UNIVERSITÉ DE GENÈVE

INSTITUT UNIVERSITAIRE DE HAUTES ETUDS INTERNATIONALES

(I.U.H.E.I.)

L’EXCEPTION DU DOMAINE RÉSERVÉ DANS LA

PROCÉDURE DE LA COUR INTERNATIONALE

Contribution à l’étude des exceptions dans le droit judiciaire de la

Cour internationale

Thèse
présentée à l’Université de Genève
pour l’obtention
du grade de Docteur en relations internationnales
(droit international)

par
Pierre Célestin ULIMUBENSHI
(Rwanda)

Thèse N° 649

Genève, 2003
 REMERCIEMENTS

La présente étude a été entreprise à Genève, aux bibliothèques de

l’Institut universitaire de hautes études internationales (I.U.H.E.I.), de la
Faculté de droit ; et à La Haye, à la Bibliothèque du Palais de la Paix.

Elle est l’aboutissement d’années de recherches auxquelles un certain

nombre de personnes ont contribué.

Par son séminaire « The Peaceful Settlement of International

Disputes », le professeur et Juge Lucius CAFLISCH, mon directeur de
thèse, a été le premier à m’intéresser à l’étude des problèmes de droit
judiciaire devant la Cour internationale.1 Il m’a suggéré le sujet, m’a aidé
à le préciser et à le restructurer. Il a suivi de très près mes recherches et
n’a cessé de me prodiguer conseils, critiques et encouragements. En un
mot, il m’a suivi dans tout mon cheminement.

Par ailleurs, de sa propre initiative, mon directeur de thèse a mis à ma

disposition un appui financier aux fins de mes recherches. Ce geste,
exceptionnellement humain, restera éternellement ancré dans mon esprit.
J’en demeure infiniment reconnaissant.

C’est aussi avec un très grand plaisir que je remercie le professeur

Georges ABI-SAAB, le deuxième lecteur, qui a également suivi de près
mes recherches. Sa compétence notoire en droit international et ses
remarques ont été d’un apport inestimable dans la précision de mon étude.
Ses enseignements ont profondément et judicieusement enrichi ma vision
du droit international.
 2

Ma reconnaissance va également au professeur W. Michael

REISMAN, Wesley Newcomb Hohfeld Professor of Jurisprudence, Yale
Law School. Il m’a aidé à délimiter le sujet. Cela eut lieu notamment en
été 1996 à l’Académie de droit international de La Haye lorsque je suivais
son Cours « The Supervisory Jurisdiction of the International Court of
Justice : International Arbitration and International Adjudication ».2 Dans
les autres phases d’élaboration de cette étude, le professeur W. Michael
REISMAN m’a aussi permis de le côtoyer académiquement, notamment
lors de la fixation du plan. Ses remarques très judicieuses, très savantes et
très précieuses ont nourri ma réflexion et ont été des plus instructives.

Je remercie aussi le professeur et Juge Gaetano ARANGIO-RUIZ de

m’avoir fait bénéficier de son expérience sur ce sujet de thèse, notamment
par ses deux écrits importants, à savoir « Le domaine réservé.
L’organisation internationale et le rapport entre droit international et droit
interne »3 et « The Plea of Domestic Jurisdiction before the International
Court of Justice : Substance or Procedure?»4

Enfin, je tiens à remercier mon ami Antoine ROYER, Doctorant en

Droit international à l’I.U.H.E.I. pour le soin qu’il a mis à rendre le style
de mon texte moins tortueux; le Collège des Pères Jésuites (Gisenyi,
Rwanda) qui, par sa rigueur universellement reconnue, m’a bien préparé
pour les études universitaires; le professeur Marc J. BOSSUYT pour avoir
été le premier à m’intéresser au droit international public.

1
La Cour internationale désigne à la fois la Cour permanente de Justice internationale et la Cour
internationale de Justice. Et dans la suite, la Cour internationale sera, à son tour, désignée
uniquement par la Cour.
2
Recueil des Cours de l’Académie de droit international (ci-après : R.C.A.D.I.), t. 258, 1996-II,
394p.
3
R.C.A.D.I., t. 225, 1990-VI, 484p.
4
Fifty Years of the International Court of Justice. Essays in Honour of Sir Robert Jennings, ed.
par Vaughan Lowe and Malgosia Fitzmaurice, Grotius Publications, Cambridge University
Press, 1996, pp. 440 - 464.

2
 3

Que les âmes et les esprits de mes parents, qui ont répondu à l’appel
de Dieu et qui, durant toute leur vie sur terre, ne cessaient de
m’encourager pour les études, trouvent ici ma reconnaissance de tout
cœur. Je pense plus particulièrement à deux personnes dont la disparition
m’est restée inoubliable, m’affecte et me marque toujours. La première
est mon père, Gérard MUYANDA, mort seulement un mois avant que je
vienne continuer mes études à l’I.U.H.E.I. La seconde est mon grand-
frère, le Lieutenant Augustin RUZINDANA, qui, le 13 juin 1994, a perdu
sa vie sur le champ de bataille pendant la guerre civile qui sévit dans mon
pays depuis octobre 1990.

Mes pensées vont également à d’autres membres de la famille de mon

père qui ont enduré vaillamment les exigences de la préparation de ce
travail.

Sur le plan financier, je tiens à remercier mon directeur de thèse

Lucius CAFLISCH, le Foyer Saint Justin et la Fondation Ernst et Lucie
Schmidheiny pour les aides financières qu’ils m’ont accordées.

3
 4

SOMMAIRE

INTRODUCTION. ........................................................................................7
Délimitation de notre dissertation doctorale. .................................................7
Plan de notre dissertation doctorale.............................................................23
Intérêt scientifique de la dissertation. ..........................................................24
Méthodologie. .............................................................................................25

CHAPITRE PRÉLIMINAIRE. LA NOTION DE DOMAINE RÉSERVÉ

EN DROIT INTERNATIONAL. ..........................................27
Section Ière. L’origine de la notion...............................................................27
Section II. La définition de la notion de domaine réservé. ...........................34
Section III. Les critères de détermination de la notion de domaine réservé. .57
Section IV. Disparition ou maintien de la notion de domaine réservé? ........70
Section V. Le droit international : le critère de détermination de la notion de
domaine réservé retenu...............................................................71

CHAPITRE Ier. LE PROBLÈME DE L’EXISTENCE IMPLICITE DE

LA RÉSERVE DU DOMAINE RÉSERVÉ DANS LES
TITRES DE COMPÉTENCE DE LA COUR. ...............75
Section Ière. La thèse qui rejette l’existence implicite de la réserve. .............75
Section II. La thèse admettant l’existence implicite de la réserve. ...............78
Section III. Choix entre les deux thèses.....................................................110
Section IV. L’application de la règle ut magis valeat quam pereat à la réserve
du domaine réservé ................................................................113

CHAPITRE II. LE RAPPORT ENTRE LE MOYEN DE DÉFENSE

TIRÉ DU DOMAINE RÉSERVÉ ET LE FOND DU
DIFFÉREND....................................................................150
Section Ière. Le rapport entre le moyen de défense tiré du domaine réservé et
le fond du différend dans la pratique étatique..........................151

4
 5

Section II. Le rapport entre le moyen de défense tiré du domaine réservé et le

fond du différend dans la jurisprudence de la Cour et dans les
opinions dissidentes des juges. .................................................155
Section III. Conclusion..............................................................................162

CHAPITRE III. L’APPLICATION DE LA TECHNIQUE DE LA

CONCLUSION PROVISOIRE À L’EXAMEN DE
L’EXCEPTION DU DOMAINE RÉSERVÉ...............165
Section Ière. Les propositions des juges visant l’insertion de la technique de la
conclusion provisoire dans le Règlement de la Cour de 1926 et
l’indifférence de la Cour.........................................................165
Section II. Le champ d’application de la technique de la conclusion
provisoire. ................................................................................167
Section III. La portée de la technique de la conclusion provisoire. ............177
Section IV. L’application de la technique de la conclusion provisoire à
l’examen de l’exception du domaine réservé. .........................184
Section V. La nature de la décision rendue sur l’exception du domaine
réservé en application de la technique de la conclusion provisoire
................................................................................................196
Section VI. Les critiques faites à la technique de la conclusion provisoire 218

CHAPITRE IV. LA JONCTION AU FOND DE L’EXCEPTION DU

DOMAINE RESERVÉ..................................................227
Section Ière. La jonction au fond dans les différents Règlements de la Cour
...............................................................................................227
Section II. Les hypothèses dans lesquelles la jonction au fond de l’exception
du domaine réservé a eu lieu. ...................................................257

5
 6

CHAPITRE V. LA NATURE JURIDIQUE DE L’EXCEPTION DU

DOMAINE RÉSERVÉ...................................................266
Section Ière. L’exception du domaine réservé : Exception, moyen ou question
préjudiciels? ...........................................................................266
Section II. L’exception du domaine réservé : Défense au fond? ................274
Section III. L’exception du domaine réservé : Question ou exception
préliminaire de fond?..............................................................281
Section IV. L’exception du domaine réservé est une exception préliminaire
...............................................................................................287

CONCLUSION. .........................................................................................303

BIBLIOGRAPHIE .....................................................................................309

TABLE DES MATIÈRES.........................................................................366

6
 7

INTRODUCTION

Délimitation de notre dissertation doctorale.

A l’instar du droit interne qui laisse à tout individu une certaine

sphère de liberté, le droit international reconnaît et réserve à tout Etat une
sphère de liberté d’action, où il “... est seul maître de ses décisions”.5 Cette sphère
de liberté d’action étatique s’appelle ‘domaine réservé’.

Ce domaine réservé formulé, pour la première fois, à l’alinéa 8 de

l’article 15 du Pacte de la Société des Nations (ci-après : S.D.N.), 6 a fait
couler beaucoup d’encre mais seulement dans son application devant les
organes politiques de la S.D.N. et des Nations Unies. 7

5
Affaire des Décrets de nationalité promulgués en Tunisie et au Maroc, avis consultatif,
C.P.J.I., série B, no 4, p. 24 (1923).
6
Cet alinéa 8 stipule ce qui suit : “Si l’une des Parties prétend et si le Conseil reconnaît que le
différend porte sur une question que le droit international laisse à la compétence exclusive de
cette Partie, le Conseil le constatera dans un rapport, mais sans recommander aucune solution”.
Cet alinéa a été remplacée par l’alinéa 7 de l’article 2 de la Charte des Nations Unies libellé de
la manière suivante : “Aucune disposition de la présente Charte n’autorise les Nations Unies à
intervenir dans des affaires qui relèvent essentiellement de la compétence nationale d’un Etat ni
n’oblige les Membres à soumettre des affaires de ce genre à une procédure de règlement aux
termes de la présente Charte ... “. Voir également les dispositions du paragraphe 3 de l’article 1er
du Statut de l’Organisation des Nations Unies pour l’Education, la Science et la Culture
(UNESCO) et de la Section 8 de l’article 6 du Statut du Fonds International pour le
Développement Agricole (FIDA).
7
BERTHOUD, Paul, La compétence nationale des Etats et l’O.N.U. L’article 2, par. 7, de la
Charte de San Francisco, thèse d’habilitation, Université de Neuchâtel, Brougg, Imprimerie
Effingerhof, 1948, 88p. ; BOWETT, D.W., The Law of International Institutions, 4ème éd.,
Londres, Stevens & Sons, 1982, pp. 24-25 ; DELANEY, Trevor A., “Article 2 (7) of the UN
Charter : Hindrance to the Self-Determination of Western Sahara and Eritrea?”, Emory
International Law Review, vol. 4, 1990, pp. 413 et ss ; FINCHAM, Charles Brothers Hilson,
Domestic Jurisdiction. The Exception of Domestic Jurisdiction as a Bar to Action by the League
of Nations and the United Nations. A Contribution to the Study of Article 15, Paragraph 8, of
the Covenant and Article 2, Paragraph 7, of the Charter, thèse, Leyde, 1948, 198p. ; GROSS,
Leo, “Domestic Jurisdiction, Enforcement Measures and the Congo”, Essays on International
Law and Organization, New York, Dobbs Ferry, Transnational Publishers, Inc., La Haye,
Martinus Nijhoff Publishers, 1984, vol. 2, pp. 1173-1192 ; GUGGENHEIM, Paul, Traité de
droit international public , t. I, Genève, Librairie de l’Université, Georg & C ie S.A., 1954, pp.
253-258 ; HOWELL, John M., The Development of the Concept of Domestic Jurisdiction,
thèse, Duke University, Durham, North Carolina, 1954 (non publiée) ; JONES, Goronwy J., The
United Nations and the Domestic Jurisdiction of States : Interpretations and Applications of the
non-intervention principle, Cardiff, University of Wales Press, 1979, 275p. ; JONES, Hélène H.,
“Domestic Jurisdiction : from the Covenant to the Charter”, Illinois Law Review, vol. 46, 1951,
pp. 219-272 ; LIANG, Yuen-Li, “Notes on Legal Questions Concerning the United Nations.

