Accord sur les ADPIC.

§ 3. Aller au-delà de l’Accord sur les ADPIC

L’Accord sur les ADPIC représente certes une victoire de la politique

commerciale américaine, mais une victoire incomplète. Déjà en 1995,
lors de l’entrée en vigueur de l’accord, certaines de ses dispositions irri-
taient les États-Unis (A). Aujourd’hui, avec les développements tech-
nologiques et juridiques des dix dernières années, ils sont encore plus
déterminés à poursuivre leur mouvement d’exportation de droit (B).

183 Banque mondiale, Global Economic Prospects and the Developing Countries,
Washington, Banque mondiale, 2002, p. 137. Voir aussi Philip McCalman, « Reaping
What You Sow : An Emprirical Analysis of International Patent Harmonisation »,
Journal of International Economics, vol. 55, no 1, 2001, p. 161-186.

larcier 139
L’exportation des règles

A. Des avancées incomplètes

Si, selon Jacques Gorlin, l’Accord sur les ADPIC répond à 95 % aux
attentes américaines, il reste néanmoins un 5 % jugé insatisfaisant 184.
Les articles 7 et 8, sur les objectifs et les principes de l’Accord, comptent
certainement parmi ce 5 % d’insatisfaction. En effet, l’article 7 précise
que la protection des droits de la propriété intellectuelle doit être « à
l’avantage mutuel de ceux qui génèrent et de ceux qui utilisent des
connaissances techniques et d’une manière propice au bien-être social
et économique, et à assurer un équilibre de droits et d’obligations ».
L’article 8, quant à lui, souligne que les membres de l’OMC peuvent
prendre des mesures pour éviter que la protection des droits de propriété
intellectuelle soit contraire à leur développement socio-économique, et
notamment à la promotion de la santé publique, de la nutrition, de la
concurrence loyale, du développement technologique et du commerce,
à condition que ces mesures soient compatibles avec les dispositions de
l’accord. Ces deux articles s’éloignent de la vision propriétariste selon
laquelle le principe de la protection des droits de propriété intellec-
tuelle doit primer sur l’analyse des coûts et des bénéfices que ces droits
représentent pour l’ensemble de la société. Les articles 7 et 8 s’ancrent
dans une vision utilitariste pour laquelle la protection de la propriété
intellectuelle n’a de sens que si elle contribue au bien-être général de
la société. Ils ne sont pas des sauf-conduits permettant aux membres
de l’OMC de ne pas respecter leurs obligations, mais ils peuvent être
utilisés comme appuis pour les interpréter de façon permissive 185.
Les États-Unis ont également accepté trois exceptions importantes
au droit des brevets. Premièrement, les États-Unis auraient voulu que
l’accord précise que les droits conférés par un brevet ne soient pas

184 Lourie, p. 77.

185 Watal, Intellectual Property Rights in the WTO, p. 292 ; Jerome Reichman, « The
TRIPs Agreement Comes of Age : Conflict or Cooperation with the Developing Coun-
tries ? », Case Western Reserve Journal of International Law, vol. 32, no 3, 2000, p. 461.
Ils ont également été invoqués par le Canada pour justifier que les expériences et les
essais cliniques soient exclus des utilisations qui requièrent l’autorisation de titulaire
du brevet. Voir Groupe spécial, Canada – Protection conférée par un brevet pour un
produit pharmaceutique (2000), OMC Doc. WT/DS114/R, para. 7.26 (Rapport du
groupe spécial).

140 larcier
 La nécessité de dépasser le cadre multilatéral

épuisés par la vente du produit à l’étranger 186. Inversement, plusieurs

pays en développement tenaient à permettre que des produits achetés
à l’étranger puissent être importés sans l’autorisation du titulaire du
brevet, de façon à créer une concurrence avec les produits protégés.
C’est finalement la perspective de ces pays qui fut retenue : « Aucune
disposition du présent accord ne sera utilisée pour traiter la question de
l’épuisement des droits de propriété intellectuelle » 187.
Deuxièmement, l’Accord sur les ADPIC autorise quelques exclu-
sions à la brevetabilité. En droit américain, toute invention peut être
brevetable si elle satisfait aux conditions générales de brevetabilité 188.
Par contre, plusieurs délégations, incluant celle de la Commission euro-
péenne, réclamaient des exclusions spécifiques sur certains types d’in-
ventions. L’article 27(3) répondit à ces réclamations en prévoyant que
les Membres pourront aussi exclure de la brevetabilité « les méthodes
diagnostiques, thérapeutiques et chirurgicales pour le traitement des
personnes ou des animaux » et « les végétaux et les animaux autres que
les micro-organismes ».
Troisièmement, l’Accord sur les ADPIC autorise l’octroi de licences
obligatoires sans aucune restriction sur les motifs qui les justifient.
Une licence obligatoire est « une autorisation donnée par une auto-
rité nationale à une personne, sans le consentement du détenteur du
titre ou contre sa volonté, pour l’exploitation d’un objet protégé par un
brevet » 189. Lors des négociations, les États-Unis proposèrent de limiter
leurs recours à deux circonstances, soit lors de pratiques anticoncurren-
tielles ou lors d’une urgence nationale 190. Plusieurs pays considéraient
qu’un État devrait être libre de les imposer lorsque l’approvisionnement
du produit breveté est insuffisant ou que le titulaire n’exploite pas son

186 Watal, Intellectual Property Rights in the WTO, p. 295-296.

187 Accord sur les ADPIC, art. 6.
188 Diamond, Commissioner of Patents and Trademarks c. Chakrabarty, 447 U.S.

303, 206 USPQ 193 (1980) ; UNCTAD-ICTSD, Resource Book on TRIPs and Develop-
ment, p. 391.
189 Carlos M. Correa, Droits de propriété intellectuelle et Licences Obligatoires :

Options pour les Pays en Développement, T.R.A.D.E, Document de Travail 5, Genève,

Centre Sud, p. 3, en ligne : Centre Sud <http://www.southcentre.org/publications/
complicence/french/wp5french.pdf> (date d’accès : 22 mars 2006).
190 Watal, Intellectual Property Rights in the WTO, p. 320.

larcier 141
L’exportation des règles

invention 191. Finalement, l’Accord sur les ADPIC fixe plusieurs condi-

tions à l’octroi d’une licence obligatoire mais laisse à chaque membre de
l’OMC la liberté de déterminer les motifs qui les justifient 192.
En plus de ces trois exceptions importantes, le vocabulaire et les
formulations utilisés ouvrent la porte à des interprétations contraires
à celles que favorisent les États-Unis 193. Par exemple, les trois condi-
tions à la brevetabilité, que sont la nouveauté, l’activité inventive et l’ap-
plication industrielle, ne sont pas définies 194. Un membre de l’OMC
pourrait arguer qu’un éclair de génie de l’inventeur est nécessaire pour
que la condition de l’activité inventive soit satisfaite, écartant ainsi de
la brevetabilité toutes les inventions qui découlent uniquement d’un
processus automatisé 195. Nul doute que les États-Unis s’opposeraient à
une interprétation si restrictive de l’activité inventive 196.
De même, l’Accord sur les ADPIC impose aux membres de l’OMC
qui excluent les variétés végétales de la brevetabilité d’offrir une protec-

191 Ibid., p. 318.

192 Quelques circonstances particulières sont mentionnées, comme les situations
d’urgence nationale, les pratiques anti-concurrentielles, les utilisations publiques à
fins non commerciales et l’exploitation d’un second brevet. Voir Accord sur les ADPIC,
art. 31.
193 Comme le note Michel Cosnard, « La recherche d’une entente générale, ou la plus

générale possible, […] se fait le plus souvent au détriment de la précision de la règle qui,
générale dans son propos, se prêtera par la suite à toute sorte d’interprétations diver-
gentes nuisant à son uniformité ». Voir « Les créations normatives des États », p. 152.
Prenant acte de cette relative marge de manœuvre, plusieurs auteurs ont publié des
manuels destinés aux pays en développement pour leur indiquer comment interpréter
les obligations de l’Accord sur les ADPIC de la façon la moins restrictive possible. Voir
par exemple, Correa, Intellectual Property Rights, the WTO and Developing Coun-
tries, p. 227-250.
194 Accord sur les ADPIC, art. 27.2.
195 En biotechnologie, le processus inventif est souvent automatisé à l’aide de

machines telles que « les séquenceurs automatiques qui permettent de synthétiser

très rapidement des séquences de gènes et d’identifier le ou les gènes responsables de
la production d’une protéine particulière ». Jean-Pierre Clavier, Les catégories de la
propriété intellectuelle à l’épreuve des créations génétiques, Paris, L’Harmattan, 1998,
p. 141.
196 Cette notion fut reconnue par la Cour suprême des États-Unis en 1941, alors que

régnait un climat de méfiance envers les brevets. Cuno Eng. Corp. c. The Automatic
Devices Corp., 314 U.S. 84, 51 USPQ 272 (1941). Elle fut par la suite abandonnée, consi-
dérée comme trop sévère et trop vague. Voir Harries c. Air King Prod. Co., 183 F.2d
158, 162 (2nd Cir. 1950).

142 larcier
 La nécessité de dépasser le cadre multilatéral

tion par un « système sui generis efficace » 197. Aux yeux de plusieurs

pays en développement, un système sui generis efficace peut être un
système spécialement adapté afin de protéger les intérêts des petits agri-
culteurs 198. Par contre, pour les États-Unis, un tel système n’est efficace
que s’il est équivalent à celui prévu dans la Convention internationale
pour la protection des obtentions végétales (Convention UPOV) 199.
Jusqu’à ce qu’un groupe d’arbitrage se prononce, rien ne permet de
croire que l’interprétation américaine soit celle qui doit primer.
Selon certains, la plus importante concession des États-Unis est
l’autorisation des périodes transitoires pour les pays en développe-
ment 200. L’article 65 prévoit que les pays développés doivent mettre en
œuvre leurs obligations dès le 1er janvier 1996, alors que les pays en
développement devront arriver au même résultat le 1er janvier 2000 et
les pays les moins avancés le 1er janvier 2006. Ces périodes transitoires
sont équivalentes à celles dont bénéficient les pays développés pour
ouvrir leur marché du textile au pays en développement 201. Mais aux
yeux des États-Unis, elles représentent des délais supplémentaires avant
que leurs droits de propriété intellectuelle soient respectés. Ainsi, tout
au long des périodes transitoires autorisées, les États-Unis ont tenté de
convaincre les membres de l’OMC de ne pas en profiter pleinement et
de mettre en œuvre le plus rapidement possible leurs obligations 202.

197 Accord sur les ADPIC, art. 27.3(b).

198 OMC, Conseil des ADPIC, Réexamen des dispositions de l’article 27.3(b) : Résumé
des questions qui ont été soulevées et des observations qui ont été formulées, OMC
Doc. IP/C/W/369, 8 août 2002, p. 13-14, en ligne : OMC <http://www.wto.int/french/
tratop_f/trips_f/art27_3b_f.htm> (date d’accès : 3 avril 2006).
199 Communication from United States, Review of the provisions of article 27.3(b),

OMC Doc. IP/C/W/209, 3 octobre 2000, en ligne : OMC <http://docsonline.wto.org/

gen_search.asp>.
200 Benedicte Callan, « The Potential for Transatlantic Cooperation on Intellectual

Property in Asia », in Parners or Competitors ? The Prospects of US-European Coopé-

ration on Asia Trade, sous la dir. de Richard H. Steinberg, Los Angeles, BRIE, 1998,
p. 6. Lippert, p. 279-280.
201 Accord sur les textiles et les vêtements, OMC Doc., 1er janvier 2005, non cata-

logué, en ligne : OMC : <http://www.wto.org/english/docs_e/legal_e/16-tex_e.htm>

(date d’accès : 2 avril 2006), article 9.
202 De l’aveu même du bureau de l’USTR : « We have pressed all countries to meet

their obligations, and wherever possible, to accelerate implementation of these obliga-

tion ». USTR, The Work of USTR – Intellectual Property, 7 août 2004, en ligne : USTR

larcier 143
L’exportation des règles

Maintenant que les périodes transitoires sont échues pour les pays en
développement, ils aimeraient que l’Accord sur les ADPIC soit révisé
pour rattraper le retard par rapport à l’évolution du droit américain.

B. Un retard sur le droit américain

Les États-Unis n’ont jamais considéré l’Accord sur les ADPIC comme
l’aboutissement ultime du régime international des brevets. Dès le
lendemain de son entrée en vigueur, Jacques Gorlin, président de l’In-
tellectual Property Committee, proposait au gouvernement américain
de s’assurer que l’Accord sur les ADPIC progresse de façon continue,
en parallèle avec le droit américain 203. Or, ce dernier est lui-même en
constante évolution, notamment pour s’adapter aux nouvelles avan-
cées technologiques. Herbert Burkert se demande même, non sans une
certaine ironie, si c’est le droit ou les objets du droit qui évoluent le plus
rapidement 204.
Alors que le droit américain évolue constamment, l’Accord sur
les ADPIC n’a pas été amendé au cours des dix premières années de
son existence. Plusieurs firmes en concluent qu’il est désuet, qu’il ne
reflète plus l’état actuel de la technologie 205. La Biotechnology Industry
Organization, qui représente plus d’un millier de firmes biotechnologi-
ques américaines, le qualifie de « old style treaty » 206. Dans une lettre
adressée au USTR, son président a clairement indiqué que les obli-
gations ne répondent plus aux réalités contemporaines de l’industrie
biotechnologique :
« [The Biotechnology Industry Organization] advocates the establishment
of global standards protecting intellectual property comparable to those in

<http://www.ustr.gov/Trade_Sectors/Intellectual_Property/The_Work_of_USTR_-
_Intellectual_Property.html> (date d’accès : 2 avril 2006).
203 Gorlin, p. 53-57.
204 Hebert Burkert, « Nouveaux objets ou nouveau droit : Une tentative de synthèse »,

in Nouvelles technologies et propriété, sous la dir. de Ejan Mackaay, Montréal, Paris,

Thémis, Litec, 1991, p. 211.
205 Callan, p. 6 ; John Zarocostas, « Stronger biotech patent rules urged », Journal

of Commerce, 3 avril 1998, p. 3A.

206 Lettre de Carl Feldbaum, président de Biotechnology industry Organization à

Nicholas Godici, Directeur de USPTO, 6 mai 2002, en ligne : <http://www.bio.org/ip/

action/ltr20020506c.pdf> (date d’accès : 23 mars 2006).

144 larcier
 La nécessité de dépasser le cadre multilatéral

the United States. Unfortunately, existing international agreements governing

intellectual property, including the WTO TRIPs Agreement, fail to meet this
goal » 207.

L’Administration américaine semble adopter un point de vue

similaire. Une mise à jour l’Accord sur les ADPIC serait d’autant plus
urgente que l’immatériel occupe une place sans cesse croissante dans
l’économie américaine. Selon une étude réalisée pour le département
de la Justice, la part des actifs immatériels sur l’ensemble des actifs
des firmes américaines serait passée de 38 % en 1982 à près de 70 %
en 2000 208. Parallèlement, les pertes attribuées à la contrefaçon sont
en croissance, atteignant entre 200 et 250 milliards en 2005 selon les
estimations de l’USTR, et jusqu’à 500 milliards selon les estimations
de l’Association nationale des manufacturiers, ce qui représenterait des
centaines de milliers d’emplois perdus aux États-Unis 209. Dans l’es-
prit des décideurs publics américains, les enjeux soulevés ne sont pas
qu’économiques. La contrefaçon est de plus en plus associée au crime
organisé et au financement d’activités terroristes. Face à ce qui est
présenté comme un fléau, cinq départements américains ont mis sur
pied la Stratégie ciblant la piraterie organisée dont l’objectif est pour le
moins ambitieux : « Making the world a miserable place for modern-day
pirates » 210.
Du point de vue du gouvernement américain, la lutte à la contre-
façon est insuffisante. Il est également nécessaire de poursuivre l’ex-
portation du droit américain au-delà de l’Accord sur les ADPIC. Dans

207 Lettre de Carl B. Feldbaum, président de Biotechnology Industry Organization, à

Robert Zoellick, 29 janvier 2003.

208 Hedi Nasheri, « Addressing Global Scope of Intellectual Property Law », National

Institute of Justice, US Department of Justice, novembre 2004, p. 11, en ligne : NCJRS

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209 USTR, 2005 Special 301 Report, Washington, USTR, 2005, p. 3, en ligne : USTR

<http://www.ustr.gov/assets/Document_Library/Reports_Publications/2005/2005_
Special_301/asset_upload_file195_7636.pdf> (date d’accès : 24 mars 2006) ; Lettre de
J.W. Marriott, Président du Comité présidentiel sur les exportations, au Président des
États-Unis, 17 mars 2004, en ligne Comité présidentiel sur les exportations <http://
www.ita.doc.gov/TD/PEC/iprinvestorprotections.html> (date d’accès : 2 avril 2006) ;
210 USTR, Strategy Targeting Organized Piracy (Stop !), en ligne : USTR <http://www.

ustr.gov/assets/Document_Library/Fact_Sheets/2004/asset_upload_file507_6462.
pdf> (date d’accès : 2 avril 2006).

larcier 145
L’exportation des règles

un discours prononcé le 25 mai 2004, l’USTR Robert Zoellick souligna

son aspect désuet :
« When negotiations on the Uruguay Round began back in 1986, windows
were only made of glass, and mouse was still just a rodent, and the hottest IBM
desktop came with a 20 megabyte hard drive. Today, there is more computer
power in your car than there was in the Apollo spacecraft. And today, there’s
more people in South Africa alone who will log on the Internet than took part
with the Internet in the entire planet in 1994 when the Uruguay round was
completed » 211 .

Le Congrès a lui aussi pris acte que de ces insuffisances. Il amenda

d’abord le Special 301 pour préciser qu’une protection peut être consi-
dérée inefficace et insuffisante même si elle ne viole aucune disposition
de l’Accord sur les ADPIC 212. Plus récemment, le Congrès adopta la Loi
sur le commerce de 2002 (Trade Act of 2002) qui précise explicitement
que l’objectif de négociations du gouvernement devrait être la poursuite
de l’exportation du droit américain :
« The principal negotiating objectives of the United States regar-
ding trade-related intellectual property are […] to further promote
adequate and effective protection of intellectual property rights, inclu-
ding through
(I) ensuring accelerated and full implementation of the Agreement
on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights [and] ¸
(II) ensuring that the provisions of any multilateral or bilateral trade
agreement governing intellectual property rights that is entered into by
the United States reflect a standard of protection similar to that found
in United States law ; […] ».
Par cette loi, le Congrès signala clairement que l’Accord sur les
ADPIC n’est qu’une première étape dans l’exportation des règles de
droit américain. Les États-Unis ont l’objectif de poursuivre le dévelop-
pement du régime international des brevets.

211 Robert B. Zoellick, Allocution, Electronic Industry Alliance 2004 Government

– Industry Dinner, 25 mai 2004, Washington DC, en ligne : USTR <http://www.ustr.
gov/assets/Document_Library/USTR_Speeches/2004/asset_upload_file24_4099.pdf>
(date d’accès : 3 avril 2006).
212 19 U.S.C. § 2411(d)(3)(b).

146 larcier
 La nécessité de dépasser le cadre multilatéral

Conclusion

Ce premier chapitre a présenté la principale association qui

structure le régime international des brevets depuis l’adoption de
l’Accord sur les ADPIC, soit l’association entre le droit des brevets
et le commerce international. Sur le plan cognitif, cette association
s’appuie sur le respect de la propriété privée et la promotion d’un
commerce loyal. Sur le plan stratégique, elle a permis aux États-Unis
de convaincre plusieurs pays en développement de rehausser leurs
niveaux de protection en faisant miroiter les bénéfices que devaient
entraîner les autres accords de l’OMC et en brandissant la menace de
sanctions commerciales sous le mécanisme du Special 301. Elle fut
d’abord consacrée par le droit national avec la Loi sur le commerce
et les tarifs de 1984, puis par le droit international avec l’Accord sur
les ADPIC en 1994.
L’Accord sur les ADPIC marque l’avènement de l’hégémonie des
États-Unis dans le régime international des brevets. Il s’appuie sur des
fondements normatifs américains (comme le respect de la propriété
privée et le commerce loyal), fut négocié sous les pressions coercitives
américaines (notamment la menace de sanctions sous le mécanisme
du Special 301 et la promesse de bénéfice par l’Accord sur les textiles),
et reprend des règles du droit américain (comme la brevetabilité des
produits pharmaceutiques et des micro-organismes).
L’hégémonie du gouvernement américain est, d’une certaine façon,
partagée par les firmes transnationales américaines, et particulière-
ment dans le domaine de la pharmacie et de la biotechnologie. Elles
ont notamment joué un rôle central dans la formation du discours
justificatif de l’Accord sur les ADPIC. Elles ont également contribué à
sa négociation en proposant des versions préliminaires et en convain-
quant leurs homologues européennes et japonaises d’exercer une
pression sur leur gouvernement respectif pour appuyer le projet. En
outre, elles sont les premières bénéficiaires de l’Accord sur les ADPIC.
Celui-ci n’a pas contribué au redressement du déficit commercial
américain, mais à la meilleure protection de leurs investissements à
l’étranger.
Constater l’hégémonie américaine n’exclut pas que d’autres acteurs,
notamment la Commission européenne et le Japon, aient joué un rôle

larcier 147
L’exportation des règles

important dans la négociation de l’accord 213. Ces pays appuyèrent les

positions américaines lors la négociation de l’Accord sur les ADPIC et
contribuèrent également à la coercition des pays en développement.
Constater l’hégémonie américaine n’exclut pas non plus qu’il existe des
forces contre-hégémoniques, même aux États-Unis, qui sont significa-
tives. Simplement, le gouvernement américain et les firmes américaines
ont été les principaux architectes de l’Accord sur les ADPIC 214.
Rien ne garantit cependant que cette hégémonie, consacrée en 1994,
demeurera immuable. Si l’Accord sur les ADPIC était perçu comme
la nouvelle frontière du droit international des brevets en 1995 215,
cette dernière compte aujourd’hui, du point de vue des États-Unis,
plusieurs brèches importantes. Le gouvernement américain souhaite-
rait que le droit international des brevets poursuive son évolution pour
tenir compte des développements technologiques et juridiques des dix
dernières années. Dans ce contexte, l’Accord sur les ADPIC, qui est le
résultat d’interactions passées entre l’hegemon américain et les pays en
développement, devient le cadre fixant les contraintes et les occasions
pour les interactions futures 216. Or, ce nouveau cadre d’interaction
n’est peut-être pas aussi favorable aux États-Unis qu’ils le souhaite-
raient. Les pays en développement ont adhéré à l’Accord sur les ADPIC
en raison des pressions coercitives, mais ils n’ont pas nécessairement
été convaincus de la pertinence de l’association cognitive entre le droit
des brevets et le commerce international. Ils ont peut-être changé leurs
politiques, mais pas leur vision 217. Ce déséquilibre entre la coercition
et la socialisation opérées par l’hegemon créa un climat favorable à la
contestation du régime par une norme contre-hégémonique, associant
le droit des brevets aux problèmes de développement international.

213 « Identification of the United States as the hegemonic state in the modern world
system derives from ts ability to impose the necessary order not in the interest of U.S.
capitalist competitiveness, but rather in the interest of global capital accumulation, in
which US capitalism claims a disproportionate share », Richards, p. 102 
214 Braithwaite et Drahos, Global Business Regulation, p. 66 ; Richards, p. 112 ;

Sell, Power and Ideas, p. 39 ; VanGrasstek Communications, p. 92-93. 

215 Braithwaite et Drahos, Global Business Regulation, p. 85.
216 Susan Sell, « TRIPs and the Access to Medicines Campaign », Wisconsin Interna-

tional Law Journal, vol. 21, été 2002, p. 496.

217 Sell, « Intellectual Property Protection and Antitrust », p. 317 ; Yu, « Toward a

Nonzero-Sum Approach », p. 580.

148 larcier
 Chapitre 2

Le droit des brevets

et le développement international

Les régimes hégémoniques sont fragiles. Ils nécessitent une certaine

forme de consentement de la part des acteurs dominés tout en imposant
des règles qui ne leur sont pas nécessairement bénéfiques. Les acteurs
dominés sont susceptibles de remettre en question leur participation et
de proposer l’établissement de normes de contre-régime. Si la contesta-
tion menace de révolutionner le régime, l’hegemon devra alors procéder
à des ajustements pour se maintenir en place 218.
Depuis 1994, les droits de propriété intellectuelle et l’Accord sur
les ADPIC sont de plus en plus critiqués par un nombre croissant
d’acteurs. Le droit d’auteur, par exemple, est l’objet de critiques crois-
santes, notamment à travers la question des logiciels libres et du partage
de fichiers sur Internet. Le droit des brevets est lui aussi contesté plus
que jamais. Sans être radicalement opposés au système des brevets, il
conviendrait selon les critiques de préserver une marge de manœuvre
pour laisser à chaque État le soin de déterminer leur propre équilibre
entre la protection et la libre concurrence en fonction de leur niveau de
développement. Comme le remarque Susan Sell, les critiques du régime
international des brevets ne réclament pas le rejet complet de l’Accord
sur les ADPIC, mais de sérieux ajustements :
« With the exception of initial developing country resistance, opposition to
TRIPs emerged rather late – after its adoption. This implies that while TRIPs
cannot be undone in any direct sense, the fight over loopholes, alternative inter-
pretations of vague language, and perhaps, most importantly, effective resis-
tance to further expansion of global intellectual property rights lie ahead » 219.

218 Jock A. Finlayson et Mark Zacher, « The GATT and the Regulation of Trade
Barriers : Regime Dynamics and Functions », in International Regime, sous la dir. de
Stephen Krasner, Cornell University Press, 1985, p. 313.
219 Sell, « TRIPs and the Access », p. 498. Selon Morten Boas et Desmond McNeil,

une idée aurait un plus grand pouvoir de changement si elle propose une réforme
plutôt qu’une révolution par rapport aux idées dominantes dans les organisations
internationales en place. « An important insight to be gained from this volume is

larcier 149
L’exportation des règles

Dans ce deuxième chapitre, nous présentons les forces contesta-

taires du régime par le biais de l’association entre le droit des brevets
et le développement. Comme l’association entre le droit des brevets et
le commerce, celle entre le droit des brevets et le développement est à
la fois cognitive et stratégique. Elle est cognitive parce qu’elle s’appuie
sur la croyance que le droit international des brevets représente une
contrainte majeure à l’objectif de développement, tel que consacré et
légitimé par des traités multilatéraux existants (section 1). Mais cette
intégration du régime du développement dans le régime des brevets est
également stratégique parce que l’objectif du développement permet
de renvoyer à l’hegemon l’incohérence de ses politiques et de former
une large coalition contestatrice autour d’organisations déjà existantes
(section 2). De cette façon, il sera possible de dégager un portrait global
du multilatéralisme afin de mieux comprendre pourquoi l’hegemon
américain s’est tourné vers le bilatéralisme pour poursuivre l’exporta-
tion de son droit.

Section 1
Une association bicéphale

Dans le premier chapitre, nous avons souligné que les États-Unis

ne purent légitimer l’exportation de leur droit simplement par leurs
stricts intérêts commerciaux. Ils durent appuyer leur politique sur
des principes soi-disant universels. Il en va de même pour les forces
contre-hégémoniques. Les pays en développement ne peuvent dénoncer
l’Accord sur les ADPIC, auquel ils ont par ailleurs consenti en échange
d’avantages commerciaux, en faisant référence à leurs besoins en trans-
fert technologique. La contestation du régime doit elle aussi se fonder
sur des principes soi-disant universels.

that for an idea to make an impact in a multilateral institution it must be possible to

adapt of distort that idea in accordance with the dominant knowledge-system, the
collective institutional identity formed around this knowledge system, and the power
relationships in the world political economy that maintain them », Boas et McNeil,
p. 217. Sur la résistance à l’Accord sur les ADPIC, voir également l’ouvrage de Debora
Halbert.

150 larcier
 La nécessité de dépasser le cadre multilatéral

Curieusement, tout comme l’hegemon, les forces contestatrices

appuyèrent leurs revendications sur le respect de la propriété d’autrui et
la nécessité d’établir un commerce loyal. Par contre, comme on pouvait
s’y attendre, leur interprétation de ces deux principes différait de celle
de l’hegemon. Pour illustrer leur interprétation de ces principes, ils
concentrèrent leur discours sur deux enjeux particuliers. Cette concen-
tration du discours contestataire permet, par des exemples concrets et
frappants, de mobiliser efficacement l’attention des différents acteurs,
incluant celle de l’opinion publique. Ces deux enjeux mobilisateurs
sont la protection de la biodiversité (§ 1) et l’accès aux médicaments
(§ 2) 220.

§ 1. Le droit des brevets et la biodiversité

Pour comprendre l’association cognitive entre le régime de la biodi-

versité et celui des brevets, il est nécessaire de remonter à la source, c’est-
à-dire à la Convention sur la diversité biologique 221. Conclue à Rio de
Janeiro en 1992, cette convention intègre des objectifs environnemen-
taux, sociaux et économiques : « Les objectifs de la présente Convention
[…] sont la conservation de la diversité biologique, l’utilisation durable
de ses éléments et le partage juste et équitable des avantages décou-
lant de l’exploitation des ressources génétiques » 222. Alors que les deux
premiers objectifs soulèvent relativement peu de débats, le troisième est
l’objet de vives controverses 223. Il reflète un fragile compromis entre
les pays fournisseurs de ressources génétiques, riches en diversité biolo-

220 D’autres enjeux ont également été associés au droit des brevets pour promouvoir
la prise en compte du développement dans le régime, comme le respect des droits de
l’homme et l’agroéconomie. Mais la question de la biodiversité et celle de l’accès aux
médicaments ont occupé l’avant-scène des débats.
221 Sur les aspects stratégiques de cette association, voir Kristen Rosendal, « Impacts

of Overlapping International Regimes : the Case of Biodiversity », Global Governance

vol. 7, no 1, 2001, p. 95-118.
222 Convention sur la diversité biologique, 5 juin 1992, 31 I.L.M. 818, art. 1.
223 Jean-Frédéric Morin, La Convention sur la diversité biologique : partage

des avantages et respect de la propriété intellectuelle, Montréal, Observa-

toire sur la génétique, 2003, en ligne : IRCM <http://www.ircm.qc.ca/bioethique/
obsgenetique/cadrages/cadr2003/c_no14_03/c_no14_03_03.html> (date d’accès :
22 mars 2006).

larcier 151
L’exportation des règles

gique et culturelle, et les pays utilisateurs de ces ressources, riches en

biotechnologies. D’une part, la Convention sur la diversité biologique
reconnaît que les utilisateurs peuvent légitimement obtenir des brevets
sur les inventions développées à partir de ressources biologiques. D’autre
part, elle prévoit que les fournisseurs de ces ressources et les titulaires
de savoirs traditionnels sur ces ressources ont le droit d’obtenir une
part des avantages qui découlent de leur utilisation.
Plusieurs questions relatives à la mise en œuvre de l’objectif
du partage des avantages ne sont pas précisées par la Convention,
notamment celles qui concernent la coexistence de différents droits
de propriété sur les ressources génétiques. En raison de ces impréci-
sions, les États-Unis craignent que la règle du partage des avantages
soit interprétée de façon à restreindre l’application des brevets sur le
matériel biologique. Cette crainte explique qu’ils soient l’un des rares
pays à n’avoir pas ratifié la Convention sur la diversité biologique 224.
Inversement, les critiques du régime international des brevets font une
interprétation généreuse de la règle du partage des avantages, conférant
aux pays en développement des droits de propriété sur les ressources
génétiques (A) et les savoirs traditionnels (B).

A. La propriété des ressources génétiques

Jusqu’à la conclusion de la Convention sur la diversité biologique,

les ressources génétiques étaient considérées, en droit international,
comme des parties intégrantes du patrimoine commun de l’huma-
nité 225. Les différents utilisateurs qui effectuaient des prélèvements
in situ, comme les jardins botaniques, les firmes biotechnologiques et
les centres de recherche universitaires, bénéficiaient d’un accès relati-
vement libre aux ressources génétiques. La convention rompit avec ce
régime en affirmant que « les États ont le droit souverain d’exploiter leurs

224 Les États-Unis auraient proposé sans succès cette disposition : « Nothing in this
Conventions, or any protocol or annex thereto, shall derogate from the rights and
obligations of its contracting Parties under other international agreement in force for
them ». Melinda Chandler, « The Biodiversity Convention Selected Issues of Interest
to the International Lawyer », Colorado Journal of International Environmental Law
and Policy, vol. 4, 1993, p. 150.
225 Engagement international sur les ressources phytogénétiques, 23 novembre 1983,

Rés. 6/83, Conférence de la FAO, 22e sess. (tenue à Rome du 5 au 23 novembre 1983).