7
 8

Or, son étude complète impliquait sa délimitation exacte par rapport à

d’autres institutions juridiques voisines - telles les clauses traditionnelles
restrictives figurant dans les anciens traités d’arbitrage, les ‘lacunes du
droit international’, les différends politiques, les principes de souveraineté
et de non-intervention, les questions d’ordre interne et la clause fédérale -,
ses liens avec les droits de l’homme,8 son rôle dans les rapports entre le
droit interne et le droit international et dans la procédure de la Cour
internationale. Dès lors, les recherches sur le domaine réservé sont loin
d’être épuisées.

Cependant, à moins de se limiter à des généralités, aucune

monographie, si complète et volumineuse soit-elle et quel que soit le
temps que requiert son élaboration, ne saurait examiner l’ensemble de
tous ces autres aspects du domaine réservé. Un choix s’impose. Le nôtre
porte sur l’étude de l’exception du domaine réservé dans la procédure de
la Cour internationale.9

Observance in Bulgaria, Hungary and Rumania of Human Rights and Fundamental Freedoms:
Request for an Advisory Opinion on Certain Questions“, American Journal of International Law
(ci-après : A.J.I.L.), vol. 44, 1950, pp. 106-107 ; le même, “Notes on Legal Questions
Concerning the United Nations. The Question of Domestic Jurisdiction in the Anglo-Iranian Oil
Dispute before the Security Council“, A.J.I.L., vol. 46, 1952, pp. 273-282 ; PREUSS, Lawrence,
“Article 2, Paragraph 7, of the Charter of the United Nations and Matters of Domestic
Jurisdiction”, R.C.A.D.I., t. 74, 1949-I, pp. 547-653 ; RAJAN, Mannaraswamighale S., United
Nations and Domestic Jurisdiction, 2ème ed., Londres, Asian Oubl. House, 1961, 539p. ; ROSS,
Alf, “La notion de ‘compétence nationale’dans la pratique des Nations Unies”, Mélanges offerts
à Henry Rolin, Paris, Pedone, 1964, pp. 284-299 ; SANG-SEEK, “Domestic Jurisdiction in the
UN”, Korean Journal of International Law, vol. 15, 1968, pp. 96 et ss ; SINGH, Joginder,
Domestic Jurisdiction and the Law of the United Nations, Doctoral dissertation, Ann Arbor,
University of Michigan, 1954 ; SPERDUTI, Giuseppe, Il dominio riservato, Milan, Dott. A.
Giuffrè, 1970, 112p. ; le même, “Competenza nazionale e competenza internazionale nel
sistema delle Nazioni Unite”, Communicazioni e Studi, vol. 9, 1970, pp. 494 et ss ;
TESLENKO, N., Le domaine réservé dans la jurisprudence du Conseil de Sécurité, thèse, Paris,
1950, 2 fasc. [dactylographié] ; ULLMANN, Fritz, Die ausschliessliche Zuständigkeit der
Staaten nach dem Völkerrecht, Bonn, 1933, 143p.
8
L’étude de ERMACORA, Felix, “Human Rights and Domestic Jurisdiction (Article 2 (7) of
the Charter)”, R.C.A.D.I., t. 124, 1968-II, pp. 371-452 pourrait être approfondie et mise à jour.
9
La même étude avait d’ailleurs été recommandée successivement par SPERDUTI, Giuseppe,
« La recevabilité des exceptions préliminaires de fond dans le procès international », Rivista di
Diritto internazionale, vol. 53, 1970, pp. 474-475 et par JIMENEZ DE ARECHAGA, Eduardo,
“The Amendments to the Rules of Procedure of the International Court of Justice”, A.J.I.L., vol.
67, 1973, p. 13 ; le même, “Les amendements au Règlement de la Cour de Justice”, Conférence
prononcée le 15 juin 1972 à la Conférence commémorative Gilberto Amado, pp. 17-18.

8
 9

Même cette étude de l’exception du domaine réservé ne se fera pas

dans toute sa globalité : nous en exclurons la question de la réserve
automatique du domaine réservé. 10 En effet, il existe déjà une littérature
très dense qui a étudié dans leurs moindres détails tous les problèmes que
soulève cette réserve et les conséquences auxquelles ils donnent lieu.11

10
L’expression ‘réserve automatique’ a été utilisée pour la première fois par le juge Hersch
LAUTERPACHT dans ses opinions individuelle dans l’affaire de Certains emprunts
norvégiens, arrêt, C.I.J., Recueil 1957, p. 34 et dissidente dans l’affaire de l’Interhandel,
exceptions préliminaires, arrêt, C.I.J., Recueil 1959, p. 103. On retrouve la même réserve sous
d’autres dénominations dans la doctrine : ‘réserve double’ chez VERDROSS, Alfred et
SIMMA, Bruno, Universelles Völkerrecht, 3ème éd., Berlin, 1984, p. 110 ; ‘peremptory
reservation’ chez BRIGGS, Herbert W., « Interhandel : The Court’s Judgment of March 21,
1959, on the Preliminary Objections of the United States », A.J.I.L., vol. 53, 1959, pp. 557 et
558 ; le même, “The United States and the International Court of Justice : A Re-Examination”,
A.J.I.L., vol. 53, 1959, p. 306 ; ‘reservation of advance determination of domestic jurisdiction’
chez CRABB, John H., “On Judging the Connally Amendment”, Georgetown Law Journal, vol.
50, 1962, p. 530 ; ‘autointerpretative reservation’ chez KOROWICS, Marek S., “Some Aspects
of Sovereignty in International Law”, R.C.A.D.I., t. 76, 1961-I, p. 76 ; ‘self-judging reservation’
chez LARSEN, Arthur, “The Self-Judging Clause and Self Interest”, American Bar Association
Journal, vol. 46, 1960, p. 729 ; ‘sovereign approval reservation’ chez VERZIJL, Jan H.W., “The
International Court of Justice in 1957 and 1958”, Varia Iuris Gentium-Liber Amicorum J.P.A.
François, Leyde, 1959, pp. 376 et ss ; ‘subjective reservation’ chez WALDOCK, Humphrey
C.M., “Decline of the Optional Clause”, British Year Book of International Law (ci-après :
B.Y.B.I.L.), vol. 32, 1955-1956, p. 271. Voir une évaluation critique de ces différentes
dénominations attribuées à la réserve automatique du domaine réservé chez ELKIND, Jérôme
B., Non-Appearance before the International Court of Justice. Functional and Comparative
Analysis, Dordrecht / Boston / Lancaster, Martinus Nijhoff Publishers, 1984, p. 121.
11
ABA, Section of International and Comparative Law, Report on the Self-Judging Aspect of
the United States Domestic Jurisdiction Reservation with Respect to the International Court of
Justice, 1959 ; ALEXANDROV, Stanimir A., Reservations in Unilateral Declarations Accepting
the Compulsory Jurisdiction of the International Court of Justice, Dordrecht / Boston / La Haye,
Martinus Nijhoff Publishers, 1995, pp. 76-91 ; le même, “Accepting the Compulsory
Jurisdiction of the International Court of Justice with Reservations : An Overview of Practice
with a Focus on Recent Trends and Cases”, Leiden Journal of International Law, vol. 14, 2001,
pp. 113-117 ; “Alternative Reservations to the Compulsory Jurisdiction of the International
Court of Justice”, Harvard Law Review, vol. 72, 1959 ; American Bar Association. Special
Committee on Peace and Law through United Nations, “Domestic questions and intervention”,
American Bar Association Report, vol. 74, 1949, pp. 319-320 ; American Bar Association
Journal, vol. 46, 1960, pp. 688, 692-696, 928, 930, 934, 936 et 938 ; le même, vol. 47, 1961, pp.
750 et 854 ; ANAND, Ram P., Compulsory Jurisdiction of the International Court of Justice,
Londres, Stevens & Sons, 1961, p. 204 ; ARNDT, J. D., “International Court of Justice. Legal
Effects, Constitutional and International, of the Connally Reservation”, University of Kansas
City Law Review, vol. 28, 1959/1960, pp. 1 ff ; AVERSA, André, “As Determined by the
United States of America”, American University Law Review, vol. 10, 1961, pp. 146-178 ;
BAINS, J.S., “Domestic Jurisdiction and the World Court”, Indian Journal of International Law,
vol. 5, 1965, pp. 467-481 ; BALDWIN, R.W., “Alternative to the Connally Amendment as A
Practical and Realistic Step Toward World Peace Through Law”, South Caroline Law
Quarterly, vol. 13, 1961, pp. 516 ff ; BECKER, Loftus E., “Some Political Problems of the
Legal Adviser”, Proceedings of the American Society of International Law, 52th Annual
Meeting, Washington D.C., 1958, pp. 267-269 ; BERLIA, Georges, “La jurisprudence des
tribunaux internationaux en ce qui concerne leur compétence ”, R.C.A.D.I., t. 88, 1955-II, pp.
115 et ss ; BISHOP, William W. Jr. and DENYS, Myers P., “Unwarranted Extension of
Connally-Amendment Thinking”, A.J.I.L., vol. 55, 1961, pp. 135-145 ; BLEICHER, Samuel A.,
“I.C.J. Jurisdiction : Some New Considerations and a Proposed American Declaration”,
Columbia Journal of Transnational Law, vol. 6, 1967, pp. 75-79 ; BOYLE, Howard, H.,

9
 10

“Proposed Repeal of Connally Reservation - A Matter of Concern”, Marquette Law Review,

vol. 43, 1959-1960, pp. 317 ff ; le même, “Proposed Repeal of Connally Reservation - A Matter
of Concern”, Law Today - World Court Issues, 1963, pp. 29-32 ; BRIGGS, Herbert W.,
“Towards the Rule of Law? United States Refusal to Submit to Arbitration or Conciliation the
Interhandel Case”, A.J.I.L., vol. 51, 1957, pp. 517-529 ; le même, “Reservations to the
Acceptance of Compulsory Jurisdiction of the International Court of Justice”, R.C.A.D.I., t. 93,
1958-I, pp. 328-363 ; le même, “The United States and the International Court of Justice …”,
op. cit. (note 10), pp. 306-313 ; le même, “Reservations of Domestic Jurisdiction and the
International Court of Justice”, Proceedings, 2nd Summer-Conference on International Law,
Cornell Law School, 1958, pp. 3-15 ; le même, “Confidence, Apprehension and the
International Court of Justice”, Proceedings of the American Society of International Law,
1960, pp. 25-38 ; le même, “United States v. Bulgaria : Domestic Jurisdiction and Sovereign
Determination of Legal Responsibility”, Mélanges offerts à Henry Rolin, Problèmes de droit des
gens, Paris, Pedone, 1964, pp. 13-29 ; le même, “Nicaragua v. United States: Jurisdiction and
Admissibility”, A.J.I.L., vol. 79, 1985, pp. 373-378 ; BROWNLIE, Ian, Principles of Public
International Law, 2ème éd., Clarendon Press, Oxford, 1973, p. 728 ; le même, Principles of
Public International Law, 4ème éd., Clarendon Press, Oxford, 1990, pp. 727-728 ; CALL, Joseph,
L., “Why the Connally Reservation Must Be Maintained”, Los Angeles Bar Bulletin, vol. 35,
1960, pp. 354 ff ; CARRILLO SALCEDO, Juan A., “La exceptiòn automàtica de competencia
doméstica (‘domestic jurisdiction’) ante el Tribunal internacional de Justicia. Examen de la
präctica reciente”, Revista española de derecho internacional, vol. 13, 1960, pp. 187-215 ;
CAVARE, Louis, Droit international public positif, t. II: Les modalités des relations juridiques
internationales. Les compétences respectives des Etats, 3ème éd., Paris, Pedone, 1969, pp. 379-
380 ; CHAGLA, Mahomedali C., “Rule of Law and the International Court of Justice”,
Proceedings of the American Society of International Law, 1960, pp. 237-243 ; CHRISTOL,
C.Q., “United States and the International Court of Justice”, Los Angeles Bar Bulletin, vol. 35,
1960, pp. 178 ff ; CLARK, J.S., “Congress. The United States and the World Court”,
Proceedings of the American Bar Association, 1960, pp. 21 ff ; CLEMENTS, R.J., “The U.S.A.
and the Jurisdiction of the International Court of Justice”, Law Society’s Gazette, vol. 82, 1985,
pp. 1768-1773 ; CLINTON, Edmond, J., “The World Court and United States Domestic
Jurisdiction”, American Bar Association Journal, vol. 46, 1960, pp. 184-187 et 213 ; COLLIER,
Charles, S., “Judicial World Supremacy and the Connally Reservation”, American Bar
Association Journal, vol. 47, 1960, pp. 68-73 ; Committee for Effective Use of the International
Court by Repealing the Self-Judging Reservation. Report on the Connally Amendment ;
Compulsory Jurisdiction, International Court of Justice. Hearings before a Subcommittee of the
Committee on Foreign Relations, United States Senate, 79th Congress, 2nd Session, 11, 12 and
15 July 1946 ; Compulsory Jurisdiction, International Court of Justice. Report of the Committee
on Foreign Relations, United States Senate, n° 1835, 79th Congress, 2nd Session, 25 July 1946 ;
Compulsory Jurisdiction, International Court of Justice. Hearings before the Committee on
Foreign Relations United States Senate, 86th Congress, 2nd Session on S. Res. 94. A resolution to
amend S. Res. 196, 79th Congress, 2nd Session, relating to the recognition of the jurisdiction of
the International Court of Justice in certain legal disputes. January 27 and February 17, 1960.
Washington, United States Government Printing Office, 1960, 520p.; CONFORTI, Benedetto,
« La nozione di domestic jurisdiction nelle riserve all’accettanzione della competenza della
Corte internazionale di giustizia », Communicazioni e Studi. Il Processo internazionale Studi in
onore di Gaetano MORELLI, Milan, Giuffrè, 1975, vol. 14, pp. 215-233 ; Congressional
Record, 79th Congress, 2nd Session, vol. 92, 31 July and 1, 2 August 1946, pp. 10553-10557,
10613-10632 et 10683-10787 ; “Connally Amendment” Forum. For Appeal : J. R.
STEVENSON, L.M. TONDEL, Jr. Against Repeal: A.c. DICK, G.S. MONTGOMERY, Jr.,
New York County Lawyers Association Bar Bulletin, vol. 18, March-April 1961, p. 176 ff ;
CRABB, op. cit. (note 10), pp. 529-545 ; CRAWFORD, James, “The Legal Effect of Automatic
Reservations to the Jurisdiction of the International Court”, B.Y.B.I.L., vol. 50, 1979, pp. 63-86
; D’AMATO, Anthony, “Modifying U.S. Acceptance of the Compulsory Jurisdiction of the
World Court”, A.J.I.L., vol. 79, 1985, pp. 385-405 ; le même, “The United States Should
Accept, by a New Declaration, the General Compulsory Jurisdiction of the World Court”,
A.J.I.L., vol. 80, 1986, pp. 331-336 ; le même, “Domestic Jurisdiction”, Encyclopedia of Public
International Law, éd. par Rudolf Bernhardt, Amsterdam, Londres, New York, Tokyo, North
Holland, vol. 1, 1992, pp. 1094-1095 ; DE VISSCHER, Charles, “L’affaire de l’Interhandel
devant la Cour internationale de Justice”, Revue générale de droit international public (ci-après :

10
 11

R.G.D.I.P.), t. 30, 1959, pp. 416-421 ; le même, Problèmes d’interprétation judiciaire en droit
international public, Paris, Pedone, 1963, pp. 209-213 ; DECHERT, R., “Challenge to America -
Repeal the Connally Reservation!”, Pennsylvania Bar Association Quarterly, vol. 32, 1960, pp.
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14
 15

Toutefois, un aperçu général sur cette réserve s’impose. La réserve

automatique du domaine réservé se caractérise par deux éléments.

D’une part, son but est de réserver à l’Etat qui l’invoque, par voie
directe ou par voie de réciprocité, le droit de déterminer lui-même en
dernier ressort et de manière définitive si les conditions d’application de
cette réserve sont réunies, confinant la Cour à entériner, sans aucun
pouvoir propre, la décision faite.12 En d’autres termes, en invoquant une
exception automatique du domaine réservé, un Etat s’attribue le pouvoir
ultime de décider sur la compétence de la Cour, celle-ci se bornant à
enregistrer la décision d’incompétence de l’Etat qui a invoqué la
réserve. 13 De là, il y a lieu de conclure que cette réserve est contraire à la
règle de la compétence de la compétence prévue à l’alinéa 6 de l’article
36 du Statut de la Cour.14

D’autre part, la réserve automatique du domaine réservé a pour but de

permettre à un Etat qui s’en prévaut, de déterminer l’existence de son
obligation et de fixer lui-même la limite entre son domaine réservé et la

Reservation”, Massachusetts Law Quarterly, vol. 45, 1960, pp. 53 ff ; YANKOV, A., “Les
réserves dans les déclarations d’acceptation de la juridiction obligatoire de la Cour
internationale de Justice et leur influence sur la compétence de la Cour”, Annuaire de
l’Université de Sofia, vol. 52 ; ZEISS, Carl, “The Connally Reservation and the International
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36-39 ; ZOLLER, Elisabeth, La bonne foi en droit international public, Paris, Pedone, 1977, pp.
131-140.
12
JENNINGS, op. cit. (note 11), p. 349.
13
Opinion individuelle du juge Lauterpacht dans l’affaire de Certains emprunts norvégiens,
arrêt, C.I.J., Recueil 1957, p. 47.
14
Opinion individuelle du juge Lauterpacht dans l’affaire de Certains emprunts norvégiens,
arrêt, C.I.J., Recueil 1957, pp. 43-44 ; opinion dissidente du juge Guerrero dans la même affaire,
ibid., pp. 68 et ss ; opinion dissidente du juge Read dans la même affaire, ibid., pp. 94-95 ;
opinion dissidente du juge Lauterpacht dans l’affaire de l’Interhandel, exceptions préliminaires,
arrêt, C.I.J., Recueil 1959, pp. 103 et ss ; opinion individuelle du juge Spender dans la même
affaire, ibid., p. 56 ; opinion dissidente du juge Klaestad dans la même affaire, ibid., p. 76 ;
opinion dissidente du juge Armand-Ugon dans la même affaire, ibid., pp. 92-93. Pour un point
de vue opposé, voir notamment CRABB, op. cit. (note 10), pp. 534-543 ; CRAWFORD, op. cit.
(note 11), pp. 69-74 ; HUDSON, “The World Court …”, op. cit. (note 11), p. 835 ; KELSEN,
Hans, The Law of Nations : An Introduction to the International Law of Peace, 6ème éd.,
Londres, Stevens, 1963, pp. 526 et 785, note 8 ; PINTO, “L’affaire de l’Interhandel …”, op. cit.
(note 11), p. 40.

15
 16

compétence de la Cour.15 Une déclaration d’acceptation qui la contient ne

définit pas d’avance les matières au regard desquelles l’Etat qui invoque
cette réserve accepte la compétence de la Cour : elle crée une illusion de
compétence obligatoire. Pour cela, cette réserve est qualifiée de
déclaration d’intention politique et de morale16 et de condition potestative
pure.17

Par ailleurs, cette réserve est une source d’inégalités d’obligations

parmi les Etats qui ont fait des déclarations d’acceptation, car elle permet
à un Etat qui la formule, sans lui-même s’engager au préalable à quoi que
ce soit, de tirer profit des déclarations d’autres Etats, d’obliger d’autres
Etats devant la Cour.18 De ce qui précède, il est possible de dire que cette
réserve est incompatible avec l’alinéa 2 de l’article 36 du Statut de la
Cour. Cet alinéa stipule que « Les Etats parties au présent Statut pourront, à n’importe
quel moment, déclarer reconnaître comme obligatoire de plein droit et sans convention spéciale,
à l’égard de tout autre Etat acceptant la même obligation, la juridiction de la Cour sur tous les
différends d’ordre juridique ayant pour objet … ».

En résumé, la réserve automatique du domaine réservé est

incompatible avec les alinéas 2 et 6 du Statut de la Cour. Cependant, la
littérature diverge à propos des conséquences à extraire de cette
incompatiblité. La première d’entre elles est celle de l’invalidité de la

15
Opinion individuelle du juge Lauterpacht dans l’affaire de Certains emprunts norvégiens,
arrêt, C.I.J., Recueil 1957, p. 48 ; son opinion dissidente dans l’affaire de l’Interhandel,
exceptions préliminaires, arrêt, C.I.J., Recueil 1959, pp. 106-107 ; opinion dissidente du juge
Guerrero dans l’affaire de Certains emprunts norvégiens, arrêt, C.I.J., Recueil 1957, p. 68 ;
opinion individuelle du juge Spender dans l’affaire de l’Interhandel, exceptions préliminaires,
arrêt, C.I.J., Recueil 1959, p. 56 ; GREIG, « Nicaragua and the United States … », op. cit. (note
11), p. 193 ; PREUSS, « The ICJ, the Senate … », op. cit. (note 11), p. 734.
16
WILCOX, op. cit. (note 11), p. 712.
17
PLANIOL et RIPERT, Traité pratique de droit civil français, 2ème éd., Paris, 1951, t. 6, § 220 ;
le même, Traité pratique de droit civil français, 2ème éd., Paris, 1951, t. 7, § 1028 ; WILLISTON,
Samuel, A Treatise on the Law of Contracts, 2ème éd., New York, Rochester, 1957, § 43.
18
GREIG, International …, op. cit. (note 11), 1970, pp. 501 et 503. Cependant, cette inégalité
serait moins marquée si la réserve automatique du domaine réservé était contenue dans un traité
d’arbitrage car, dans ce cas, les deux parties auraient droit à son utilisation. Dans ce sens, voir
WALDOCK, « The Plea … », op. cit. (note 11), p. 137.