152 larcier
 La nécessité de dépasser le cadre multilatéral

propres ressources » 226 et que « le pouvoir de déterminer l’accès aux

ressources génétiques appartient aux gouvernements » 227. Si les utilisa-
teurs veulent accéder à des ressources génétiques in situ, ils doivent non
seulement obtenir le consentement préalable du pays fournisseur mais
également partager, selon des modalités mutuellement convenues, « les
résultats de la recherche et de la mise en valeur ainsi que des avantages
résultant de l’utilisation commerciale et autre des ressources génétiques
avec la Partie contractante qui fournit ces ressources » 228. Ce partage
des avantages peut notamment prendre la forme de transferts de tech-
nologie ou de redevances sur la commercialisation d’un produit.
L’exemple le plus célèbre d’un tel partage des avantages est celui
conclu entre l’entreprise pharmaceutique Merck et l’Instituto Nacional
de Biodiversidad (INBio), organisme mandaté par le gouvernement
costaricain comme fournisseur de ressources génétiques. En échange
de 10 000 échantillons puisés dans les forêts costaricaines et d’un droit
exclusif sur ces ressources, Merck versa un peu plus d’un million de
dollars à INBio et s’engagea à remettre une part des profits tirés de la
commercialisation de produits développés à partir de ce matériel géné-
tique 229.
Tout comme les brevets, le droit de réclamer un partage des avan-
tages s’appuie à la fois sur des justifications propriétaristes et des justi-
fications utilitaristes 230. D’un point de vue propriétariste, le partage
des avantages est perçu comme un droit que les communautés qui
fournissent les ressources génétiques ont acquis en les conservant, et
même, dans le cas des ressources agricoles, en intervenant dans leur

226 Convention sur la diversité biologique, art. 2.

227 Ibid., art. 15.1.
228 Ibid., art. 15.7.
229 Ana Sittenfeld et Rodrigo Gamez, « Biodiversity Prospecting by INBio », in

Biodiversity Prospecting : Using Genetic Resources for Sustainable Development, sous la

dir. de Walter Reid et al., États-Unis, Costa Rica, Kenya, WRI, INBio, USA Rainforest
Alliance, ACTS, 1993, p. 69-97. Un décret du gouvernement du Costa Rica précise :
« Las propiedades bioquímicas y genéticas de los elementos de la biodiversidad silves-
tres o domesticados son de dominio público ». Costa Rica, Ley de biodiversidad, Loi
no 7788, 30 avril 1998, art. 6.
230 Hanne Svarstad, « Reciprocity, biopiracy, heroes, villains and victims », in

Bioprospecting : From Biodiverstity in the South to Medecines in the North, sous la dir.
de Hanne Svarstad et Shivcharn Dhillion, Oslo, Spartacus Forlag, 2000, p. 20.

larcier 153
L’exportation des règles

composition génétique. Certaines variétés agricoles ont effectivement

été développées par des générations d’agriculteurs qui ont sélectionné
les meilleures semences pour obtenir des variétés aux traits génétiques
particulièrement bien adaptés à leur milieu 231. Ce rôle dans la conser-
vation et le développement des ressources génétiques conférerait aux
communautés locales des droits de propriété quasi naturels sur leurs
ressources. Il ne serait que justice qu’elles en contrôlent l’accès, qu’elles
obtiennent une redevance sur leur utilisation et qu’elles puissent profiter
librement des inventions agricoles et pharmaceutiques développées à
partir de celles-ci. Dès lors, la brevetabilité des inventions qui s’appuient
sur des ressources génétiques prélevées in situ auprès des communautés
locales est perçue, si elle est effectuée par des tiers non autorisés par les
communautés locales, comme une usurpation qualifiée de biopiraterie
ou de biocolonialisme 232. La militante indienne Vandana Shiva, ferme-
ment opposée à l’Accord sur les ADPIC, est l’une des principales porte-
parole de cette perspective propriétariste :
« The United States has accused the Third World of piracy. [However], if
the contributions of Third World people are taken into account, the roles are
dramatically reversed : the United States would owe Third World countries $ 302
million in agriculture royalties and $ 5.1 billions for pharmaceuticals » 233.

Vandana Shiva n’est pas seule à défendre cette perspective. Plusieurs

ONG, universitaires et pays en développement y adhèrent et considè-
rent également que le droit d’obtenir une part des avantages découlant
de l’utilisation des ressources génétiques est irréconciliable avec le droit
de déposer un brevet sur du matériel biotechnologique. Ils réclament
la modification de l’Accord sur les ADPIC pour permettre, voire pour
imposer, l’exclusion de la brevetabilité des inventions biotechnologi-
ques 234. C’est notamment la position défendue par Genetic Resources

231 David Cleveland et Stephen Murray, « The World’s Crop Genetic Resources
and the Rights of Indigenous Farmers », Current Anthropology, vol. 38, no 4, 1997,
p. 480 ; Tony Simpson, Indigenous Heritage and Self-Determination : The Cultural and
Intellectual Property Rights of Indigenous Peoples, Copenhague, International Work
Group for Indigenous Affairs, 1997, p. 139-140.
232 Svarstad, p. 20.
233 Vandana Shiva, The Plunder of Nature & Knowledge, Boston, South End Press,

1987, p. 56.
234 Laurie Anne Whitt, « Indigenous Peoples, Intellectual Property & the New

Imperial Science », Oklahoma City University Law Review, vol. 23, 1998, p. 211-259 ;

154 larcier
 La nécessité de dépasser le cadre multilatéral

Action International : « Implementation of TRIPs in developing countries

should be challenged and suspended on the basis on its irreconcilable
conflict with the CBD » 235. C’est également la position défendue par des
pays comme l’Inde et le Kenya au sein du Conseil des ADPIC 236.

Tableau 7 : Le discours contestataire (le cas des ressources généti-

ques)

Discours hégémonique Discours contestataire

Richesse à protéger Les inventions biotechnologiques Les ressources génétiques
Comportement La piraterie La biopiraterie
condamnable
Droits réclamés Des droits privés exclusifs sur la Des droits communautaires exclu-
fabrication des inventions sifs sur l’accès aux ressources géné-
tiques
Justification proprié- Ces droits sont acquis par l’activité Ces droits sont acquis par les acti-
tariste inventive moderne vités traditionnelles de conserva-
tion et l’amélioration
Justification utilita- Ces droits sont nécessaires pour Ces droits sont nécessaires pour
riste stimuler l’innovation stimuler la conservation
Fondement juridique L’Accord sur les ADPIC La Convention sur la diversité biolo-
gique

Toutefois, l’incompatibilité entre les brevets et les droits d’accès aux

ressources s’appuie sur un postulat controversé : le matériel génétique
qui fait l’objet d’un droit d’accès comprendrait l’information génétique

Keith Aoki, « Neocolonialism, Anticommons Property, and Biopiracy in the (Not-So-

Brave) : New World Order in International Intellectual Property Protection », Indiana
Journal of Global Legal Studies, vol. 6, automne 1998, p. 11-58.
235 GRAIN, « TRIPs versus CBD : Conflicts between the WTO Regime of Intellec-

tual Property Rights and Sustainable Biodiversity Management », Global Trade and
Biodiversity in Conflict, no 1, avril 1998, en ligne : GRAIN <www.grain.org/publica-
tions/issue1-en-p.htm> (date d’accès : 10 octobre 2004).
236 Communication de l’Inde, Examen des dispositions de l’article 27(3)(b), OMC Doc.

IP/C/W/195, 12 juillet 2000 ; Communication du Kenya au nom du groupe africain,

Examen des dispositions de l’article 27(3)(b), OMC Doc. IP/C/W/163, 8 novembre
1999, en ligne : OMC <http://docsonline.wto.org/gen_search.asp>.

larcier 155
L’exportation des règles

qui lui est associée et qui est potentiellement brevetable. Pour que les
droits d’accès limitent la possibilité de breveter l’information géné-
tique associée à une ressource génétique, ils doivent non seulement
s’appliquer au matériel tangible, mais aussi à l’intangible génétique
qu’il contient. Sinon, le matériel et l’immatériel génétiques peuvent
faire l’objet de droits de propriété et de droits d’accès différents, voire
complémentaires.
Puisqu’il n’y a pas de consensus international sur la question de
savoir si les droits d’accès au matériel génétique comprennent des
droits d’accès à l’intangible génétique, il semble vain d’espérer qu’elle
puisse justifier un amendement à l’Accord sur les ADPIC pour exclure
tout matériel génétique de la brevetabilité. On peut même remarquer
qu’un nombre croissant de spécialistes, comme Carlos Correa et David
Downes, considèrent que cet accord et la Convention sur la diversité
biologique ne sont pas fondamentalement en conflit 237. Cette position
sous-entend que les droits de propriété prévus dans les deux traités s’ap-
pliquent à des objets différents, l’un à l’intangible et l’autre au tangible.
Néanmoins, même en reconnaissant que les droits d’accès au maté-
riel génétique et les droits de propriété intellectuelle s’appliquent à des
objets différents, certains réclament des ajustements en vue de favo-
riser la mise en œuvre de la Convention sur la diversité biologique. Ce
deuxième discours contestataire, plus nuancé, s’appuie sur une vision
utilitariste des droits d’accès aux ressources génétiques prévus dans la
convention. Selon cette vision, le partage des avantages est simplement
un moyen pour obtenir du financement et des technologies destinés à
la conservation de la diversité biologique 238. Mais alors que la conven-

237 David Downes, « The Convention on Biological Diversity and the GATT », in The
Use of Trade Measures in Select Multilateral Environmental Agreements, sous la dir.
de Robert Housman, Nairobi, UNEP, 1995, p. 198.
238 D’abord, on suppose que les fonds versés aux fournisseurs seront réinvestis dans

la conservation. Ensuite, on espère que les utilisateurs transféreront également des

technologies et que ces technologies pourront servir à la conservation. Enfin, on
présume que les fournisseurs seront incités à conserver leurs ressources pour pouvoir
les vendre à d’éventuels utilisateurs. Shane Mulligan, « For Whose Benefit ? Limits
to Sharing in the Bioprospecting Regime », Environmental Politics, vol. 8, no 4, hiver
1999, p. 38 ; Jean-Frédéric Morin, « Les accords de bioprospection répondent-ils aux
objectifs de la Convention sur la biodiversité », Revue de droit de l’Université de Sher-
brooke, vol. 34, no 1, novembre 2003, p. 308-343.

156 larcier
 La nécessité de dépasser le cadre multilatéral

tion a plus de dix ans, les flux monétaires et technologiques des utilisa-
teurs vers les fournisseurs sont encore minimes, du moins insuffisants
pour financer la conservation de la biodiversité. Parmi les diagnostics
posés pour expliquer ce dysfonctionnement, on pense que plusieurs
utilisateurs ignorent leurs obligations 239. Pour résoudre ce problème,
on propose d’imposer aux demandeurs de brevet de divulguer l’origine
des ressources génétiques utilisées pour développer leur invention 240.
De cette façon, les fournisseurs pourraient plus facilement retracer les
transferts de ressources génétiques et identifier les contrevenants. Les
tenants de cette solution proposent que l’Accord sur les ADPIC soit
modifié pour autoriser expressément cette obligation de divulgation
ou même pour l’imposer à tous les membres de l’OMC. Ainsi, dans
une communication du 21 juin 2002, la Mission permanente du Brésil
à l’OMC, au nom des délégations brésilienne, chinoise, cubaine, domi-
nicaine, équatorienne, indienne, pakistanaise, thaïlandaise, vénézué-
lienne, zambienne et zimbabwéenne, a soumis cette proposition :
« Il faudrait modifier l’Accord sur les ADPIC de façon à prévoir que
les Membres exigeront de tout demandeur d’un brevet portant sur du
matériel biologique ou des savoirs traditionnels comme condition à
l’obtention des droits de brevet :
1) qu’il divulgue la source et le pays d’origine de la ressource biolo-
gique et des savoirs traditionnels utilisés dans l’invention ;
2) qu’il apporte la preuve du consentement préalable donné en connais-
sance de cause par le biais de l’approbation par les autorités confor-
mément aux régimes nationaux pertinents ;

239 Sélim Louafi et Jean-Frédéric Morin, Gouvernance internationale de la biodi-

versité : Comment intégrer les utilisateurs de ressources génétiques, Paris, Institut
du développement durable et des relations internationales, février 2004, en ligne :
IDDRI <http://www.iddri.org/iddri/telecharge/syntheses/sy04_abs.pdf> (date d’accès :
22 mars 2006).
240 Jean-Frédéric Morin, « La divulgation de l’origine des ressources génétiques :

Une contribution du droit des brevets au développement durable », Les Cahiers de la

propriété intellectuelle, vol. 17, no 1, 2005, p. 31-47 ; David Vivas-Eugui, « Requiring
the Disclosure of the Origin of Genetic Resources and Traditional Knowledge : the
Current Debate and Possible Legal Alternatives », in Trading in Knowledge,Development
Perspectives on TRIPs, Trade and Sustainability, sous la dir. de Chistophe Bellman,
Graham Dutfield et Ricardo Meléndez-Ortiz, Londres, Earthscan, 2003, p. 201-
202.

larcier 157
L’exportation des règles

3) qu’il apporte la preuve du partage juste et équitable des avantages

conformément au régime national du pays d’origine » 241.

L’industrie biotechnologique américaine et les États-Unis ne parta-

gent pas ce point de vue, alléguant que les brevets ne sont pas destinés
à réglementer l’accès aux ressources génétiques et le partage des avan-
tages qui découlent de leur utilisation 242. Ils s’opposent fermement à ce
que l’Accord sur les ADPIC soit modifié pour tenir compte des objectifs
de la Convention sur la diversité biologique, que ce soit pour favoriser la
protection des ressources génétiques ou celle des savoirs traditionnels.

B. La propriété des savoirs traditionnels

La question de la protection des savoirs traditionnels constitue

un enjeu tout aussi controversé que la question de la protection des
ressources génétiques. Les savoirs traditionnels sont des connaissances
transmises de génération en génération à l’intérieur d’une commu-
nauté culturelle. Certains, dont ceux sur les propriétés médicinales des
plantes, intéressent particulièrement les industries biotechnologiques
et pharmaceutiques. Puisque ces savoirs appartiennent au domaine
public, les firmes biotechnologiques et pharmaceutiques peuvent libre-
ment les utiliser pour orienter leurs recherches et développer des inven-
tions brevetables 243.

241 Communication des États-Unis, Relations entre l’Accord sur les ADPIC et la
Convention sur la diversité biologique et la protection des savoirs traditionnels, OMC
Doc. IP/C/W/356, 24 juin 2002, p. 5-6 ; Communication des Communautés euro-
péennes et de leurs États membres, Relations entre l’Accord sur les ADPIC et la Conven-
tion sur la diversité biologique et la protection des savoirs traditionnels, OMC Doc.
IP/C/W/383, 17 octobre 2002, en ligne : OMC <http://docsonline.wto.org/gen_search.
asp>.
242 OMC, Relations entre l’Accord sur les ADPIC et la Convention sur la diversité

biologique et la protection des savoirs traditionnels. Résumé des questions qui ont été
soulevées et des observations qui ont été formulées, OMC Doc. IP/C/W/368, 8 août
2002, p. 8 ; Susan K. Finston, « An American Bioindustry Alliance Perspective on
CBD/TRIPs Issues in the Doha Round », Global Economy Journal, vol. 5, no 4, 2005,
en ligne : Bepress <http://www.bepress.com/gej/vol5/iss4/24/> (date d’accès : 23 mars
2006).
243 Ces savoirs peuvent néanmoins faire l’objet de droits de propriété en droit coutu-

mier local.

158 larcier
 La nécessité de dépasser le cadre multilatéral

Selon plusieurs critiques du régime international des brevets, l’uti-

lisation d’un savoir traditionnel par un tiers, sans l’autorisation de la
communauté titulaire de ce savoir, est un acte immoral et condam-
nable 244. Les savoirs traditionnels devraient être protégés au même
titre que les savoirs modernes. Le principal appui juridique à cette thèse
est l’article 8(j) de la Convention sur la diversité biologique :
« Chaque partie contractante […] respecte, préserve et maintient les
connaissances, innovations et pratiques des communautés autochtones et
locales qui incarnent des modes de vie traditionnels présentant un intérêt pour
la conservation et l’utilisation durable de la diversité biologique et en favo-
rise l’application sur une plus grande échelle, avec l’accord et la participation
des dépositaires de ces connaissances, innovation et pratiques et encourage
le partage juste et équitable découlant de l’utilisation de ces connaissances,
innovation et pratique » 245.

Cette question a été propulsée à l’avant-scène des débats internatio-

naux lorsqu’il a été reconnu que des firmes avaient obtenu des brevets
sur des savoirs traditionnels. L’affaire la plus connue est sans doute celle
du margousier, un arbre originaire d’Asie du Sud 246. En 1994, l’Office
européen des brevets a octroyé à la société américaine W.R. Grace un
brevet pour une méthode permettant de combattre les champignons
avec l’huile de margousier. Or, cette méthode est utilisée par les agri-
culteurs indiens depuis plusieurs siècles. À la suite d’une démarche judi-
ciaire entamée par un groupe d’ONG, le brevet de W.R. Grace fut fina-
lement révoqué en 2000. Une invention ne peut en effet être brevetée si
elle est connue et utilisée depuis des siècles.
Considérant que les offices de brevets commettent parfois des
erreurs et confèrent des brevets sur des inventions qui ne sont pas
nouvelles, plusieurs solutions ont été proposées afin d’éviter qu’une telle
appropriation de savoirs traditionnels par des tiers se reproduise 247.

244 Shiva, Protect or Plunder ?.

245 Convention sur la diversité biologique, art. 8(j).
246 May, A Global Political Economy, p. 103 ; Willem Pretorius, « TRIPs and Deve-

loping Countries : How Level is the Playing Field », in Global Intellectual Property
Tights Knowledge, Access and Development, sous la dir. de Peter Drahos et Ruth
Mayne, Palgrave, Macmillan, 2002, p. 186 ; Commission on Intellectual Property
Rights, p. 77.
247 Halbert, p. 135-163.

larcier 159
L’exportation des règles

Certaines suggèrent de constituer des registres de savoirs traditionnels

librement accessibles qui permettraient de les faire connaître et recon-
naître 248. Les examinateurs des offices de brevets pourraient consulter
ces registres pour déterminer l’état actuel de la technique et établir si
une invention satisfait au critère de nouveauté. Cependant, ces registres
publics de savoirs traditionnels ne permettraient pas aux communautés
locales de les commercialiser et d’en tirer directement des bénéfices
monétaires.
D’autres proposent d’instaurer un système qui permettrait aux
communautés autochtones et locales de tirer un bénéfice de leurs savoirs
traditionnels. Le modèle de Community Intellectual Rights proposé par
l’ONG Third World Network est une forme de droit de propriété intel-
lectuelle spécialement adaptée aux savoirs traditionnels qui prévoit
l’établissement d’un registre des innovations traditionnelles et la créa-
tion d’un fonds au bénéfice de l’ensemble de la communauté 249. Les
entreprises qui souhaiteraient utiliser un savoir traditionnel à des fins
commerciales devraient payer une redevance à la communauté.
En réaction aux critiques, le discours hégémonique avance que
les innovations modernes résultent d’un processus particulier qui les
distingue des innovations traditionnelles et qui justifie leur protec-
tion :
« D’un côté, même s’il est vrai que l’innovation s’effectue dans les collecti-
vités, elle est lente et ne peut être attribuée à des individus en particulier. Les
participants interviennent dans le cadre d’un processus de travail qu’ils jugent
productif, et non d’un acte novateur délibéré. Pour cette raison, les innova-
tions sont fortuites et disponibles gratuitement.
De l’autre, les innovateurs modernes cherchent à résoudre un problème
décelé par la société et posent spécifiquement un acte novateur pour résoudre
ce problème. La société devrait donc les dédommager. Ils y investissent des
sommes considérables. Le régime des droits de [propriété intellectuelle] existe
à cette fin. Il faudrait le renforcer si la société veut accélérer les innovations

248 Voir le site Internet de SRISTI-Society for research and initiative for sustainable
technologies and institutions, en ligne : <www.sristi.org> ; le site Internet de Kippewa-
gardens, en ligne : <www.kippewa-gardens.com> ; et le site Internet du Traditional
Ecological Knowledge Prior Art Database, en ligne : <http://ip.aaas.org/tekindex.nsf>.
249 Gurdial Singh Nijar, In Defense of Local Community Knowledge and Biodiver-

sity : A Conceptual Framework and the Essential Elements of a Rights Regime, Penang,
Third World Network, 1996, p. 56-62.

160 larcier
 La nécessité de dépasser le cadre multilatéral

pour résoudre ses problèmes croissants provoqués par la biodiversité et son

utilisation » 250.

Ce débat n’est pas encore résolu, pas plus que celui sur la propriété
des ressources génétiques. Néanmoins, on peut déjà remarquer que le
discours qui critique le régime des brevets en s’appuyant sur la Conven-
tion sur la diversité biologique a repris les arguments du discours hégé-
monique, l’a adapté et le relance aujourd’hui en guise de riposte. À la
piraterie intellectuelle correspond maintenant la piraterie biologique,
au système sui generis sur les variétés végétales correspond un système
sui generis sur les connaissances traditionnelles, aux droits des obten-
teurs correspondent les droits des agriculteurs et à la protection de l’in-
tangible génétique correspond la protection du tangible génétique 251.
Cette curieuse récupération des arguments du discours hégémo-
nique dans le discours contestataire ne se manifeste pas uniquement
dans les débats sur la brevetabilité du matériel biologique. Elle se mani-
feste également dans le deuxième exemple généralement utilisé pour
démontrer que le droit des brevets peut être une entrave au développe-
ment, soit le cas de l’accès aux médicaments.

§ 2. Le droit des brevets et l’accès aux médicaments

La question de la santé publique, et plus particulièrement celle de

l’accès aux médicaments, a toujours été présente dans les débats inter-

250 Le groupe Crucible II, Le débat des semences volume 1 : solutions politiques
pour les ressources génétiques, Seeding Solutions. Volume 1 : Policy options for genetic
resources : Un brevet pour la vie revisité, Canada, Italie, Suisse, International Deve-
lopment Research Center, International Plant Genetic Resources Institute, Dag
Hammarskjöld Foundation, 2000, p. 84.
251 Whitt, « Interdisciplinary Perspective », p. 251 ; Valérie Boisvert, Biodiversité

et théorie économique des droits de propriété : une mise en perspective des négocia-
tions entourant la Convention sur la diversité biologique, thèse de doctorat en sciences
économiques, Université de Versailles-Saint Quentin en Yvelines, février 2000, p. 485.
D’autres auteurs parcourent le chemin inverse entre le droit de l’environnement et
celui de la propriété intellectuelle, en suggérant de s’inspirer des mesures conser-
vationnistes pour protéger le domaine public. James Boyle, « A Politics of Intellec-
tual Property : Environmentalism for the Net ? », Duke Law Journal, vol. 47, octobre
1997, p. 87-116. Peter K. Yu, « Intellectual Property and the Information Ecosystem »,
Michigan State Law Review, vol. 2005, no 1, p. 1-20.

larcier 161
L’exportation des règles

nationaux sur les brevets 252. Lors de la négociation de l’Accord sur les

ADPIC, plusieurs délégations s’opposaient à ce que l’accord impose
la brevetabilité des produits pharmaceutiques de la brevetabilité 253.
Cette brevetabilité, finalement imposée, fut présentée par les États-
Unis comme un gain important 254. Mais les débats sur les effets que
peut avoir le système des brevets sur la santé publique ne se sont pas
clos avec l’adoption de l’accord. Au contraire, la question de l’accès aux
médicaments est revenue en force au cours des dernières années. Pour
les critiques du régime hégémonique des brevets, l’accès aux médi-
caments brevetés est une question de justice et de moralité, voire de
loyauté dans les échanges commerciaux (A). Plus particulièrement,
deux différends vinrent alimenter les débats (B). Ceux-ci furent d’une
telle intensité que l’hegemon américain fut contraint de modifier sa
politique et de concéder les premiers signes d’ajustement au discours
contestataire (C).

A. Le commerce loyal sous le prisme du droit à la santé

Le débat sur le droit des brevets et l’accès aux médicaments dans

les pays en développement ne concerne pas uniquement le traitement
du sida. D’autres maladies, dont le paludisme et la tuberculose, font
presque autant de victimes dans les pays en développement. Mais des
crises sont parfois nécessaires pour créer un changement normatif 255.
Si la crise qui conduisit à l’association entre le droit des brevets et le
commerce international est l’amplification du déficit commercial
américain, celle qui permit de relancer la question de l’accès aux médi-
caments dans le régime international des brevets tire ses racines de
la pandémie du sida 256. Alors que le paludisme et la tuberculose sont
depuis longtemps des causes de mortalité dans les pays en développe-
ment, la pandémie du sida se répandit de façon foudroyante. Inconnue
au début des années 1980, cette maladie tua plus de 8700 personnes par

252 Commission on Intellectual Property Rights, p. 29.

253 UNCTAD-ICTSD, Resource Book on TRIPs and Development, p. 353.
254 Ibid., p. 356
255 Sell et Prakash, p. 154 ; Ikenberry et Kupchan, « Socialization and Hege-

monic Power », p. 292.

256 Commission on Intellectual Property Rights, p. 30 ; Halbert, p. 87-111.

162 larcier
 La nécessité de dépasser le cadre multilatéral

jour en 2004, devant ainsi la première cause de mortalité dans les pays
en développement 257.
Pour contrôler et éventuellement éliminer ce fléau, il est essentiel
que les populations des pays en développement aient accès à des soins
de santé, incluant les médicaments. Cependant, à la fin des années 1990
et au début des années 2000, le prix des antirétroviraux représentait un
des principaux obstacles à l’accès aux soins. En 2000, ils étaient vendus
au prix moyen de 10 000 $ américains par patient par année, ce qui
constitue sans contredit un prix prohibitif dans plusieurs pays en déve-
loppement 258. Le système des brevets était l’un des facteurs expliquant
que de tels prix aient été exigés aux populations des pays en dévelop-
pement 259.
Le discours contestataire du régime international des brevets
réduisit le problème de cette pandémie dans les pays en développement
à la question du droit des brevets. Bien que plusieurs autres facteurs
contribuent à restreindre l’accès aux médicaments, dont le manque de
personnel médical, le problème de transports dans les régions éloignées
et les tarifs douaniers sur les médicaments, les brevets pharmaceuti-
ques sont devenus le symbole de la lutte contre la pandémie du sida.
L’équation simpliste brevets = libre-échange = croissance économique

257 UNAIDS-OMS, Aids Epidemic update, décembre 2005, en ligne : <http://www.

unaids.org/epi/2005/doc/EPIupdate2005_html_en/epi05_05_en.htm> (date d’accès :
2 avril 2006).
258 Nick Mathiason, « Big Pharma puts block on cheap drug imports », MSF

Article, 3 août 2003, en ligne : <http://www.msf.org/msfinternational/invoke.

cfm ?objectid=F8535904-9D78-4606-903EF50638CD4BAB&component=toolkit.
article&method=full_html> (date d’accès : 31 mars 2006). Depuis 2000, le prix des
antirétroviraux a considérablement chuté, en partie grâce à la campagne sur l’accès
aux médicaments.
259 Carsten Fink, How Stronger Patent Protection in India Might Affect the Behaviour

of Transnational
Pharmaceutical Industries, World Bank Policy Research Paper No. 2352, Washington,
Banque mondiale, 2000, en ligne : Banque mondiale <http://wbln0018.worldbank.org/
research/workpapers.nsf/0/5d9b67dfa0777405852568e80
065f3c4/$FILE/wps2352.pdf> (date d’accès : 22 mars 2006) ; Jayashree Watal, « Phar-
maceutical Patents, Prices and Welfare Losses : A Simulation Study of Policy Options
for India under the WTO TRIPs Agreement », The World Economy, vol. 23, 2000,
p. 733-752. 

larcier 163
L’exportation des règles

fut remplacée par une équation tout aussi simpliste génériques = prix
réduits = vies sauvées 260.
Pour étayer leur contestation, plusieurs critiques s’appuyèrent sur
une série d’instruments internationaux qui reconnaissent à chaque
individu le droit à la vie et aux soins médicaux, dont le Pacte relatif aux
droits économiques, sociaux et culturels et la Déclaration universelle des
droits de l’homme 261. Selon les contestataires du régime international
des brevets, la force morale de ces instruments commanderait qu’ils
aient préséance sur le droit de brevets 262.

Tableau 8 : Le discours contestataire (le cas de la santé publique)

Discours hégémonique Discours contestataire

Principe fondamental Le droit à la propriété Le droit à la santé
Crise fondatrice Le déficit commercial américain L’épidémie du VIH
Effets économiques du Le système des brevets favorise le Le système des brevets constitue
système des brevets commerce international une barrière à l’accès
Effets du système des Les brevets permettent de déve- Les brevets limitent les capacités de
brevets sur la santé lopper de nouveaux médicaments traitement dans les pays en déve-
publique dont profitent tous les pays. loppement
Solution privilégiée Assurer une protection suffisante Favoriser l’accès aux génériques
des brevets dans tous les pays dans les pays en développement
Source : Sell et Prakash, « Using Ideas Strategically » p. 145.

En outre, les critiques rehaussèrent la légitimité de leur discours

en condamnant l’avidité de ceux qui défendent le régime international
des brevets. Pour illustrer leurs propos, ils soulignèrent que seule une

260 Sell et Prakash.

261 Pacte relatif aux droits économiques, sociaux et culturels, art. 12 ; Déclaration
universelle des droits de l’homme, Rés. AG 217(III), Doc. Off. AG NU, 3e sess., supp.
no 13, Doc. NU A/810 (1948), art. 25 ; Patrick Wojahn, « A Conflict of Rights : Intel-
lectual Property Under TRIPs, The Right to Health, and AIDS Drugs », UCLA Journal
of International Law and Foreign Affairs, vol. 6, 2001, p. 463-497.
262 Droits de propriété intellectuelle et droits de l’homme, Rés. Sous-Commission des

droits de l’homme 2000/7, Doc. Off. NU, 2000, E/CN.4/sub.2/Res/2000/7, Para. 2.

164 larcier
 La nécessité de dépasser le cadre multilatéral

petite fraction des fonds consacrés par les firmes pharmaceutiques à

la recherche et au développement est destinée au traitement des mala-
dies qui sévissent principalement dans les pays en développement 263.
Les producteurs de médicaments génériques contribuèrent à démontrer
l’avidité des firmes innovantes en offrant aux populations africaines des
trithérapies à 350 $, alors que les titulaires de brevet exigeaient plus
de 10 000 $ pour un traitement similaire 264. Ces accusations d’avidité
entachèrent la réputation des décideurs publics qui défendaient la posi-
tion des firmes pharmaceutiques ou qui profiteraient de leurs contribu-
tions aux caisses électorales. Ainsi, tout au long de sa campagne d’in-
vestiture au parti démocrate, le vice-président Al Gore dut affronter les
slogans le qualifiant d’avidité meurtrière : « Gore’s greed kills » 265.
La notion de commerce loyal fut ainsi réinterprétée sous le prisme
du droit à la santé. Dans les années 1980, cette notion fut utilisée par
l’administration Reagan pour justifier les menaces de sanctions diri-
gées contre les pays qui n’avaient pas un niveau de protection suffisant.
Aujourd’hui, une campagne internationale d’Oxfam a délibérément
repris le slogan de l’administration Reagan : « Make trade fair » 266. L’Ac-
cord sur les ADPIC fut progressivement perçu comme un accord injuste
pour les pays en développement.

B. Deux différends symboliques

Dans l’espoir de réduire le prix des antirétroviraux, plusieurs pays

en développement adoptèrent des mesures spéciales. Dans certains
cas, ces mesures soulevèrent des différends qui devinrent des symboles
de la contestation de l’Accord sur les ADPIC. Le premier est celui de
l’Afrique du Sud. En 1997, ce pays adopta une loi autorisant le ministre

263 Commission on Intellectual Property Rights, p. 32.

264 Sell et Prakash, p. 162.
265 James Thuo Gathii, « The Structural Power of Strong Pharmaceutical Patent

Protection in US Foreign Policy », The Journal of Gender, Race & Justice, vol. 7, 2003,
p. 290.
266 Kevin Watkins et Penny Fowler, « International trade rules as an obstacle to

development », chap. in Rigged Rules and Double Standards : Trade, Globalisation and
the Fight Against Poverty, Oxford, Oxfam, 2003, en ligne : Make Trade Fair <http://
www.maketradefair.com/assets/english/report%20chapter%208%20english.pdf> (date
d’accès : 23 mars 2006).

larcier 165
L’exportation des règles

de la Santé sud-africain à octroyer des licences obligatoires lorsque le

titulaire du brevet abuse de ses droits 267. Elle autorise également les
importations parallèles, c’est-à-dire l’importation sans l’autorisation du
titulaire du brevet de médicaments qui ont été vendus une première fois
sur un marché étranger.
Selon plusieurs analystes, la loi sud-africaine est pleinement
compatible avec l’Accord sur les ADPIC 268. Néanmoins, le gouver-
nement américain considéra qu’elle ne reflétait pas un niveau de
protection efficace et suffisant. Il plaça l’Afrique du Sud sur la liste
de surveillance du Special 301 et suspendit les tarifs préférentiels pour
certains produits sud-africains 269. Parallèlement, trente-neuf firmes
pharmaceutiques poursuivirent le gouvernement sud-africain devant
un tribunal national en alléguant essentiellement que les pouvoirs
conférés par la loi au ministre de la Santé contrevenaient à la consti-
tution sud-africaine 270.
Les actions entreprises par le gouvernement américain et les firmes
pharmaceutiques soulèvent l’indignation publique. Médecins sans
frontières, notamment, organisa une campagne internationale qui lui
permit de recueillir plus de 250 000 signatures en appui au gouverne-

267 Frederick M. Abbott, « The TRIPs-Legality of Measures Taken to Address

Public Health Crisis : Responding to USTR-State-Industry Position that Undermine
the WTO », in The Political Economy of International Law : Essay in Honor of Robert
E. Hudec, sous la dir. de Daniel L. M. Kennedy et James D. Southwick, Cambridge,
Cambridge University Press, 2002, p. 317.
268 Judy Rein « International Governance Through Trade Agreements : Patent Protec-

tion for Essential Medicines », Journal of International Law and Business, vol. 21, 2001,
p. 400 ; F.M Abbott, « The TRIPs-Legality », p. 323.
269 US Department of State, US Government Efforts to Renegotiate the Repeal Termi-

nation or Withdrawal of Article 15(C) of the South American Medicines and Related
Substances Act of 1965, US Department of State Report, Washington DC, US Depart-
ment of State, 5 février 1999, en ligne : CP TECH <http://www.cptech.org/ip/health/
sa/stdept-feb51999.html> (date d’accès : 31 mars 2006) ; Ellen’t Hoen, « Public Health
and International Law : TRIPs, Pharmaceutical Patents, and Access to Essential Medi-
cines : A Long Way From Seattle to Doha », Chicago Journal of International Law,
vol. 3, 2002, p. 30 ; Patrick Bond, « Globalisation, Pharmaceutical Pricing And South
African Health Policy », International Journal of Health Sciences, vol. 29, no 4, 1999,
p. 771.
270 Ibid.

166 larcier
 La nécessité de dépasser le cadre multilatéral

ment sud-africain 271. Selon Ruth Mayne, d’Oxfam, « The South African

court case […] did more than other previous event to raise public aware-
ness about the impact of global patent rules » 272. Bien que l’Accord sur
les ADPIC n’ait pas été au cœur des débats judiciaires entourant la loi
sud-africaine, le remous politique suscité par la réaction du gouverne-
ment américain et des firmes pharmaceutiques en favorisa une relec-
ture critique 273.
La dimension raciale est l’un des facteurs qui contribua à faire du
cas sud-africain un symbole de contestation. En effet, plusieurs articles
publiés dans les périodiques internationaux comparèrent la protection
que les États-Unis voulaient imposer à l’Afrique du Sud à l’apartheid,
en arguant que la majorité noire ne pouvait payer le coût des trithé-
rapies que la minorité blanche, plus riche, pouvait acheter 274. Si l’on
réduit le différend sur les brevets en Afrique du Sud à un duel entre,
d’une part, Nelson Mandala, lauréat d’un prix Nobel de la paix, et les
firmes pharmaceutiques, qui condamnent à mort la majorité noire, la
force morale du premier sur les seconds semble incontestable 275. Ce
portrait du différend sud-africain scandalisa plusieurs acteurs politi-
ques à Washington, incluant le Caucus noir du Congrès, proches du
Président Clinton et du candidat à la présidence Al Gore 276.
Une deuxième affaire contribua à placer l’accès aux médicaments
au cœur des débats du régime international des brevets, soit la plainte
déposée en janvier 2001 par le gouvernement américain contre le

271 Ruth Mayne, « The Global Campaign on Patents and Access to Medicines : An

Oxfam Perspective », in Global Intellectual Property Tights Knowledge, Access and

Development, sous la dir. de Peter Drahos et Ruth Mayne, Palgrave, Macmillan,
2002, p. 249. 
272 Ibid.
273 David Rosenberg, « Commentary on TRIPs », in Internatinal Intellectual

Property Law & Policy, sous la dir. de Hugh C. Hansen, vol. 7, Yonkers et Londres,
Juris Publishing, Sweet & Maxell, 2002, p. 83-83.
274 Chris McGreal, « Aids : South Africa’s new apartheid », The Guardian,

30 november 2000 ; Martine Bulard, « Apartheid of Pharmacology », Monde diplo-

matique, janvier 2000 ; Salih Booker et William Minter, « Global Apartheid », The
Nation, 9 juillet 2001.
275 Pour une illustration d’un tel portrait manichéen, voir Hoen, p. 30.
276 Sell et Prakash, p. 165. 

larcier 167
L’exportation des règles

Brésil sous le mécanisme de règlement des différends de l’OMC 277. La

mesure en cause était la loi brésilienne qui autorise le gouvernement
à émettre une licence obligatoire lorsque le titulaire du brevet ne fait
qu’importer le produit breveté, sauf si le titulaire en question démontre
qu’il ne serait pas viable économiquement de produire localement le
produit breveté 278. Les États-Unis arguèrent que cette loi contrevenait
article 27 de l’Accord sur les ADPIC qui prohibe la discrimination entre
les produits importés et ceux d’origine nationale.
Une fois encore, l’action du gouvernement américain souleva l’indi-
gnation populaire 279. Bien que la loi ciblée par la plainte américaine ne
vise pas spécifiquement les médicaments génériques, plusieurs consi-
dèrent qu’elle permet de réduire les prix des antirétroviraux vendus au
Brésil. La menace de recourir aux licences obligatoires permet au gouver-
nement brésilien de négocier à la baisse le prix des médicaments. Il put
ainsi offrir gratuitement des antirétroviraux à sa population, réduisant
sensiblement le taux de mortalité due au sida. Selon Médecins sans fron-
tières, « The US complaint threatens the Brazilian AIDS policy, which
includes providing free drugs to HIV infected people » 280. Le New York
Times Magazine, comme plusieurs autres journaux influents, présenta
le différend brésilien comme un conflit opposant de riches compagnies
pharmaceutiques à un gouvernement d’un pays en développement qui
aurait enfin trouvé une solution efficace pour sauver sa population du
sida 281.
Ces différends sud-africain et brésilien sont devenus deux symboles
constamment cités par ceux qui réclament que le régime international

277 Brazil – Measures Affecting Patent Protection – Request for the Establishment of a
Panel by the United States, OMC Doc. WT/DS199/3, 9 janvier 2001.
278 Brésil, loi no 9279 du 14 mai 1996 régissant les droits et obligations dans le domaine

de la propriété industrielle, art. 68. « Ensejam, igualmente, licença compulsória […] a

não exploração do objeto da patente no território brasileiro por falta de fabricação
ou fabricação incompleta do produto, ou, ainda, a falta de uso integral do processo
patenteado, ressalvados os casos de inviabilidade econômica, quando será admitida a
importação. »
279 Hoen, p. 33.
280 Médecins sans Frontières, « US action at WTO threatens Brazil’s successful AIDS

programme », Campaign for access to essential medicines, MSF Press Realeases, 1er fé-
vrier 2001, en ligne : MSF <http://www.accessmed-msf.org/prod/publications.asp?scnt
id=2182001228232&contenttype=PARA&> (date d’accès : 31 mars 2006).
281 Tina Rosenberg, « Look at Brazil », New York Times Magazine, 28 janvier 2001.

168 larcier
 La nécessité de dépasser le cadre multilatéral

des brevets tienne davantage compte du problème de l’accès aux médi-

caments dans les pays en développement 282. Ce qui souleva l’indigna-
tion, ce n’est pas tant l’accord lui-même que les actions entreprises par
les firmes pharmaceutiques et les États-Unis 283. Ceux-ci furent dès lors
placés dans une position défensive qui les contraignit à réagir.

C. Les premiers signes d’un ajustement

Leur image publique subissant les assauts du discours contestataire,

les firmes pharmaceutiques et le gouvernement américain durent justi-
fier leurs actions 284. D’abord, ils nièrent que le problème de l’accès aux
médicaments soit principalement dû au système des brevets. Le fait
que plusieurs traitements contre la tuberculose, le paludisme et le sida
ne soient pas protégés par des brevets dans les pays en développement
démontrait, selon eux, que le nœud du problème n’était pas le système
des brevets 285. Selon Richard Sykes, ancien président de GlaxoSmi-
thKline, « IP protection is not the cause of the present lack of access to
medicines in developing countries » 286. De même, selon l’USTR :
« Certain countries try to justify use of protectionist measures by asso-
ciating these measures with the AIDS crisis when no such linkage exists. This
behavior diverts countries, and other interested parties, from focusing on areas
of real concern. Indeed, local production requirements can also cost the jobs of
American workers » 287.

Les firmes pharmaceutiques et le gouvernement américain tentèrent

de relâcher la pression exercée sur le régime international des brevets

282 Kevin Watkins et Penny Fowler, Rigged Rules and Double Standards : Trade,

Globalisation and the Fight Against Poverty, Oxford, Oxfam, 2003, p. 216.
283 F.M. Abbott, « Toward a New Era », p. 86.
284 Mayne, « The Global Campaign on Patents », p. 251.
285 En fait, moins de 5 % des médicaments figurant sur la Liste des médicaments

essentiels de l’OMS sont brevetés. Selon certains, une faible protection des brevets
représenterait même une menace pour la santé publique. Administrer des médica-
ments sans les infrastructures sanitaires adéquates risquerait de contribuer à l’appa-
rition de nouvelles résistances aux médicaments. Plus encore, les versions génériques
des médicaments brevetés pourraient être d’une qualité inférieure, voire dangereuses.
Commission on Intellectual Property Rights, p. 31
286 Cité dans Commission on Intellectual Property Rights, p. 29.
287 USTR, 2001 Special 301 Report, Washington, USTR, 2001, p. 5.

larcier 169
L’exportation des règles

en réorientant le débat. Selon eux, le principal obstacle à l’accès aux

médicaments n’était pas le droit des brevets, mais la pauvreté : « Handi-
capped by limited financial resources, these nations ability to contain
AIDS and address a host of other killer diseases is compromised by
inadequate infrastructure, cultural barriers to care, and mismanaged
health care systems » 288. Sous cet angle, la solution ne passait donc pas
par un assouplissement du droit des brevets, mais par l’aide publique au
développement. Selon David Rosenberg de GlaxoSmithKline : « What
is really needed in the access field is more funding generally, because
these are poverty problems » 289.
Le gouvernement américain et les firmes pharmaceutiques tentè-
rent de manifester leur bonne foi par des actions de charité envers les
pays en développement. L’industrie pharmaceutique augmenta signifi-
cativement ses dons à ces derniers, atteignant une valeur d’un demi-
milliard de dollars pour la seule année 2003 290. De même, le gouverne-
ment américain mit en place un ambitieux programme d’assistance aux
pays en développement dans leur lutte contre le sida 291. Ces initiatives
visaient notamment à détourner la question sur l’accès aux médica-
ments du débat sur le régime international des brevets : « US policy is
moving in the direction of de-linking or discrediting any association
between strong patent protection and access to antiretroviral drugs for
HIV/AIDS infected populations » 292.
Cette aide ne suffit cependant pas à contrer le discours contesta-
taire. Pour Bernard Pecoul, directeur de la campagne de Médecins sans
frontières sur l’accès aux médicaments, les dons et les réductions de
prix offerts par les firmes pharmaceutiques seraient l’équivalent d’un

288 PhRMA, Health Care in the Developing World – Executive Summary, 18 février
2002, en ligne : Phrma <http://world.phrma.org/exec.summary.html.html> (date
d’accès : 31 mars 2006). Voir aussi Gathii, « The Structural Power of Strong », p. 273.
289 David Rosenberg, p. 83-83. 
290 PhRMA, Global Partnerships : Humanitarian Programs of the Pharmaceutical

Industry in Developing Nations, PhRMA, avril 2003, en ligne : PhRMA <http://world.

phrma.org/global.partnership.2003.pdf> (date d’accès : 31 mars 2006).
291 Gathii, « The Structural Power of Strong », p. 299.
292 Ibid., p. 268-269 ; Greff Bloche, « WTO Deference to National Health Policy :

Toward an Interpretative Principle » Journal of Interantional Economic Law, vol. 5,

no 4, 2002, p. 838.

170 larcier
 La nécessité de dépasser le cadre multilatéral

éléphant accouchant d’une souris 293. Bien que les prix de vente dans
les pays en développement de plusieurs antirétroviraux brevetés aient
rejoint les sommes exigées par les producteurs de médicaments géné-
riques, Médecins sans frontières et plusieurs autres acteurs continuent
de réclamer l’assouplissement de l’Accord sur les ADPIC pour que les
prochains médicaments soient eux aussi proposés à des prix aborda-
bles 294.
Sous la pression, les firmes pharmaceutiques et le gouvernement
américain changèrent de stratégie 295. Il semblait préférable de faire
des ajustements plutôt que de risquer un renversement du régime. En
1999, le gouvernement américain retira l’Afrique du Sud de la liste
de surveillance du Special 301 et réintroduisit les privilèges commer-
ciaux offerts aux produits de ce pays. En mai 2000, le président Clinton
confirma le changement de politique de son administration en promul-
guant un décret qui appuyait l’utilisation des licences obligatoires pour
lutter contre le sida dans les pays d’Afrique subsaharienne 296. Puis, en
avril 2001, les trente-neuf firmes pharmaceutiques retirèrent leur plainte
contre le gouvernement sud-africain. Enfin, en juillet de la même année,
les États-Unis retirèrent leur plainte à l’OMC contre la loi brésilienne.
Il ne s’agissait alors que de mesures unilatérales, mais c’était déjà les
premiers signes d’ajustements au discours contestataire.

Section 2
Une association défendue sur la scène multilatérale

On pourrait penser, non sans un certain cynisme, que les pays en

développement exploitent les débats sur la propriété des savoirs tradi-
tionnels et l’accès aux médicaments à des fins stratégiques. Ainsi,
Graham Dutfield trouve curieux que des gouvernements d’Amérique

293 Cité dans Susan Sell, « Post-TRIPs Development : the Tension Between Commer-
cial and Social agendas in the Context of Intellectual Property », Florida Journal of
International Law, vol. 14, printemps 2002, p. 212.
294 Ibid.
295 Mayne, « The Global Campaign on Patents », p. 250-251.
296 Hoen, p. 35.

larcier 171
L’exportation des règles

latine se montrent peu soucieux de leurs communautés autochtones au

niveau national, alors qu’ils défendent avec énergie leurs savoirs tradi-
tionnels sur la scène internationale 297. De même, Kenneth Shadlen
doute que l’enjeu sous-jacent au différend entre le Brésil et les États-
Unis soit l’accès aux antirétroviraux puisqu’une mesure qui vise réelle-
ment à réduire les prix des médicaments prévoirait l’octroi de licences
obligatoires lorsque les prix sont trop élevés, et non lorsque les produits
sont importés 298. Selon ces observateurs, le véritable objectif des pays
en développement serait la réorientation de l’ensemble du régime inter-
national des brevets pour favoriser les transferts de technologies dans
tous les domaines. Les discours sur la biopiraterie et l’accès aux médi-
caments ne seraient que des exemples frappants utilisés pour alimenter
la controverse et délégitimer l’hegemon du régime.
Sans établir de procès d’intention, on peut néanmoins remarquer
que l’association cognitive entre le droit des brevets et les problèmes
de développement peut servir à des fins stratégiques, tout comme celle
qui la précéda entre le droit des brevets et le commerce international.
Les débats sur la biodiversité et l’accès aux médicaments ont effective-
ment conduit à la formation d’une vaste coalition d’acteurs qui isole le
gouvernement américain (§ 1). Cette coalition réussit même à faire des
gains dans les différents forums multilatéraux (§ 2)

§ 1. Les coalitions dans le système multilatéral

Il est généralement admis que la formation d’une coalition est une

stratégie qui peut être déterminante dans les négociations multilaté-

297 Graham Dutfield, « Trips Related Aspects of Traditional Knowledge », Case

Western Reserve Journal of International Law, vol. 33, printemps 2001, p. 239. Le
professeur Neil Netanel a soumis une hypothèse similaire : « I would speculate that in
the context of TRIPs that national governments are raising this issue really for stra-
tegic bargaining purposes, that governments do not really care about this issue ». Voir
Neil Netanel, « Panel Discussion on Traditional Knowledge », in International Intel-
lectual Property Law & Policy, sous la dir. de H. Hansen, vol. 7, Yonkers, New York,
Juris Publishing, Londres, Sweet & Maxwell, 2002, p. 78-82.
298 Kenneth Shadlen, « Beyond the Battle in Seattle : International Economic Gover-

nance and the North-South Conflict over Intellectual Property Rights », présentation
à l’Annual Meeting of the American Political Science Association, San Francisco,
30 août 2001, p. 31.

172 larcier
 La nécessité de dépasser le cadre multilatéral

rales. Les coalitions permettent notamment de stimuler l’engagement

de leurs membres et de combiner leurs ressources humaines et maté-
rielles 299. Dans le chapitre précédent, nous avons souligné qu’une coali-
tion de firmes et d’États avait joué un rôle essentiel pour convaincre les
pays en développement d’accepter l’Accord sur les ADPIC. Si les firmes
et le gouvernement américain n’avaient pas réussi à convaincre leurs
homologues européens et japonais, il est fort probable que cet accord
n’aurait jamais vu le jour 300.
Dans la période post-ADPIC, il semble que les principales coalitions
du régime international des brevets soient celles qui contestent l’ordre
établi plutôt que celles qui le défendent. Certaines sont formées par des
ONG, principalement européennes et américaines, qui critiquent la
position des firmes transnationales et des pays développés (A). D’autres
coalitions rassemblent les pays en développement dans le contexte
de leurs négociations multilatérales (B). Ces deux groupes d’acteurs
forment une méta-coalition soulignant les effets négatifs du droit des
brevets sur le développement international.

A. Les coalitions d’acteurs non étatiques

Les acteurs non étatiques jouent depuis longtemps un rôle impor-

tant dans le régime international des brevets. Des firmes comme IBM
et Pfizer ont exercé une influence majeure dans le processus menant
à l’adoption de l’Accord sur les ADPIC 301. La nouveauté n’est donc pas
la présence d’acteurs non étatiques dans le régime international des
brevets, mais l’émergence d’acteurs d’une autre nature, soit des organi-
sations privées sans but lucratif, communément appelées ONG 302.

299 William Zartman, « The Structure of Negotiation », in International Nego-

tiation : Analysis, Approaches, Issues, sous la dir. de Victor A. Kremenyuk, San
Francisco, Jossey-Bass, 2002, p. 80 ; Mark Habeeb, Power and Tactics in International
Negotiations : How Weak Nations Bargains with Strong Nations, Baltimore, Johns
Hopkins University Press, 1998, p. 24.
300 Drahos, Information Feudalism, p. 128-129.
301 Sell, Susan, Private Power… op.cit.
302 Gaëlle Breton-Le Goff offre une définition assez juste de l’expression « organi-

sation non gouvernementale internationale » : « Une structure privée de droit interne

regroupant des personnes privées ou publiques originaires de plusieurs pays, et qui
œuvre sans esprit de lucre à la réalisation d’un but d’intérêt général international dans
des pays autres que celui de sa fondation ». Gaëlle Breton-Le Goff, L’influence des

larcier 173
L’exportation des règles

Avant la conclusion de l’Accord sur les ADPIC, les quelques ONG

qui s’intéressaient au droit international des brevets étaient principa-
lement des associations d’inventeurs et des associations de juristes 303.
Celles qui œuvraient dans les domaines de la biodiversité, des droits
de l’homme, de l’agriculture ou de la santé n’avait pas d’expertise en
propriété intellectuelle et ne n’établissent de toute façon pas de lien
cognitif entre leurs missions et les négociations sur le droit des brevets.
Aujourd’hui, par contre, des milliers d’ONG nationales et internatio-
nales, qui s’intéressent à différents enjeux sociaux, économiques et envi-
ronnementaux, suivent de près les négociations sur le droit des brevets
et expriment des positions critiques 304. Comme plusieurs autres obser-
vateurs, la Commission britannique sur le droit de la propriété intellec-
tuelle considère que l’émergence de ces ONG marqua significativement
l’évolution du régime international des brevets dans sa période post-
ADPIC : « We have been struck by the recent extent and influence of
NGOs’ activity in IP » 305.
Il ne faut toutefois pas aborder cette nébuleuse d’ONG comme un
ensemble cohérent d’acteurs défendant un même projet. Même parmi
celles qui s’intéressent à un même enjeu particulier, le spectre de leurs
positions peut être très large, allant de celles qui réclament l’abolition
du système des brevets jusqu’à celles qui proposent des ajustements
mineurs 306. Pour promouvoir leur position, certaines tentent de s’allier
l’opinion publique par le biais des médias alors que d’autres s’adressent
directement aux négociateurs par le biais d’études et de rapports. Les
ONG du régime international des brevets constituent un groupe haute-
ment disparate.

organisations non gouvernementales (ONG) sur la négociation de quelques instruments

internationaux, Bruxelles, Bruylant, Montréal, Yvon Blais, 2001, p. 14.
303 Braithwaite J. et P. Drahos, op.cit., p. 72 :
304 Plus de deux cents d’entre elles ont acquis le statut d’observateurs permanents à

l’OMPI.
305 Commission on Intellectual Property Rights, op. cit., p. 165
306 Sur la brevetabilité du matériel biologique, certaines prônent une exclusion obli-

gatoire pour tous les membres de l’OMC en considérant que ce matériel est sacré,
d’autres demandent une exception pour les pays en développement afin de tenir
compte de leur condition particulière, et d’autres encore proposent simplement de
modifier les conditions de divulgation pour faciliter la mise en œuvre de la Convention
sur la diversité biologique. J.-F. Morin, « Une réplique du Sud… », loc.cit.

174 larcier
 La nécessité de dépasser le cadre multilatéral

Tableau 9 : Quelques ONG s’intéressant de près au droit interna-

tional des brevets

Nom Siège social Description

Quaker United Nations Office Genève / New York Organisation faisant la promotion des
(QUNO) droits humains, de la paix et du dévelop-
pement dans le réseau dans Nations Unies
International Centre for Genève Organisation vouée à l’avancement des
Trade and Sustainable Deve- connaissances sur les interactions entre le
lopment (ICTSD) commerce, l’environnement et le dévelop-
pement.
Third World Network (TWN) Penang Réseau d’ONG vouées à la recherche et
à l’échange d’information sur les enjeux
sociaux, environnementaux et économi-
ques qui intéressent les pays en dévelop-
pement
Institute for Agriculture and Minneapolis Organisation faisant la promotion de
Trade Policy (IATP) l’agriculture familiale, des communautés
rurales et des écosystèmes face à la libé-
ralisation des échanges
Genetic Resources Action Barcelone Organisation dont le but est de promou-
International (GRAIN) voir la gestion et l’utilisation durables de
la biodiversité agricole
Center for International Washington Organisation vouée à la défense et à la
Environmental Law (CIEL) promotion du droit international de l’en-
vironnement.
Oxford Committee for Londres Confédération de douze ONG vouées à
Famine Relief (OXFAM) l’identification de solutions à la pauvreté,
aux souffrances et aux injustices
Médecins sans Frontières Genève Organisation fournissant de l’aide médi-
(MSF) cale dans les pays en développement
et sensibilisant les pays développés aux
besoins médicaux des pays en dévelop-
pement.
Consumer Project on Tech- Washington Organisation vouée à la diffusion des
nology connaissances sur les enjeux concernant
les technologies dans une perspective de
défense des intérêts des consommateurs.

larcier 175
L’exportation des règles

Malgré leur disparité, les ONG qui critiquent le régime interna-

tional des brevets ont en commun certains atouts qui leur permettant
d’influencer les négociations. Le premier d’entre eux est sans doute leur
autorité morale. Bien que les ONG ne sont pas des organismes unique-
ment guidés par des objectifs altruistes, c’est ainsi que plusieurs d’entre
elles se présentent et qu’elles sont perçues par une partie de l’opinion
publique. Comme le remarque Thomas Risse, les ONG sont ainsi avan-
tagées par rapport aux firmes dans les débats publics : « Biased or self-
interested communicators are far less persuasive than those who are
perceived to be neutral or motivated by moral values » 307.
Le deuxième avantage des ONG est leur fonctionnement en réseau
transnational 308. Cette structure non hiérarchique leur permet de
coordonner de grandes campagnes internationales sur un même enjeu
tout en mobilisant des appuis locaux. Par exemple, la campagne pour
la révocation du brevet de W.R. Grace sur l’huile de margousier a été
menée par une coalition de plus de 200 ONG de 35 pays différents 309.
Dans certains cas, la coopération entre ONG s’est institutionnalisée,
comme dans le Trans Atlantic Consumer Dialogue qui regroupe plus
de 65 ONG européennes et américaines spécialisées dans la défense
des droits des consommateurs et dénonçant les effets du système des
brevets sur les prix à la consommation 310.
Fortes de leur autorité morale et de leur fonctionnement en réseau,
les ONG ont joué à plusieurs niveaux un rôle important dans le régime
international des brevets. D’abord, elles ont contribué à articuler le
discours présenté dans la section précédente, associant le droit des

307 Risse, p. 17. 

308 Ce fonctionnement en réseau s’appuie sur un autre réseau, Internet. Sur l’utili-
sation d’Internet dans la contestation du régime international des brevets, voir Sell,
« TRIPs and the Access », p. 499. Sur la pression des réseaux transnationaux sur les
négociateurs voir Andrew Moravcsik, « Integrating International and Domestic
Theories of International Bargaining », in International Bargaining and Domestic Poli-
tics : Double-Edge Diplomacy, sous la dir. de Peter Evans, Harold Jacobson et Robert
Putnam, Berkeley, University of California Press, 1993, p. 32.
309 Martin Khor, « A Worldwide Fight against Biopiracy and Patents on Life », en

ligne : <http://www.twnside.org.sg/title/pat-ch.htm> (date d’accès : 27 avril 2003).

310 Dialogue transatlantique des consommateurs, Resolution on Digital Rights Mana-

gement, Doc. No. IP-01-05, avril 2005, en ligne : TACD <http://www.tacd.org/cgi-bin/

db.cgi?page=view&config=admin/docs.cfg&id=275> (date d’accès : 31 mars 2006).

176 larcier
 La nécessité de dépasser le cadre multilatéral

brevets aux problèmes de développement. Par exemple, l’ONG cana-

dienne RAFI a défini et diffusé les notions de biopiraterie et de droits
des agriculteurs 311. Selon Ellen’t Hoen de Médecins sans frontières, ce
serait également des ONG qui auraient été les premières à souligner le
rôle de l’Accord sur les ADPIC dans le problème de l’accès aux antiré-
troviraux :
« The first international meeting specifically on the use of compulsory
licensing to increase access to AIDS medicines took place in March 1999 at the
Palais des Nations in Geneva and was organized by Consumer Project on Tech-
nology, Health Action International and MSF. Later that year, the same group
of NGOs organized the Amsterdam Conference on Increasing Access to Essen-
tial Drugs in a Globalized Economy, which brought together 350 participants
from 50 countries on the eve of the Seattle WTO ministerial conference » 312 .

Les ONG ont également joué un rôle important pour étoffer le

discours contestataire par des analyses et des recherches 313. Plusieurs
d’entre elles, dont International Centre for Trade and Sustainable Deve-
lopment et Third World Network, financent des recherches universitaires
sur les effets du droit des brevets sur le développement. Elles commu-
niquent ensuite les résultats aux fonctionnaires des pays en développe-
ment en publiant des ouvrages, en mettant sur pied des lettres d’infor-
mation hebdomadaires, en proposant des modèles de projet de lois et en
organisant des séminaires de formation. Lors des conférences ministé-
rielles de l’OMC, l’ONG Quaker United Nations Office organise même
des ateliers de propriété intellectuelle, dans lesquels les négociateurs
des pays en développement peuvent, jusqu’aux petites heures du matin,
consulter des juristes spécialisés à propos des projets de déclarations
ministérielles 314. De cette façon, les pays en développement peuvent
appuyer leur position sur une expertise crédible, reconnue et sensible
aux problèmes de développement.

311 Sell, Private Power, p. 144.

312 Hoen, p. 33.
313 Geoff Tansey, « The Role and Perspectives of “Non-Traditional” Providers of

IPR Technical Assistance », Reflecting on IPR Technical Assistance, Helsinki, Saana

Consulting, 2004, p. 54-64.
314 Nico Tyabji, « QUNO at the 6th WTO Ministerial in Hong Kong », Geneva

Reporter, vol. 25, no 1, p. 6.

larcier 177
L’exportation des règles

La contribution la plus importante des ONG à la contestation de

l’Accord sur les ADPIC est sans doute la pression qu’elles ont exercée sur
les gouvernements des pays développés. Elles ont organisé aux États-
Unis et en Europe d’importantes manifestations sur le problème de
l’accès aux médicaments et publient régulièrement des lettres ouvertes
dans les grands quotidiens. Alertés par les campagnes des ONG, des
chercheurs, comme ceux de l’Université Yale, des investisseurs, comme
le Morley Fund Management, et des parlementaires, comme ceux du
Parlement européen, ont eux aussi réclamé que le régime international
des brevets tienne davantage compte des besoins des pays en déve-
loppement 315. Cet effet boule de neige permet d’exercer une pression
significative sur les décideurs publics.
L’une des campagnes les plus efficaces fut orchestrée dans les mois
précédant les élections présidentielles américaines en 2000. Le vice-
président et candidat à la présidence Al Gore fut alors la cible de plusieurs
ONG en raison de ses prises de position favorables à la protection des
brevets pharmaceutiques dans le différend opposant les 39 firmes et
le gouvernement sud-africain 316. Plus encore, Ralph Nader, fondateur
de Consumer Project on Technology et Essential Action, deux des ONG
les plus actives aux États-Unis dans la contestation de l’Accord sur les
ADPIC, annonça qu’il se présenterait comme candidat à la présidence,
grugeant ainsi une précieuse faction de l’électorat traditionnellement
acquis aux démocrates 317. Sous la pression, Al Gore fit volte-face. Alors
qu’il défendait initialement des normes allant au-delà des obligations
prévues dans l’Accord sur les ADPIC, il appuya ensuite l’utilisation des
licences obligatoires et des importations parallèles dans les pays subsa-
harien pour faciliter l’accès aux antirétroviraux 318. Ce changement de
position fut repris par l’administration Clinton au cours de ses derniers
mois d’exercice 319. La coalition d’ONG critique du régime des brevets
réussit ainsi à déstabiliser le consensus de l’élite politique américaine en
faveur d’une protection universellement forte des brevets, appuyant par

315 Hoen, p. 31 ; Mayne, « The Global Campaig on Patents », p. 251 ; Sell, « Post-
TRIPs Development », p. 214.
316 Sell, « TRIPs and the Access », p. 502-504.
317 Ibid., p. 498-500.
318 Ibid., p. 504.
319 Executive Order No 13, 155, 65 Fed. Reg. 30,521 (2000).

178 larcier
 La nécessité de dépasser le cadre multilatéral

le fait même les efforts des pays en développement pour que le régime
des brevets tienne davantage compte de leurs besoins particuliers 320.

B. Les coalitions de pays en développement

Avant même la conclusion de l’Accord sur les ADPIC, les pays en
développement avaient réussi à créer une coalition au sein de l’OMPI.
Ensemble, ils réclamèrent que la Convention de Paris soit révisée pour
autoriser davantage d’exceptions aux droits conférés par un brevet 321.
Les débats ne portèrent plus sur les modalités de rehaussement de
la protection offerte, mais sur la marge de manœuvre permise pour
limiter les droits de propriété intellectuelle. C’est entre autres en raison
de cette coalition à l’OMPI que les États-Unis privilégièrent le forum du
GATT pour négocier l’Accord sur les ADPIC 322.
Depuis quelques années, le même phénomène de coalition semble
se reproduire au Conseil des ADPIC. C’est ce que remarque Adrian
Otten, directeur de la section sur les droits de propriété intellectuelle
à l’OMC :
« I have been with the WTO and the GATT for more than 25 years and we
have seen an increasing number of influential developing countries or blocks of
developing countries become members and active participants […] They have
organized themselves in an impressive way and become much more effective in
influencing the way decisions are taken in the WTO and the content of those
decisions » 323.
Si les pays en développement sont aujourd’hui plus influents, c’est
notamment en raison de modifications à la composition des membres
de l’OMC. La proportion des pays en développement ne cesse de croître
puisque l’ensemble des 34 pays ayant adhéré à l’OMC depuis 1996

320 Braithwaite et Drahos, Global Business Regulation, p. 576.

321 « To some extend, the recent demands for diversification and the development of
the WIPO development agenda by less developed countries remind us of the develop-
ment in the 1967 Stockholm revision conference » Yu, « Currents and Crosscurrents »,
p. 41. Sur les débats entourant la révision de la Convention de Paris, voir Zhang.,
p. 166-168.
322 Braithwaite et Drahos, Global Business Regulation, p. 566.
323 Andrian Otten, « International Institutions, Rules and Practices and Capacity

Building », presentation à la Conférence de la Commission on Intellectual Property

Rights, How intellectual property rights could work better for developing countries and
poor people, Londres, the Royal Society, 21-22 février 2002.

larcier 179
L’exportation des règles

sont des pays en développement 324. En plus de ce changement quanti-

tatif, l’adhésion de la Chine à l’OMC en décembre 2001 représente un
changement qualitatif d’importance. Malgré les pressions répétées des
États-Unis, ce pays demeure sceptique à propos des effets bénéfiques
d’une forte protection des brevets 325. La Chine est en outre consciente
que son marché intérieur en croissance est convoité par plusieurs pays
développés, dont les États-Unis, et que cette convoitise représente un
atout significatif dans les négociations commerciales.
Plus encore que la redéfinition de la carte géopolitique de l’OMC,
les processus d’apprentissage contribuèrent à l’influence croissante des
pays en développement, et particulièrement à celle des pays les moins
avancés 326. Lors des négociations du cycle de l’Uruguay, les débats
sur le droit des brevets furent dominés par quelques spécialistes des
pays développés et des pays émergents, comme l’Inde et le Brésil. Le
Programme des Nations Unies pour le Développement, dans son
rapport sur le développement humain de 1999, souligne que plusieurs
petits pays en développement ont accepté l’Accord sur les ADPIC sans
véritablement comprendre ses implications économiques et sociales 327.
Mais depuis 1994, les petits pays en développement, et ceux qui figu-
rent sur la liste des pays les moins avancés de l’ONU, ont appris à mieux
définir leurs préférences. Ils ont bénéficié des programmes d’aide tech-
nique et ont acquis de l’expérience au Conseil des ADPIC 328. Ainsi,

324 Il s’agit de l’Albanie, l’Angola, l’Arménie, le Bénin, la Bulgarie, le Cambodge, la

Chine, le Congo, la Croatie, les Émirats Arabes Unis, l’Équateur, Fidji, la Gambie, la
Géorgie, la Grenade, Haïti, les îles Salomon, la Jordanie, la Lituanie, la Macédoine, la
Moldavie, la Mongolie, le Népal, le Niger, Oman, le Panama, la Papouasie-Nouvelle-
Guinée, le Qatar, la République démocratique du Congo, la République kirghize, le
Rwanda, Saint-Kitts-et-Nevis, le Tchad et Taïwan. Ce changement est important
puisque les règles de procédures de l’OMC, contrairement à celles du Fonds moné-
taire international ou de la Banque mondiale, prévoient que chaque pays ne représente
qu’une voix, peu importe son poids économique. Néanmoins, la majorité des décisions
à l’OMC sont généralement prises par consensus.
325 Jennifer Fan, « The Dilemma of China’s Intellectual Property Piracy », UCLA

Journal of International Law and Foreign Affairs, vol. 4, 1999, p. 207-236.

326 Yu, « Currents and Crosscurrents », p. 39.
327 PNUD, Human Development Report 1999, New York, PNUD, p. 74.
328 Par exemple, la loi modèle de l’Organisation pour l’Union africaine sur les

ressources génétiques et les savoirs traditionnels contribua à forger la position des

pays africains sur l’article 27 de l’Accord sur les ADPIC.

180 larcier
 La nécessité de dépasser le cadre multilatéral

ils jouent de plus en plus un rôle proactif dans le régime international

des brevets. Non seulement refusent-ils le renforcement des règles exis-
tantes, mais ils prennent l’initiative de soumettre des propositions pour
que le régime des brevets participe davantage à leur développement.
Si certains pays en développement déploient de façon ostentatoire
leurs contestations des règles multilatérales, c’est également pour appa-
raître sur leur scène politique nationale comme des gouvernements qui
se battent avec détermination pour une cause juste 329. Le cas du droit
des brevets, lorsqu’il est relayé auprès de la population par des ONG,
représente une occasion unique pour tirer les dividendes sur la scène
politique nationale d’une telle stratégie tributienne. Comme le remar-
quent Thomas Bayard et Kimberly Ann Elliot, « The political imagery
of large multinational firms exercising monopoly power over domestic
consumers and locally owned firms makes it easy for politicians to
resist change, particularly in the case of pharmaceuticals, where access
to low-cost medicines for poor people is at issue » 330. Une fois engagé
dans cette voie, il devient difficile pour un gouvernement de faire
marche arrière sans apparaître auprès de sa propre population comme
un faible qui consent à des règles illégitimes.
Dans ce contexte, les pays en développement formèrent diverses
coalitions pour mieux faire face aux pays développés, et particulière-
ment aux États-Unis 331. Les principales coalitions impliquées dans ces
négociations sont le Groupe des pays mégadivers, le Groupe des pays
les moins avancés, le Groupe partageant une vision commune (Like-

329 Badie, p. 288.

330 Thomas O. Bayard et Kimberly Ann Elliot, Reciprocity and Retaliation in US
Trade Policy, Washington, Institute for International Economics, 1994, p. 201.
331 Amrita Narlikar distingue deux formes de coalition, soit les alliances et les blocs.