16
 17

réserve automatique du domaine réservé et de la déclaration d’acceptation

qui la contient.19

Les tenants de cette thèse font référence aux trois arguments suivants.
Tout d’abord, la réserve automatique du domaine réservé constituerait un
élément essentiel, le noyau même de la déclaration d’acceptation, que
sans cette réserve, la déclaration n’aurait pas été faite. De plus, ils se
réfèrent au droit des traités, selon lequel tout le traité devient invalide en
cas d’échec ou de non-accomplissement de n’importe laquelle de ses
dispositions, car chacune d’elles est indissolublement liée au régime
juridique du traité tout entier. Enfin, il est dit, qu’il serait illogique que la
Cour affirme la nullité de la réserve automatique du domaine réservé et la
validité de la déclaration d’acceptation qui la contient en se déclarant
compétente dans une matière qu’un Etat qui a invoqué cette réserve, a
refusé de lui soumettre.

19
Opinion individuelle du juge Lauterpacht dans l’affaire de Certains emprunts norvégiens,
arrêt, C.I.J., Recueil 1959, pp. 43-52, 55-59 et 66 ; son opinion dissidente dans l’affaire de
l’Interhandel, exceptions préliminaires, arrêt, C.I.J., Recueil 1959, pp. 95, 101-107, 116-117 et
119 ; opinion dissidente du juge Guerrero dans l’affaire de Certains emprunts norvégiens, arrêt,
C.I.J., Recueil 1957, pp. 68-70 ; opinion dissidente du juge Read dans la même affaire, ibid., pp.
94-95 ; opinion individuelle du juge Spender dans l’affaire de l’Interhandel, exceptions
préliminaires, arrêt, C.I.J., Recueil 1959, pp. 54, 55, 56-57 et 59. Dans la doctrine, voir
ANAND, op. cit. (note 11), p. 204 ; Annuaire de l’Institut de Droit international (ci-après :
A.I.D.I.), Résolution II, 1959-II, p. 359 ; BLEISCHER, op. cit. (note 11), p. 76 ; BERLIA, op.
cit. (note 11) ; BROWNLIE, Principles …, op. cit. (note 11), 2ème éd. p. 728 ; CAVARÉ, Louis,
Droit international public positif, Paris, 1962, t. 2, p. 319 ; CRAWFORD, op. cit. (note 11), p.
68 ; DUBISSON, op. cit. (note 11), p. 189 ; DE VISSCHER, « L’affaire de l’Interhandel … »,
op. cit. (note 11), p. 419 ; le même, Problèmes d’interprétation judiciaire …, op. cit. (note 11),
pp. 212-213 ; FACHIRI, op. cit. (note 11) ; GOLDIE, op. cit. (note 11), p. 290 ; GUERRERO,
“La qualification unilatérale …“, op. cit. (note 11), p. 212 ; HOLLOWAY, Modern Trends …,
op. cit. (note 11), pp. 687-688 ; JENNINGS, op. cit. (note 11), p. 362 ; MAUS, op. cit. (note 11),
p. 160 ; MERRILLS, « The Optional Clause Today … », op. cit. (note 11), p. 114 ; NANTWI,
op. cit. (note 11), p. 48 ; PREUSS, “ The International Court of Justice, the Senate …”, op. cit.
(note 11), p. 729 ; ROSENNE, The International Court of Justice. …, op. cit. (note 11) ; SHAW,
International …, op. cit. (note 11), 3ème éd., pp. 668-669 ; SIMMONDS, op. cit. (note 11), p.
531; SZAFARZ, The Compulsory Jurisdiction …, op. cit. (note 11), p. 54 ; VERZIJL, The
Jurisprudence …, op. cit. (note 11), 1966, p. 284 ; WALDOCK, “ The Plea …”, op. cit. (note
11), p. 133 ; le même, “Decline …”, op. cit. (note 11), pp. 272-273 ; ZOLLER, op. cit. (note
11), p. 135. Cependant, certains auteurs sont nuancés : ils soutiennent qu’une déclaration
d’acceptation contenant une réserve automatique du domaine réservé est invalide mais qu’elle
est d’une certaine utilité dans la mesure où elle peut servir à établir la compétence obligatoire de
la Cour sur la base du principe du forum prorogatum. Voir notamment GROSS, “Bulgaria

17
 18

La deuxième thèse considère, que seule la réserve automatique du

domaine réservé serait invalide, tandis que la déclaration d’acceptation
qui la contient serait valide, car les deux éléments sont séparables et ne
constituent pas un tout indivisible.20

La troisième thèse soutient que la validité de la réserve automatique

du domaine réservé devrait être décidée dans chaque affaire, selon la
manière dont s’en sert l’Etat déclarant.21 En fait, l’idée ici exprimée est

Invokes … », op. cit. (note 11), 1962, p. 366 ; WALDOCK, ” The Plea …”, op. cit. (note 11),
pp. 133-134 et 142.
20
Déclaration du juge ad hoc Carry dans l’affaire de l’Interhandel, exceptions préliminaires,
arrêt, C.I.J., Recueil 1959, p. 32 ; opinion dissidente du juge Klaestad dans la même affaire,
ibid., pp. 75-78 ; opinion dissidente du juge Armand-Ugon dans la même affaire, ibid., pp. 91,
93 et 94 ; opinion dissidente du juge Bedjaoui dans l’affaire de la Compétence en matière de
pêcheries (Espagne c. Canada), compétence de la Cour, arrêt, C.I.J., Recueil 1998, pp. 539-540,
§§ 59-61 ; opinion dissidente du juge Torres Bernárdez dans la même affaire, ibid., p. 637, §
141. Dans la doctrine, il faut voir : BRIGGS, “ Reservations …”, op. cit. (note 11), pp. 360-
361 ; le même, “ The United States and the International Court of Justice …”, op. cit. (note 10),
pp. 310 et ss ; GREIG, “ Nicaragua and the United States …”, op. cit. (note 11), pp. 186 et ss ;
PERRIN, « L’affaire de l’Interhandel. Phase des exceptions … », op. cit. (note 11), pp. 167-
168 ; PINTO, “L’affaire de l’Interhandel (Suisse c. Etats-Unis). … ”, op. cit. (note 11), p. 30 ;
VERZIJL, « La Cour internationale de Justice. … », op. cit. (note 11), p. 400 ; le même, « The
International Court of Justice in 1959. … », op. cit. (note 11), pp. 377-378 ; le même, The
Jurisprudence …, op. cit. (note 11), 1966, pp. 285-286 et 287-288 ; VIGNES, op. cit. (note 11),
p. 59 ; WILCOX, op. cit. (note 11), p. 705 ; YANKOV, op. cit. (note 11), pp. 595-596.
21
BRIGGS, « Reservations … », op. cit. (note 11), pp. 362-363 ; CRABB, op. cit. (note 10), pp.
530-531; ARNTZEN Sven, agent norvégien dans l’affaire de Certains emprunts norvégiens,
C.I.J. Mémoires, Certains emprunts norvégiens. France c. Norvège, 1955, p. 131, § 36 ;
Discours du Sénateur Connally (auteur de la réserve automatique américaine du domaine
réservé) devant le Sénat en août 1946, Congressional Records, vol. 92, 1946, pp. 10695 et
10833 ; GUGGENHEIM Paul, agent suisse dans l’affaire de l’Interhandel, C.I.J. Mémoires,
Interhandel. Suisse c. Etats-Unis, 1957, pp. 579-580 ; HAGER Eric H., agent des Etats-Unis
d’Amérique dans l’affaire de l’Incident aérien du 27 juillet 1955, C.I.J. Mémoires, Incident
aérien du 27 juillet 1955. Etats-Unis c. Bulgarie, 1957, pp. 305, 308 et 323-324 (cependant, cet
agent américain a plus tard nié l’application de la bonne foi à la réserve américaine de domaine
réservé en soutenant, dans une lettre du 13 mai 1960 adressée au Greffier de la Cour, que l’étude
des travaux préparatoires de cette réserve avait conclu que les arguments en faveur du contrôle
par la Cour de l’abus de droit étaient inexacts et que cette réserve constituait un obstacle
définitif à la compétence de la Courr, ibid., pp. 676-677. Dans le même sens que celui contenu
dans cette lettre du 13 mai 1960, voir de manière implicite l’argumentation américaine dans
l’affaire de l’Interhandel, C.I.J. Mémoires, Interhandel. Suisse c. Etats-Unis, 1957, pp. 303-304,
319-320, 326 et 452-454) ; opinion dissidente du juge Basdevant dans l’affaire de Certains
emprunts norvégiens, arrêt, C.I.J., Recueil 1957, p. 73 ; ELKIND, op. cit. (note 10), pp. 162-
163 ; FITZMAURICE, The Law and Procedure …, op. cit. (note 11), pp. 617-618 ; FRANCK,
Thomas, « Fairness in the International Legal and Institutional System. General Course on
Public International Law », R.C.A.D.I., t. 240, 1993-III, p. 50, note 57 ; GREIG, International
…, op. cit. (note 11), 1970, pp. 504-506 ; le même, « Nicaragua and the United States … », op.
cit. (note 11), pp. 206-207 ; GROSS, agent du Gouvernement de la République française dans
l’affaire de Certains emprunts norvégiens, C.I.J. Mémoires, Certains emprunts norvégiens.
France c. Norvège, vol. II, 1955, p. 181; le même, “Bulgaria Invokes ...“, op. cit. (note 11),
1962, pp. 376-378 ; GUGGENHEIM, “Der sogenannte automatische Vorbehalt ...“, op. cit.
(note 11), p. 129 ; HYDE, op. cit. (note 11), pp. 780-781; LAUTERPACHT Hersch dans son

18
 19

que l’interprétation de la réserve automatique du domaine réservé devrait

être faite de bonne foi et que l’Etat déclarant commettrait un abus de
droit, s’il l’invoquait pour refuser la compétence à la Cour dans une
affaire qui, manifestement, ne relève pas du domaine réservé.