Les alliances réunissent temporairement un ensemble de pays pour l’atteinte d’un

objectif commun spécifique, alors que les blocs sont des groupes relativement perma-
nents de pays qui partagent une identité collective, comme le G77 à la CNUCED.
Les blocs ne bénéficieraient généralement pas de la flexibilité des alliances mais leur
cohésion leur permettrait davantage de résister aux pressions extérieures et de s’op-
poser à des propositions soumises par des tiers. En reprenant la terminologie d’Amrita
Narlikar, on peut observer que les pays en développement ont davantage formé des
blocs que des alliances dans le régime international des brevets. International Trade
and Developing countries : Bargaining Coalitions in the GATT & WTO, Londres et
New York, Routledge, 2003, p. 31.

larcier 181
L’exportation des règles

Minded Group) et le Groupe africain 332. À la conférence ministérielle

de Seattle tenue en 1999, ces coalitions se sont opposées massivement à
la proposition américaine de débattre de la brevetabilité des végétaux et
des animaux. Pour le Groupe africain, qui exerce un leadership croissant
dans le domaine de la propriété intellectuelle, cette question ne pouvait
être sur la table des négociations tant que les promesses d’accès aux
marchés agricoles et textiles, qui avaient servi de monnaies d’échange
contre l’Accord sur les ADPIC, ne s’étaient pas matérialisées 333.
Au printemps 2001, l’ambassadeur du Zimbabwe, Boniface Chidyau-
siky, présidait à la fois le Groupe africain et le Conseil des ADPIC. Il
réussit à convaincre les autres membres de l’OMC de débattre de la
question de l’accès aux médicaments au Conseil des ADPIC. Une fois
la question mise à l’ordre du jour, les débats restèrent antagonistes
pendant quelques mois, opposant principalement les positions afri-
caines et américaines. Puis, à la conférence ministérielle de Doha de
novembre 2001, le Groupe africain et le Groupe des pays les moins
avancés ont clairement affirmé qu’ils bloqueraient le lancement d’un
nouveau cycle de négociation si aucune entente n’était conclue sur la
question de l’accès aux médicaments 334.
Alors que les pays en développement et les ONG sont de plus en
plus organisés en coalitions, formant eux-mêmes une méta-coalition,
les pays développés semblent plus divisés sur la question du droit des
brevets. En effet, plusieurs pays européens se montrent sensibles aux
réclamations des pays en développement. Sur la question de l’accès
aux médicaments, la Communauté européenne adopta une position
mitoyenne entre celle des États-Unis et celle du Groupe africain 335.
Le Canada, la Norvège et les Pays-Bas ont même récemment modifié
leur droit des brevets afin de permettre l’émission de licences obliga-
toires sur la production de médicaments génériques principalement

332 Narlikar, p. 178-185.

333 Communication de Maurice au nom du Groupe africain, Examen des dispositions
de l’article 27.3(b), OMC Doc. IP/C/W/206, 20 septembre 2000, p. 1-2, en ligne : OMC
<http://docsonline.wto.org/gen_search.asp> ; Yu, « Currents and Crosscurrents »,
p. 39. 
334 Hoen, p. 38-41.
335 Ibid., p. 40.

182 larcier
 La nécessité de dépasser le cadre multilatéral

destinés à l’exportation 336. La Suisse et le Danemark, de leur côté, ont

intégré dans leur droit interne la proposition du Groupe de pays méga-
divers d’imposer la divulgation de l’origine des ressources génétiques,
de façon à faciliter la mise en œuvre de la Convention sur la diversité
biologique 337. Par ailleurs, la question de la conversion des systèmes du
brevet au premier inventeur ( first-to-invent) en systèmes du brevet au
premier déposant ( first-to-file) oppose toujours les États-Unis aux pays
européens et au Japon 338.
Bien que les États-Unis exercent encore une influence considérable
sur les négociations multilatérales 339, la méta-coalition des ONG et des
pays en développement ne leur permet pas d’imposer leurs préférences.
Ils ne peuvent raisonnablement pas espérer que l’Accord sur les ADPIC
soit amendé pour imposer la brevetabilité des végétaux ou ajouter des
restrictions sur l’emploi des licences obligatoires. Plus encore, la contes-
tation du régime international des brevets a permis d’inscrire certaines
normes contre-hégémoniques dans plusieurs forums multilatéraux.

§ 2. Des normes multilatérales de contre-régime

Les ONG et les pays en développement ont véhiculé avec force leur
discours sur les effets négatifs du droit de brevets pour le développe-
ment. Ce discours contre-hégémonique réussit progressivement à s’in-
troduire dans certains débats multilatéraux et contribua même à l’adop-
tion de nouvelles règles multilatérales 340. Il fut d’abord adopté dans les
forums onusiens déjà plus sensibles aux questions de développement
(A). Puis, l’OMPI (B) et l’OMC (C) adoptèrent des décisions qui, aussi
mineures puissent-elles paraître, représentent un véritable changement

336 Morin, « La divulgation ».

337 Ibid.
338 Communication des Communautés européennes, Préparation de la conférence

ministérielle de 1999, Approche des CE en ce qui concerne les aspects des droits de
propriété intellectuelle qui touchent au commerce dans, le nouveau cycle de négocia-
tions, OMC Doc. WT/GC/W/193, 2 juin 1999 ; Communication of Japan, Proposal on
Trade-Related Aspects of Intellectual Property, OMC Doc. WT/GC/W/242, 6 juillet
1999, p. 1, en ligne : OMC <http://docsonline.wto.org/gen_search.asp>.
339 Commission on Intellectual Property Rights, p. 164.
340 « Each [multilateral organizations] has its own identity, socially constructed

though the practice of specific multilateral intuitions. » Boas et McNeil, p. 216.

larcier 183
L’exportation des règles

de cap. La résistance au régime du droit des brevets est loin d’avoir

gagné sa guerre, mais elle a remporté quelques batailles significatives
sur le terrain du multilatéralisme.

A. Les organisations onusiennes

Les pays en développement et les ONG ont utilisé une stratégie de

changement de forums ( forum shifting) pour réorienter le régime inter-
national des brevets vers les questions de développement 341. Ils ont
réussi à introduire un débat sur le droit des brevets dans plusieurs orga-
nisations onusiennes qui lui étaient autrefois étrangères. Au moins cinq
caractéristiques communes qui les distinguent de l’OMC expliquent
leur réceptivité à l’association entre le droit des brevets et le développe-
ment. Premièrement, leur mission, en tant qu’organe des Nations Unies,
est davantage orientée sur les questions de développement. Deuxième-
ment, les États-Unis et les autres pays développés peuvent plus diffi-
cilement y utiliser leur levier commercial pour inciter les autres pays
à adopter des normes particulières. Troisièmement, les délégués, que
ce soit des spécialistes de l’environnement, des droits humains ou de
la santé, sont plus réceptifs au discours sur le développement que les
experts commerciaux de l’OMC. Quatrièmement, ces organisations
laissent une place plus importante aux ONG qui appuient les pays en
développement 342. Cinquièmement, les décisions y sont généralement
prises à la majorité plutôt qu’au consensus, permettant de marginaliser
l’opposition des États-Unis.
L’une des premières organisations qui fit écho au discours contes-
tataire des pays en développement est la Conférence des Parties à la
Convention sur la diversité biologique. Dès 1998, la Conférence des
Parties « insiste sur la nécessité de veiller à la cohérence de l’applica-
tion de la Convention sur la diversité biologique et de [l’Accord sur les
ADPIC], et invite l’Organisation mondiale du commerce à réfléchir à la
manière de réaliser ces objectifs » 343. Puis, en 2002, elle invita officiel-
lement « les gouvernements à encourager la divulgation du pays d’ori-

341 Helfer, « Regime Shifting ».

342 Ibid., p. 52.
343 Conférence des parties à la Convention sur la diversité biologique, Relations entre

la Convention et la Commission du développement durable, les conventions intéressant

184 larcier
 La nécessité de dépasser le cadre multilatéral

gine des ressources génétiques dans les demandes d’octroi de droits

de propriété intellectuelle » 344. Elle les invita également à « élaborer et
appliquer des stratégies de protection des connaissances, innovations
et pratiques traditionnelles fondées sur […] les mécanismes existants
relatifs à la propriété intellectuelle » 345. Les États-Unis, qui ne sont pas
membres de la Conférence des Parties de la Convention sur la diversité
biologique, ne purent bloquer ces initiatives. Tout au plus, ils s’opposè-
rent systématiquement à ce que le Secrétariat de la convention obtienne
un statut d’observateur permanent au Conseil des ADPIC, arguant qu’il
n’y a pas de lien suffisant entre les débats sur la diversité biologique et
ceux sur la propriété intellectuelle 346.
Inspirés par cette convention, le Traité international sur les
ressources phytogénétiques pour l’alimentation et l’agriculture fut
adopté en 2001 sous les auspices de l’Organisation des Nations Unies
pour l’alimentation et l’agriculture (FAO). Ce traité établit un système
multilatéral favorisant l’accès à 64 espèces cultivées et plantes fourra-
gères importantes. Toute personne physique ou morale peut accéder
à ces espèces à condition que cette personne ne « revendique aucun
droit de propriété intellectuelle ou autre droit limitant l’accès facilité
aux ressources phytogénétiques pour l’alimentation et l’agriculture ou à
leurs parties ou composantes génétiques sous la forme reçue du Système
multilatéral » 347. En interdisant ainsi de se prévaloir d’éventuels droits
de propriété intellectuelle, le traité de la FAO affirme implicitement que
ces droits ne bénéficient pas aux petits agriculteurs, à la communauté
scientifique et à l’environnement. Pour cette raison, les pays européens
ont joint à leur instrument de ratification une déclaration précisant

la diversité biologique et d’autres accords, institutions et mécanismes internationaux

pertinents, Décision IV/15, 1998, para 9.
344 Conférence des Parties à la Convention sur la diversité biologique, Accès et partage

des avantages associés aux ressources génétiques, Décision VI/24, No. Doc. UNEP/CB/
COP/6/20, 19 avril 2002, partie C, para. 1.
345 Conférence des Parties à la Convention sur la diversité biologique, Accès et partage

des avantages associés aux ressources génétiques, Décision VI/10, art. 8(j) et disposi-
tions connexes, 19 avril 2002, para. 33.
346 ICTSD, « TRIPs Council Sets Agenda for June Meeting », Bridge Weekly News

Digest, ICTSD, 22 mai 2002, p. 7-8.

347 Traité international sur les ressources phytogénétiques pour l’alimentation et

l’agriculture, 3 novembre 2001, non catalogué, art. 12.3(d).

larcier 185
L’exportation des règles

que, selon leur interprétation du traité, les ressources phytogénétiques

modifiées peuvent « être l’objet de droits de propriété intellectuelle pour
autant que les critères relatifs à de tels droits soient satisfaits » 348. Les
États-Unis, quant à eux, ont préféré ne pas ratifier le traité 349.
L’Organisation mondiale de la santé (OMS) est une troisième orga-
nisation onusienne qui s’intéresse au lien entre droit des brevets et le
développement. Son intérêt pour le droit des brevets découle d’une
résolution demandant au secrétaire « de faire rapport sur l’impact de
l’activité de l’Organisation mondiale du Commerce (OMC) concernant
les politiques pharmaceutiques nationales et les médicaments essen-
tiels » 350. En réponse à cette résolution, le secrétariat publia en 1998 une
étude intitulée Globalization and Access to Drugs : Perspectives on the
WTO/TRIPs Agreement qui recommandait aux pays en développement
d’utiliser les exceptions qu’autorise l’Accord sur les ADPIC, dont l’octroi
de licences obligatoires et les importations parallèles, de façon à favo-
riser l’accès aux médicaments 351. En 2001, à la veille de la Conférence
ministérielle de Doha, le Secrétariat de l’OMS publia un document de
synthèse qui recommandait aux pays en développement d’adopter un
niveau de protection minimal est d’éviter de s’engager à respecter des
obligations allant au-delà des exigences de l’Accord sur les ADPIC 352.
Plus récemment, en mai 2003, les membres de l’OMS créèrent la
Commission sur les droits de propriété intellectuelle, l’innovation et la
santé publique dont le mandat consiste à « recueillir des données et des

348 Communauté européenne, Déclaration jointe à l’instrument d’approbation, Traité

international sur les ressources phytogénétiques pour l’alimentation et l’agriculture,

3 novembre 2001, en ligne : FAO <http://www.fao.org/Legal/TREATIES/033s-f.htm>
(date d’accès : 3 avril 2006).
349 Lourie, p. 80.
350 OMS, Stratégie pharmaceutique révisée, Doc. no WHA49.14, Genève, OMS, mai

1996.
351 OMS, Globalization and Access to Drugs : Perspectives on the WTO/TRIPs Agree-

ment, Health, Economics and Drugs DAP Series No. 7, Doc. no . WHO/DAP/98.9,
Genève, OMS, 1999, en ligne : OMS <http://whqlibdoc.who.int/hq/1998/WHO_DAP_
98.9_Revised.pdf> (date d’accès : 31 mars 2006).
352 OMS, Globalization, TRIPs, and Access to Pharmaceuticals, Doc. no WHO/

EDM/2001, Genève, OMS, 2 mars 2005, en ligne : OMS <http://www.who.int/3by5/

amds/en/regulations1.pdf> (date d’accès : 31 mars 2006).

186 larcier
 La nécessité de dépasser le cadre multilatéral

propositions auprès des différents acteurs concernés » 353. Les études

commandées jusqu’à présent par la Commission expriment une posi-
tion critique envers l’exportation du droit des pays développés vers les
pays en développement 354.
De façon plus transversale que sectorielle, la Conférence des
Nations Unies pour le commerce et le développement (CNUCED) s’in-
téressa également au sujet. Tout en réaffirmant la nécessité de protéger
les inventions pour stimuler la recherche et le développement, la
CNUCED appuie les efforts des pays en développement pour que les
travaux du Conseil des ADPIC tiennent davantage compte des ques-
tions de développement. Plus particulièrement, la CNUCED a initié, en
collaboration avec l’ONG International Centre for Trade and Sustai-
nable Development, un ambitieux programme de recherche intitulé
The Capacity Building Project on Intellectual Property Rights dont les
objectifs sont de mieux comprendre les implications de l’Accord sur les
ADPIC sur le développement et de renforcer les capacités d’analyse et
de négociation des pays en développement. À travers ce programme, la
CNUCED a publié de nombreuses études et a organisé plusieurs ateliers
des formations sur des thèmes qui intéressent particulièrement les pays
en développement, comme l’accès aux médicaments, la protection des
savoirs traditionnels, les transferts de technologie et le partage des
avantages 355. Ils ont également publié le livre Resource Book on TRIPs
and Development, qui demeure l’un des ouvrages juridiques les plus
complets sur l’Accord sur les ADPIC 356.
Plus critique que la CNUCED, le Programme des Nations Unies
pour le développement (PNUD) aborde systématiquement la ques-
tion de l’Accord sur les ADPIC et du développement dans ses rapports
annuels sur le développement humain. Dans celui de 2003, le PNUD
remarqua que les engagements sur les transferts de technologie n’ont
pas été mis en œuvre, contrairement aux obligations sur la protection

353 OMS, Droits de propriété intellectuelle, innovation et santé publique, Doc no .
WHA56.27, Genève, OMS, 2003, para. 2.2.
354 Commission on Intellectual Property Rights, Innovation and Public Health,

CIPIH Studies Summary, en ligne : OMS : <http://www.who.int/intellectualproperty/

studies/StudySummaries.pdf> (date d’accès : 31 mars 2006).
355 Voir le site Internet IPRsonline, en ligne : <http://www.iprsonline.org/>.
356 UNCTAD-ICTSD, Resource Book on TRIPs and Development.

larcier 187
L’exportation des règles

des inventions. Pour remédier à ce déséquilibre, les auteurs considè-

rent qu’une révision est essentielle : « It is vital to reopen negotiation on
the TRIPs Agreement operationalizing its provisions for technological
transfer » 357. En 2004, le PNUD examina la question de la protection
des savoirs traditionnels et du partage des avantages. Encore une fois,
les auteurs du rapport souhaitèrent une révision pour favoriser davan-
tage le développement des pays du Sud 358. En 2005, le PNUD s’intéressa
à l’accès aux médicaments et adopta une position résolument critique
envers le régime établi par l’Accord sur les ADPIC : « The TRIPs Agree-
ment threatens to widen the technological divide between technology-
rich countries and technology-poor countries » 359.
La Sous-Commission de la promotion et de la protection des droits
de l’homme alla encore plus loin. En août 2002, elle adopta une réso-
lution déclarant que l’accord « ne rend pas compte comme il convient
de tous les droits de l’homme, notamment le droit de chacun de jouir
des bienfaits des progrès scientifiques et de leurs applications, le droit
à la santé, le droit à la nourriture et le droit à l’autodétermination » 360.
Pour cette raison, elle conclut qu’il « y a des conflits apparents entre le
régime relatif aux droits de propriété intellectuelle contenu dans l’Ac-
cord, d’une part, et le droit international relatif aux droits de l’homme,
de l’autre » 361. Dans ce conflit apparent, la Sous-Commission consi-
dère que les obligations relatives aux droits de l’homme doivent primer.
Par conséquent, elle invita le Conseil des ADPIC à « tenir pleinement
compte des obligations qui incombent actuellement aux États en vertu
des instruments internationaux relatifs aux droits de l’homme » 362.

357 PNUD, Human Development Report 2003, Millennium Development Goals : A

compact among nations to end human poverty, New York, PNUD, 2003, p. 160, en
ligne : PNUD <http://hdr.undp.org/reports/global/2003/pdf/hdr03_chapter_8.pdf>
(date d’accès : 31 mars 2006).
358 PNUD, Human Development Report 2004, Cultural Liberty in Today’s Diverse

World, New York, PNUD, 2004, p. 93, en ligne : PNUD <http://hdr.undp.org/reports/

global/2004/pdf/hdr04_chapter_5.pdf> (date d’accès : 31 mars 2006).
359 PNUD, Human Development Report 2005, International cooperation at a

crossroads : Aid, trade and security in an unequal world, New York, PNUD, 2005,
p. 135, en ligne : PNUD <http://hdr.undp.org/reports/global/2005/pdf/HDR05_
chapter_4.pdf> (date d’accès : 31 mars 2006).
360 Droits de propriété intellectuelle et droits de l’homme, Para. 2.
361 Ibid.
362 Ibid., para. 8.

188 larcier
 La nécessité de dépasser le cadre multilatéral

Les travaux de toutes ces organisations internationales appuyèrent

les efforts des pays en développement pour réorienter le régime inter-
national des brevets vers leurs préoccupations. Leurs recherches renfor-
cèrent leurs capacités d’analyse et leurs prises de position donnèrent
une légitimité importante à leurs réclamations 363. Paradoxalement, de
tels changements de forums opérés par les acteurs plus faibles peuvent
servir les intérêts de l’hegemon. L’attention et les ressources des forces
contestataires risquent d’être déviées vers la marge du régime, aban-
donnant ainsi à l’hegemon le cœur du régime, tout en créant une fausse
impression de rééquilibrage. C’est toutefois l’inverse qui se produisit : le
cœur institutionnel du régime, c’est-à-dire l’OMPI et l’OMC, subissant
la pression des pays en développement, des ONG et des autres organisa-
tions internationales, procéda à une réorientation normative pour tenir
davantage compte des questions de développement.

B. L’OMPI et le développement international

Au début des années 1990, l’OMPI se serait sentie menacée par la

négociation du droit de la propriété intellectuelle à l’OMC 364. En réac-
tion à cette menace, elle a multiplié ses initiatives, révélant ainsi son
ambition de demeurer un centre de gravité important dans le régime
international des brevets, complémentaire à celui de l’OMC 365. À
l’automne 2001, le directeur général de l’OMPI proposa à l’Assemblée
générale le Plan d’action pour le développement du système interna-

363 Sur le rôle des organisations internationales dans la légitimation, voir Cox, Appro-

ches to World Order, p. 138 ; Finnemore et Sikkink, p. 899 et 903.

364 Marc Hufty, « La gouvernance internationale de la biodiversité », Études inter-

nationales, vol. 32, no 1, mars 2001 ; Sisule F. Musungu et Graham Dutfield,

Mutlilateral Agreements and a TRIPs-Plus World : The World Intellectual Property
Organisation (WIPO), Genève, Quaker United Nations Office, 2003, p. 11, en ligne :
IPRsonline <http://www.iprsonline.org/ictsd/docs/WIPO_Musungu_Dutfield.
pdf> (date d’accès : 22 mars 2006) ; Olivier Cattaneo, Le règlement des différends en
matière de propriété intellectuelle au sein de l’OMC et de l’OMPI, mémoire, Université
de Genève, Genève, mars 1998, p. 48.
365 Martine Barré, « L’OMPI et la mondialisation du droit de la propriété intel-

lectuelle », in La mondialisation du droit, sous la dir. de Éric Loquin et Catherine

Kessedjan, Paris, Litec, 2000, p. 277-295.

larcier 189
L’exportation des règles

tional des brevets 366. Ce plan d’action, approuvé par l’Assemblée géné-

rale, comprend trois stratégies : 1) la ratification et l’entrée en vigueur
du Traité sur le droit des brevets pour harmoniser les procédures natio-
nales relatives aux demandes, à l’obtention et au maintien de brevets ;
2) la négociation d’un Traité sur le droit matériel des brevets harmoni-
sant davantage les critères de brevetabilité ; 3) et la réforme du Traité
de coopération en matière de brevets de façon à simplifier et centra-
liser davantage les demandes internationales de brevet. Aux yeux de
l’OMPI, ces projets devaient résoudre des problèmes techniques au
bénéfice de tous les pays membres et de tous les utilisateurs du système
des brevets 367.
Aujourd’hui, les débats entourant le plan d’action ne sont plus
perçus comme de simples arrangements techniques et s’inscrivent dans
le débat plus général sur les effets du droit des brevets sur le dévelop-
pement. Plusieurs études publiées par des ONG et des organisations
internationales ont souligné les impacts négatifs que peuvent avoir la
ratification du Traité sur le droit des brevets, la conclusion du Traité
sur le droit matériel des brevets et la réforme du Traité de coopération
en matière de brevets 368. Ces points de vue sont également partagés
par plusieurs pays en développement, et particulièrement par les pays
latino-américains, qui critiquent aujourd’hui l’orientation proposée
dans le plan d’action 369. Dès lors, la conclusion d’un Traité sur le droit
matériel des brevets et la réforme du Traité de coopération en matière de
brevets semblent menacées. De l’aveu même de la délégation américaine
à l’OMPI, « les débats devant le [Comité permanent du droit des brevets

366 OMPI, Assemblées des États membres, Plan d’action pour le développement du
système international des brevets, Mémorandum du Directeur général, Doc. no A/36/14,
6 août 2001, p. 6.
367 Comme le remarquent Carlos M. Correa et Sisule Musungu, « WIPO has

consistently sought to reinforce the perception that it is a highly technical body to

keep away most of the political and economic debate about IPRs », The WIPO Patent
Agenda : The Risks for Developing Countries, Genève, Centre Sud, 2002, p. 4.
368 Correa et Musungu ; Musungu et Dutfield.
369 « Developing Countries Wary of Additional Commitments in WIPO », Bridges

Trade BioRes, vol. 2, no 15, 10 octobre 2002, en ligne : ICTSD <http://www.ictsd.org/

biores/02-10-10/story1.htm> (date d’accès : 22 mars 2006).

190 larcier
 La nécessité de dépasser le cadre multilatéral

à l’OMPI] ont dégénéré » 370. Dans l’espoir d’éviter que les négociations

soient complètement abandonnées, les questions les plus controversées
ont récemment été reportées et les projets actuellement négociés sont
beaucoup plus modestes que ceux initialement prévus 371.
Les pays en développement se sont non seulement opposés au plan
d’action, ils ont également proposé leurs propres projets. En septembre
2000, les membres de l’OMPI ont créé un Comité intergouvernemental
de la propriété intellectuelle, des ressources génétiques, des connais-
sances traditionnelles et du folklore 372. Au sein de ce comité, les pays
en développement ont mis en œuvre plusieurs projets, dont l’adoption
de principes généraux sur la protection des connaissances tradition-
nelles 373.
Plus récemment, en octobre 2004, le Brésil et l’Argentine, appuyés
par une coalition de pays autoproclamés Les Amis du développement,
ont proposé à l’Assemblée générale de l’OMPI un ambitieux plan d’ac-
tion sur le développement. En soulignant que l’OMPI, en tant qu’or-
ganisation des Nations Unies, devrait être guidée par des objectifs de
développement, ils ont proposé « de modifier la convention instituant
l’OMPI (1967) afin de s’assurer que le développement constitue un
élément essentiel du programme de travail de l’Organisation » 374. Ils
ont également proposé l’établissement d’un nouvel organe subsidiaire

370 Proposition des États-Unis d’Amérique et du Japon en vue de l’établissement d’un

nouveau programme de travail pour le comité permanent du droit des brevets, Doc.
no WO/GA/31/10, Genève, OMPI, 27 août 2004.
371 OMPI, Standing Committee on the Law of Patents, Information on Certain Recent

Developments in Relation to the Draft Substantive Patent Law Treaty (SPLT), Doc.
no SCP/10/8, 10e sess., Genève, OMPI, 17 mars 2004, p. 2, en ligne : OMPI <http://
www.wipo.int/scp/en/documents/session_10/pdf/scp_10_8.pdf> (date d’accès : 31 mars
2006).
372 OMPI, Assemblée générale, Document prépare par le Secrétariat, Matters Concer-

ning Intellectual Property and Genetic Resources, Traditional Knowledge and Folklore,
Doc. no WO/GA/26/6, 26e sess., Genève, OMPI, 25 août 2000.
373 OMPI, Draft Provisions on the Protection of Traditional Knowledge (TK), and

Draft Provisions on the Protection of Traditional Cultrural Expressions/Expressions

of Folklore (TCEs), en ligne : OMPI <http://www.wipo.int/tk/en/consultations/draft_
provisions/draft_provisions.html> (date d’accès : 31 mars 2006).
374 Proposition de l’Argentine et du Brésil en vue de l’établissement d’un plan d’ac-

tion de l’OMPI pour le développement, Doc. no WO/GA/31/11, Genève, OMPI, 24 août

2004, p. 2.

larcier 191
L’exportation des règles

sur les transferts de technologie. Selon le Brésil et l’Argentine, ce nouvel

organe pourrait chapeauter la négociation d’un traité qui permettrait
aux pays en développement d’avoir accès aux résultats de la recherche
subventionnée dans les pays développés 375. Sans retenir l’ensemble des
propositions soumises par le Brésil et l’Argentine, l’Assemblée générale
de l’OMPI a néanmoins adopté une décision « accueillant favorablement
l’initiative d’un plan d’action pour le développement » et prévoyant des
réunions périodiques pour examiner davantage cette question 376.
L’opposition croissante à la mise en œuvre du Plan d’action pour le
système international des brevets et la contre-proposition d’un plan d’ac-
tion pour le développement sont significatives. Aujourd’hui, plusieurs
questions inscrites à l’ordre du jour de l’OMPI concernent le dévelop-
pement. Cette association entre le droit des brevets et le développement
ne s’est toutefois pas encore traduite par l’adoption de nouvelles règles.
C’est plutôt à l’OMC que des ajustements au droit des brevets ont été
adoptés.

C. L’OMC et le développement international

L’Accord sur les ADPIC n’était pas censé être un instrument statique,
sa révision étant prévue dans le texte même de l’accord. L’article 27(3)
permettant d’exclure les végétaux et les animaux de la brevetabilité
prévoyait que cette disposition devait être révisée en 1999. De même,
l’article 64 interdit les plaintes en situation de non-violation jusqu’au
1er janvier 2000 et donne l’instruction au Conseil des ADPIC de débattre
de la prolongation de cette période. Plus encore, l’article 71 prévoyait
que l’accord en entier devait être réexaminé en 2000.
Lors de sa négociation, il était entendu que ces révisions et réexa-
mens pouvaient éventuellement conduire à des amendements au texte de
l’accord. Les seules formes d’amendements qui étaient alors envisagées
étaient celles qui ont « pour objet l’adaptation à des niveaux plus élevés
de protection des droits de propriété intellectuelle » 377. Il n’était pas
question, comme le souligne la Commission européenne, « d’abaisser

375 Ibid.
376 OMPI, Assemblée générale, Rapport adopté par l’Assemblée générale, Doc. no WO/
GA/31/15, 31e sess., 5 octobre 2004, Genève, OMPI, p. 76.
377 Accord sur les ADPIC, art. 71.2.

192 larcier
 La nécessité de dépasser le cadre multilatéral

les normes ni d’accorder d’autres périodes de transition » 378. C’est

pourtant ce qui se produisit.
De 1995 à 1998, l’accord ne souleva pas de controverse majeure 379.
À la conférence ministérielle de 1996, tenue à Singapour, aucune délé-
gation ne remit en cause la structure et l’esprit de l’accord. Tout au plus,
le Botswana s’était dit « préoccupé par la lenteur des progrès dans la
fourniture de l’assistance technique [dans le domaine de] la protection
des droits de propriété intellectuelle » 380. À la conférence ministérielle
de 1998, tenue à Genève, plusieurs pays en développement émirent
clairement des doutes sur les effets de l’Accord sur les ADPIC sur leur
économie. Le Kenya, par exemple, déclara que les pays en développe-
ment allaient « probablement être confrontés à des coûts plus élevés
en termes de redevances » 381. Néanmoins, aucune délégation ne remit
sérieusement en question le texte même de l’accord. Elles affirmèrent
simplement qu’ils accueilleraient « avec intérêt toute action visant à
aider les pays en développement et les pays les moins avancés à obtenir
un transfert de technologie à des conditions abordables » 382.
La contestation prit de l’ampleur lors de la conférence ministé-
rielle de 1999 tenue à Seattle 383. Devenus plus familiers avec les enjeux
soulevés par le droit des brevets, plusieurs pays en développement
exprimèrent de vives critiques. Le ministre du Commerce du Pakistan
souligna lui-même que « le prix de l’Accord sur les ADPIC apparaît
de plus en plus clairement » 384. Son homologue de Maurice fut tout
aussi critique : « Les contraintes [de l’Accord sur les ADPIC] pourraient
retarder le développement technologique indispensable au développe-

378 Communication des communautés européennes, Approche des CE en ce qui

concerne les aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce
dans le nouveau cycle de négociations, OMC Doc. WT/GC/W/193, 2 juin 1999, p. 1, en
ligne : OMC <http://docsonline.wto.org/gen_search.asp>.
379 Perez-Pugatch, The International Political Economy, p. 156-158.
380 Botswana, Statement by the Honourable K.G. Kgoroba, Minister of Commerce and

Industry, OMC Doc. WT/MIN(96)/ST/76, 11 décembre 1996, p. 1.

381 Kenya, Statement made by the Hon. J.J. Kamohto, E.G.H., M.P, Minister of Trade,

OMC Doc. WT/MIN(98)/ST/43, 18 mai 1998.

382 Ibid.
383 Perez-Pugatch, The International Political Economy, p. 158-166.
384 Pakistan, Déclaration de M. Abdul Razak Dawood, Ministre du commerce, de l’in-

dustrie et de la production, OMC Doc. WT/MIN(99)/ST/9, 30 novembre 1999, p. 4

(ci-après : Déclaration Pakistan).

larcier 193
L’exportation des règles

ment économique futur des pays en développement » 385. Cette fois, les

négociateurs des pays en développement soumirent une série de propo-
sitions concrètes pour modifier l’Accord sur les ADPIC et l’orienter
davantage vers leurs objectifs de développement. Ainsi, l’Inde proposa
d’ajouter des dispositions contraignant les pays développés à effectuer
des transferts de technologie au bénéfice des pays en développement 386.
Le Pakistan, le Cameroun, le Maroc et le Sénégal plaidèrent en faveur
du prolongement des périodes transitoires, de façon à retarder sa mise
en œuvre complète 387. Les pays d’Europe de l’Est et le Venezuela suggé-
rèrent de prolonger le moratoire sur les plaintes en situation de non-
violation 388. Un groupe de pays latino-américain et le Groupe africain
proposèrent d’entamer des négociations sur la protection des savoirs
traditionnels des communautés autochtones 389. Plusieurs allèrent plus

385 Maurice, Déclaration de M. Rajkeswur Purryag, Premier Ministre adjoint et

Ministre des affaires étrangères et du commerce international, OMC Doc. WT/
MIN(99)/ST/102, 2 décembre 1999, p. 2.
386 Communication de l’Inde, Préparation de la Conférence ministérielle de 1999,

Transfert de technologie, OMC Doc. WT/GC/W/352, 11 octobre 1999, p. 3, en ligne :

OMC <http://docsonline.wto.org/gen_search.asp>.
387 Déclaration Pakistan, p. 5 ; Cameroun, Déclaration de S.E. M. Maïgari Bello

Bouba, Ministre d’État chargé du développement industriel et commercial, OMC Doc.

WT/MIN(99)/ST/88, 2 décembre 1999, p. 2 ; Maroc, Déclaration de M. Alami Tazi,
Ministre de l’industrie, du commerce et de l’artisanat, OMC Doc. WT/MIN(99)/ST/29
1er décembre 1999, p. 3 ; Sénégal, Déclaration de M. Khalifa Ababacar Sall Ministre du
commerce et de l’artisanat, OMC Doc. WT/MIN(99)/ST/61, 1er décembre 1999, p. 2, en
ligne : OMC <http://docsonline.wto.org/gen_search.asp>.
388 Communication des pays de l’ALEEC et de la Lettonie, Prolongation de la période

de cinq ans prévue à l’article 64.2 de l’Accord sur les ADPIC, OMC Doc. WT/GC/
W/275, 27 juillet 1999, p. 2 ; Communication du Venezuela, Propositions concernant
l’Accord sur les ADPIC présentées au titre du paragraphe 9 a) ii) de la Déclaration
ministérielle de Genève, OMC Doc. WT/GC/W/282, 6 août 1999, p. 2, en ligne : OMC
<http://docsonline.wto.org/gen_search.asp>.
389 Communication de la Bolivie, de la Colombie, de l’Équateur, du Nicaragua et

du Pérou, Proposition concernant la protection des droits de propriété intellectuelle

relatifs aux connaissances traditionnelles des communautés locales et autochtones,
OMC Doc. WT/GC/W/362, 12 octobre 1999, p. 3 ; Communication du Kenya au nom
du Groupe africain, Préparation de la conférence ministérielle de 1999 Accord sur
les ADPIC, OMC Doc. WT/GC/W/302, 6 août 1999, p. 5 ; Honduras, Déclaration de
M. Reginaldo Panting, Secrétaire d’État à l’industrie et au commerce, OMC Doc. WT/
MIN(99)/ST/40, 1er décembre 1999, p. 2, en ligne : OMC <http://docsonline.wto.org/
gen_search.asp>.

194 larcier
 La nécessité de dépasser le cadre multilatéral

loin en demandant l’exclusion de la brevetabilité de toutes les inven-

tions biotechnologiques dont les inventeurs n’auraient pas respecté les
obligations prévues dans la Convention sur la diversité biologique 390.
Le Groupe africain proposa plus simplement l’exclusion obligatoire de
toutes les inventions biotechnologiques 391. Enfin, une douzaine de pays
suggérèrent que les médicaments jugés essentiels par l’Organisation
mondiale de la santé puissent être exclus de la brevetabilité 392.
À l’issue de la Conférence ministérielle de Seattle, aucune propo-
sition des pays en développement ne fut adoptée et aucune déclara-
tion commune ne fut émise 393. Néanmoins, la conférence de Seattle
représente un point tournant dans les négociations sur le droit des
brevets. À partir de ce moment, les pays en développement ont adopté
une attitude plus proactive. Inversement, les États-Unis ne disent plus
souhaiter rouvrir l’article 27 pour imposer la brevetabilité des végétaux
et des animaux. Tout indique qu’ils craignaient qu’en ouvrant la boîte
de Pandore, les obligations déjà prévues risquaient d’en ressortir affai-
blies 394.
Ce changement de dynamique se manifesta encore plus clairement à
la conférence ministérielle de 2001, tenue à Doha. Plusieurs facteurs ont

390 Communication du Venezuela, Propositions concernant l’Accord sur les ADPIC ;

Communication de Cuba, de l’Égypte, d’El Salvador, du Honduras, de l’Inde, de l’Indo-

nésie, de la Malaisie, du Nigeria, de l’Ouganda, du Pakistan, de la République domini-
caine et du Sri Lanka, Préparation de la conférence ministérielle de 1999, Questions de
mise en œuvre à examiner à Seattle ou avant, OMC Doc. WT/GC/W/354, 11 octobre
1999, p. 4, en ligne : OMC <http://docsonline.wto.org/gen_search.asp>.
391 Communication du Kenya au nom du Groupe africain, Préparation de la confé-

rence ministérielle de 1999, Accord sur les ADPIC, OMC Doc. WT/GC/W/302, 6 août
1999, p. 4, en ligne : OMC <http://docsonline.wto.org/gen_search.asp>.
392 Communication du Venezuela, Propositions concernant l’Accord sur les ADPIC,

p. 2 ; Communication de Cuba, de l’Égypte, d’El Salvador, du Honduras, de l’Inde, de

l’Indonésie, de la Malaisie, du Nigeria, de l’Ouganda, du Pakistan, de la République
dominicaine et de Sri Lanka, Préparation de la conférence ministérielle de 1999, p. 4.
393 Les efforts pour lancer un nouveau cycle de négociation se soldèrent par un échec.

Bien évidemment, cet échec ne s’explique pas uniquement par les controverses soule-
vées par l’Accord sur les ADPIC. Une série de facteurs complexes explique l’échec de la
conférence de Seattle. Destler, p. 271.
394 Frederick M. Abbott, « TRIPs in Seattle : The Not-So-Surprising Failure and the

Future of the TRIPs Agenda », Journal of International Law, vol. 18, Berkeley, 2000,
p. 168 ; Watal, Intellectual Property Rights in the WTO, p. 181 ; Maskus, Intellectual
Property Rights in the Global Economy, p. 238.

larcier 195
L’exportation des règles

contribué à renforcer la position des pays en développement. Dans les

sections précédentes, nous avons déjà souligné l’appui moral et scienti-
fique des organisations internationales, la formation de coalitions entre
les pays en développement et les pressions exercées par les ONG. À
ces facteurs, il faut également ajouter l’occasion unique que représen-
tait le projet de lancer un nouveau cycle de négociation à l’issue de la
Conférence de Doha. Le gouvernement américain, qui avait obtenu du
Congrès l’Autorité en matière de promotion commerciale en août 2001
et qui souhaitait afficher son leadership multilatéral après les attentats
terroristes de septembre 2001, était résolu à lancer un nouveau cycle de
négociation 395. Or, les pays en développement ont clairement exprimé
qu’ils bloqueraient le lancement d’un nouveau cycle de négociation si
celui-ci n’était pas davantage orienté vers leurs objectifs de développe-
ment. Ce nouveau cycle devait leur être plus favorable que ne l’avait été
celui de l’Uruguay, dont le bilan leur semblait négatif 396. Ce pouvoir de
blocage leur conféra un atout de négociation considérable.
Bien entendu, un assouplissement n’était pas la seule ni même la
principale revendication des pays en développement. Mais à la confé-
rence ministérielle de Doha, la question de l’accès aux médicaments
avait une valeur symbolique. Depuis le procès sud-africain et les campa-
gnes orchestrées par les ONG, le gouvernement américain se trouvait
de plus en plus isolé, critiqué de toutes parts. Plus encore, il a affaibli
lui-même sa crédibilité lorsqu’il évoqua la possibilité de recourir à des
licences obligatoires pour obtenir à bon prix du Ciproflaxin, un médi-
cament permettant de traiter les victimes d’une éventuelle attaque à
l’anthrax 397. Dans ce contexte, plusieurs observateurs, incluant des
hauts fonctionnaires de l’OMC, considéraient que si les États-Unis
s’obstinaient à maintenir le statu quo, l’ensemble du système commer-
cial international risquait d’être délégitimé et fragilisé 398.

395 Destler, p. 280.

396 William A. Kerr, « The Efficacy of TRIPs : Incentives, Capacity and Threats », The
Estey Centre Journal of International Law and Trade Policy, vol. 4, no 1, 2003, p. 9 ; Yu,
« Currents and Crosscurrents », p. 39. 
397 Sell et Prakash, p. 165 ; Perez-Pugatch, The International Political Economy,

p. 217.
398 Drahos, Information Feudalism, p. 207 ; F.M. Abbott, « The TRIPs-Legality »,

p. 321.

196 larcier
 La nécessité de dépasser le cadre multilatéral

En octobre 2001, à la veille de la Conférence de Doha, un groupe de

80 pays en développement proposèrent d’adopter une déclaration inter-
prétative qui garantirait la possibilité de recourir à certaines mesures
sans crainte qu’une plainte soit déposée sous le mécanisme de règle-
ment des différends 399. Au départ, les États-Unis s’y opposaient en
arguant qu’il n’y avait pas de lien direct entre le droit des brevets et
le problème de l’accès aux médicaments 400. Puis, sous la pression, ils
proposèrent un moratoire temporaire sur le règlement des différends
à propos de mesures prises par les pays subsahariens pour remédier à
la crise du sida. Les pays en développement rejetèrent cette proposition
parce qu’elle était limitée à une période déterminée, à une maladie en
particulier et, surtout, à un seul groupe de pays. Comme l’ambassadeur
du Zimbabwe en témoigna : « We saw this as a ploy to divide developing
countries. We said no » 401. Les pays en développement préférèrent un
échec des négociations à une solution de compromis.
Restés solidaires et affirmant leur détermination à bloquer les négo-
ciations si cela était nécessaire, les pays en développement rempor-
tèrent quelques victoires 402. En effet, la Déclaration de Doha sur la
santé publique qui fut finalement adoptée en novembre 2001 reprend
plusieurs éléments de la déclaration qu’ils avaient initialement proposée.
Premièrement, elle souligne que l’Accord sur les ADPIC « peut et devrait
être interprété et mis en œuvre d’une manière qui appuie le droit des
Membres de l’OMC de protéger la santé publique et, en particulier, de

399 Draft Ministerial Declaration concerning TRIPs Agreement and public health,
Proposition du Bangladesh, de la Barbade, de la Bolivie, du Brésil, de Cuba, de
l’Équateur, du Groupe africain, de Haïti, du Honduras, de l’Inde, de l’Indonésie, de
la Jamaïque, du Pakistan, du Paraguay, du Pérou, des Philippines, de la République
dominicaine, de Sri Lanka, de la Thaïlande et du Venezuela, OMC Doc. IP/C/W/312,
4 octobre 2001.
400 Sell, Private Power, p. 160.
401 Aileen Kwa, Power Politics in the WTO, 2nd éd. Rév., Bangkok, Focus on the Global

South, janvier 2003, p. 24, en ligne : Focus on the Global South <http://www.focusweb.
org/publications/Books/power-politics-in-the-WTO.pdf> (date d’accès : 23 mars
2006).
402 John S. Odell et Susan K. Sell « The WTO Coalition on Intellectual Property

and Public Health », in ., Negotiating Trade : Developing Countries in the WTO and
NAFTA, sous la dir. de John Odell, New York, Cambridge University Press, 2006,
p. 1, en ligne : Economic Negotiation Network <http://www-rcf.usc.edu/~enn/geneva.
html> (date d’accès : 23 mars 2006).

larcier 197
L’exportation des règles

promouvoir l’accès de tous aux médicaments »  403. Deuxièmement,

elle permet également aux pays les moins avancés de retarder jusqu’en
2016 la mise en œuvre des dispositions qui concernent la protection
des produits pharmaceutiques 404. Troisièmement, elle donne pour
instruction au Conseil des ADPIC de trouver une solution rapide aux
problèmes des pays qui ont des capacités de fabrication insuffisantes
pour recourir de manière effective aux licences obligatoires 405.
En plus d’une Déclaration sur la santé publique, les membres de
l’OMC réunis à Doha ont adopté une décision sur la mise en œuvre des
accords de l’OMC qui prolongea le moratoire sur les plaintes en situa-
tion de non-violation jusqu’à la conférence ministérielle de Cancún 406.
Depuis, plusieurs délégations ont proposé de prolonger encore une
fois le moratoire ou d’interdire définitivement les plaintes en situation
de non-violation 407. La délégation américaine est l’une des seules à
recommander d’autoriser les plaintes en situation de non-violation sans
aucune restriction 408.
Enfin, à la conférence ministérielle de Doha, les membres de l’OMC
ont adopté une déclaration sur le programme du prochain cycle de
négociation qui, en matière de brevet, donne l’instruction au Conseil
des ADPIC d’examiner « la relation entre l’Accord sur les ADPIC et la
Convention sur la diversité biologique, la protection des savoirs tradi-
tionnels et du folklore et autres faits nouveaux pertinents relevés par les

403 Declaration on the TRIPs Agreements and Public Health, OMC Doc. WT/
MIN(01)/DEC/2, 4 e sess., Conférence Ministérielle de Doha, 20 novembre 2001, para. 4
(ci-après : Déclaration de Doha sur la santé publique).
404 Ibid., para. 5.
405 Ibid., para. 6. Sur cette question, voir Marie Carpentier et René Côté, « La

Déclaration de Doha sur la santé publique : la bonne prescription ? Une perspective

historique sur le débat concernant la protection par brevet des médicaments », Les
Cahiers de Droit, vol. 46, no 3, 2005, p. 717-748.
406 OMC, Conférence ministérielle de Doha, Décision sur les questions et préoccu-

pations liées à la mise en œuvre, OMC Doc. WT/MIN(01)/17, 20 novembre 2001,

para. 11.1.
407 OMC, Conseil des ADPIC, Plaintes en situation de non-violation et plaintes moti-

vées par une autre situation, OMC Doc. IP/C/W/349/Rev.1, 24 novembre 2004.
408 Communication des États-Unis, Portée et modalités pour les plaintes en situa-

tion de non-violation dans le cadre de l’Accord sur les ADPIC, OMC Doc. IP/C/W/194,
17 juillet 2000.

198 larcier
 La nécessité de dépasser le cadre multilatéral

Membres » 409. Elle précise également que, « dans la réalisation de ces

travaux, le Conseil des ADPIC sera guidé par les objectifs et principes
énoncés aux articles 7 et 8 de l’Accord sur les ADPIC et tiendra pleine-
ment compte de la dimension du développement » 410.
Depuis la Conférence ministérielle de Doha, les pays en développe-
ment ont poursuivi leurs actions au sein du Conseil des ADPIC. En août
2003, peu avant la conférence ministérielle de Cancún, une décision fut
adoptée pour résoudre le problème des pays qui ont des capacités de
fabrication insuffisantes dans le secteur pharmaceutique pour recourir
de manière effective aux licences obligatoires. Cette décision autorise
l’octroi de licences obligatoires permettant de produire et d’exporter
des médicaments vers les pays qui n’ont pas de capacités de production
suffisantes 411. Puis, en novembre 2005, une autre décision du Conseil
des ADPIC repoussa les périodes transitoires pour les pays les moins
avancés jusqu’en 2013 412. En décembre de la même année, à la veille de
la conférence ministérielle de Hong Kong, la décision adoptée en août
2003 fut intégrée officiellement au texte de l’Accord sur les ADPIC. Cet
accord est le premier parmi tous ceux de l’OMC à avoir été amendé.

Conclusion

La contestation du régime international des brevets s’articule autour

d’une association entre le droit des brevets et le développement inter-
national. Le discours contestataire propose d’évaluer la valeur de l’Ac-
cord sur les ADPIC non pas dans le cadre des bénéfices commerciaux
globaux que confère l’ensemble des accords de l’OMC, mais dans le
cadre des objectifs sociaux et environnementaux des pays en dévelop-

409 Déclaration de Doha sur la santé publique, para 19.

410 Ibid.
411 OMC, Conseil Général, Mise en œuvre du paragraphe 6 de la déclaration de Doha

sur l’Accord sur les ADPIC et la santé publique, Décision du Conseil général du 30 août
2003, OMC Doc. WT/L/540, 1er septembre 2003, en ligne : OMC <http://www.wto.
org/french/tratop_f/trips_f/implem_para6_f.htm> (date d’accès : 31 mars 2006).
412 OMC, Conseil des ADPIC, Prorogation de la période de transition au titre de l’ar-

ticle 66.1 pour les pays les moins avancés membres, Décision du Conseil des ADPIC du
29 novembre 2005, Genève, OMC, 2005.

larcier 199
L’exportation des règles

pement. Dans ce chapitre, nous avons d’abord analysé les fondements

du discours contestataire en reprenant ses deux principales assises, soit
la controverse sur la biodiversité et celle sur l’accès aux médicaments.
Puis, nous avons souligné que cette réorientation des débats vers les
problèmes de développement a contribué à délégitimer l’Accord sur les
ADPIC et à coaliser un nombre important d’acteurs, que ce soit des
ONG, des pays en développement ou des organisations internationales.
Comme l’ont remarqué le Brésil et l’Argentine dans une communica-
tion transmise aux membres de l’OMPI, « la nécessité de prendre en
considération la dimension du développement dans l’élaboration des
politiques de protection de la propriété intellectuelle est de plus en
plus largement admise au niveau international » 413. Aujourd’hui, non
seulement les débats multilatéraux sont-ils tournés vers les questions
qui intéressent les pays en développement, mais ces pays ont réussi à
amender l’Accord sur les ADPIC pour qu’il tienne davantage compte du
problème de l’accès aux médicaments.
Dans ce contexte, les États-Unis sont placés dans une position défen-
sive. Devant la coalition des pays en développement, ils ne parviennent
plus à imposer leurs priorités sur la scène multilatérale. Le programme
de Doha ne prévoit aucune discussion sur les questions qui les inté-
ressent, comme la brevetabilité des logiciels, la prise en compte d’un
délai de grâce dans l’appréciation de la nouveauté d’une invention ou
la protection des données transmises pour obtenir les autorisations
de mise en marché. En matière de brevet, le programme de Doha est
dominé par les enjeux qui intéressent les pays en développement. Les
États-Unis se contentent aujourd’hui, dans les forums multilatéraux, de
préserver le statu quo et de minimiser les revendications des pays en
développement.
Ce changement dans la structure de puissance n’a pas échappé aux
principaux bénéficiaires du régime. Dans un rapport récent, la Chambre
de commerce internationale ne cache pas ses inquiétudes : « Business
[…] is extremely concerned with the present [...] politicization of the

413 Proposition de l’Argentine et du Brésil en vue de l’établissement d’un plan d’ac-

tion de l’OMPI pour le développement, Doc. no WO/GA/31/11Add., Genève, OMPI,
4 octobre 2004, p. 2.

200 larcier
 La nécessité de dépasser le cadre multilatéral

patent law harmonization efforts » 414. La Pharmaceutical Research and

Manufacturers of America semble également préoccupée : « The delibe-
rations in the TRIPs Council call into question the current value of the
WTO as a venue for improving the worldwide protection of intellectual
property » 415. Alors que quelques années auparavant, ces associations
souhaitaient voir renégociées certaines dispositions pour poursuivre
l’exportation de droit américain, elles ne cherchent aujourd’hui qu’à
préserver leurs acquis multilatéraux.
Le régime international des brevets est encore loin d’une révolution
en faveur des valeurs et des intérêts des pays en développement. L’Accord
sur les ADPIC n’a pas été significativement modifié et il est peu probable
qu’il soit révisé en profondeur dans un avenir rapproché 416. Néanmoins,
son statisme contraste avec l’élan impulsé lors du cycle de l’Uruguay. La
théorie de la bicyclette prédit qu’un régime hégémonique doit éviter le
statisme puisque c’est dans cette position qu’il est le plus vulnérable à la
contestation. L’USTR souhaiterait que la roue multilatérale tourne plus
vite : « I really wish that the lifecycle of global trade negotiations was
a short as the lifecycle of the latest laptop computer » 417. Mais il doit
reconnaître les limites du multilatéralisme : « With 147 members opera-
ting through a consensus, I’m afraid it takes a while for the countries of
the World Trade Organization to agree not only on the big policy deci-
sions but then on the details that we have to put in writing » 418. Si les
États-Unis souhaitent demeurer les hegemons du régime et poursuivre
l’exportation de leurs règles, ils doivent emprunter une autre voie que le

414 International Chamber of Commerce, Current and Emerging Intellectual Property

Issues for Business : A Roadmap for Business and Policy Makers, Paris, International
Chamber of Commerce, 6e éd., 2005, p. 18, en ligne : ICC <http://www.iccwbo.org/
home/intellectual_property/current_emerging/preface.asp> (date d’accès : 31 mars
2006). Voir également Perez-Pugatch, The International Political Economy, p. 187-
199 et 216-223.
415 PhRMA, 2004 Special 301 Submission, appendice B, p. B-3, en ligne : PhRMA

<http://www.phrma.org/international/resources/2004-02-12.582.pdf> (date d’accès :

15 avril 2005).
416 Des propositions de changements radicaux suscitent néanmoins certaines adhé-

sions, notamment l’idée promue par l’ONG CPTech de remplacer les brevets pharma-
ceutiques par des prix à l’innovation. Voir http://www.cptech.org/ip/health/hr417/.
417 Robert B. Zoellick, Allocution, Electronic Industry Alliance 2004 Government

– Industry Dinner.
418 Ibid.

larcier 201
L’exportation des règles

multilatéralisme. C’est essentiellement ce qu’a rappelé l’USTR au lende-

main de l’échec de la conférence ministérielle de Cancún : « America
will not wait for the won’t-do countries » 419. Cette déclaration annon-
çait clairement une multiplication de traités bilatéraux américains.

419 Robert Zoellick, « America will not wait for the won’t-do », Financial Times,
22 septembre 2003, p. 23.

202 larcier
 Titre II
Le bilatéralisme
comme voie d’exportation

Si l’hegemon ne réussit pas à socialiser tous les acteurs aux fonde-

ments légitimes de son hégémonie, une porte demeure ouverte à la
contestation. Les acteurs qui se croient désavantagés par le régime
auront alors tendance à formuler et à diffuser des normes contre-hégé-
moniques. Celles-ci resteront sous une forme purement rhétorique et
ne modifieront pas l’essence du régime tant que l’hegemon préservera
ses capacités à récompenser les acteurs qui acceptent son hégémonie et
à punir les acteurs déviants 1. En somme, les capacités de coercition de
l’hegemon doivent compenser les faiblesses de ses capacités de sociali-
sation.
Dans le passé, les États-Unis ont réagi aux contestations du régime
international des brevets en réorientant les négociations vers un autre
forum multilatéral qui leur permettait davantage d’utiliser leur puis-
sance coercitive 2. Cette fois, il semble que ce changement de forum
soit opéré entre deux niveaux de négociations plutôt qu’entre deux orga-
nisations multilatérales. Il ne s’agissait pas, au départ, d’une stratégie
clairement arrêtée, découlant d’un plan préétabli. L’engagement envers
le bilatéralisme « a été hésitant et éclectique, les motivations ont été
multiples, et chaque administration a toujours cherché à donner ex post
à sa politique commerciale plus de cohérence qu’elle en a en réalité » 3.
Les États-Unis signaient d’ailleurs des traités bilatéraux de propriété
intellectuelle avant même l’émergence des forces contestataires sur la
scène multilatérale. Néanmoins, le bilatéralisme est apparu, entre 1994

 Puchala et Hopkins, p. 65.

 Braithwaite et Drahos, Global Business Regulation, p. 566.
 Gilbert Gagné, René Côté et Christian Deblock, Les récents accords de libre-
échange conclus par les États-Unis : Une menace à la diversité culturelle, Rapport
soumis à l’Agence intergouvernementale de la Francophonie, Montréal, Institut
d’études internationales de Montréal, 18 juin 2004, p. 7. Voir aussi Deblock, Le Libre-
échange et les accords de commerce, p. 23.

larcier 203
L’exportation des règles

et 2004, comme une voie plus favorable que le multilatéralisme pour

poursuivre le mouvement d’exportation de droit.
Afin de démontrer que le bilatéralisme représente maintenant une
voie plus favorable, nous devons comparer la puissance de négociation
dont jouissent les États-Unis au niveau bilatéral et au niveau multila-
téral. Pour cela, il importe de distinguer la dimension structurelle de
la négociation de sa dimension béhaviorale 4. Toutes deux doivent
être examinées pour expliquer le résultat des négociations. De la même
façon, l’issue d’un jeu de poker dépend à la fois de la répartition initiale
des cartes et des stratégies employées par les joueurs.
Puisque la dimension structurelle des négociations détermine en
partie sa dimension béhaviorale, nous comparerons d’abord les struc-
tures de la négociation. Nous montrons que les négociations bilaté-
rales reprennent le cadre commercial de l’Accord sur les ADPIC tout
en isolant les pays ciblés de leur coalition et en les plaçant dans une
situation de dépendance accrue envers les États-Unis (chapitre 1). Nous
voyons par la suite que cette structure de négociation permet aux États-
Unis de recourir à des stratégies similaires à celles déjà employées lors
du cycle de l’Uruguay (chapitre 2).

 Gill et Law, p. 77.

204 larcier
 Chapitre 1

La puissance structurelle

Les négociations s’inscrivent toujours dans une structure particu-

lière. Pour William Zartman, la structure de négociation se définit par
deux éléments, soit le nombre de parties impliquées et la distribution de
leurs sources de puissance 5. Si le premier élément est facilement iden-
tifiable, le second est plus difficile à cerner. Le cadre théorique défini
dans le chapitre préliminaire exige de prendre en compte au moins
deux considérations avant de déterminer les sources de puissance en
présence. D’abord, le programme de recherche des régimes implique
que l’analyse soit limitée aux sources de puissance spécifiques, c’est-
à-dire celles qui sont propres au champ étudié, sachant que les limites
de ce champ peuvent varier selon les associations établies 6. Il serait
par exemple inapproprié d’analyser les sources de puissance du régime
de l’énergie atomique pour étudier le régime des brevets puisqu’il
n’y aucune relation cognitive ou stratégique entre ces deux régimes.
Ensuite, les sources de puissance retenues doivent servir d’appui aux
deux formes d’exercice de puissance, soit la coercition et la socialisa-
tion 7. L’analyse de la structure de négociation vise justement à mieux
comprendre dans quelle mesure un acteur peut exercer ces stratégies
de puissance.
Habeeb identifie deux sources de puissance qui répondent à ces
critères 8. La première est l’engagement relatif, défini comme la valeur
socialement construite qu’un acteur accorde à ses objectifs. Une struc-
ture dans laquelle un État résolument engagé à atteindre ses objectifs

 Zartman, « The Structure of Negotiation », p. 72.

 Habeeb, p. 19 ; Maryse Robert, Negotiating NAFTA : Explaining the Outcome in
Culture, Textiles, Autos, and Pharmaceuticals, Toronto, University of Toronto Press,
2000, p. 8.
 Comme le disent Robert Keohane et Joseph Nye, « Ressources are not automati-
cally translated into effective power over outcomes […] Power resources are translated
into effective influence over outcomes [with] the bargaining process », p. 225. 
 En fait, Habeeb considère que le contrôle est une troisième variable permettant
de mesurer les ressources spécifiques. Toutefois, comme le note Maryse Robert, le
contrôle est, pour Habeeb, une variable similaire à l’indépendance. Robert, p. 8.

larcier 205
L’exportation des règles

et qui négocie avec un État moins engagé, est favorable au premier au

détriment du second. La deuxième source de puissance est l’indépen-
dance, définie comme la capacité relative à obtenir un résultat souhaité
à l’extérieur d’une relation. Il suffit d’imaginer une négociation entre
un État qui a suffisamment de ressources pour atteindre ses objectifs
de façon autarcique et un État qui dépend de l’approvisionnement du
premier pour atteindre ses objectifs. Dans une telle structure, il est
évident que le premier bénéficiera d’un avantage relatif par rapport au
second. On pourrait également considérer, comme le propose Rodney
Bruce Hall, que l’autorité morale constitue une troisième source de
puissance 9. Néanmoins, tel que nous l’avons vu dans le chapitre précé-
dent, les États-Unis ont une autorité morale fort limitée dans le régime
des brevets, sapée par les vives critiques des ONG et le contre-discours
associant la propriété intellectuelle aux problèmes de développement.
Dans ce premier chapitre, nous montrons que le bilatéralisme offre
aux États-Unis une structure de négociation qui leur est plus béné-
fique que le multilatéralisme. La première section présente l’engage-
ment relatif des États-Unis (section 1) et la seconde porte sur leur indé-
pendance relative (section 2). En retenant ces deux variables, on peut
constater que le passage du multilatéralisme au bilatéralisme accentue
l’asymétrie entre les États-Unis et leurs partenaires.

Section 1
Un engagement relatif accru

Les objectifs généraux des États-Unis et des pays en développement

à propos des normes internationales sur le droit des brevets ont déjà
été présentés dans les chapitres précédents. D’une part, le Congrès
américain fixa comme objectif officiel de négociation que tous les
traités conclus par le gouvernement américain, qu’ils soient bilatéraux
ou multilatéraux, prévoient un niveau de protection similaire à celui
du droit américain. D’autre part, plusieurs pays en développement ont

 Rodney Bruce Hall, « Moral Autority as a Power Resource », International Orga-

nization, vol. 51, no 4, 1997, p. 591-622.

206 larcier
 Le bilatéralisme comme voie d’exportation

exprimé le souhait que les normes internationales prennent davantage

compte des questions de développement.
Il s’agit maintenant de démontrer que l’engagement relatif des États-
Unis, c’est-à-dire l’écart entre leur engagement à exporter leurs règles
et celui de leurs vis-à-vis à résister à cette exportation, ne décroît pas à
l’occasion du passage du multilatéralisme au bilatéralisme. Nous souli-
gnons d’abord que la voie bilatérale permet de contourner les débats sur
le développement qui structurent la résistance à l’exportation du droit
américain des brevets au niveau multilatéral (§ 1.). Puis, nous montrons
que les traités bilatéraux ont, pour les États-Unis, une valeur straté-
gique globale qui va au-delà de leur relation avec les pays ciblés (§ 2).

§ 1. L’engagement des interlocuteurs des États-Unis

Pour les États-Unis, l’un des avantages du bilatéralisme par rapport

au multilatéralisme est qu’il permet de cibler les pays qui ne sont pas
résolument engagés à s’opposer aux normes américaines. La voie bilaté-
rale leur permet de négocier uniquement avec les pays qui partagent un
certain nombre d’idées et d’objectifs (like-minded partners) 10. D’une
part, les pays ciblés par les traités bilatéraux semblent a priori plus
réceptifs aux arguments américains (A). D’autre part, lorsqu’ils négo-
cient bilatéralement avec les États-Unis, ces pays se retrouvent isolés de
l’influence de la méta-coalition développementaliste (B).

A. Des interlocuteurs plus réceptifs

Les traités bilatéraux américains ne sont pas toujours le résultat

d’une initiative américaine. Ce sont parfois les pays en développement
qui sollicitent les États-Unis pour la négociation d’un traité bilatéral 11.
Ils sont notamment motivés par la peur que les États-Unis développent

10 Banque mondiale, Global Economic Prospects 2005, p. 136.

11 Richard Feinberg, « The Political Economy of United States’ Free Trade Arrange-
ments », The World Economy, vol. 26, no 7, 2003, p. 1022. Dans certains cas, le Congrès
conditionna l’emploi d’une procédure accélérée pour la ratification des traités bilaté-
raux à ce que celui-ci résulte d’une initiative étrangère. Jeffrey Schott, « Assessing
US FTA Policy », in Free Trade Agreements : US Strategies and Priorities, sous la dir. de
Jeffrey Schott, Washington, Institute for International Economics, 2004, p. 363.

larcier 207
L’exportation des règles

des relations économiques plus étroites avec un pays voisin. Comme

l’explique Richard Baldwin avec sa théorie des dominos, les pays laissés
en dehors des traités bilatéraux sont incités à rejoindre le mouvement
pour ne pas en faire les frais 12. Une fois que deux pays commencent à
valser, l’intérêt des autres est de se joindre au bal. On peut ainsi penser
qu’en 1994, Trinité-et-Tobago fut incitée à signer un traité bilatéral de
propriété intellectuelle avec les États-Unis pour ne pas demeurer dans
l’ombre de la Jamaïque qui en a conclu un quelques mois plus tôt 13.
Plus récemment, en 2002, la République dominicaine proposa aux
États-Unis de négocier un traité de libre-échange par crainte de subir
les contrecoups du traité déjà en négociation avec les pays d’Amérique
centrale 14.
Les États-Unis ne négocient pas nécessairement avec tous les pays
qui le proposent. Bien que le mécanisme de sélection ait longtemps
été obscur, le gouvernement américain a récemment divulgué ses
critères 15. Puisque ces traités sont perçus comme des alliances multi-
dimensionnelles, ces critères de sélection vont bien au-delà de la simple
question de l’intérêt commercial 16. Ainsi, les États-Unis privilégient la
conclusion de traités bilatéraux avec des pays qui partagent leur poli-
tique étrangère. L’appui à la lutte contre le terrorisme, voire à l’interven-
tion militaire en Irak, a été un facteur important dans la conclusion de
quelques traités, dont ceux avec Singapour et l’Australie 17. Les traités

12 Baldwin, p. 866.
13 Tony Heron, The New Political Economy of United States-Caribbean Relations :
The Apparel Industry and the Politics of NAFTA Parity, Aldershot, Ashgate, 2004,
p. 113.
14 United States General Accounting Office (GAO), International Trade : Intensi-

fying Free Trade Negotiating Agenda Calls for Better Allocation of Staff and Resources,
GAO-04-223, janvier 2004, p. 44, en ligne : GAO <http://www.gao.gov/new.items/
d04233.pdf> (date d’accès : 22 mars 2006).
15 Le bureau de l’USTR a établi une première liste de treize critères qui a été ramenée

à six par le Conseil national de sécurité. United States General Accounting Office, p. 7-
10.
16 Deblock, Le Libre-échange et les accords de commerce, p. 39-43.
17 United States General Accounting Office, p. 37-56. Inversement, l’opposition du

Chili à l’intervention militaire américaine en Irak aurait retardé la conclusion de leur

traité de libre-échange. De même, les États-Unis auraient préféré signer un traité de
libre-échange avec l’Australie plutôt qu’avec la Nouvelle-Zélande principalement en
raison des différences dans la politique étrangère de ces pays. Sur les vingt pays ciblés

208 larcier
 Le bilatéralisme comme voie d’exportation

de libre-échange scellent des alliances entre des pays qui partagent des
relations politiques étroites.
La volonté politique d’engager des réformes économiques constitue
un autre critère de sélection important. Si un pays prend l’initiative
de solliciter les États-Unis pour négocier un traité de libre-échange, il
manifeste déjà une certaine forme de volonté politique qui peut cepen-
dant être insuffisante pour convaincre le gouvernement américain 18.
Les candidats sont incités à démontrer leur engagement en entamant
des réformes avant même le début des négociations. Par exemple, la
réforme de droit de la propriété intellectuelle entamée par le Bahreïn a
été l’un des facteurs qui a encouragé les États-Unis à négocier un traité
de libre-échange avec ce pays 19.
Un pays peut également démontrer sa volonté politique en signant
un traité bilatéral sur la propriété intellectuelle avant d’entamer des
négociations sur un traité qui lui sera plus directement bénéfique. Le
Nicaragua a ainsi conclu un traité de propriété intellectuelle avec les
États-Unis en 1998 comme condition à la signature d’un traité sur
l’investissement 20. Tous deux ont ensuite contribué à démontrer la
volonté politique du Nicaragua lorsque les États-Unis ont envisagé de
signer un traité de libre-échange avec les pays d’Amérique centrale.
Une dernière façon d’exprimer sa volonté consiste à un aligne-
ment de ses positions sur celles défendues par les États-Unis à l’OMC.
Si l’USTR accepta l’offre de la République dominicaine de négocier un
traité de libre-échange, c’est notamment parce que ce pays s’est aligné
sur les positions américaines à l’OMC 21. Inversement, le gouverne-
ment américain envisagea de suspendre ses négociations bilatérales
avec les pays d’Amérique centrale lorsque le Costa Rica et le Guate-

par les traités bilatéraux du corpus, neuf ont fait partie de la coalition appuyant l’in-
tervention militaire en Irak de 2003. Il s’agit de la Lituanie, de l’Estonie, du Nica-
ragua, de Singapour, du Costa Rica, d’El Salvador, du Honduras, de la République
dominicaine et de l’Australie. Voir Alfred Eckes, « US Trade History », in US Trade
Policy : History, Theory and the WTO, sous la dir. de William Lovett, Alfred Eckes
et Richard Brinkman, New York, Sharpe, 2004, p. 90, en ligne : <http://www.questia.
com/PM.qst?a=o&d=9609163> (date d’accès : 23 mars 2006).
18 Schott, p. 363.
19 United States General Accounting Office, p. 40.
20 Drahos, « Negotiating Intellectual Property Rights », p. 2-3.
21 United States General Accounting Office.

larcier 209
L’exportation des règles

mala ont joint le G20, la coalition de pays en développement établie à la

Conférence ministérielle de Cancún 22.
Dans ce contexte, il n’est pas étonnant de constater que les pays
avec lesquels les États-Unis ont signé des traités bilatéraux ne sont pas
ceux qui, au Conseil des ADPIC, s’opposent avec le plus de vigueur
aux positions américaines. Ils sont plutôt restés en retrait des débats
sur la brevetabilité des ressources génétiques et sur l’accès aux médi-
caments. La majorité d’entre eux n’ont déposé aucune communication
écrite au Conseil des ADPIC sur ces deux sujets controversés. Parmi
ceux qui l’ont fait, l’Australie a plaidé en faveur du maintien de l’ac-
cord dans sa forme actuelle, appuyant systématiquement la position
américaine 23. La Jamaïque, le Nicaragua, le Honduras et le Maroc ont
parfois exprimé des vues opposées à celles des États-Unis, mais ils
l’ont toujours fait à l’intérieur de vastes coalitions menées par d’autres
pays, comme l’Inde et le Kenya 24. De même, si la République domini-
caine a plaidé à l’OMPI en faveur d’un plan d’action pour le dévelop-
pement, elle l’a fait dans le cadre d’une coalition menée par le Brésil et

22 Destler, p. 300.
23 Draft ministerial declaration, proposal from a group of developed countries,
Contribution from Australia, Canada, Japan, Switzerland and the United States,
OMC Doc. IP/C/W/313, 4 octobre 2001 ; Communication from Australia : Review of
Article 27.3(b), OMC Doc. IP/C/W/310, 2 octobre 2001.
24 Submission by the African Group, Bolivia, Brazil, Cuba, Dominican Republic,

Ecuador, Honduras, India, Indonesia, Jamaica, Pakistan, Paraguay, Philippines, Peru,

Sri Lanka, Thailand and Venezuela, TRIPs and Public Health, OMC Doc. IP/C/W/296,
29 juin 2001 ; Draft ministerial declaration concerning the TRIPs Agreement and
public health, Proposal by the African Group, Bangladesh, Barbados, Bolivia, Brazil,
Cuba, Dominican Republic, Ecuador, Haïti, Honduras, India, Indonesia, Jamaica,
Pakistan, Paraguay, Philippines, Peru, Sri Lanka, Thailand and Venezuela, OMC
Doc. IP/C/W/312, 4 octobre 2001 ; Communication from Mauritius on Behalf of the
African Group, Review of the Provisions of Article 27.3(b), OMC Doc. IP/C/W/206, 20
septembre 2000 ; Joint Communication from the African Group, Taking Forward the
Review of the Article 27.3(b) of the TRIPs Agreement, OMC Doc. IP/C/W/404, 26 juin
2003 ; Communication from Kenya on Behalf of the African Group, Preparation of the
1999 Ministerial Conference, OMC Doc. WT/GC/W/302, 6 août 1999 ; Communica-
tion from Bolivia, Colombia, Ecuador, Nicaragua and Peru, Proposal on Protection
of the Intellectual Property Rights Relating to the Traditional Knowledge of Local and
Indigenous Communities,Review of the Provisions of Article 27.3(b), OMC Doc. IP/C/
W/165, 3 novembre 1999.