La détermination par un Etat de la matière devant rentrer dans son

domaine réservé serait soumise à un réexamen par la Cour qui, pour
apprécier si l’exception automatique du domaine réservé est invoquée de
bonne foi et sans abus, se référerait à la pratique antérieure de l’Etat
concerné et au droit international.22

La quatrième et dernière thèse est celle de la validité de la réserve

automatique du domaine réservé dans tous les cas. 23 Cette thèse implique

Rapport spécial sur le droit des traités, Yearbook of International Law Commission, vol. II,
1953, p. 90 ; MAUS, op. cit. (note 11), p. 159 ; MORSE, op. cit. (note 11), pp. 812-813 ;
opinion dissidente du juge Read dans l’affaire de Certains emprunts norvégiens, arrêt, C.I.J.,
Recueil 1957, pp. 94-95 (cependant, ce juge a une position ambiguë sur la question car il
s’oppose à l’application des notions de bonne foi, de mauvaise foi et d’abus de droit dans
l’invocation de la réserve française automatique du domaine réservé et dans le règlement
judiciaire des différends internationaux) ; PERRIN, “L’Affaire de l’Interhandel. Phase des
exceptions …”, op. cit. (note 11), pp. 172 et ss ; POTTER, op. cit. (note 11), p. 784 ; ROGERS,
op. cit. (note 11), p. 760 ; Sénateur Connally, op. cit. (note 11) ; SHIHATA, The Power …, op.
cit. (note 11), pp. 289-291 et 297 (en prédilection de ce que devrait faire la Cour) ; SZAFARZ,
The Compulsory Jurisdiction …, op. cit. (note 11), pp. 53 et 55 ; VERZIJL, The Jurisprudence
…, op. cit. (note 11), 1966, p. 288 ; WILCOX, op. cit. (note 11), p. 712. Cependant, il existe des
auteurs (BRIGGS, « Resevations … », op. cit. (note 11), p. 303 ; CRAWFORD, op. cit. (note
11), p. 67 ; DE VISSCHER, Problèmes d’interprétation judiciaire …, op. cit. (note 11), pp. 210-
211 ; HOLLOWAY, Modern Trends …, op. cit. (note 11), p. 688, note 21 ; JENNINGS, op. cit.
(note 11), p. 361 ; MAUS, op. cit. (note 11), pp. 159-160 (d’une position controversée car il
soutient que la Cour doit décider de la bonne foi des Etats qui invoquent la réserve automatique
du domaine réservé et, en même temps, loue la position soutenue par Lauterpacht de ne pas
appliquer le principe de la bonne foi à la réserve automatique du domaine réservé) ;
WALDOCK, « General Course of Public International Law », R.C.A.D.I., t. 106, 1962-II, p.
112 ; ZOLLER, op. cit. (note 11), pp. 138-139) et des juges (Lauterpacht dans son opinion
individuelle dans l’affaire de Certains emprunts norvégiens, arrêt, C.I.J., Recueil 1957, pp. 52-
55 et dans son opinion dissidente dans l’affaire de l’Interhandel, exceptions préliminaires, arrêt,
C.I.J., Recueil 1959, pp. 111-116 ; Spender dans son opinion individuelle dans cette dernière
affaire, ibid., pp. 57-59 ; Anzilotti dans son opinion dissidente dans l’affaire de la Compagnie
d’électricité de Sofia et de Bulgarie, arrêt, C.P.J.I., série A/B, n° 77, p. 98, où il étend son point
de vue à tout titre de compétence de la Cour) qui s’opposent à l’application de la bonne foi à
l’interprétation de la réserve automatique du domaine réservé.
22
Cette thèse sera développée davantage lors de l’étude de l’application du principe de bonne
foi à la réserve automatique du domaine réservé. Voir infra, pp. 139-148.
23
BRIGGS, “Reservations …”, op. cit. (note 11), pp. 362-363 ; CRAWFORD, op. cit. (note 11),
pp. 83 et ss ; HUDSON, “The World Court …”, op. cit. (note 11), p. 836 ; HYDE, op. cit. (note
11), p. 780 ; les réponses de Brierly et de Kaeckenbeeck au questionnaire de Rousseau, A.I.D.I.,
vol. 43, 1950-I, p. 32 ; GREIG, “Nicaragua and the United States …”, op. cit. (note 11), p. 399 ;

19
 20

que la Cour doive se déclarer incompétente chaque fois qu’une exception

automatique du domaine réservé est invoquée. Le fondement de cette
thèse est que la réserve automatique est une condition, en même temps de
la déclaration d’acceptation et de la compétence de la Cour.

Cette littérature n’a rien laissé de côté, car elle a même procédé à une
comparaison des thèses ci-dessus exposées. Dans cette comparaison, elle
a trouvé que seules les première et quatrième étaient comparables. En
effet, d’un point de vue général, ces deux thèses convergeraient, car pour
chacune d’elles la Cour devrait se déclarer incompétente si l’exception
automatique du domaine réservé était soulevée, et se déclarer compétente
dans le cas contraire.

Mais, en analysant les deux thèses de plus près, la littérature a conclu

à leur divergence. D’abord, selon la première thèse, la déclaration
contenant la réserve automatique permet à la Cour d’exercer la
compétence incidente d’indication des mesures conservatoires,
compétence qui ne peut pas être exercée sous la quatrième thèse.

Ensuite, d’après la quatrième thèse, si un Etat défendeur n’invoque

pas l’exception automatique du domaine réservé, mais conteste la
compétence de la Cour sur la base d’autres exceptions, la Cour sera
compétente si ces dernières sont rejetées. Ce qui ne se conçoit pas sous la
première thèse où la compétence de la Cour ne peut être exercée qu’en
vertu du forum prorogatum.24 Toutefois, même selon la première thèse, la
Cour peut déduire de la non-invocation de la réserve automatique du
domaine réservé une acceptation du caractère international du différend

GROSS, “Bulgaria Invokes …”, op. cit. (note 11), 1984, pp. 364-367 ; PERRIN, “L’Affaire de
l’Interhandel. Phase des exceptions …”, op. cit. (note 11), p. 86 ; ROSENNE, The Law and
Practice …, op. cit. (note 11), p. 399 ; SHIHATA, The Power … op. cit. (note 11), p. 293 ;
WALDOCK, “ The Plea …”, op. cit. (note 11), pp. 133-134.
24
JENNINGS, op. cit. (note 11), p. 363.

20
 21

et, après avoir rejeté les autres exceptions, se déclarer compétente sur
base du forum prorogatum.

Enfin, selon la quatrième thèse, un Etat est autorisé à déterminer lui-

même si une question rentre dans le domaine réservé. Et si les parties à
l’instance peuvent différer dans leur qualification, l’égalité des
obligations prévues par la clause facultative pourra ne pas être respectée.
Le solde sera en faveur de la partie la moins scrupuleuse.25 Cependant,
cette possibilité ne peut pas se produire sous la première thèse.

Même à supposer que cette réserve automatique du domaine réservé

n’ait pas été autant développée, son étude ne serait qu’
‘académique’ parce que son actualité est tombée en désuétude. En effet,
cette réserve a été formulée pour la première fois par les Etats-Unis.26
Ceux-ci furent successivement suivis par la France,27 le Mexique,28 le
Libéria, 29 l’Union sud-africaine, 30 l’Inde,31 le Pakistan,32 le Soudan,33 le

25
WALDOCK, “The Plea …”, op. cit. (note 11), p. 135.
26
C.I.J. Annuaire 1946-1947, p. 214 : « I, Harry S. Truman, President of the United States,
declare on behalf of the United States of America, under Article 36, paragraph 2, of the Statute
of the International Court of Justice, and in accordance with the Resolution of August 2, 1946,
of the Senate of the United States of America (two-thirds of the Senators present concurring
therein), that the United States of America recognizes as compulsory ipso facto and without
special agreement, in relation to any other State accepting the same obligation, the jurisdiction
of the International Court of Justice in all legal disputes … Provided, that this declaration shall
not apply to … b) disputes with regard to matters which are essentially within the domestic
jurisdiction of the United States of America as determined by the United States of America …”.
27
Ibid., p. 216 : « Au nom du Gouvernement de la République française, et sous réserve de
ratification, je déclare reconnaître comme obligatoire de plein droit et sans convention spéciale,
à l’égard de tout autre Membre des Nations Unies acceptant la même obligation, c’est-à-dire
sous condition de réciprocité, la juridiction de la Cour internationale de Justice, conformément à
l’article 36, paragraph 2, du Statut de ladite Cour … Cette déclaration ne s’applique pas aux
différends relatifs à des affaires qui relèvent essentiellement de la compétence nationale telle
qu’elle est entendue par le Gouvernement de la République française ».
28
C.I.J. Annuaire 1947-1948, p. 123 : « Pour tous les différends d’ordre juridique qui pourraient
surgir à l’avenir entre les Etats-Unis du Mexique et tout autre pays relativement à des faits
postérieurs à la présente déclaration, le Gouvernement du Mexique reconnaît comme obligatoire
de plein droit, et sans qu’il soit besoin d’une convention spéciale, la juridiction de la Cour
internationale de Justice, conformément à l’article 36, paragraphe 2, du Statut de ladite Cour, à
l’égard de tout autre Etat acceptant la même obligation, c’est-à-dire sur une base de réciprocité
absolue. La présente déclaration, qui n’est pas applicable aux différends nés de faits qui de
l’avis du Gouvernement du Mexique relèvent de la juridiction interne des Etats-Unis du
Mexique … ».
29
C.I.J. Annuaire 1951-1952, p. 185 : “ On behalf of the Government of the Republic of Liberia,
I, Gabriel L. Dennis, Secretary of State of Liberia, subject to ratification declare that the

21
 22

Malawi, 34 et les Philippines.35 Cependant, cette réserve est en déclin à

cause notamment de la dénonciation des déclarations qui la contenaient et
de la peur de l’effet ‘boomerang’ dû au jeu de la réciprocité.36

Republic of Liberia recognizes as compulsory ipso facto and without special agreement, in
relation to any other State, also a party to the Statute pursuant to Article 93 of the United
Nations Charter, which accepts the same obligation (i.e. subject to reciprocity), the jurisdiction
of the International Court of Justice in all legal disputes … This declaration does not apply : a)
to any dispute which the Republic of Liberia considers essentially within its domestic
jurisdiction”.
30
C.I.J. Annuaire 1955-1956, p. 184 : “ I have the honour, by direction of the Minister of
External Affairs, to declare on behalf of the Government of the Union of South Africa that they
accept as compulsory ipso facto and without special convention, on condition of reciprocity, the
jurisdiction of the International Court of Justice, in conformity with paragraph 2 of Article 36 of
the Statute of the Court … over all disputes … other than : … disputes with regard to matters
which are essentially within the jurisdiction of the Government of the Union of South Africa as
determined by the Government of the Union of South Africa …”.
31
Ibid., p. 200 : “ I have the honour, by direction of the President of India, to declare on behalf
of the Government of India that, in pursuance of paragraph 2 of Article 36 of the Statute of the
International Court of Justice, the Government of India recognize as compulsory ipso facto and
without special agreement … the jurisdiction of the International Court of Justice in all legal
disputes … but excluding the following : … (iii) disputes in regard to matters which are
essentially within the domestic jurisdiction of India as determined by the Government of India
…”.
32
C.I.J. Annuaire 1956-1957, p. 219 : “ I have the honour, by direction of the President of
Pakistan, to declare on behalf of the Government of Pakistan under Article 36, paragraph 2, of
the Statute of the International Court of Justice, that the Government of Pakistan recognize as
compulsory ipso facto and without special agreement, in relation to any other State accepting
the same obligation, the jurisdiction of the International Court of Justice in all legal disputes …
Provided, that the declaration shall not apply to : … b) disputes with regard to matters which are
essentially within the domestic jurisdiction of the Government of Pakistan as determined by the
Government of Pakistan …”.
33
C.I.J. Annuaire 1957-1958 : “ I have the honour by direction of the Ministry of Foreign
Affairs to declare, on behalf of the Government of the Republic of the Sudan, that in pursuance
of paragraph 2 of Article 36 of the Statute of International Court of Justice, the Government of
the Republic of the Sudan recognize as compulsory ipso facto and without special agreement …
the jurisdiction of the International Court of Justice in all legal disputes … but excluding the
following : … (ii) disputes in regard to matters which are essentially within the domestic
jurisdiction of the Republic of the Sudan as determined by the Government of the Republic of
the Sudan …”.
34
C.I.J. Annuaire 1966-1967, p. 59 : “ On behalf of the Government of Malawi, I declare under
Article 36, paragraph 2, of the Statute of the International Court of Justice that I recognize as
compulsory ipso facto and without special agreement, in relation to any other State accepting
the same obligation …the jurisdiction of the International Court of Justice in all legal disputes
… Provided that this declaration shall not apply to – (i) disputes with regard to matters which
are essentially within the domestic jurisdiction of the Republic of Malawi as determined by the
Government of Malawi …”.
35
C.I.J. Annuaire 1971-1972, p. 78 : “ I, Carlos P. Romulo, Secretary of Foreign Affairs of the
Republic of the Philippines, hereby declare, under Article 36, paragraph 2, of the Statute of the
International Court of Justice, that the Republic of the Philippines recognizes as compulsory
ipso facto and without special agreement, in relation to any other State accepting the same
obligation, the jurisdiction of the International Court of Justice in all legal disputes … Provided,
that this declaration shall not apply to any dispute - … (b) which the Republic of the Philippines
considers to be essentially within its domestic jurisdiction …”.
36
MERRILS, « The Optional Clause Revisited …», op. cit. (note 11), p. 197-244 ; SZAFARZ,
Renata, “Changing State Attitudes Towards the Jurisdiction of the ICJ”, Forty Years of

22
 23

En effet, elle ne figure plus que dans les déclarations du Libéria,37 du

Malawi, 38 des Philippines,39 et du Soudan40 qui n’ont pas encore eu
l’occasion d’actionner ou d’être actionné devant la Cour sur base de
l’article 36, alinéa 2, du Statut de la Cour.