210 larcier
 Le bilatéralisme comme voie d’exportation

l’Argentine 25. Aucun des signataires de traité bilatéral n’est un leader

au niveau multilatéral dans l’établissement de l’association cognitive
et stratégique entre le droit des brevets et le développement.

Tableau 10 : Communications déposées au Conseil des ADPIC par

les signataires des traités bilatéraux

Communications relatives à Communications relatives

la question des ressources à la question de l’accès aux
génétiques et des savoirs médicaments
traditionnels
Jamaïque Aucune Propose d’assouplir l’accord
Lituanie Aucune Aucune
Estonie Aucune Aucune
Trinité-et-T. Aucune Aucune
Cambodge Aucune Aucune
Laos N’est pas membre de l’OMC N’est pas membre de l’OMC
Nicaragua Propose d’assouplir l’accord Aucune
Viêt Nam N’est pas membre de l’OMC N’est pas membre de l’OMC
Jordanie Aucune Aucune
Singapour Aucune Aucune
Chili Aucune Aucune
Amérique centrale Propose d’assouplir l’accord Propose d’assouplir l’accord
Australie Propose de maintenir l’accord Propose de maintenir l’accord
Maroc Propose d’assouplir l’accord Propose d’assouplir l’accord
Bahreïn Aucune Aucune

25 OMPI, Proposition d’établissement d’un plan d’action de l’OMPI pour le dévelop-

pement : élaboration de questions soulevées dans le document WO/GA/31/11, Doc.
no IIM/1/4, Genève, OMPI, 6 avril 2005.

larcier 211
L’exportation des règles

B. Des interlocuteurs isolés de leur coalition

Comme nous l’avons signalé dans le chapitre consacré à l’associa-

tion entre le droit des brevets et les problèmes de développement, les
coalitions étatiques jouent un rôle important dans les négociations
multilatérales. Elles contribuent notamment à accroître l’engagement
relatif de leurs membres 26. D’une part, la détermination d’un membre à
atteindre les objectifs fixés en commun est stimulée par celle des autres
membres. Un État a moins tendance à accepter des concessions puisque
ce geste risquerait d’être interprété comme une défection, voire une
traîtrise, par les autres membres de la coalition. Les risques et les coûts
d’une concession sont ainsi accrus. D’autre part, le regroupement de
plusieurs d’États autour d’une position commune légitimise en quelque
sorte cette position 27. Cette légitimation par la force du nombre
renforce la perception de chacun des États membres de la coalition qu’il
s’agit d’une position juste devant être défendue.
Or, le propre du bilatéralisme est justement d’empêcher toute dyna-
mique de coalition 28. En recourant à cette voie, les États-Unis ont, par
exemple, isolé le Maroc et la République dominicaine de leur coalition
respective en matière de brevet, soit le Groupe africain et les Amis du
développement. Ces deux pays se sont alors retrouvés coupés de ce qui
était l’une des sources de leur engagement à résister à l’exportation du
droit américain.
En plus d’isoler les États de leur coalition étatique, le bilatéralisme
les isole du réseau d’acteurs non étatiques qui appuient leurs efforts
pour intégrer le droit des brevets aux questions de développement. Il y
a bien quelques ONG qui suivent les négociations bilatérales en matière

26 Habeeb, p. 24.
27 Narlikar, p. 15.
28 John Odell, Negotiating the World Economy, Ithaca et Londres, Cornell Univer-

sity Press, 2000, p. 191. Il est vrai que le bilatéralisme, tel qu’il est défini dans cette
thèse, peut parfois associer plus de deux pays. Dans le corpus étudié, le seul traité
qui implique plus de deux pays est celui conclu entre les États-Unis d’un côté et les
pays d’Amérique centrale et la République dominicaine de l’autre. Cependant, ces
pays n’ont jamais formé une coalition au niveau multilatéral pour négocier le droit des
brevets. De plus, les États-Unis n’étaient en rien contraints par cette structure. En cas
de blocage, ils auraient très bien pu dissocier leurs négociations avec la République
dominicaine de leurs négociations avec les pays d’Amérique centrale.

212 larcier
 Le bilatéralisme comme voie d’exportation

de brevets et qui exercent une pression sur les négociateurs, mais ces
actions demeurent modestes, comparées à celles entourant les négocia-
tions multilatérales 29.
La concentration des activités des ONG sur les négociations multi-
latérales reflète la nature transnationale de leur coalition. Pour avoir
plus d’impact, elles doivent se concentrer sur des enjeux communs qui
sont, par définition, multilatéraux. Il est également plus facile d’attirer
l’attention des médias internationaux sur les négociations multilatérales
puisqu’elles soulèvent, en apparence, des enjeux plus importants, du
moins dans l’immédiat, que les négociations bilatérales 30. Les confé-
rences ministérielles représentent en outre une occasion exceptionnelle
pour rejoindre les médias. Certaines organisations multilatérales ont
même adapté leurs procédures pour intégrer la voix des ONG en créant
des comités consultatifs, en leur octroyant des statuts d’observateurs,
en diffusant les ébauches des accords et en organisant des symposiums
publics. Ces mécanismes de transparence sont beaucoup plus rares au
niveau bilatéral où les négociations ne sont pas institutionnalisées dans
un forum permanent, réduisant ainsi l’efficacité des pressions exercées
par les ONG. Alors que certains analystes ont développé le concept
de « multilatéralisme complexe » pour rendre compte de l’implication
croissante des ONG dans les négociations multilatérales, personne ne
semble observer un « bilatéralisme complexe » 31 !
Pendant que le réseau transnational des ONG concentre ses actions
sur les négociations multilatérales, les firmes américaines suivent de
près les négociations bilatérales 32. Plusieurs organisations indus-

29 Par exemple, Bilaterals.org, Intellectual Property Rights, en ligne : Bilaterals.org

<http://www.bilaterals.org/rubrique.php3 ?id_rubrique=33> ; GRAINS, Trips plus, en
ligne : GRAINS <http://www.grain.org/rights/tripsplus.cfm> ; Oxfam, Bilateralism
in intellectual property, en ligne : Oxfam, <http://www.oxfam.org.uk/what_we_do/
issues/trade/bilateralism_ip.htm//www.cptech.org/ip/health/trade/>.
30 Frederick Abbott, « The WTO Medicines Decision : World Pharmaceutical Trade

and the Protection of Public Health ». American Journal of International Law, vol. 99,
2005, p. 354.
31 Robert O’Brien, Anne Marie Goetz, Jan Aart Scholte et Marc Williams,

Contesting Global Governance : Multilateral Economic Institutions and Global Social

Movements, Cambridge, Cambridge University Press, 2000.
32 Pour une étude de cas sur les pressions exercées par le secteur privé dans le cas

d’un traité de libre-échange, voir Neo Gim Huay, « Advocates for the Economics of
Freer Trade », in The United States Singapore Free Trade Agreement Highlights and

larcier 213
L’exportation des règles

trielles, dont la Biotechnology Industry Organization et la Pharmaceu-

tical Research and Manufacturers of America envoient annuellement
au USTR des rapports détaillés sur l’état du droit des brevets de chaque
pays dans lesquels ils expriment systématiquement leur soutien aux
négociations bilatérales et précisent quels devraient être leurs objectifs
spécifiques en matière de brevets 33.
De plus, les firmes américaines participent à la révision de chaque
traité bilatéral à travers le Comité consultatif pour la politique et les
négociations commerciales (ACTN). Ce comité est lui-même divisé en
sous-comités sectoriels, dont l’un se consacre aux questions de propriété
intellectuelle (IFAC-3 devenu ITAC-15). Il est composé de représen-
tants de firmes, dont Pfizer et Merck, et d’associations de titulaires de
brevet, dont l’International AntiCounterfeiting Coalition et l’Intellectual
Property Owners Association 34. Il a révisé et commenté les chapitres sur
la propriété intellectuelle de chacun des traités de libre-échange améri-
cains alors qu’ils n’étaient encore que des ébauches. Dans leurs rapports,
les membres félicitent le gouvernement américain à propos de certaines
dispositions, se disent déçus par d’autres et proposent des modifications.
Dans tous les cas, le sous-comité appuie sans réserve la multiplication
des traités bilatéraux : « [Free trade agreement] negotiations provide
the most effective approach currently available to the United States for
improving global intellectual property protection » 35.

Insights, sous la dir. de Tommy Koh et Chang Li Lin, Singapour, Institute of Policy
Studies, 2004, p. 177-190.
33 Par exemple, voir la Lettre de Lila Feise, Directrice de l’Intellectual Property

Biotechnology Industry Organization à Sybia Harrisson, Special Assistant to the

Section 301 Committee, 11 février 2005, en ligne : Biotechnology Industry Organiza-
tion <http://www.bio.org/ip/action/3012005.pdf> (date d’accès : 2 avril 2006) ; PhRMA,
”Special 301” Submission, PhRMA, 2005, en ligne : PhRMA <http://international.phrma.
org/international/PhRMA_2005_Special_301.pdf> (date d’accès : 2 avril 2006).
34 Des représentants de l’industrie pharmaceutique générique et des spécialistes de

la santé publique ont joint ce comité en 2006. Lors de la période de référence pour
cette thèse, ce comité était exclusivement composé de représentants de l’industrie.
35 Industry Functional Advisory Committee on Intellectual Property Rights for

Trade Policy Matters (IFAC-3), The US-Central American Free Trade Agreement (FTA)
– The Intellectual Property Provisions, Rapport du Comité consultatif sur la propriété
intellectuelle au Président, au Congrès et au USTR, 12 mars 2004, p. 5, en ligne : USTR
<http://www.ustr.gov/assets/Trade_Agreements/Bilateral/CAFTA-DR/CAFTA-DR_
Reports/asset_upload_file571_5945.pdf> (date d’accès : 3 avril 2006).

214 larcier
 Le bilatéralisme comme voie d’exportation

Parce que les firmes suivent de près les initiatives bilatérales, elles
contribuent à maintenir l’engagement des États-Unis à exporter son
droit des brevets. Par ailleurs, ces derniers négocient avec des pays
qui ne sont pas ceux qui opposent le plus de résistance aux positions
américaines. Isolés de leur coalition et des ONG développementalistes,
l’engagement individuel de ces pays à résister à l’exportation de droit
américain est certainement moindre au niveau bilatéral qu’au niveau
multilatéral.

§ 2. L’engagement des États-Unis

Alors que l’engagement de leurs interlocuteurs à résister aux

normes américaines est moindre au niveau bilatéral, celui des États-
Unis ne diminue pas autant qu’on pourrait le croire avec le passage
du multilatéralisme au bilatéralisme. Certes, le multilatéralisme est
une voie qui, sans l’opposition de certains pays, serait idéale car elle
permet de rejoindre rapidement un grand nombre de pays, d’éviter
un enchevêtrement complexe de règles disparates et de répartir les
responsabilités de surveillance et de sanction 36. Néanmoins, aux yeux
des États-Unis, le bilatéralisme ne permet pas uniquement de pour-
suivre le rehaussement du niveau de protection avec des pays ciblés. Ils
considèrent également que les traités bilatéraux ont une valeur straté-
gique globale. Puisque plusieurs autres pays font aussi la promotion de
leur propre modèle de droit des brevets, ils permettent de participer à
cette concurrence normative (A). Ils leur permettent également d’édi-
fier un système de relais et d’alliés qui feront à leur tour la promotion
du modèle américain auprès de pays tiers (B). Autrement dit, un traité
bilatéral vaut plus qu’un centième de traité multilatéral conclu avec
une centaine de pays.

A. La concurrence des traités bilatéraux

Les États-Unis ne sont pas les seuls à proposer un modèle de

droit des brevets, ni même les seuls à utiliser les traités commer-

36 Yu, « Currents and Crosscurrents », p. 43-44.

larcier 215
L’exportation des règles

ciaux pour en faire la promotion 37. Bien entendu, ce ne sont pas tous

les traités bilatéraux de libre-échange qui prévoient des dispositions
sur les brevets allant au-delà de l’Accord sur les ADPIC. Certains ne
comptent pas un seul article sur la propriété intellectuelle, notam-
ment les traités de libre-échange que le Canada a conclus avec le
Costa Rica et le Chili 38. D’autres, comme les traités de libre-échange
que l’Australie a conclus avec Singapour et la Thaïlande, ne font que
réaffirmer l’engagement des parties à mettre en œuvre l’Accord sur
les ADPIC 39. D’autres encore, dont les traités de libre-échange que
le Japon a conclus avec Singapour et le Mexique, prévoient simple-
ment des échanges d’information entre les parties de façon à favo-
riser le respect des droits de propriété intellectuelle 40. Parmi ceux qui
prévoient de règles qui vont véritablement au-delà de l’Accord sur les
ADPIC, plusieurs demeurent muets à propos du droit des brevets. Par
exemple, l’Accord de libre-échange entre le Chili et la Corée prévoit
des règles détaillées sur les marques et les indications géographiques,
mais ne prévoit aucune disposition sur le droit des brevets 41. Ce ne
sont donc pas tous les pays, ni même tous les pays industrialisés, qui

37 Tous les traités multilatéraux sur le droit des brevets autorisent leurs parties à
conclure des traités bilatéraux à condition que ceux-ci ne prévoient pas des règles
contradictoires avec les règles multilatérales, incluant celle de la nation la plus favo-
risée. Voir Convention de Paris, art. 19 ; Accord sur les ADPIC, art 1.1 et 4(d).
38 Accord de libre-échange entre le gouvernement du Canada et le gouvernement du

Costa Rica, 23 avril 2001, non catalogué ; Accord de libre-échange entre le gouverne-
ment du Canada et le gouvernement de la République du Chili, 25 octobre 2001, R.T.
Can. 2001 no 33.
39 Australia-Thailand Free Trade Agreement, 5 juillet 2004, 2005 A.T.S. 2,

art. 1302.
40 Agreement between Japan and Singapore for a New Age Economic Partnership

(JSEPA), 13 janvier 2002, non catalogué, art. 97 (ci-après : Accord de partenariat

Japon – Singapour) ; Accord de libre-échange entre Singapour et l’Australie (ALESA),
17 février 2003, 2257 R.T.N.U. 104, art. 13.2. Voir. Sisule F. Musungu et Cecilia Oh,
The Use of Flexibilities in TRIPs by Developing Countries : Can They Promote Access
to Medicines ? Genève : Centre Sud, 2005, p. 72, en ligne : Centre Sud <http://www.
southcentre.org/publications/flexibilities/FlexibilitiesStudy.pdf> (date d’accès : 20 mai
2006).
p. 72
41 Free Trade Agreement between the Republic of Korea and the Republic of Chile, 15

février 2003, non catalogué, chap. 16.

216 larcier
 Le bilatéralisme comme voie d’exportation

favorisent le rehaussement du niveau de protection par le biais des

traités bilatéraux de libre-échange.
Les traités bilatéraux conclus par la Communauté européenne, par
contre, incluent systématiquement des dispositions sur la propriété
intellectuelle. Entre 1994 et 2004, la Commission en a conclu vingt-
cinq, soit dix de plus que les États-Unis. Le modèle de traité européen
diffère grandement du modèle américain. Les dispositions privilé-
giées relatives à la propriété intellectuelle sont formulées d’une façon
beaucoup plus générale, ouvrant ainsi la porte à différentes interpré-
tations 42. Comme l’indique le tableau 11, plusieurs prévoient que « les
parties assureront une protection adéquate et effective des droits de
propriété intellectuelle, industrielle et commerciale en conformité avec
les plus hauts standards internationaux ». Ils exigent également que les
partenaires de la Commission européenne poursuivent « l’amélioration
de la protection des droits de propriété intellectuelle, industrielle et
commerciale afin d’assurer […] un niveau de protection similaire à celui
qui existe dans la Communauté ». Cependant, aucun ne précise ce qu’il
faut entendre par les expressions « protection adéquate et effective »,
« plus hauts standards internationaux » ou « niveau de protection simi-
laire à celui qui existe dans la Communauté ». Tout au plus, ils exigent
que les parties adhèrent à une série de traités multilatéraux de propriété
intellectuelle, incluant certains traités auxquels l’Accord sur les ADPIC
ne réfère pas, comme le Traité de Budapest sur la reconnaissance inter-
nationale du dépôt des micro-organismes aux fins de la procédure en
matière de brevet, le Traité de coopération en matière de Brevet et la
Convention UPOV. Il est probable que les négociateurs auront considéré
que l’adhésion, la mise en œuvre et l’application de ces traités multila-
téraux sont suffisantes pour atteindre l’objectif d’offrir une protection
« adéquate et effective », qui répond aux « plus hauts standards interna-
tionaux » et qui est similaire à celle « qui existe dans la Communauté ».
Si c’est le cas, le modèle de traités bilatéraux européens réaffirmerait en
quelque sorte la primauté du multilatéralisme dans le régime interna-
tional des brevets 43.

42 Perez-Pugatch, « The International Regulation of IPRs », p. 444.

43 Callan, p. 422.

larcier 217
L’exportation des règles

Tableau 11. Accords bilatéraux de la Communauté européenne

conclus entre 1994 et 2004 et incluant des dispositions sur le droit
des brevets 44 45 46 47 48 49 50

Référence Doit offrir

aux plus Obligation un niveau de Doit
hauts d’améliorer protection adhérer à la
Année
standards le régime similaire à Convention
interna- existant celui existant UPOV
tionaux en Europe
Moldavie 44 1994 Article 49 Article 49 Annexe 3
Sri Lanka 45 1994 Article 8 Article 8
Russie 46 1994 Annexe 10 Annexe 10 Annexe 10
Ukraine 47 1994 Article 50 Article 50 Annexe 3
Tunisie 48 1995 Article 39.1 Annexe 7
Israël 49 1995 Article 39.1 Annexe 7
Kazakhstan 50 1995 Article 42 Article 42 Annexe 3

44 Accord de partenariat et de coopération entre les Communautés européennes et

leurs États membres, d’une part, et la République de Moldova, d’autre part, 28 novembre
1994, 2042 R.T.N.U. 282.
45 Cooperation Agreement between the European Community and the Democratic

Socialist Republic of Sri Lanka on partnership and development, Journal Officiel

no L. 085, 19 avril 1995, p. 0033-0042.
46 Agreement on Partnership and Cooperation establishing a partnership between

the European Communities and their Member States, on the one part, and the Russian
Federation, on the other part, Journal Officiel no L. 327, 28 novembre 1997, p. 0001-
0002.
47 Accord de partenariat et de coopération entre les Communautés européennes et

leurs États Membres, d’une part, et l’Ukraine, d’autre part, 14 juin 1994, 2064 R.T.N.U
181.
48 Euro-Mediterranean Agreement establishing an Association between the European

Communities and their Member States, of the one part, and the Republic of Tunisia, of
the other part, 17 juillet 1995, Journal Officiel no L. 97, 30 mars 1998, p. 0001.
49 Euro-Mediterranean Agreement establishing an Association between the Euro-

pean Communities and their Member States, of the one part, and the State of Israel, of
the other part, 20 novembre 1995, Journal Officiel no L. 147, 21 juin 2000, p. 0003.
50 Partnership and cooperation agreement between the European Communities

and their Member States and the Republic of Kazakhstan, Journal Officiel no L. 196,
28 juillet 1999, p. 0003-0045.

218 larcier
 Le bilatéralisme comme voie d’exportation
 51  52  53  54  55  56  57  58

Référence Doit offrir

aux plus Obligation un niveau de Doit
hauts d’améliorer protection adhérer à la
Année
standards le régime similaire à Convention
interna- existant celui existant UPOV
tionaux en Europe
Turquie 51 1995 Annexe 8 Annexe 8
Lettonie 52 1995 Article 67 Article 67 Annexe 17
Estonie 53 1995 Article 66 Article 66 Annexe 9
Lituanie 54 1995 Article 67 Article 67 Annexe 19
Slovénie 55 1996 Article 68 Annexe 10
Corée 56 1996 Annexe 1
Maroc 57 1996 Article 39 Annexe 7
Jordanie 58 1997 Article 56.1 Annexe 7

51 EC-Turkey Association Council, Decision No. 1/95 of the EC-Turkey Association

Council of 22 December 1995 on implementing the final phase of the Customs Union,
96/142/EC, Journal Officiel no L. 035, 13 février 1996.
52 Accord européen établissant une association entre les Communautés européennes

et leurs États Membres, d’une part, et la République de Lettonie, d’autre part, 12 juin
1995, 2018 R.T.N.U. 58.
53 Accord européen établissant une association entre les Communautés européennes

et leurs États Membres, d’une part, et la République d’Estonie, d’autre part, 12 juin
1995, 2019 R.T.N.U. 241.
54 Accord européen établissant une association entre les Communautés européennes

et leurs États Membres, d’une part, et la République de Lituanie, d’autre part, 12 juin
1995, 2018 R.T.N.U. 353.
55 Accord européen établissant une association entre les Communautés européennes

et leurs États Membres, agissant dans le cadre de l’Union européenne, d’une part, et la
République de Slovénie, d’autre part, 10 juin 1996, 2059 R.T.N.U. 158.
56 Framework Agreement for Trade and Cooperation between the European Commu-

nity and its Member States, of the one part, and the Republic of Korea, of the other part,
Journal Officiel no L. 090, 30 mars 2001, p. 0003-0045.
57 Euro-Mediterranean Agreement Establishing an Association between the European

Communities and their Member States, of the one part, and the Kingdom of Morocco, of
the other part, 26 février 1996, 2126 R.T.N.U. 386 (ci-après Traité d’association Europe-
Maroc).
58 Euro-Mediterranean Agreement Establishing an Association between the European

Communities and their Member States, of the one part, and the Hashemite Kingdom of
Jordan, of the other part, 24 novembre 1997, 2185 R.T.N.U. 64.

larcier 219
Le
 59bilatéralisme
 60  61  62 américain :
 63  64  65la nouvelle frontière du droit international des brevets

Référence Doit offrir

aux plus Obligation un niveau de Doit
hauts d’améliorer protection adhérer à la
Année
standards le régime similaire à Convention
interna- existant celui existant UPOV
tionaux en Europe
Mexique 59 1997 Article 12
Autorité 1997 Article 33
palesti-
nienne 60
Bangladesh 61 1999 Article 4.5
Afrique du 1999 Article 46
Sud 62
Égypte 63 2001 Article 37 Annexe 6
Croatie 64 2001 Article 71
Macédoine 65 2001 Article 71 Annexe 7

59 Accord de partenariat économique, de coordination politique et de coopération

entre la Communauté européenne et ses États Membres, d’une part, et les États-Unis
mexicains, d’autre part, 8 décembre 1997, 2165 R.T.N.U. 142.
60 Euro-Mediterranean Interim Association Agreement on trade and cooperation

between the European Community, of the one part, and the Palestine Liberation Orga-
nization (PLO) for the benefit of the Palestinian Authority of the West Bank and the
Gaza Strip, of the other part, Journal Officiel no L. 187, 16 juillet 1997, p. 003-0135.
61 Cooperation agreement between the European Community and the People’s Repu-

blic of Bangladesh on partnership and development, Journal Officiel no C. 143, 21 mai
1999.
62 Accord sur le commerce, le développement et la coopération entre la Communauté

européenne et ses États membres, d’une part, et la République d’Afrique du Sud, d’autre
part, Journal Officiel no L. 311, 4 décembre 1999, p. 0003-0415.
63 Euro-mediterranean Agreement establishing an Association between the European

communities and their Member States, of the one part, and the Arab Republic of Egypt,
of the other part, Journal Officiel no L. 304, 30 septembre 2004, p. 0039.
64 Accord de stabilisation et d’association entre les Communautés européennes et

leurs États Membres, d’une part, et la République de Croatie, d’autre part, Journal
Officiel no L. 026, 28 janvier 2005, p. 0003.
65 Accord de stabilisation et d’association entre les Communautés européennes et

leurs États Membres, d’une part, et l’ancienne République yougoslave de Macédoine,

d’autre part, Journal Officiel no L. 084, 20 mars 2004, p. 0003-0012.

220 larcier
 Le bilatéralisme comme voie d’exportation
 66  67  68

Référence Doit offrir

aux plus Obligation un niveau de Doit
hauts d’améliorer protection adhérer à la
Année
standards le régime similaire à Convention
interna- existant celui existant UPOV
tionaux en Europe
Algérie 66 2002 Article 44 Annexe 6
Chili 67 2002 Article 168 Article 170
Liban 68 2002 Article 38 Annexe 2

Comment expliquer que la Communauté européenne, qui a un

intérêt majeur à ce que les pays en développement protègent ses inven-
tions et qui jouit d’un pouvoir de négociation important auprès de ces
pays, ne privilégie pas le même modèle de traités bilatéraux que les
États-Unis ? Benedicte Callan propose deux explications 69. D’abord, il
n’y a pas dans l’Union européenne une autorité unique responsable de
la propriété intellectuelle sur laquelle l’industrie pourrait concentrer
ses pressions. Les politiques de propriété intellectuelle demeurent, dans
une large mesure, une compétence des États membres 70. En plus de
cette explication institutionnelle, il y aurait une explication de nature
idéologique : Les Européens considèrent qu’il serait illégitime d’exercer
une pression sur les pays en développement pour qu’ils adhèrent à des
normes qui vont delà de celles qui ont été convenues au niveau multi-
latéral. Le multilatéralisme jouirait, dans l’opinion européenne, d’une
légitimité supérieure au bilatéralisme en raison du consensus universel

66 Euro-Mediterranean Association Agreement between the European Commu-

nity and its Members States, of the one part, and the People’s Democratic Republic of
Algeria, of the other part, 22 avril 2002, Journal Officiel no L. 292, 8 novembre 2005, p.
0010.
67 Accord établissant une association entre les Communautés européennes et leurs

États membres, d’une part, et la République du Chili, d’autre part, Journal Officiel
no L. 352, 30 décembre 2002, p. 1.
68 Euro-Mediterranean Agreement establishing an Association between the Euro-

pean Community and its Members States, of the one part, and the Republic of Lebanon,
of the other part, 17 juin 2002, non catalogué.
69 Callan, p. 15.
70 Sur cette question, voir David Demiray, « Intellectual Property and the External

Power of the European Community : The New Extension », Michigan Journal of Inter-
national Law, vol. 16, automne 1994, p. 187 – 236.
larcier 221
L’exportation des règles

qu’il est censé représenter 71. Plusieurs autorités européennes, dont

Pascal Lamy alors qu’il était encore Commissaire au commerce, ont
effectivement condamné l’utilisation des pressions bilatérales sur des
pays en développement afin de les inciter à rehausser leurs droits de
propriété intellectuelle 72. Néanmoins, la Commission européenne a
récemment questionné la pertinence de son propre modèle : « It is envi-
saged to make the enforcement clauses in future bilateral or bi-regional
agreements more operational and to clearly define what the EU regards
as the highest international standards in this area and what kind of
efforts it expects from its trading partners » 73. Il n’est donc pas exclu
que la Commission européenne s’inspire du modèle américain dans ses
prochaines négociations bilatérales.
Les pays de l’Association européenne de libre-échange (AELE),
quant à eux, s’inspirent déjà du modèle américain. Comme le montre
le tableau 12, les traités de libre-échange que l’AELE a conclus avant
2000 reprenaient sensiblement le modèle de la Communauté euro-
péenne. Des engagements formulés de façon très générale exigeaient
des parties qu’ils offrent une protection qui répond aux plus hauts stan-
dards internationaux ou qui équivaut à celle prévue dans la Conven-
tion sur le brevet européen (CBE). Les seuls engagements relativement
détaillés concernaient l’adhésion à une série de traités multilatéraux.
Mais depuis 2000, les traités de libre-échange de l’AELE incluent des
obligations détaillées sur tous les droits de propriété intellectuelle, dont

71 Les États-Unis, à l’inverse, ne reconnaissent aux institutions internationales

aucune autre légitimité que celle que leur octroient les États souverains, seuls vérita-
bles détenteurs de la légitimité démocratique. En ce sens, bilatéralisme et multilaté-
ralisme seraient deux voies également légitimes. Christian Deblock, Régionalisme,
multilatéralisme et nouvel ordre international : La ZLÉA comme modèle institutionnel,
Montréal, Cahiers de recherche CEIM, juin 2003, p. 22.
72 Pascal Lamy, « Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights. Ten Years

Later », Journal of World Trade, vol. 38, no 6, 2004, p. 932. Voir également le site
Internet du Ministère des Affaires étrangères de France, France diplomatie, Décla-
rations officielles de politique étrangère, juillet 2004, en ligne : Ministère des Affaires
étrangères <http://www.diplomatie.gouv.fr/actu/bulletin.asp?liste=20040713.html>
(date d’accès : 2 avril 2006).
73 Commission européenne, Directorate General for Trade, Strategy for the Enfor-

cement of Intellectual Property Rights in Third Countries, Bruxelles, Commission

européenne, 23 juin 2004, p. 7, en ligne : CEC <http://trade-info.cec.eu.int/doclib/
docs/2004/july/tradoc_117828.pdf> (date d’accès : 30 mars 2006).

222 larcier
 Le bilatéralisme comme voie d’exportation

plusieurs vont au-delà de ce que prévoient les traités multilatéraux. En

matière de brevet, quatre traités récemment conclus par l’AELE exigent
des parties qu’ils offrent une protection supplémentaire de cinq ans
pour compenser les délais qui résultent du processus d’autorisation de
mise en marché. Comme nous le montrons dans le chapitre consacré
aux droits conférés par un brevet, cette exigence va bien au-delà de ce
que prévoit l’Accord sur les ADPIC.

Tableau 12. Accords bilatéraux de l’AELE conclus entre 1994 et 2004

et incluant des dispositions sur le droit des brevets 74 75 76 77 78 79

Année Référence Obligation Protection Protection

de aux plus d’adhérer équivalente supplémen-
signa- hauts à la à la CBE taire de cinq
ture standards Convention ans pour
interna- UPOV compenser
tionaux certains
délais
Slovénie 74 1995 Annexe 7(2) Annexe 7(3)
Estonie 75 1995 Annexe 4 (3)
Lettonie 76 1995 Annexe 5 (3)
Maroc 77 1997 Annexe 5(2) Annexe 7(3)
Autorité 1998 Article 15
palesti-
nienne 78
Macédoine 79 2000 Annexe 5 (2) Annexe 5(3) Annexe 5(3)

74 Agreement between the EFTA States and the Republic of Slovenia, 13 juin 1995,
non catalogué.
75 Agreement between the EFTA States and the Republic of Estonia, 7 décembre 1995,

non catalogue.
76 Agreement between the EFTA States and the Republic of Latvia, 7 décembre 1995,

non catalogue.
77 Agreement between the EFTA States and the Kingdom of Morocco, 19 juin 1997.
78 Agreement between the EFTA States and the PLO for the benefit of the Palestinian

Authority, 30 novembre 1998, non catalogue.

79 Agreement between the EFTA States and the Republic of Macedonia, 19 juin 2000,

non catalogué (ci-après : Accord de commerce EFTA – Macédoine).

larcier 223
L’exportation des règles

Année Référence Obligation Protection Protection

de aux plus d’adhérer équivalente supplémen-
signa- hauts à la à la CBE taire de cinq
ture standards Convention ans pour
interna- UPOV compenser
tionaux certains
délais
Mexique 80 2000 Annexe 21 (3)
Jordanie 81 2001 Annexe 6(2) Annexe 6(3)
Croatie 82 2001 Annexe 7(2) Annexe 7(3) Annexe 7(3)
Singapour 83 2002 Annexe 12 (3) Annexe 12 (3)
Chili 84 2003 Annexe 12(2) Annexe 12(3)
Liban 85 2004 Annexe 5(2)
Tunisie 86 2004 Annexe 5(2)
 80 81 82 83 84 85 86

Parallèlement au programme de traités bilatéraux de l’AELE, la

Suisse a poursuivi son propre programme de traités bilatéraux. De 1994
à 1999, elle a conclu une douzaine de traités commerciaux qui prévoient
des dispositions particulières sur la propriété intellectuelle. Ils ont été
conclus avec le Viêt Nam, la Géorgie, la Russie, l’Arménie, la Croatie,
l’Ukraine, la Macédoine, Albanie, l’Azerbaïdjan, le Kirghizistan, la
Moldavie et la Yougoslavie 87. Aucun de ces pays n’était membre de

80 Agreement between the EFTA States and the United Mexican States, 27 novembre
2000, non catalogue.
81 Agreement between the EFTA States and the Hashemite Kingdom of Jordan, 21 juin

2001, non catalogué (ci-après : Traité de libre-échange EFTA – Jordanie).

82 Agreement between the EFTA States and the Republic of Croatia, 21 juin 2001,

non catalogué.
83 Agreement between the EFTA States and Singapore, 26 juin 2002, non catalogué.
84 Free Trade Agreement between the EFTA States and the Republic of Chile, 6 juin

2003, non catalogué (ci-après : Traité de libre-échange EFTA – Chili).

85 Agreement between the EFTA States and Lebanon, 24 juin 2004, non catalogue.
86 Accord de libre-échange entre les États de l’Association européenne de libre-

échange et la République tunisienne, 17 décembre 2004, non catalogué.

87 Accord de commerce et de coopération économique entre le Conseil fédéral suisse

et le Gouvernement de la République d’Albanie, 31 octobre 1995, R.O. 1996 2539,

annexe 1, art. 2-3 ; Accord de commerce et de coopération économique entre la Confé-

224 larcier
 Le bilatéralisme comme voie d’exportation

l’OMC au moment de la signature. Or, les traités bilatéraux de la Suisse

renvoient directement aux dispositions de l’Accord sur les ADPIC ou
reproduisent ses principales obligations, comme l’interdiction de discri-
mination entre les domaines technologiques et l’obligation d’offrir une
protection de vingt ans à partir de la date de dépôt. De cette façon, les
pays en transition qui ont signé un traité bilatéral avec la Suisse doivent
offrir une protection équivalente à celle prévue dans l’Accord sur les
ADPIC, bien qu’ils ne profitent pas des avantages que confère l’adhésion
à l’OMC.
La multiplication de traités commerciaux bilatéraux de la Commu-
nauté européenne, de l’AELE et de la Suisse a sans doute contribué à
encourager les États-Unis à faire de même. En effet, il est généralement
admis que les pays laissés en dehors des traités de libéralisation des
échanges sont incités à rejoindre le mouvement pour ne pas payer les
frais de leur isolement 88. Comme le souligne un rapport du gouverne-
ment américain, « The US Trade Representative is interested in negotia-
ting FTAs that will offer U.S. commercial interests opportunities on a

dération suisse et l’Ukraine, 20 juillet 1995, R.O. 1997 1682, annexe 1, art. 3 ; Accord
de commerce et de coopération économique entre le Conseil fédéral suisse et le Gouver-
nement de la République d’Azerbaïdjan, 30 octobre 2000, R.O. 2003 1259, art. 10 ;
Accord de commerce et de coopération économique entre la Confédération suisse et
la République kirghize, 10 mai 1997, R.O. 2001 2545, art. 10 ; Accord de commerce
et de coopération économique du 8 janvier 1996 entre le Conseil fédéral suisse et le
Gouvernement macédonien, 8 janvier 1996, R.O. 1997 2110, annexe 1, art. 3 ; Accord
de commerce et de coopération économique entre la Confédération suisse et la Répu-
blique de Moldova, 30 novembre 1995, R.O. 1997 1670, art. 10 ; Accord de commerce
et de coopération économique entre la Confédération suisse et la République fédérale
de Yougoslavie, 21 novembre 2001, annexe 1, art. 3 ; Accord entre le Conseil fédéral
suisse et le Gouvernement de la République socialiste du Viêt Nam sur la protection
de la propriété intellectuelle et la coopération dans ce domaine, 7 juillet 1999, non
catalogué, art. 3 ; Accord de commerce et de coopération économique entre la Confédé-
ration suisse et la Géorgie, 11 mars 1999, R.O. 2005 2683, art. 10 ; Accord de commerce
et de coopération économique entre la Confédération suisse et la Fédération de Russie,
12 mai 1994, R.O. 1995 3974, annexe 1, art. 3 ; Accord de commerce et de coopération
économique entre la Confédération suisse et le Gouvernement de la République d’Ar-
ménie, 19 novembre 1998, R.O. 2001 51, art. 10 ; Accord de commerce et de coopération
économique entre la Confédération suisse et la République de Croatie, 12 mars 1999,
R.O. 2002 2810, annexe 1, art. 3.
88 Baldwin, p. 866.

larcier 225
L’exportation des règles

par with other countries that already have FTAs » 89. Chaque État tente
de se placer au cœur d’un faisceau de traités bilatéraux plus étendu que
celui de ses concurrents.
Cependant, ce modèle du moyeu et de ses rayons est peu approprié
pour l’étude de la dynamique entre les dispositions des traités bilaté-
raux européens et américains qui concernent le droit des brevets. Il ne
s’agit plus, comme le souligne Paul Haslam à propos des traités bilaté-
raux sur l’investissement, de « competitive liberalization », comme dans
le cas des traités purement commerciaux, mais de « competitive legali-
zation » 90. Le fait que les traités de libre-échange américains incluent
eux aussi des dispositions sur le droit des brevets ne doit pas nécessai-
rement être perçu comme le signe d’une concurrence normative avec le
modèle européen. Il pourrait y avoir une telle concurrence normative si
les États-Unis et les pays européens faisaient la promotion de normes
incompatibles. Ce pourrait éventuellement être le cas sur la délicate
question des indications géographiques 91. Puisque les États-Unis et
l’Union européenne proposent sur la scène multilatérale des modèles
forts différents de protection des indications géographiques, ils pour-
raient être tentés d’utiliser la voie bilatérale pour mettre en concurrence
leur modèle 92. Mais en matière de brevet, les pays européens n’orien-
tent pas leurs normes bilatérales dans une direction opposée à celle des
États-Unis. En prévoyant dans leurs traités bilatéraux une protection
allant au-delà de ce que prévoit l’Accord sur les ADPIC, ils participent
au même mouvement.
Plus encore, l’article 4 de l’Accord sur les ADPIC sur la règle de la
nation la plus favorisée prescrit que « tous avantages, faveurs, privilèges

89 United States General Accounting Office, p. 8.

90 Haslam, p. 6
91 Sur cette question, voir notamment Leigh Ann Lindquist, « Champagne or

Chapagne ? An Examination of US Failure to Comply with the Geographical Provi-

sions of the TRIPs Agreement », Georgia Journal of International and Comparative
Law, vol. 27.
92 Déjà, le traité entre les États-Unis et le Chili prévoit que la protection d’une indica-

tion géographique doit être refusée si elle est similaire avec une marque de commerce
existante. Voir United States-Chile free trade agreement, 6 juin 2003, non catalogué,
art. 17.4.10 (ci-après : Traité de libre-échange États-Unis – Chili). Sur la protection des
indications géographiques prévue dans les traités bilatéraux européens, voir Preto-
rius, p. 194.

226 larcier
 Le bilatéralisme comme voie d’exportation

ou immunités accordés par un Membre aux ressortissants de tout autre

pays seront, immédiatement et sans condition, étendus aux ressortis-
sants de tous les autres Membres » 93. Une exception est prévue pour
les avantages « qui découlent de traités internationaux se rapportant
à la protection de la propriété intellectuelle dont l’entrée en vigueur
précède celle de l’Accord sur l’OMC » 94, mais aucun des traités bila-
téraux européens mentionnés précédemment ne peut se prévaloir de
cette exception puisqu’ils sont tous entrés en vigueur après le 1er janvier
1995. Dès lors, les États-Unis bénéficient directement des traités bila-
téraux européens 95. Les Américains titulaires d’un brevet croate, par
exemple, doivent pouvoir profiter de la protection supplémentaire de
cinq ans que l’AELE a prévue dans son traité bilatéral avec la Croatie.
Grâce à la règle de la nation la plus favorisée, les traités bilatéraux euro-
péens ont des effets multilatéraux qui profitent également aux États-
Unis. L’inverse est également vrai.
Ce ne sont toutefois pas toutes les normes bilatérales sur les
brevets qui bénéficient aux États-Unis. Certains traités commerciaux
conclus entre des pays en développement, principalement en Amérique
latine, orientent le régime international des brevets dans une direc-
tion opposée 96. La Décision 391 de la Communauté andine, par
exemple, précise que les demandeurs d’un brevet portant sur invention

93 Cette règle, classique dans les traités commerciaux, était étrangère au régime
international des brevets jusqu’à l’adoption de l’Accord sur les ADPIC. Il s’agit d’un
résultat du mariage entre le régime des brevets et celui du commerce international.
Voir Yusuf, p. 16-17.
94 Accord sur les ADPIC, art. 4(d). Il n’y a pas d’équivalent dans l’Accord sur les

ADPIC de l’article 23 du GATT qui autorise une exception à la règle de la nation la

plus favorisée pour les traités de libre-échange et les unions douanières.
95 Frederick Abbott considère qu’une telle application du principe de la nation la

plus favorisée sur les règles allant au-delà de l’Accord sur les ADPIC pourrait être de
facto discriminatoire puisqu’elle avantage seulement les pays qui détiennent le plus de
brevets à l’étranger. F.M. Abbott, « Toward a New Era », p. 97-98. Talia Einhorn ne
semble pas partager cette conclusion. Voir « The impact of the WTO Agreement on
TRIPs (Trade-related Aspects of Intellectual Property Rights) on EC Law : A Challenge
to Regionalism », in International Trade Law on the 50th Anniversary of the Multi­
lateral Trade System, sous la dir. de Paulo Mengozzi, Milan, Giuffre, 1999, p. 539-
540.
96 Banque mondiale, Global Economic Prospects 2005, p. 104 ; Sherwood et Primo

Braga.

larcier 227
L’exportation des règles

biotechnologique doivent déposer à l’office des brevets une copie du

contrat d’accès aux ressources génétiques 97. Le Traité révisé établis-
sant la Communauté des Caraïbes et le Marché Commun des Caraïbes,
quant à lui, demande à ses parties de protéger juridiquement les savoirs
traditionnels des communautés autochtones 98. L’accord de complé-
mentarité économique entre le Pérou et les pays du Mercosur rappelle
pour sa part que la mise en œuvre de l’Accord sur les ADPIC ne doit pas
se faire aux dépens de la mise en œuvre de la Convention sur la diversité
biologique 99.
Aucune de ces dispositions sur le développement et de protection
de l’environnement n’est incompatible avec l’Accord sur les ADPIC.
Néanmoins, les États-Unis considèrent qu’elles risquent d’affaiblir la
protection offerte sur les inventions et qu’elles créent inutilement un
climat d’incertitude pour les investisseurs 100. Ils craignent aussi que ces
initiatives régionales et bilatérales fournissent un appui institutionnel
et un modèle normatif aux coalitions développementalistes actives
dans les négociations multilatérales 101. Ainsi, parce qu’elles entrent en
concurrence avec le modèle américain, elles ont peut-être encouragé
les États-Unis à multiplier leurs traités bilatéraux afin de véhiculer leur
propre vision du régime international des brevets.

97 Communauté andine, Régimen Común sobre Acceso a los Rescursos Genéticos,

Décision 391, 2 juillet 1996, art. 51, en ligne : Comunidad andina <http://intranet.
comunidadandina.org/IDocumentos/c_Newdocs.asp ?GruDoc=07> (date d’accès : 2
avril 2006).
98 Revised Treaty of Chaguaramas establishing the Caribbean Community including

the CARICOM Single Market and Economy, 5 juillet 2001, non catalogué, art. 66 (ci-
après : Traité de Chaguaramas).
99 Pérou – MERCOSUR, Accord de complémentarité économique No. 58, 25 août

2003, art. 31.
100 OMC, Relations entre l’Accord sur les ADPIC et la Convention sur la diversité

biologique et la protection des savoirs traditionnels. Résumé des questions qui ont été
soulevées et des observations qui ont été formulées, p. 8.
101 Sisule F. Musungu, Susan Villanueva et Roxana Blasetti, Utilizing TRIPs

Flexibilities for Public Health Protection Through South-South Regional Frameworks,

Genève, Centre Sud, 2004, p. 54 et 76, en ligne : Centre Sud <http://www.southcentre.
org/publications/flexibilities/flexibilities.pdf> (date d’accès : 22 mars 2006).

228 larcier
 Le bilatéralisme comme voie d’exportation

B. L’effet multiplicateur des traités bilatéraux

Les États-Unis n’utilisent pas uniquement les traités bilatéraux pour

rehausser la protection des brevets dans les pays ciblés, mais également
pour promouvoir un modèle qui pourra ultérieurement être repris dans
des traités régionaux ou multilatéraux. Comme le souligne Christian
Deblock, les traités bilatéraux, « en s’entrecroisant et en s’emboîtant les
uns dans les autres, peuvent exercer un effet de levier sur les négociations
à d’autres niveaux et [impulser] une pression du bas vers le haut » 102.
En plus de représenter une voie de sortie lorsque celle du multilatéra-
lisme est bloquée, le bilatéralisme peut devenir une voie d’entrée vers de
nouveaux traités régionaux et multilatéraux.
Dans ce contexte, la capacité d’un pays à servir de relais ou d’al-
liés dans le cadre de négociations ultérieures est l’un des critères pour
choisir les pays candidats 103. Ils doivent représenter un juste équilibre
entre leur ouverture aux normes américaines et leur capacité d’in-
fluence dans leur région respective 104. Les États-Unis se sont ainsi assuré
d’établir des pôles de forte protection des brevets dans les différentes
régions économiques du monde 105. En l’espace de seulement deux ans,
de 2003 à 2004, ils ont signé des traités avec des pays d’Asie (Singa-
pour), d’Océanie (l’Australie), d’Afrique (Maroc), du Moyen-Orient
(Bahreïn) et des Amériques (Chili, Amérique centrale et République
dominicaine) 106. Ces pôles régionaux, une fois établis, peuvent ensuite
servir de catalyseurs pour des initiatives régionales ou multilatérales.
Le passage du bilatéralisme au plurilatéralisme peut s’opérer de
plusieurs manières. Premièrement, les traités bilatéraux peuvent servir
de laboratoire institutionnel permettant d’expérimenter de nouvelles

102 Deblock, Le Libre-échange et les accords de commerce, p. 22. C’est également ce

que plaide le sénateur Max Baucus dans sa défense de la stratégie bilatérale améri-
caine, « A New Trade Strategy : The Case for Bilateral Agreements ». Cornell Interna-
tional Law Journal, vol. 22, 1989, p. 1-24.
103 United States General Accounting Office, p. 8-10.
104 Odell, p. 191-193.
105 La diversité géographique est un autre critère qui a été retenu par l’USTR pour

sélectionner les candidats à un traité de libre-échange avec les États-Unis. Voir United
States General Accounting Office, p. 8-9.
106 Seule l’Europe de l’Ouest n’est jamais apparue sur la carte des traités bilatéraux

américains. Nous reviendrons ultérieurement sur cette observation.

larcier 229
L’exportation des règles

obligations avant qu’elles ne soient étendues à une plus grande échelle3.

Par exemple, les traités bilatéraux négociés au XIXe siècle ont servi
de modèles pour la formulation des dispositions de la Convention de
Paris pour la protection de la propriété industrielle de 1883 107. Plus
récemment, les dispositions du chapitre 17 de l’ALENA, négocié lors du
cycle de l’Uruguay, ont servi de modèle pour l’Accord sur les ADPIC 108.
On peut donc penser que certaines dispositions testées par les récents
traités bilatéraux seront reprises au niveau régional ou multilatéral.
C’est du moins un objectif identifié par le Comité consultatif pour la
politique et les négociations commerciales : « The baseline for all future
FTAs, including the FTAA is […] constantly changing based on what we
learn through negotiating each of the FTAs » 109. Une fois qu’une expé-
rience juridique est jugée concluante, elle devient un préalable pour les
traités bilatéraux et multilatéraux ultérieurs : « Our goal in the negotia-
tion of an FTA is to set a new baseline for all future FTAs, including
the FTAA » 110. Ce pourrait notamment être le cas de la disposition
sur le délai de grâce, inédite en droit international des brevets. Elle a
été formulée de façon à convenir à la fois aux États-Unis, qui accordent
les brevets aux premiers inventeurs, et aux autres pays, qui accordent
les brevets aux premiers déposants 111. Si cette expérience juridique est
concluante, cette formule pourrait être reprise à un niveau supérieur.
Deuxièmement, les traités bilatéraux peuvent favoriser la diffusion
de normes en établissant des succès économiques qui incitent les pays
voisins à suivre la même voie. Selon la Pharmaceutical Research and
Manufacturers of America, l’ALENA serait un modèle à suivre pour
tous les pays en développement : « The health of patients across Mexico
has improved dramatically since join NAFTA [while] countries without
strong intellectual property regimes, like India, have very poor access

107 Okediji, « Back to Bilateralism », p. 133.

108 Judy Rein, « International Governance Through Trade Agreements : Patent Protec-
tion for Essential Medicines », Journal of International Law and Business, vol. 21, 2001,
p. 382 ; Feinberg, p. 1024.
109 Industry Functional Advisory Committee on Intellectual Property Rights for

Trade Policy Matters (IFAC-3), The US-Central American Free Trade Agreement (FTA)
– The Intellectual Property Provisions, p. 5.
110 Ibid.
111 Nous reviendrons sur cette question dans le chapitre 6.

230 larcier
 Le bilatéralisme comme voie d’exportation

to new medicines » 112. De même, le gouvernement américain cite

fréquemment l’exemple de la Jordanie pour montrer les bénéfices que
peut apporter l’adoption d’une forte protection des brevets :
« The U.S.-Jordan FTA, signed in 2000, contained an intellectual property
chapter […]. Since 2000, there have been 32 new innovative product launches
in Jordan, a substantial increase in the rate of approval of innovative drugs,
helping facilitate Jordanian consumers’ access to medicines. Since enactment of
the FTA, the Jordanian drug industry has begun to develop its own innovative
medicines. This is an example of how strong intellectual property protection
can bring substantial benefits to developing countries » 113.

Troisièmement, les normes américaines pourraient être transmises

aux pays tiers par le biais d’une chaîne de traités bilatéraux. En effet, les
pays signataires pourraient relayer les normes américaines dans leurs
propres traités bilatéraux et régionaux. C’est ce que fit le Mexique en
1994. Quelques mois après que l’ALENA lui eut imposé de donner effet
aux dispositions de fond de la Convention UPOV, le Mexique reproduisit
cette obligation dans son traité de libre-échange avec la Bolivie, un pays
qui, comme le Mexique, n’était alors pas membre de l’UPOV 114. Les
États-Unis ont sans doute envisagé qu’un scénario similaire pourrait
se reproduire. Comme l’indique le tableau 13, alors qu’ils négociaient
leurs traités bilatéraux, leurs futurs partenaires étaient parallèlement
impliqués dans des mécanismes de coopération ou de négociation en
matière de propriété intellectuelle avec des pays tiers.

112 PhRMA, « Developing Countries Gain Access to More Medicines Under CAFTA-
DR », communiqué de presse, 14 juin 2005, en ligne : PhRMA <http://www.phrma.
org/news_room/press_releases/developing_countries_gain_access_to_more_medi-
cines_under_CAFTA-DR/> (date d’accès : 2 avril 2006).
113 USTR, « U.S.-Bahrain FTA : Fact Sheet on Access to Medicines », 14 septembre

2004, en ligne : USTR : <http://www.ustr.gov/Document_Library/Fact_Sheets/2004/

US-Bahrain_FTA_Fact_Sheet_on_Access_to_Medicines.html>. (date d’accès :
16 octo­bre 2005). Pour une autre vision du cas jordanien, voir Hamed El-Said et
Mohammed El-Said, « TRIPs, Bilateralism, Multilateralism & Implications for
Developing Countries : Jordan’s Drug Sector », Mancherter Journal of International
Economic Law, vol. 2, no 1, 2005.
114 ALÉNA, art. 1701 ; Tratado de Libre Comercio entre los Estados Unidos de México

y el Gobierno de Bolivia, 10 septembre 1994, non catalogué, art. 16-29.

larcier 231
L’exportation des règles

Tableau 13. Forums bilatéraux et régionaux de propriété intellec-

tuelle 115 116 117 118 119 120 121 122 123 124
Forums bilatéraux ou régionaux Traités bilatéraux ou régionaux
de coopération en matière de qui étaient en négociation lors de
propriété intellectuelle, en vigueur signature du traité bilatéral avec
au moment de la signature du traité les É-U
bilatéral avec les É-U
Jamaïque La Communauté des Caraïbes 115
Lettonie Traité avec l’AELE 116
Trinité-et-Tobago La Communauté des Caraïbes ZLÉA 117
Laos ANSEA 118
Nicaragua ZLÉA
Viêt Nam APEC 119
ANSEA
Jordanie Traité de libre-échange avec l’AELE 120
Singapour APEC Traité de libre-échange avec le
ANSEA Mexique 122
Accord de partenariat avec le Japon 121 Traité avec le Canada
Traité avec l’Inde 123
Traité avec la Corée 124
Traité avec la Jordanie
Traité entre l’ANSEA et la Chine

115 Traité de Chaguaramas, art. 66.

116 Agreement between the EFTA States and the Republic of Latvia, 7 décembre 1995,
non catalogué, annexe 5.
117 Zone de libre-échange des Amériques – Avant-Projet d’Accord, FTAA.TNC/w/133/

Rev3, 21 novembre 2003, chap. XX (ci-après : Projet ZLÉA).

118 ASEAN Framework Agreement on Intellectual Property Cooperation, 15 décembre

1995, 35 I.L.M. 1, 072.

119 Voir l’Osaka Action Agenda, adopté lors de la 7e Conférence Ministérielle

de l’APEC, Osaka, 16-17 novembre 1995, en ligne : APEC <http://www.apecsec.org.sg/

apec/ministerial_statements/annual_ministerial/1995_7th_apec_ministerial.html>
(date d’accès : 4 avril 2006).
120 Traité de libre-échange EFTA – Jordanie, annexe 6.
121 Accord de partenariat Japon – Singapour, art. 96.
122 Traité de libre-échange entre la République de Singapour et les États-Unis mexi-

cains, 13 novembre 2000, non catalogué.

123 India-Singapore Comprehensive Economic Agreement (CECA), 29 juin 2005, non

catalogué.
124 Traité de libre-échange entre la République de Singapour et la Corée, 28 novembre

2004, non catalogué.

232 larcier
 Le bilatéralisme comme voie d’exportation

Forums bilatéraux ou régionaux Traités bilatéraux ou régionaux

de coopération en matière de qui étaient en négociation lors de
propriété intellectuelle, en vigueur signature du traité bilatéral avec
au moment de la signature du traité les É-U
bilatéral avec les É-U
Chili APEC ZLÉA
Traité avec l’AELE 125
Amérique La Communauté des Caraïbes ZLÉA
centrale et Rép. Traité avec le Canada
dominicaine
Australie APEC
Bahreïn GCC 126 Traité entre le GCC et la CE
Traité entre le GCC et l’Inde
 125 126

L’adhésion de pays tiers à un traité bilatéral représente une

quatrième façon de conduire au plurilatéralisme 127. Par exemple, les
traités conclus avec le Maroc et le Bahreïn pourraient éventuellement
se transformer en un accord régional puisque les États-Unis projet-
tent de créer une grande zone de libre-échange au Moyen-Orient
avant 2013 128. Il n’est pas anodin de remarquer que les préambules
des traités signés avec le Maroc et le Bahreïn font référence à ce projet.
Ces traités prévoient également que tout autre pays ou groupe de pays
peuvent y adhérer, à condition de négocier un accord d’adhésion avec
les partis 129. Comme l’affirma l’USTR Robert Zoellick, « The idea is to

125 Traité de libre-échange EFTA-Chili, art. 46.

126 Patent Regulation of the Cooperation Council for the Arab States of the Gulf, Abu
Dhabi, 21-22 septembre 1992 (ci-après : GCC Patent Regulation).
127 Cette idée s’inscrit dans le paradigme que certains appellent le régionalisme

ouvert. Cette expression à la mode dans les années 1990 souffre toutefois d’un
problème de définition. Voir Fred Bergsten, Open Regionalism, Working Paper, no 97-
3, Washington, Institute for International Economics, 1997, en ligne : IIE <http://www.
iie.com/publications/wp/wp.cfm ?ResearchID=152> (date d’accès : 23 mars 2006).
128 David Price, « The US-Bahrain Free Trade Agreement and Intellectual Property

Protection », Journal of World Intellectual Property, vol. 7, 2004, p. 830.

129 United States – Bahrain Free Trade Agreement, 27 mai 2004, non catalogué,

art. 21.4l (ci-après : Traité de libre-échange États-Unis – Bahreïn) ; United States –

Morocco Free Trade Agreement, 15 juin 2004, non catalogué, art. 22.5 (ci-après : Traité
de libre-échange États-Unis-Maroc) ; United States-Australia Free Trade Agreement,
18 mai 200-Australie) ; United States-Singapore free trade agreement, 6 mai 2003, non
catalogué, art. 21.6 (ci-après : Traité de libre-échange États-Unis-Singapour) ; Central

larcier 233
L’exportation des règles

start out with the leading reformers […] and then try to connect others
to it over time » 130. De façon similaire, le traité conclu avec Singapour
réfère à l’objectif d’accentuer l’intégration régionale dans la zone Asie-
Pacifique et celui conclu avec le Chili au projet de Zone de libre-échange
des Amériques (ZLÉA). En sachant qu’ils peuvent éventuellement se
transformer en traités régionaux si d’autres pays souhaitent y adhérer,
il importe d’autant plus de fixer dès le départ des règles sur le droit des
brevets jugées satisfaisantes.
Cinquièmement, les traités bilatéraux peuvent paver la voie à de
nouveaux traités régionaux ou multilatéraux en bousculant les systèmes
d’alliance déjà établis. On peut effectivement penser que les pays qui ont
accepté les dispositions sur le droit des brevets appuieront les proposi-
tions américaines visant à adopter des dispositions identiques au niveau
régional et multilatéral. Soit ils seront convertis à la pertinence de ces
normes, soit ils voudront empêcher que des pays concurrents tirent un
avantage comparatif de leurs plus faible protection des brevets. Dans
tous les cas, il est fort probable qu’ils appuieront les normes améri-
caines déjà adoptées. Dès lors, les opposants se retrouveront de plus en
plus isolés lorsqu’ils négocieront dans les forums régionaux et multila-
téraux 131.
Le gouvernement américain a prévu qu’un tel scénario pourrait se
produire lors des négociations de la ZLÉA 132. L’idée de créer une zone
de libre-échange entre 34 pays des Amériques a été entérinée pour la
première fois par les chefs d’État lors du premier sommet des Améri-

American Free Trade Agreement, 28 mai 2004, non catalogué, art. 22.5 (ci-après :
CAFTA-DR).
130 « US Official see FTA with Morocco as Potential Link to Tunisia, Algeria », Inside

US Trade, 1 août 2003, p. 24.

131 L’USTR a lui-même souligné qu’il était important de négocier des traités bilaté-

raux avec les pays en développement afin d’affaiblir leur coalition dans les négocia-
tions plurilatérales. United States General Accounting Office, p. 9.
132 United States General Accounting Office, p. 8 ; Garry C. Hufbauer et Barbara

Kotschwar, The Future of Regional Trading Arrangements in the Western Hemisphere,

Washington, Institute for international Economics, 1998, p. 28, en ligne : IIE <http://www.
iie.com/publications/papers/paper.cfm?ResearchID=318> (date d’accès : 23 mars 2006) ;
Josée Salazar-Xirinachs, « Proliferation of sub-Regional Trade Agreements in the
Americas : an assessment of key analytical and policy issues », Journal of Asian Economics
vol. 13, no 2, 2002.

234 larcier
 Le bilatéralisme comme voie d’exportation

ques, tenu à Miami en 1994 133. Les États-Unis avaient alors l’objectif

d’y inclure un chapitre sur la propriété intellectuelle prévoyant un
domaine de brevetabilité plus élargi et des droits plus étendus que ce
qui est déjà prévu dans l’Accord sur les ADPIC 134. Leurs traités bilaté-
raux devaient contribuer à l’atteinte de cet objectif. Depuis le sommet
de Miami, ils en ont conclu avec Trinité-et-Tobago, le Chili, les pays
d’Amérique centrale et la République dominicaine. Ils ont, en outre,
conclu des mémorandums sur la propriété intellectuelle avec le Para-
guay et le Pérou 135. À la fin de 2004, des négociations bilatérales étaient
en cours avec le Panama, le Pérou, la Colombie et l’Équateur. Les États-
Unis ont ainsi réussi à rejoindre chacune des quatre unions douanières
des Amériques, soit la Communauté andine, le Mercosur, le Marché
commun de l’Amérique centrale et le Caricom. Le Brésil, un des prin-
cipaux opposants au rehaussement des droits de propriété intellectuelle
par le biais de la ZLÉA, s’est ainsi retrouvé de plus en plus isolé 136.

133 Les négociations ont véritablement commencé en 1998. Un groupe de négociation

sur la propriété intellectuelle a alors été créé avec un mandat qui rappelle celui de
la Déclaration de Punta del Este lançant les négociations de l’Accord sur les ADPIC :
« Réduire les distorsions dans le commerce entre les pays de l’hémisphère et promou-
voir et garantir une protection adéquate et efficace des droits de propriété intellec-
tuelle ». Déclaration Ministérielle de San José, Sommet des Amériques, Quatrième
Réunion des Ministres du Commerce, 19 mars 1998, annexe II. Vivas-Eugui, Regional
and bilateral agreements, p. 10.
134 Puisque presque tous les pays impliqués étaient déjà membres de l’OMC, il

semblait évident que le chapitre de la ZLÉA consacrée à la propriété intellectuelle

devait aller au-delà de l’Accord sur les ADPIC. C’est sans doute dans cette optique
que le mandat de négociation précise que « l’évolution technologique doit être prise
en ligne de compte [par les négociateurs] ». SICE Foreign Trade Information System,
Summary of the United States Negotiating Positions in the FTAA, en ligne : SICE
<http://www.sice.oas.org/geograph/north/uspoip_e.asp> (date d’accès : 30 mars 2006).
Voir également Lippert ; Sherwood et Primo Braga ; Vivas-Eugui, Regional and
bilateral agreements ; Maria Julia Olivia, « Intellectual Property in the FTAA : Little
Opportunity and Much Risk », American University International Law Review, vol. 19,
2003.
135 Memorandum of Understanding Between the Government of the United States

of America and the Government of the Republic of Paraguay on Intellectual Property

Rights, 17 novembre 1998, non catalogué ; Memorandum of Understanding between
the United States of America and the Republic of Peru, 23 mai 1997, non catalogué (ci-
après : MOU États-Unis – Pérou).
136 Morin, « Une réplique du Sud ».

larcier 235
L’exportation des règles

La ZLÉA elle-même devait servir de tremplin pour les négociations

multilatérales puisque dès 1994, les États-Unis pouvaient anticiper que
de nouvelles négociations auraient lieu à l’OMC 137. De plus, des négo-
ciations multilatérales étaient à prévoir à l’OMPI avec le projet de Traité
sur le droit des brevets, finalement adopté en juin 2000. En 2001, des
négociations ont été lancées sur le projet de Traité sur le droit matériel
des brevets et sur une réforme du Traité de coopération en matière de
brevets. Le traité bilatéral signé avec l’Australie fait d’ailleurs référence
à ces négociations parallèles : « Each Party shall endeavor to partici-
pate in international patent harmonisation efforts, including the WIPO
fora addressing reform and development of the international patent
system » 138. Cette disposition illustre bien que les États-Unis perçoi-
vent leurs traités bilatéraux comme des marchepieds pour leurs négo-
ciations multilatérales.
L’interprétation juridique est une sixième et dernière façon par
laquelle les traités bilatéraux peuvent avoir des conséquences au niveau
régional ou multilatéral. En effet, les dispositions plus précises des traités
bilatéraux peuvent servir d’appui à l’interprétation des traités multila-
téraux. Selon le Comité consultatif pour la politique et les négociations
commerciales, « The FTAs that the United States has negotiated since
1999 […] have provided the vehicle for […] significant clarifications of
TRIPs obligations » 139. En supposant que les différents engagements
que prend un État sont compatibles entre eux, un groupe d’arbitrage
pourrait être tenté d’étudier une disposition reprise maintes fois au
niveau bilatéral pour mieux comprendre la volonté des parties qui ont
souscrit à une obligation au niveau régional ou multilatéral. C’est ce que
remarque David Vaver : « Plus il y a d’accords bilatéraux qui imposent
aux États la brevetabilité des méthodes d’affaires, plus grandes seront
les chances pour qu’un groupe spécial de l’OMC interprète l’Accord
ADPIC lui-même comme exigeant que les méthodes d’affaires soient

137 Accord sur les ADPIC, art. 27.3(b).

138 Traité de libre-échange États-Unis – Australie, art. 17.9.14.
139 Industry Functional Advisory Committee on Intellectual Property Rights for

Trade Policy Matters (IFAC-3), The US-Central American Free Trade Agreement (FTA)
– The Intellectual Property Provisions, p. 5.