Plan de notre dissertation doctorale.

Notre étude comporte six chapitres : un chapitre préliminaire

remplissant un rôle introductif et conceptuel et cinq autres qui constituent
le corps de l’ouvrage. Le chapitre préliminaire portera sur la notion de
domaine réservé en droit international et se limitera à l’essentiel et aux
aspects généraux en raison d’une vaste littérature déjà existante en la
matière et de ce qu’il ne constitue pas le nœud de notre dissertation. Le
lecteur intéressé par le détail pourra utilement se référer à la bibliographie
qui y sera indiquée en notes infrapaginales.

Nous nous livrerons à une analyse détaillée et approfondie dans les

cinq autres chapitres car ils sont plus spécifiques à notre sujet de thèse. Ils
seront centrés autour de deux problèmes-piliers qui résultent de
l’application par la Cour du critère de droit international aux fins de
détermination de la notion de domaine réservé.

Le premier concerne l’existence implicite de la réserve du domaine

réservé dans un titre de compétence de la Cour. Il consiste à savoir s’il est
nécessaire qu’une réserve du domaine réservé ait été expressément
formulée dans un titre de compétence de la Cour pour qu’une exception
de domaine réservé puisse être invoquée. Ce problème fera l’objet du
Chapitre Ier.

International Court of Justice : Jurisdiction, Equity and Equality éd. par A. Bloed / P. van Dijk,
Utrecht, 1988, pp. 8-15.
37
C.I.J. Annuaire 1997-1998, p. 106.
38
Ibid., p. 109.
39
Ibid., p. 121.
40
Ibid., pp. 127-128.

23
 24

Le second est relatif au rapport entre le moyen de défense tiré du

domaine réservé et le fond du différend. Il sera mis en évidence au
Chapitre II. Pour résoudre ce problème, la Cour a dû recourir à la
technique de la conclusion provisoire et à la jonction au fond. Celles-ci
seront étudiées respectivement aux Chapitres III et IV.

Ces deux méthodes déboucheront sur la problématique de la nature

juridique de l’exception du domaine réservé : une exception du domaine
réservé est-elle une exception, une question ou un moyen préjudiciel?
Une défense au fond? Une exception préliminaire de fond? Une exception
préliminaire? Toutes ces questions seront abordées au Chapitre V.

Telle est la structure de notre dissertation.

Intérêt scientifique de la dissertation.

Notre dissertation va, nous l’espérons, revêtir un intérêt scientifique

sur les plans tant général que particulier. Sur le plan général, l’étude de la
notion de domaine réservé nous permettra de tenter de la délimiter par
rapport à d’autres institutions juridiques voisines, avec lesquelles la
doctrine l’identifie de façon ambiguë, et de mettre en évidence les critères
par lesquels on peut répartir les compétences entre une organisation
internationale et un Etat ou entre des Etats eux-mêmes. Enfin, elle nous
permettra de savoir si l’interdépendance étatique sans cesse croissante
pourra faire disparaître la notion de domaine réservé.

Au niveau particulier, l’étude de l’exception du domaine réservé dans

la procédure de la Cour internationale nous permettra de dire ce qui relève
de la compétence de la Cour et de celle des Etats.

24
 25

Elle nous aidera aussi à répondre à la question de savoir si la

formulation d’une réserve de domaine réservé dans un titre de
compétence de la Cour est nécessaire pour qu’une exception du domaine
réservé soit invoquée, à apprécier la manière dont la Cour a résolu le
problème du rapport entre le moyen de défense tiré du domaine réservé et
le fond du différend, à analyser la question de la nature des décisions sur
exceptions préliminaires en général et sur l’exception du domaine réservé
en particulier, à trancher la question de la disparition ou du maintien de la
technique de la jonction au fond et, enfin, à qualifier l’exception du
domaine réservé. De la sorte, notre dissertation aura également contribué
à l’étude des exceptions en droit judiciaire de la Cour internationale.

Méthodologie.

Comme le titre l’indique, notre intention est d’appréhender la manière

dont la Cour a examiné l’exception du domaine réservé et les solutions
qu’elle lui a apportées. Cela axe l’étude sur la lege lata et la rend
inductive. 41

Nous procéderons alors, en premier lieu, à l’exploitation de la

jurisprudence de la Cour et de la doctrine, en les confrontant, en vue de
mesurer le bien-fondé d’un argument doctrinal utilisé sur un point
particulier de notre dissertation. Cela nous obligera à procéder à une
analyse très détaillée des différents décisions et avis rendus par la Cour
relatifs à notre sujet.

En second lieu, nous nous pencherons sur la pratique étatique. Cette

pratique sera puisée dans les traités, dans les déclarations d’acceptation de

41
Sur cette approche inductive en droit international public, voir notamment AGO, Roberto,
« Science juridique et droit international », R.C.A.D.I., t. 90, 1956-II, pp. 920, 931-932. En ce
qui concerne d’autres conceptions, voir D’AMATO, Anthony, « The Inductive Approach
Revisited », Indian Journal of International Law, vol. 6, 1966, pp. 509-514 ;

25
 26

la compétence obligatoire de la Cour, dans les pièces écrites et les

plaidoiries orales. Le recours à ces deux dernières sources se justifie par
le fait que c’est à travers les prises de position des parties, qu’il est
possible de mieux saisir la manière dont les Etats perçoivent les
problèmes liés à l’exception du domaine réservé.

Il nous arrivera de faire appel à la jurisprudence arbitrale, mais ce sera

à titre incident. De même, il nous arrivera d’aborder des situations non
directement liées au sujet. Ce sera là aussi à titre introductif en vue de
cadrer le problème à traiter.

SCHWARZENBERGER, Georg, The Inductive Approach to International Law, Londres,

Stevens & Sons, 1965, 209p.

26
 27

CHAPITRE PRÉLIMINAIRE

LA NOTION DE DOMAINE RÉSERVÉ EN DROIT

INTERNATIONAL.

Dans ce chapitre, nous étudierons l’origine de la notion de domaine

réservé (Section Ière), les théories relatives à sa définition (Section II) et
les critères de sa détermination (Section III), pour finir avec une
conclusion (Section IV).

Section Ière. L’origine de la notion.

Il existe une doctrine qui nie l’existence du domaine réservé avant sa

formulation à l’alinéa 8 de l’article 15 du Pacte de la S.D.N. (1).
Cependant, cette doctrine est sujette à critique (2).

1. Exposé de cette doctrine.

Cette doctrine42 nie l’existence du domaine réservé avant la S.D.N.,

en affirmant qu’il ne daterait que de sa première formulation par l’alinéa 8
de l’article 15 du Pacte de la S.D.N.

42
CANÇADO TRINDADE, Antonio A., “Domestic Jurisdiction and Exhaustion of Local
Remedies : A Comparative Analysis”, Indian Journal of International Law, vol. 16, 1976, p. 197
; D’AMATO, « Domestic … », op. cit. (note 11), p. 1092 ; DHYANI, S.N., “Domestic
Jurisdiction in International Law”, Supreme Court Journal, vol. 22, 1959, p. 79 ; NEGULESCO,
Jean, La jurisprudence de la Cour permanente de Justice internationale, Paris, Sirey, 1927, p. 14
; SPERDUTI, Il dominio …, op. cit. (note 7), p. 48 (cet auteur va plus loin que tous les autres en
considérant qu’une notion normative de domaine réservé n’existe même pas à l’heure actuelle
dans le droit international) ; SUKIENNICKI, Victor, Essai sur la souveraineté des Etats en droit
international, thèse, Paris, Pedone, 1926, pp. 337-338 ; VERDROSS, Alfred, “Le domaine
réservé des Etats en droit international”, Schriftenreihe der deutschen Gruppe der AAA.I.
Aktuelle Probleme des Internationalen Rechts, Berlin, W. de Gruyter, 1957, p. 24 ; le même,
“La ‘compétence nationale’ dans le cadre de l’Organisation des Nations Unies et l’indépendance
des Etats”, R.G.D.I.P., t. 36, 1965, p. 315.

27
 28

A cet effet, elle se fonde sur deux motifs. Le premier attribue un

caractère général au domaine réservé et un caractère d’exception au
domaine international. Selon ce premier motif, avant l’avènement de la
S.D.N., toutes les matières rentraient dans le domaine réservé, à
l’exception de celles régies par le droit international classique,43 et le
domaine réservé était réservé au droit international. Autrement dit, si le
domaine réservé est celui qui est réservé au droit international, et si avant
la S.D.N., toutes les matières rentraient dans le domaine réservé, alors le
domaine réservé n’existait pas avant la mise en place de la S.D.N.

Le second motif, de caractère syllogistique, développe le schéma

suivant : si le domaine réservé a uniquement pour objet de délimiter les
compétences d’une organisation internationale (=autorité internationale)
par rapport à l’indépendance des Etats et d’éviter que cette organisation
interfère arbitrairement avec l’action étatique, et si le droit international
classique ignorait le concept d’organisation internationale pour le motif
que la S.D.N. était la première organisation internationale, ce domaine
réservé n’existait pas dans le cadre de ce droit, donc avant l’avènement de
la S.D.N.

En d’autres termes, le domaine réservé serait conditionné par

l’existence d’une organisation internationale et serait, par conséquent,
inexistant dans un système juridique international qui ne connaissait pas
encore les organisations internationales.

2. Critique de cette doctrine.

Par rapport au premier argument avancé par cette doctrine, nous

pouvons faire valoir que la notion de ‘domaine réservé au droit

43
VERDROSS, “La ‘compétence nationale’ dans le cadre de l’Organisation des Nations Unies
...”, op. cit. (note 42), pp. 314-315.

28
 29

international’ n’existe ni au niveau formel, ni au niveau matériel.