236 larcier
 Le bilatéralisme comme voie d’exportation

considérées comme une invention et une technologie » 140. Peter Yu a

même envisagé qu’une obligation sur le droit des brevets pourrait, si elle
est reproduite en série la voie bilatérale, être considérée par un tribunal
d’arbitrage comme une norme internationale de droit coutumier 141.
Il existe donc plusieurs façons de diffuser une obligation bilatérale
vers des pays tiers. Il ne faut toutefois pas penser que les normes véhi-
culées dans les traités bilatéraux américains se généraliseront néces-
sairement. Bien au contraire, à la lumière des faits observés depuis une
décennie, on peut émettre de sérieuses réserves sur l’éventuelle portée
régionale et multilatérale des traités bilatéraux 142. Jusqu’à présent, aucun
pays n’a clairement indiqué qu’il souhaitait adhérer à un traité bilatéral
américain déjà conclu ou n’a renforcé la protection qu’il accorde aux
inventions en s’inspirant des obligations prévues dans un traité bilatéral
américain auquel il n’est pas partie. Parmi les pays ayant signé un traité
bilatéral avec les États-Unis depuis 1994, aucun n’a reproduit les obliga-
tions américaines sur le droit des brevets dans ses propres traités bilaté-
raux ou régionaux avec des pays tiers. Par ailleurs, le projet de Traité sur
le droit matériel des brevets et la réforme du Traité de coopération en
matière de brevets sont aujourd’hui suspendus et plusieurs observateurs
émettent des doutes sur leurs possibles conclusions 143. Plus encore,
les négociations sur la propriété intellectuelle ont tout simplement été
évacuées du projet de ZLÉA dans l’espoir de surmonter les positions
en apparence irréconciliables du Brésil et des États-Unis 144. À l’OMC,
les traités bilatéraux n’ont pas encore été invoqués dans une décision
arbitrale et, pour l’instant, les normes allant au-delà de l’Accord sur les

140 David Vaver, « Le concept d’invention en droit des brevets : Bilan et perspectives »,

in Protéger les inventions de demain, biotechnologies, logiciels et méthodes d’affaires,

sous la dir. de Michel Vivant, Paris, La Documentation française, 2003, p. 292. 
141 Yu, « Currents and Crosscurrents », p. 46. Sur le rôle d’un hegemon dans la forma-

tion du droit coutumier international, voir Stephen Toope, « Powerful but unpersua-
sive ? The Role of the United States in the Evolution of Costomary International Law »,
in United States Hegemony and the Foundations of International Law, sous la dir. de
Michael Byers et Georg Nolte, Cambrige, Cambrige University Press, 2003, p. 287-
316.
142 Schott, p. 371.
143 OMPI, Standing Committee on the Law of Patents, Information on Certain Recent

Developments in Relation to the Draft Substantive Patent Law Treaty (SPLT), p. 2.
144 United States General Accounting Office, p. 11.

larcier 237
L’exportation des règles

ADPIC sont encore loin d’être suffisamment nombreuses, générales,

constantes et uniformes pour être considérées comme des normes
de droit international coutumier. Il est donc impossible de démontrer
empiriquement la portée globale des traités bilatéraux signés entre 1994
et 2004. On peut même penser que les négociations bilatérales mono-
polisent des ressources humaines qui auraient autrement été affectées à
des négociations régionales ou multilatérales 145.

Tableau 14 : Les effets multiplicateurs des traités bilatéraux

1. Les bilatéraux peuvent expérimenter des normes proposées au niveau multilatéral.

2. Les bilatéraux peuvent établir des succès qui seront imités unilatéralement par des pays tiers.
3. Les bilatéraux peuvent fixer des planchers minimaux qui seront repris au niveau régional.
4. Les bilatéraux peuvent s’ouvrir à des pays tiers et devenir des traités plurilatéraux.
5. Les bilatéraux peuvent établir des coalitions en vue de négociations multilatérales.
6. Les bilatéraux peuvent servir à interpréter les traités multilatéraux existants.

Néanmoins, cette portée globale semblait probable au moment

de la négociation. Selon le gouvernement américain, le bilatéralisme
ne permet pas uniquement de contourner les obstacles multilatéraux,
mais aussi de préparer les négociations régionales et multilatérales.
C’est ce que souligne avec insistance l’USTR dans une lettre datée du 3
décembre 2003 :
« When the Bush Administration set out to revitalize America’s trade
agenda almost three years ago, we outlined our plan clearly and openly. We
would pursue a strategy of competitive liberalization to advance free trade
globally, regionally, and bilaterally. By moving forward simultaneously on
multiple fronts, the United States can overcome or bypass obstacles, exert
maximum leverage for openness, target the needs of developing countries,
especially those most committed to economic and political reforms, establish
models of success, especially in cutting-edge areas, strengthen America’s ties

145 Les négociations bilatérales exercent de sérieuses pressions sur la fonction

publique américaine. United States General Accounting Office.

238 larcier
 Le bilatéralisme comme voie d’exportation

with all regions within a global economy, and create a fresh political dynamic
by putting free trade on the offensive » 146 .

Dans ce contexte, chaque traité bilatéral compte, incluant ceux

signés avec des pays dont les marchés internes et la part dans le
commerce mondial sont minimes 147. Même ceux conclus avec la
Jamaïque et Trinité-et-Tobago ont une importance significative s’ils
peuvent servir de marchepieds pour des négociations régionales ou
multilatérales. Inversement, ces pays semblent beaucoup moins déter-
minés que les pays émergents, comme l’Inde et le Brésil, à s’opposer à
l’exportation du droit américain. Et comme nous le montrerons dans la
prochaine section, c’est précisément avec les pays dont le poids écono-
mique est plus modeste que l’indépendance relative des États-Unis est
la plus grande.

Section 2
L’indépendance relative accrue

L’indépendance relative des acteurs constitue la deuxième variable

qui, selon Habeeb, détermine la structure de négociation 148. L’indépen-
dance est ici définie comme la capacité relative à obtenir un résultat
équivalant à l’extérieur d’une relation donnée, que ce soit en autarcie
ou en entrant en relation avec des tiers. En utilisant cette définition,
il semble que les États-Unis ne jouissent pas d’une indépendance rela-

146 Lettre de Robert Zoellick à David M. Walker, Contoleur Général du Bureau

Général de Vérification des Comptes des États-Unis d’Amérique, 3 décembre 2003,
p. 1.
147 Feinberg, p. 1035 : « Quantitiave studies tpically find or predict small but positive

gains to the US economy from the various FTAs, somewhat larger gain if long-term,
dynamic effects are taken into account »
148 En fait, Habeeb considère que le contrôle est une troisième variable permettant

de mesurer les ressources spécifiques. Toutefois, comme le note Maryse Robert, le

contrôle est, pour Habeeb, une variable similaire à l’indépendance. Voir également
Keohane et Nye, p. 11-13 ; Cecilia Albin, « Justice, Fairness, and negociation : Theory
and Reality », in International Negociation : Actors, Structure/Process and Values,
sous la dir. de Peter Berton, Hiroshi Kimura et I. William Zartman, Houndmills,
Macmillan, 1999, p. 260.

larcier 239
L’exportation des règles

tive élevée dans leurs négociations multilatérales. Aucune solution de

rechange au multilatéralisme ne permet de rejoindre un grand nombre
de pays, d’éviter un enchevêtrement de règles disparates et de répartir
les responsabilités de surveillance et de sanction 149. Même la conclu-
sion de 150 traités bilatéraux ne pourrait atteindre pareils résultats.
Cette dépendance envers un processus de négociation unique
pour obtenir un résultat donné est plus rare au niveau bilatéral. Dans
la plupart des cas, un pays a plusieurs interlocuteurs substituables
avec lesquels il peut signer des ententes qui entraîneront des résultats
similaires. Par exemple, pour les États-Unis, un traité bilatéral avec le
Panama en vaut bien un autre avec le Nicaragua. Si un pays qui dispose
de plusieurs interlocuteurs plus ou moins substituables négocie avec un
pays qui n’en a aucun, le premier gagnera en indépendance relative, et
donc en puissance structurelle.
Ce phénomène est observable dans les négociations bilatérales des
États-Unis. Ceux-ci négocient avec des pays qui sont relativement subs-
tituables puisque leur droit des brevets a peu d’effets sur l’économie
américaine globale (§ 1). Inversement, ces pays dépendent fortement de
leurs relations commerciales avec les États-Unis (§ 2). Dans ces circons-
tances, ces pays savent que, s’ils s’opposent trop fermement aux normes
des États-Unis, ces derniers risquent alors de se tourner vers d’autres
interlocuteurs. Le passage du multilatéralisme au bilatéralisme offre
ainsi aux États-Unis une indépendance relative accrue.

§ 1. L’indépendance juridique des États-Unis

Dans toutes les négociations sur le droit des brevets, les États-
Unis dépendent plus du droit de leurs partenaires que ceux-ci dépen-
dent du droit américain. Cette situation est inévitable puisque, en tant
que première puissance technologique mondiale, ils déposent plus de
brevets, exportent plus de biens technologiques et investissent davan-
tage en recherche et développement que tous les autres pays. Si on isole
les négociations relatives au droit des brevets des négociations commer-
ciales qui y sont associées, les États-Unis auront toujours une indépen-
dance plus faible que leurs partenaires.

149 Yu, « Currents and Crosscurrents », p. 43-44.

240 larcier
 Le bilatéralisme comme voie d’exportation

Il ne s’agit toutefois pas ici d’évaluer si les États-Unis jouissent d’une

indépendance plus élevée que leurs partenaires, mais d’évaluer si leur
indépendance relative est plus élevée dans un contexte de bilatéra-
lisme qu’en celui de multilatéralisme. Selon cette perspective, il semble
que le bilatéralisme atténue leur dépendance envers leurs partenaires.
Contrairement aux négociations multilatérales, leurs négociations bila-
térales n’impliquent pas les pays dont le droit des brevets les affecte
le plus, comme les pays européens, la Chine, le Brésil, la Russie ou le
Japon. Les États-Unis n’ont signé aucun traité bilatéral avec leurs prin-
cipaux partenaires économiques (A), ni avec les principaux foyers de
contrefaçon (B). Ils les ont plutôt conclus avec des pays dont ils sont peu
dépendants économiquement. Cette indépendance accrue leur confère
une nouvelle puissance de négociation puisqu’ils peuvent en toute
crédibilité laisser entendre qu’ils se retireront des négociations si leurs
objectifs ne sont pas atteints.

A. Les principaux partenaires économiques

Les principaux partenaires économiques des États-Unis sont les

pays de l’OCDE. Ils représentent environ 74 % de leurs flux d’investis-
sements étrangers, 75 % de leurs exportations de biens et 76 % de leurs
revenus de licences sur les droits de propriété intellectuelle 150. Leur
économie dépend donc fortement du droit des brevets de ces pays.
Bien que le droit des brevets de la majorité de ces pays soit déjà rela-
tivement harmonisé, il subsiste néanmoins des divergences qui, aussi
mineures soient-elles, sont amplifiées par l’intensité des relations écono-
miques et peuvent avoir des répercussions importantes. Par exemple, au
cours de la période 1994 à 2004, plusieurs pays de l’OCDE n’acceptaient
toujours pas la brevetabilité des formes de vie supérieures, des procédés
commerciaux et des logiciels 151. De même, la majorité d’entre eux ne

150 Données de 2000, au milieu de la période de référence. Voir le site Internet Strategis,
en ligne : <Strategis.gc.ca> ; le site Internet de l’OCDE, portail statistiques, en ligne :
<http://www.oecd.org/statsportal/0,2639,fr_2825_293564_1_1_1_1_1,00.html> ;
le site Internet de US Department of Commerce Bureau of Economic Analysis, en
ligne : <www.bea.gov>. Voir également Richards, p. 147.
151 L’Union européenne et le Canada ont notamment figuré à maintes reprises sur

la liste de surveillance de l’USTR qui jugeait insuffisante la protection qu’ils offraient

aux inventions biotechnologiques.

larcier 241
L’exportation des règles

prévoyait pas un délai de grâce de douze mois dans l’appréciation de la

nouveauté de l’invention.
En considérant l’ampleur des relations économiques entre les États-
Unis et les pays de l’OCDE et leurs disparités en matière de brevet, on
aurait pu s’attendre à ce que le gouvernement américain oriente ses
initiatives bilatérales vers ces pays. Or, le seul traité bilatéral du corpus
étudié signé avec un pays membre de l’OCDE est celui conclu avec
l’Australie, un pays qui ne représente somme toute que 2 % des revenus
de licences des États-Unis 152. Inversement, douze des quinze traités de
ce corpus ont été signés avec des pays en développement 153. Deux ont
même été signés avec des pays qui figurent à la liste des pays les moins
avancés de l’ONU 154.
La négociation de traités de libre-échange avec la Communauté
européenne et le Japon serait sans doute ardue, en raison de l’impor-
tance des enjeux économiques et géopolitiques qu’ils soulèveraient 155.
Par ailleurs, le gouvernement américain n’est pas resté inactif face aux
divergences entre le droit des brevets des pays de l’OCDE. Il utilisa
notamment le mécanisme de règlement de différends de l’OMC pour
corriger certains éléments de leur droit et leur pratique. Il a ainsi
déposé des demandes de consultation auprès du Canada, de l’Irlande,
du Danemark, de la Communauté européenne, de la Grèce, de la Suède,
du Portugal et du Japon 156. En fait, la majorité des plaintes notifiées à
l’OMC en matière de propriété intellectuelle concernent un pays déve-
loppé. Ce constat n’est pas surprenant si l’on tient compte de la forte
interdépendance économique qui unit ces pays.

152 Comme l’ALÉNA avant lui, plusieurs considérations commerciales et stratégi-

ques ont motivé la conclusion de ce traité de libre-échange, reléguant les questions

de propriété intellectuelle au deuxième rang. La question du contrôle sur le prix des
médicaments brevetés fut toutefois très controversée. Voir Peter Drahos, Thomas
Faunce, Martyn Goddard et David Henry, The FTA and the PBS – A submission
to the Senate Select Committee on the US-Australia Free Trade Agreement, en ligne :
<http://www.aftinet.org.au/campaigns/US_FTA/henrydrahossenatesub2.pdf> (date
d’accès : 23 mars 2006).
153 Nous considérons ici que les pays en développement sont ceux que le Groupe de la

Banque mondiale classifie comme les pays à revenus inférieurs ou à revenus moyens
154 Il s’agit des traités conclus avec le Laos et le Cambdoge.
155 Feinberg, p. 1034.
156 Voir tableau 18 sur les différends soumis à l’OMC dans le quatrième chapitre.

242 larcier
 Le bilatéralisme comme voie d’exportation

B. Les principaux foyers de contrefaçon

La deuxième catégorie de pays dont le droit des brevets affecte gran-

dement l’économie américaine, qui sont présents dans les négociations
multilatérales, mais qui sont exclus des négociations bilatérales améri-
caines, est constituée des principaux foyers internationaux de contre-
façon. Certes, la majorité des pays avec lesquels le gouvernement améri-
cain a signé des traités bilatéraux offraient une protection nettement
moins élevée que celle en vigueur aux États-Unis, en Europe et au Japon.
Plusieurs profitaient des périodes transitoires prévues dans l’Accord sur
les ADPIC ou du fait qu’ils n’étaient pas membres de l’OMC pour exclure
certaines catégories d’invention de la brevetabilité et accorder une durée
de protection inférieure à vingt ans 157. Les seuls pays qui offraient une
protection comparable à celles des États-Unis sont l’Australie et Singa-
pour, tous les autres ayant des normes jugées insuffisantes 158.
Les pays signataires n’étaient pas pour autant reconnus comme des
plaques tournantes de la contrefaçon. Les États-Unis considèrent que les
principaux foyers de contrefaçon sont notamment l’Argentine, l’Égypte,
l’Inde, l’Indonésie, les Philippines et la Russie. Tous ont été placés par
l’USTR sur la liste prioritaire à plus de cinq reprises entre 1994 et 2004,
en raison de l’ampleur des activités de contrefaçon exercées sur leur
territoire. Ce sont eux qui constituent les principales menaces aux
brevets américains sur les marchés internationaux, et même parfois
sur le marché intérieur. Malgré cela, le gouvernement américain n’a
conclu aucun traité bilatéral avec ces pays au cours de la période de
référence 159.
Il est possible que les États-Unis aient compris que la signature de
traités n’est pas la meilleure façon d’améliorer l’application des lois exis-
tantes. C’est sans doute la leçon qu’ils ont tirée de leur expérience avec

157 C’était notamment le cas de Trinité-et-Tobago et de la Jamaïque. Gaisford et

Richardson, p. 144.
158 Watal, Intellectual Property Rights in the WTO, p. 155 et p. 152.
159 Singapour fut bien un foyer important de contrefaçon dans les années 1980 mais

la situation était déjà corrigée depuis longtemps lorsque ce pays signa son traité de
libre-échange avec les États-Unis. Peter H. Kang et Clark S. Stone, « IP, Trade, and
US/Singapore Relations : Significant Intellectual Property Provision of the 2003 US-
Singapore Free Trade Agreement », Journal of World Intellectual Property, vol. 5, no 5,
2003, p. 722 ; Mary B. Smith, p. 231.

larcier 243
L’exportation des règles

la Chine. Même si ces deux pays ont signé en 1992 un traité bilatéral sur
la propriété intellectuelle qui fixe des normes élevées, le gouvernement
américain considère toujours que le droit chinois des brevets est peu
respecté par la population et insuffisamment appliqué par les autorités
judiciaires et policières 160.
Avec les pays connus pour leurs activités de contrefaçon, on préféra
utiliser la menace de sanctions commerciales. Ainsi, le gouvernement
américain imposa des sanctions d’une valeur de 225 millions de dollars
à l’Ukraine, perçu comme l’un des principaux exportateurs de produits
contrefaits vers l’Europe 161. Il imposa également des sanctions de 260
millions à l’Argentine, un pays décrié comme « the worst expropriator
of the intellectual property of the research based pharmaceutical
industry in the entire hemisphere » 162. Avec d’autres pays connus pour
leurs activités de contrefaçon, ils signèrent des mémorandums d’accord
prévoyant en détail les mesures spécifiques devant être adoptées pour
que ces pays ne subissent pas de sanctions commerciales. Ils ont ainsi
signé des mémorandums sur la propriété intellectuelle avec le Pérou en
1997, la Croatie et le Paraguay en 1998 et de nouveau avec le Paraguay
en 2004 163. Aucun de ces mémorandums n’a été inclus dans le corpus

160 USTR, 2005 Special 301 Report, p. 15 ; Memorandum of Understanding Between
the Government of the People’s Republic of China and the Government of the United
States of America on the Protection of Intellectual Property, 17 janvier 1992, T.I.A.S.
12036 (ci-après : MOU États-Unis – Chine, 1992) ; Yu, « From Pirates to Partners » ;
Scott J. Palmer, « An Identity Crisis : Regime Legitimacy and the Politics of Intel-
lectual Property Rights in China », Indiana Journal of Global Legal Studies, vol. 8,
2001 ; Andrew Mertha et Robert Pahre, « Patently Misleading : Partial Implementa-
tion and Bargaining Leverage in Sino-American Negotiations on Intellectual Property
Rights », International Organization, vol. 59, 2005, p. 695-729.
161 Il s’agit de sanction de 75 millions par année pendant trois ans, sous la forme

de droit de douane de 100 % sur les métaux, les chaussures et d’autres produits. Voir
USTR, 2005 Special 301 Report, p. 1.
162 Daya Shanker, « Argentina-US mutually Agreed Solution, Economic Crisis in

Argentina and the Failure of the WTO Dispute Settlement System », Idea : The Journal
of Law and Technology, vol. 44, no 4, 2004, p. 170 ; voir également Hernan Bento-
lila, « Lessons from the United States Trade Policies to Convert a Pirate : The Case
of Pharmaceutical Patents in Argentina », Yale Journal of Law and Technology, vol. 5,
2002/2003.
163 MOU États-Unis – Pérou ; Memorandum of Understanding Between the Govern-

ment of the United States of America and the Government of the Republic of Para-
guay on Intellectual Property Rights, 17 novembre 1998, non catalogué ; Memorandum

244 larcier
 Le bilatéralisme comme voie d’exportation

d’analyse de cet ouvrage puisqu’ils ne sont pas des traités internatio-

naux au sens que donne généralement la doctrine du droit international
à ce terme.
En somme, les traités bilatéraux américains n’ont pas été conclus
avec les pays dont les normes et les pratiques en matière de brevets
affectent le plus l’économie américaine. Les États-Unis ne ciblent ni ses
principaux partenaires économiques, ni les principaux foyers de contre-
façon. Ils demeurent engagés à négocier des traités bilatéraux pour des
raisons stratégiques, et notamment pour qu’ils servent de levier vers
le multilatéralisme. Mais la valeur économique d’un rehaussement du
droit des brevets ciblés par les traités bilatéraux américains n’est que
marginale. Ces pays sont donc relativement substituables. S’ils oppo-
sent une trop forte résistance, les États-Unis risquent de se tourner vers
un autre pays qui représente une valeur stratégique similaire. Une telle
substitution serait impossible au niveau multilatéral. Les États-Unis
dépendent toujours du droit de leurs interlocuteurs, mais cette dépen-
dance est moindre en bilatéralisme qu’en multilatéralisme.

§ 2. La dépendance commerciale des interlocuteurs

Si les États-Unis ont une dépendance supérieure à celle de leurs

interlocuteurs lorsqu’ils négocient des règles communes en matière
de propriété intellectuelle, la relation s’inverse lorsqu’ils négocient
des règles commerciales. Leurs partenaires dépendent généralement
davantage du marché américain que l’inverse. Or, les traités bilaté-
raux du corpus étudié s’inscrivent directement ou indirectement dans
un contexte commercial. Ils reprennent l’association entre le droit des
brevets et le commerce international, précédemment consacrée par
l’Accord sur les ADPIC (A). Grâce à cette association, les interlocuteurs
des États-Unis sont placés dans une position de dépendance (B).

of Understanding between the Government of the United States and the Republic of
Croatia Concerning Protection of Intellectual Property Rights, 26 mai 1998, KAV 5271 ;
Memorandum of Understanding on Intellectual Property Rights between the United
States of America and the Republic of Paraguay, 30 mars 2004, KAV 6438.

larcier 245
L’exportation des règles

A. Des traités commerciaux

L’association retrouvée entre le droit des brevets et le commerce

international se manifeste dans l’évolution des catégories de traités bila-
téraux. On peut en effet diviser les traités bilatéraux du corpus étudié
en trois grandes catégories. La première regroupe ceux qui portent
exclusivement sur les droits de propriété intellectuelle. Trois traités du
corpus, tous signés sous l’administration Clinton, entrent dans cette
première catégorie, soit ceux conclus avec Trinité-et-Tobago, le Nica-
ragua et la Jamaïque. Au moment de leur signature, tous étaient depuis
longtemps des parties contractantes au GATT et avaient déjà signé les
Accords de l’OMC. On peut ainsi penser que ces traités visent à régler
des questions spécifiques qui, aux yeux d’au moins une des parties, ne
peuvent être résolues à l’OMC.
Bien que les traités de la première catégorie portent exclusivement
sur les droits de propriété intellectuelle, ils doivent être analysés dans
le contexte plus général des relations économiques bilatérales. Leurs
préambules font effectivement référence à l’objectif de développer les
relations commerciales plus étroites. Ils peuvent être compris comme
des contributions à un rapprochement plus général des relations écono-
miques des deux parties.
La deuxième catégorie est constituée de traités commerciaux, qu’il
ne faut toutefois pas confondre avec les nombreux accords-cadres sur
le commerce et l’investissement que les États-Unis ont signés au cours
des dernières années. Contrairement à ceux-ci, les traités commerciaux
fixent des règles commerciales et des règles de propriété intellectuelle
relativement détaillées et prévoient des concessions qui vont au-delà
de simples engagements symboliques. Ils ont tous été conclus avec des
pays dont l’économie est en transition entre le communisme et le capi-
talisme. En effet, dès 1991, le gouvernement américain multiplia les
traités commerciaux avec ces pays afin de les intégrer progressivement
dans le système commercial international 164. La majorité d’entre eux

164 Agreement on Trade Relations between the Government of the United States of

America and the Republic of Albania, 14 mai 1992, T.I.A.S. 12454 (ci-après : Accord de
commerce États-Unis – Albanie) ; Agreement on Trade Relations between the Govern-
ment of the United States of America and the Republic of Armenia, 2 avril 1992, non
catalogué ; Agreement on Trade Relations between the Government of the United States

246 larcier
 Le bilatéralisme comme voie d’exportation

ayant été conclus avant 1994, seulement cinq traités de notre corpus
entrent dans cette catégorie, soit ceux signés avec la Lituanie, l’Estonie,
le Cambodge, le Laos et le Viêt Nam 165.
Puisque aucun de ces pays n’était membre de l’OMC au moment
de la signature de ces traités commerciaux, la première section de
ces traités reprend les normes fondamentales qui gouvernent l’OMC,
comme celle de la nation la plus favorisée et celle du traitement national.

of America and the Republic of Azerbaijan, 12 avril 1993, non catalogué ; Agreement on
Trade Relations between the Government of the United States of America and Belarus,
16 février 1993, T.I.A.S. 12488 ; Agreement on Trade Relations between the Government
of the United States of America and Bulgaria, 22 avril 1991, non catalogué ; People’s
Republic of China Implementation of the 1995 Intellectual Property Rights Agree-
ment, 17 juin 1996, non catalogué ; MOU États-Unis – Chine, 1992 ; Memorandum of
Understanding between the Government of the United States and the People’s Republic
of China on the Protecton of Intellectual Property, 1995, non catalogué ; Agreement
on Trade Relations between the Government of the United States and Czechoslovakia,
12 avril 1990, non catalogué ; Agreement on Trade Relations Between the United States
of America and the Republic of Georgia, 1er mars 1993, T.I.A.S. 12489 ; Agreement on
Intellectual Property Between the Government of the United States of America and the
Government of the Republic of Hungary, 24 septembre 1993, T.I.A.S. 12138 ; Agree-
ment on Trade Relations between the United States of America and the Republic of
Kazakhstan, 19 mai 1992, non catalogué ; Agreement on Trade Relations between the
United States of America and the Republic of Kyrgyzstan, 8 mai 1992, non catalogué ;
Agreement on Trade Relations between The United States of America and the Republic
of Moldova, 1er juin 1992, non catalogué ; Agreement on Trade Relations Between the
Government of the United States of America and the Government of the Mongolian
People’s Republic, 23 janvier 1991, non catalogué ; Treaty Between the United States
of America and the Republic of Poland Concerning Business and Economic Relations,
21 mars 1990, non catalogué ; Agreement on Trade Relations Between the Govern-
ment of the United States of America and the Government of Romania, 3 avril 1992,
non catalogué (ci-après : Accord de commerce États-Unis – Roumanie) ; Agreement on
Trade Relations Between the United States and the Russian Federation, 17 juin 1992,
non catalogué ; Agreement on Trade Relations Between the United States of America
and the Republic of Tajikistan, 24 novembre 1993, non catalogué ; Memorandum
of Understanding Between the Government of the United States of America and the
Government of Trinidad and Tobago Concerning Protection of Intellectual Property
Rights, 26 septembre 1994, non catalogué (ci-après : MOU États-Unis – Trinidad et
Tobago) ; Agreement on Trade Relations Between the Government of the United States
of America and the Republic of Turkmenistan, 23 mars 1993, T.I.A.S. 12491 ; Agree-
ment on Trade Relations between the Government of the United States of America and
the Republic of Uzbekistan, 5 novembre 1993, T.I.A.S. 12515.
165 Bien que les trois premiers soient ultérieurement devenus membres de l’organisa-

tion, le Laos et le Viêt Nam ne le sont toujours pas.

larcier 247
L’exportation des règles

Une deuxième section, plus détaillée, porte sur les droits de propriété
intellectuelle et inclut quelques articles sur le droit des brevets. Cette
structure des traités reflète clairement l’association promue par le
gouvernement américain entre la protection des brevets et la libérali-
sation du commerce.
La troisième catégorie renferme des traités de libre-échange. Il s’agit
de la forme ultime de traité commercial par laquelle les États-Unis
consacrent leurs relations privilégiées avec certains pays. Le premier
traité de libre-échange du corpus étudié a été signé avec la Jordanie
dans les dernières semaines de l’administration Clinton. Les suivants,
signés avec Singapour, le Chili, les pays d’Amérique centrale, la Répu-
blique dominicaine, l’Australie, le Maroc et le Bahreïn, ont été conclus
sous l’administration Bush. Comme l’ALENA avant eux, tous incluent
un chapitre sur la propriété intellectuelle. Il ne s’agit probablement pas
du chapitre le plus important, bien qu’il soit tout de même essentiel.
Pour l’ancien USTR Mickey Kantor, « including intellectual property
provision in trade agreements is as important as negotiating the reduc-
tion of tariffs » 166.

Tableau 15 : Évolution des types de traités bilatéraux

Entre 1986 En
1994
1995
1996
1997
1998
1999
2000
2001
2002
2003
2004

et 1994 négo-
ciation
Traités de
propriété
4 2 1
intellec-
tuelle
Traités
commer- 17 2 1 1 1
ciaux
Traités de
libre- 1 1 3 3 6+
échange

166 Kantor, p. 2.

248 larcier
 Le bilatéralisme comme voie d’exportation

Au moins deux facteurs expliquent que le rythme de conclusion

de traités de libre-échange se soit accéléré sous l’administration Bush.
D’abord, la volonté politique de cette administration fut accentuée alors
que les négociations à l’OMC s’annonçaient ardues. L’USTR Robert
Zoellick a défini une nouvelle stratégie commerciale dans laquelle les
traités bilatéraux de libre-échange devaient permettre de relancer le
mouvement de libéralisation 167. Ensuite, l’administration Bush obtint,
avec la Loi sur le commerce de 2002, l’Autorité en matière de promotion
commerciale qui fit défaut à l’administration Clinton depuis l’échéance
de la procédure accélérée ( fast track) en 1994 168. Les traités conclus
entre le 15 avril 1994 et le 6 août 2002, que ce soit ceux de propriété
intellectuelle, ceux sur le commerce et même celui de libre-échange
avec la Jordanie, durent être approuvés par les deux tiers du sénat pour
être ratifiés. Cette ratification n’était en rien garantie et le sénat pouvait
même demander à l’administration de renégocier certaines disposi-
tions. Or, l’Autorité en matière de promotion commerciale autorise l’ad-
ministration à conclure des traités de libre-échange qui, s’ils répondent
à certains objectifs spécifiques, seront approuvés en bloc par un vote
à la majorité simple des deux chambres du Congrès 169. Cette loi lève
ainsi une partie de l’incertitude sur la ratification des traités et permet
au USTR de s’appuyer sur la liste d’objectifs fixés par le Congrès pour
légitimer ses exigences.
L’association entre le droit des brevets et le commerce international
est ainsi de plus en plus manifeste dans les traités bilatéraux américains.
Au début de la période de référence, elle n’était qu’indirecte, bien qu’elle
soit systématiquement rappelée dans les préambules. Par contre, les

167 Deblock, Le Libre-échange et les accords de commerce, p. 35 ; Destler, p. 300.

168 Sur cette procédure, voir Grimmett.
169 Ces traités ne sont pas considérés en droit américain comme de traités mais

comme des congressional-executive agreements. Mais comme le remarque Gidon Gott-

lieb, « The international law concept of international agreement must no be confused
with domestic constitutional classification. […] Constitutional and statury require-
ments regarding treaties and exectuve agreements contribute to confusion about the
international and domestic effects of intruments under domestic law on the one hand
and international law on the other. ». Voir « Global Bargaining : The Legal and Diplo-
matic Framwork », in International Law : a Contemporary Perspective, sous la dir. de
Richard Falk, Friedrich Kratochwill et Saul H. Mendlovitz, Boulder, Westview
Press, 1985, p. 220. 

larcier 249
L’exportation des règles

huit derniers traités bilatéraux du corpus sont des traités commerciaux

ou de libre-échange qui associent clairement le rehaussement du niveau
de protection des brevets à la libéralisation des échanges commerciaux.
Alors que dans les négociations multilatérales on associe de plus le plus
le droit des brevets aux problèmes de développement, les traités bilaté-
raux permettent de revenir à l’association qui était à la base de l’Accord
sur les ADPIC.

B. Des dépendances commerciales

Les négociations des droits de propriété intellectuelle dans un

cadre commercial permettent aux États-Unis de renverser le rapport
de dépendance avec leurs interlocuteurs. Plus encore, ce renversement
est accentué avec le passage du multilatéralisme au bilatéralisme. Au
niveau multilatéral, les négociations commerciales soulèvent des enjeux
économiques majeurs puisque les exportations de biens et de services
représentent près de 10 % du produit intérieur brut (PIB) américain 170.
Sachant cela, la capacité des pays en développement de bloquer les négo-
ciations multilatérales leur confère un certain pouvoir de négociation.
D’ailleurs, suite à l’échec de la conférence ministérielle de Seattle, les
États-Unis acceptèrent de faire davantage de concessions pour susciter
l’adhésion des pays en développement et lancer un nouveau cycle de
négociation multilatérale à Doha.
Certaines négociations bilatérales peuvent également être signi-
ficatives pour l’économie américaine, particulièrement lorsqu’elles
sont menées avec leurs principaux partenaires commerciaux, comme
le Canada, le Mexique, l’Union européenne, le Japon et la Chine. Lors
de ces négociations bilatérales, les États-Unis ne bénéficient pas d’une
indépendance relative accrue. Lorsqu’ils ont tenté d’imposer des sanc-
tions commerciales à la Chine en raison de la faible protection accordée
aux droits de propriété intellectuelle, le président de l’Assemblée popu-
laire de Chine, Li Peng, décida d’offrir un contrat de 1,5 milliard de

170 En 2004, les exportations américaines de biens se chiffraient à 807 milliards, les
exportations de services à 343 milliards et le PIB était de 11 734 milliards. Source :
site Internet de US Department of Commerce Bureau of Economic Analysis, en ligne :
<www.bea.gov>.

250 larcier
 Le bilatéralisme comme voie d’exportation

dollars à Airbus plutôt qu’à Bœing 171. Cette anecdote illustre bien

que les leviers commerciaux ne leur procurent pas une puissance de
négociation importante lorsqu’ils discutent avec leurs principaux parte-
naires commerciaux.

Tableau 16. Dépendance relative aux échanges commerciaux (année

de la signature du traité bilatéral)

Dépendance des partenaires Dépendance des États-Unis

commerciaux
Exportations Rang des États- Exportations Rang parmi les
vers les États- Unis parmi les des États-Unis partenaires des
Unis sur le PIB partenaires sur le PIB États-Unis
commerciaux américain
Jamaïque 15,6 %  1 0,015 %   50
Lituanie   0,5 % 22 0,000 % 129
Lettonie   1,1 % 20 0,001 % 106
Trinité-et- 22,5 %  1 0,007 %   59
Tobago
Cambodge   0,1 %  1 0,000 % 164
Laos   0,8 % 0,000