Formellement, on ne la trouve nulle part dans la doctrine. Matériellement,
elle est difficilement envisageable, car c’est toujours le droit international
qui, vu sa compétence générale, régit la répartition des compétences entre
le droit interne et lui-même; 44 le principe étant que ce qui ne lui appartient
pas revient au droit interne - de compétence résiduelle - et constitue le
domaine réservé. Autrement dit, le domaine international est la règle, car
le droit international est susceptible de régler toutes les matières, tandis
que le domaine réservé est l’exception et se rapporte à des matières non
régies par le droit international. C’est donc le droit international qui
réserve des domaines au droit interne et non l’inverse ; c’est lui qui dit si
telle ou telle matière est régie par le droit interne. Cela ressort notamment
de l’énoncé de ce que la Cour a dit dans l’affaire des Décrets de
nationalité promulgués en Tunisie et au Maroc :

“L’article 15 [du Pacte de la S.D.N.] ... établit le principe fondamental que tout différend
susceptible d’entraîner une rupture et qui n’est pas soumis à l’arbitrage en conformité de
l’article 13, sera porté devant le Conseil. ... En raison de cette compétence si générale de la
Société des Nations, le Pacte contient une réserve expresse en faveur de l’indépendance
des Etats : c’est le paragraphe 8 de l’article 15. ... Mais il ne faut pas oublier que cette
disposition du paragraphe 8, suivant laquelle le Conseil se bornera éventuellement à
constater la compétence exclusive d’une des parties d’après le droit international, apporte
une exception aux principes consacrés dans les paragraphes précédents et que, dès lors,
elle ne se prête à aucune interprétation extensive ”. 45

44
Affaire Lotus, arrêt n° 9, C.P.J.I., série A, n° 10, pp. 25 et 30 (1927) ; affaire Nottebohm,
deuxième phase, arrêt, C.I.J., Recueil 1955, pp. 20-21 ; affaire de l’Interhandel, exceptions
préliminaires, arrêt, C.I.J., Recueil 1959, p. 24 ; affaire du Droit de passage sur territoire indien,
fond, arrêt, C.I.J., Recueil 1960, pp. 32-33 ; BRIERLY, James L., « The General Act of Geneva,
1928 », B.Y.B.I.L., vol. 11, 1930, p. 129 ; GUGGENHEIM, Traité …, op. cit. (note 7), p. 30 ;
POLITIS, Nicolas, “Le problème des limitations de la souveraineté et la théorie de l’abus des
droits dans les rapports internationaux”, R.C.A.D.I., t. 6, 1925-I, p. 43 ; PREUSS, « The
International Court of Justice, the Senate … », op. cit. (note 11), p. 726 ; SCHINDLER,
Dietrich, « Le progrès de l’arbitrage obligatoire depuis la création de la Société des Nations »,
R.C.A.D.I., t. 25, 1928-V, p. 304.
45
Avis consultatif, C.P.J.I., série B, no 4, pp. 24-25 (1923) (c’est nous qui soulignons). Dans le
même sens, voir les plaidoiries britanniques et françaises prononcées dans la même affaire,
Décrets de nationalité promulgués en Tunisie et au Maroc, C.P.J.I., série C, n° 2. Conseil SdN,
1922, pp. 42, 49, 176, 210, 215, 216, 221 et 241 et l’affaire des Concessions Mavrommatis en
Palestine, arrêt n° 2, C.P.J.I., série A, n° 2, p. 16 (1924).

29
 30

Eu égard au second argument de cette même doctrine, il y a lieu de

dire que la S.D.N. n’est pas la première organisation internationale et que,
même si tel était le cas, le domaine réservé n’est pas envisageable
uniquement sous l’angle des rapports interétatiques indirects ; en d’autres
termes, le domaine réservé ne doit pas être considéré seulement dans le
cadre de l’absence d’intervention de tout organe ou tribunal international
dans l’activité étatique.46

Le domaine réservé concerne également les relations interétatiques

directes. A titre de preuve, il est possible de se référer à des arbitrages
montrant que des différends portant sur le domaine réservé ont aussi surgi
dans les rapports interétatiques directs et cela avant même la S.D.N.

Trois arbitrages sont significatifs à ce sujet. Dans le premier, qui

n’était qu’une tentative d’arbitrage, c’est un argument italien qui nous
offre un certain intérêt. Cet arbitrage opposait la Suisse à l’Italie en 1893
et concernait la monnaie dans laquelle devaient être payés les droits de
douane. L’Italie refusa l’arbitrage en soutenant que le décret que son Roi
avait promulgué le 8 novembre 1893 et qui obligeait les importateurs de
marchandises étrangères à payer les droits de douane uniquement en
monnaie métallique, était un acte exclusivement d’ordre intérieur qui
n’impliquait ni interprétation, ni application du traité de commerce qu’elle
avait conclu avec la Suisse. 47

Dans le deuxième cas d’arbitrage, les Royaumes unis de Suède et de

Norvège considérèrent la loi espagnole du 26 juin 1888 sur la perception
de droits sur les alcools et liquides spiritueux importés de l’étranger ou
fabriqués sur le territoire espagnol, comme contraire au Traité de
commerce qu’ils avaient conclu avec l’Espagne le 15 mars 1883.

46
WALDOCK, “General Course …”, op. cit. (note 21), p. 173.
47
Le Temps des 3 et 9 février 1894 ; Journal des Débats du 8 février 1894 (matin).

30
 31

En effet, ce Traité contenait une clause de traitement national selon

laquelle les alcools de chaque partie contractante ne devaient pas payer
dans l’autre des droits d’accise ou de consommation supérieurs à ceux
grevant les marchandises nationales similaires : la loi espagnole en
question favorisait fiscalement l’alcool fabriqué en Espagne en imposant
sur l’alcool importé un droit de 75 pesetas par hectolitre mesuré et tandis
que l’alcool fabriqué en Espagne était taxé par un droit calculé d’après la
quantité d’alcool fabriquée.

L’Espagne soutint que sa loi n’avait rien à avoir avec ce Traité de

commerce, mais qu’elle constituait une question de régime intérieur et
que la législation fiscale relevait de la compétence exclusive des Etats.48
L’arbitre choisi décida que l’application de la loi espagnole était une
matière d’administration interne.49

Dans la troisième instance, la Suisse et la France ont constitué en

1911 un tribunal arbitral, pour qu’il dise si la loi fiscale française du 1er
avril 1910 qui traitait, du point de vue douanier, les turbines à vapeur
différemment des machines à vapeur fixes, relevait du régime intérieur ou
tombait sous l’application de la Convention de commerce du 20 octobre
1906 liant les deux pays.50

La France a soutenu que sa politique fiscale reposait sur le principe

qu’un Etat devait conserver la maîtrise de son tarif douanier et qu’il
pouvait le changer unilatéralement.51 Elle ajouta qu’elle avait, malgré
l’existence de la Convention en question, gardé la pleine liberté de ses
décisions tarifaires52 sur la rédaction et sur le classement de l’article;

48
Ibid., p. 40 ; LAMMASCH, Heinrich, Isolierte und institutionelle Schieldsgerichte, Berlin,
Stuttgart, W. Kohlhammer, 1914.
49
DE LA PRADELLE, Albert; POLITIS, Jacques et SALOMON, André, Recueil des arbitrages
internationaux, t. III, Paris, Les Editions internationales, 1954, p. 39.
50
Recueil des sentences arbitrales, vol. XI.
51
Ibid., p. 416.
52
Ibid., p. 417.

31
 32

qu’elle pouvait librement procéder à des modifications du taux des droits

et de l’échelle des poids des machines, créer des catégories de machines
en les soumettant à des taxes variées et modifier à son gré 53 la position no
510 du tarif.

Le Tribunal arbitral décida que la question de savoir si les règles

consignées sous le no 1 et sous le no 2 et contenues dans le procès-verbal
signé le 20 octobre 1906 entre les deux Etats devaient être soumises à
l’approbation du législateur français, échappant ainsi de sa compétence,
était de droit interne.54

En outre, il considéra que la France ne pouvait faire usage de la

maîtrise de son tarif pour le taux des machines énumérées au no 510 que
dans la limite de l’engagement pris envers la Suisse de traiter les turbines
comme les machines du no 510.55

Les expressions ‘ordre intérieur’, ‘régime intérieur’, ‘compétence exclusive’,

‘administration interne’, ‘conserver la maîtrise de son tarif douanier’, ‘être autorisé à le [son
tarif douanier] changer unilatéralement’, ‘garder la pleine liberté de ses décisions tarifaires’,
‘pouvoir librement faire des modifications du taux des droits, de l’échelle des poids des
machines, créer des catégories de machines, modifier à son gré’, ‘droit interne’, ‘faire usage de
la maîtrise de son tarif’ contenues dans les trois arbitrages reflètent
matériellement la notion de domaine réservé.

En effet, au même titre que la notion de domaine réservé, ces

expressions avaient pour objet d’exclure de l’arbitrage, les affaires où des
Etats se sentaient seuls maîtres de leurs décisions. De surcroît, la Cour a,
plus tard, identifié de manière expresse deux d’entre elles, à savoir
‘compétence exclusive’ et ‘avoir la maîtrise de’, à la notion de domaine réservé et

53
Ibid.
54
Ibid., p. 418.
55
Ibid., p. 419.

32
 33

cela dans l’affaire des Décrets de nationalité promulgués en Tunisie et au

Maroc :

“Les mots “compétence exclusive”semblent plutôt envisager certaines matières qui,

bien que pouvant toucher de très près aux intérêts de plus d’un Etat, ne soient pas, en
principe, réglées par le droit international. En ce qui concerne ces matières, chaque
Etat est seul maître de ses décisions ”.56

Ces trois arbitrages montrent donc que la notion de domaine réservé

date d’avant la S.D.N., même si elle n’apparassait pas en tant que telle57 et

56
Avis consultatif, C.P.J.I., série B, no 4, pp. 23-24 (1923). C’est nous qui soulignons.
57
Voir aussi d’autres arbitrages du 19ème siècle où la notion de domaine réservé résulte des
rapports entre le droit interne et le droit international : l’affaire Yuille, Shortridge et Cie in DE
LA PRADELLE, et POLITIS et SALOMON, Recueil …, op. cit. (note 49), t. III, pp. 105-106 ;
affaire des ressortissants des Indes britanniques (Rayaume-Uni c. Transvaal) in LA
FONTAINE, H., Histoire diplomatique des arbitrages internationaux, Berne, Imprimerie
Stämpfli & Cie, 1902, pp. 472, § 58 ; 473, §§ 63 et 64 ; 473-474, §§ 67 et 68 ; l’affaire Ballistini
in DE LA PRADELLE, et POLITIS et SALOMON, Recueil …, op. cit. (note 49), t. II, pp. 547-
548, note 1 et RALSTON, Jackson H., The Law and Procedure of International Tribunals,
Stanford University Press, California, 1926, p. 505 ; l’affaire Schooner Exchange c. McFaddon
in GREEN, Leslie C., International Law through the Cases, 4ème éd., Toronto, Carsell Company,
1978, p. 237 (11 U.S. (7 Cranch) 116, 1812) ; les affaires Rodolpho Alarcon et Francisco Acto
in RALSTON, The Law and Procedure …, op. cit., p. 41 ; l’affaire Massiani in RALSTON’s
Report, p. 211; l’affaire Creole de 1841 in MOORE, John B., History and Digest of the
International Arbitrations to which the United States has been a Party, vol. 3, Washington, 1889,
p. 4377 ; les affaires Argonaut et Colonel Jonas H. French in A.J.I.L., vol. 16, p. 108 ; les
affaires des Coolies du navire Maria-Luz de 1875 et de Havana Parker in CARLOS, Testa, Le
droit public international maritine, traduit par Ad. Boutiron, Paris, 1886 ; l’affaire des Bons
Colombiens in DE LA PRADELLE, et POLITIS et SALOMON, Recueil …, op. cit. (note 49),
vol. II, p. 488 ; l’affaire William Cook in MOORE, op. cit., pp. 2313-2315 ; l’affaire des Bons de
Texas in BORCHARD, Edwin M., Diplomatic Protection of Citizens Abroad, or the Law of
International Claims, New York, The Banks Law Publishing Co., 1927, pp. 291, 310 et ss et
MOORE, op. cit., vol. 1, p. 414 ; l’affaire White qui opposait l’Angleterre au Pérou en 1864 in
KAMAROWSKY, L., Le tribunal international, Paris, A. Durand et Pedone-Lauriel, G. DONE-
Lauriel, 1887, p. 188 et RALSTON, Jackson H., International Arbitration from Athens to
Locarno, Stanford University Press and Oxford University Press, 1929, p. 65 ; l’affaire El
Triunmfo Co. Ltd. (E.-U) in Foreign Relations of the United States, 1902, p. 870 ; l’affaire Aroa
Mines (Ltd.) (Royaume-Uni c. Venezuela) in RALSTON, Jackson, Venezuelan Arbitrations of
1903, p. 378 ; l’affaire Kenworthy in United States and Great Britain Claims Commission of
1853, p. 334 ; l’affaire Selwyn in RALSTON, Venezuelan …, op. cit., p. 322 ; l’affaire Martini
in United States and Great Britain Claims …, op. cit., p. 841 ; l’affaire de Nitrate Railway Co.,
Limited in Reclamaciones Presentadas al Tribunal Anglo-Chileno, Santiago, vol. II, pp. 320 et
ss ; l’affaire French Company of Venezuelan Railways in French-Venezuelan Mixed Claims
Commission of 1902, prepared by Jackson H. Ralston, Government Printing Office, 1906, p.
445 ; l’affaire Day in Venezuela and American Claims Commission of 1889, Report, p. 247 et
MOORE, op. cit., pp. 3548 et 3564 ; l’affaire Henry Woodruff, Flannagan, Bradley, Clark et Cie
in United States and Venezuela Claims Commission, Report, pp. 425 et 451 et MOORE, op. cit.,
pp. 3565-3566 et 3567 et RALSTON, Venezuelan …, op. cit., p. 151 et MORRIS’ Report, p.
313 ; l’affaire Rudloff in RALSTON, Venezuelan …, op. cit., p. 182 et MORRIS’ Report, p. 431
; l’affaire d’Alabama in DE LA PRADELLE et POLITIS, Recueil …, op. cit. (note 49), vol. II,
p. 891 ; l’affaire des pêcheries de la côte septentrionale de l’Atlantique entre la Grande-
Bretagne et les Etats-Unis d’Amérique réglée le 7 septembre 1910 in SCOTT, op. cit., pp. 148-

33
 34

qu’elle peut être envisagée aussi dans le cadre des rapports interétatiques
directs.58

Section II. La définition de la notion de domaine réservé.

La notion de domaine réservé n’a été définie nulle part dans les textes
juridiques qui la consacrent, ni dans la pratique des organisations
internationales. Elle ne l’a pas été non plus dans la pratique étatique.59 En
effet, l’Uruguay avait tenté de la définir en proposant, lors de la

149 et 179 ; l’affaire Van Bokkelen in MOORE, op. cit., p. 1838 ; l’affaire Montijo in DE LA
PRADELLE et POLITIS, Recueil …, op. cit. (note 49), vol. II, pp. 658-675 ; l’affaire de la
Compagnie française de chemin de fer au Venezuela in RALSTON’s Report, p. 445 ; l’affaire
Betsey in MOORE, op. cit., pp. 3160 et ss ; l’affaire Jones de 1853 opposant les Etats-Unis à la
Grande-Bretagne in RALSTON, op. cit., p. 112 et MOORE, op. cit., p. 3046; l’affaire Phare in
MOORE, op. cit., p. 4871; l’affaire Jonathan Braithwaite in MOORE, op. cit., p. 3737 ; l’affaire
Crutchett in MOORE, op. cit., p. 3737 ; l’affaire Orient entre les Etats-Unis et le Mexique en
1839 in MOORE, op. cit., p. 3231 ; l’affaire Duthil & Faisans in MOORE, op. cit., p. 2400. Il y
a également des pratiques étatiques du 19ème siècle qui font apparaître le domaine réservé. A ce
sujet, voir la pratique américaine in Wharton’s Digest, t. 2, § 226 ; § 203, pp. 505, 507 ; pp. 601,
602 et Moore, op. cit., vol. IV, § 1023, pp. 812-813, 817-818 ; « Arbitration and the United
States », World Peace Foundations Pamphlets, vol. IX, 1926, pp. 509, 534 ; la pratique
britannique in CALVO, Charles, Le droit international théorique et pratique. Précédé d’un
historique des progrès de la science du droit des gens, 5ème éd., t. 6 : Supplément général, Paris,
Arthur Rousseau, 1896, p. 10, § 10 ; la pratique latino-américaine in ALVAREZ, Alejandro, Le
droit international américain, son fondement, sa nature, d’après l’histoire diplomatique des Etats
du Nouveau Monde et leur vie politique et économique, Paris, Pedone, 1910, p. 234 ;
Encylopedia of Public International Law, vol. IV, 1992, p. 521 ; RALSTON, Venezuelan …, op.
cit., pp. 174, 178, 202 et MORRIS’ Report, pp. 70, 397, 406, 460 ; MOORE, op. cit., pp. 3132-
3133, 3548, 3550 et 3564-3565 ; RALSTON, The Law and Procedure …, op. cit., pp. 59, 63, 64
et 66; A.J.I.L., vol. 1, Supplement 1, 1907, p. 292 ; la pratique ottomane in MOORE, op. cit., p.
296. Enfin, la doctrine s’est référée d’une façon ou d’une autre aux expressions signifiant le
domaine réservé. A ce sujet, consulter notamment FAUCHILLE, Paul, Traité de droit
international public, 8ème éd., Paris, Arthur Rousseau, 1922-1926, 2 t. en 4 vol., §§ 295-324 ; DE
MARTENS, Georges F., Précis du droit des gens moderne de l’Europe fondé sur les traités et
l’usage, 3ème éd., Gottingue, Librairie de Dieterich, 1821, § 76, pp. 394 et ss ; DESPAGNET,
Cours de droit international public, 4ème éd., Paris, Sirey, 1910, pp. 188 et ss ; HEFFTER,
August-Wilhelm, Le droit international de l’Europe, traduit par Jules Bergson, Berlin : E.-H.
Schroeder, 4ème éd. française, augmentée et annotée, Paris : Cotillon & Cie, 1883, §§ 44-46 ;
LISZT, Franz von, Das Völkerrecht systematisch dargestellt, Berlin, O. Häring, 1904, § 7, pp.
60 et ss ; MERIGNHAC, Alexandre, Traité théorique et pratique de l’arbitrage international, le
rôle du droit dans le fonctionnement actuel de l’institution et dans ses destinées futures, Paris, E.
Larose, 1895, pp. 284 et ss ; NYS, Ernest, Le droit international. Les principes, les théories, les
faits, Bruxelles, M. Weissenbruch, 1912, pp. 182-193 ; RIVIER, Alphonse P.O., Principes du
droit des gens, Paris, Arthur Rousseau, 1896, 2 t., t. Ier : 566p., t. II : 501p. ; DE VATTEL,
Emer, Le droit des gens ou principes de la loi naturelle appliqués à la conduite et aux affaires
des nations et des souverains, Washington, The Carnegie Institution of Washington, 1916, livre
II, chapitre IV, § 54 .
58
WALDOCK, “General Course …”, op. cit. (note 21), p. 173.
59
MILLER, David H., The Drafting of the Covenant, New York, Londres, G. P. Putnam, 1928,
pp. 277 et ss ; PREUSS, “Article 2, Paragraph 7, of the Charter of the United Nations …”, op.
cit. (note 7), p. 582.

34
 35

Conférence de San Francisco, de prévoir, à l’alinéa 7 de l’article 2 de la

Charte des Nations Unies, que l’O.N.U. n’exigeât pas des Etats membres
une forme spécifique de gouvernement.60 Cependant, cette proposition fut
repoussée.

Il y a deux grandes tendances quant à la définition de la notion du

domaine réservé : la théorie du domaine réservé de par sa nature (=la
théorie essentialiste du domaine réservé) (1) et la tendance objective du
domaine réservé (2).

1. La théorie du domaine réservé par nature ou théorie essentialiste du

domaine réservé.

La théorie est essentialiste dans la mesure où elle affirme l’existence

de matières qui tomberaient nécessairement dans le domaine réservé d’un
Etat parce qu’elles touchent le fond même de l’existence de l’Etat. L’idée
sous-jacente est, que les attributs essentiels d’un Etat souverain exigent
que certaines matières restent sous son appréciation propre et que le
domaine réservé soit fixe, tant que la communauté internationale est
constituée d’Etats indépendants et souverains.

Deux groupes d’auteurs défendent cette théorie. Le premier se limite

à affirmer l’existence d’un domaine réservé par nature, sans en préciser le
contenu.61 Le second va plus loin en énumérant des matières qui

60
U.N.C.I.O., Verbatim Minutes, 3rd Meeting of the Commission I, Doc. 1167, I/10 (Documents,
VI, pp. 110-111.
61
Article V du Traité américain de règlement pacifique (‘Pacte de Bogotà‘) signé à Bogotà le 30
avril 1948 ; DHYANI, op. cit. (note 42), p. 79 ; MARIOTTE, Pierre, Les limites actuelles de la
compétence de la Société des Nations (art. 15, §§ 7 et 8 du Pacte), Paris, Pedone, 1926, p. 190 ;
MAX, Huber, A.I.D.I., 1931, I, pp. 84 et ss ; opinion dissidente du juge Krylov dans l’affaire
relative à l’Interprétation des Traités de paix conclus avec la Bulgarie, la Hongrie et la
Roumanie, première phase, avis consultatif, C.I.J., Recueil 1950, p. 112 ; opinion dissidente
commune des juges Hackworth, Badawi, Levi Corneiro et Sir Benegal Rau dans l’affaire des
Droits des ressortissants des Etats-Unis d’Amérique au Maroc, arrêt, C.I.J., Recueil 1952, p.
226 ; Henri Rolin dans ses plaidoiries dans l’affaire de l’Anglo-Iranian Oil Co., C.I.J.
Mémoires, Anglo-Iranian Oil Co. Royaume-Uni c. Iran, 1952, p. 103 (qui distingue trois zones

35
 36

constitueraient le domaine réservé parce qu’elles seraient liées à

l’existence de l’Etat.62 Cependant, il paraît vain d’énumérer et d’étudier

de compétence : la compétence des Etats liée ou réglementée par le droit des gens, le domaine
réservé et une zone intermédiaire de compétence nationale qui ne fait pas encore l’objet de
réglementation générale mais qui fait fréquemment l’objet de conventions particulières et qui
est, à ce titre, reconnue d’intérêt international) ; le même, « Les principes de droit international
public », R.C.A.D.I., t. 77, 1950-II, pp. 384-386 ; Rapport de la Commission des Juristes dans
l’affaire des Iles Aland, Société des Nations, Journal officiel, supplément spécial no 3, octobre
1920, pp. 4-5 ; VERDROSS, “Le domaine réservé des Etats ... “, op. cit. (note 42), p. 30 ; le
même, “La ‘compétence nationale’ dans le cadre de l’Organisation des Nations Unies ... “, op.
cit. (note 42), p. 319 ; le même, “Les affaires qui relèvent essentiellement de la compétence
nationale d’un Etat d’après la Charte des Nations Unies”, Essays in Honour of Vallindas,
Salonique, 1966, pp. 48-49 et 53 ; le même, “Le principe de non-intervention dans les affaires
relevant de la compétence nationale d’un Etat et l’article 2, §7 de la Charte des Nations Unies”,
in La communauté internationale, Mélanges offerts à Charles Rousseau, Paris, Pedone, 1974, p.
274 ; le même, Verfassung der Völkerrechtsgemeinschaft, 1926, p. 165. Dans ce dernier article,
Verdross distingue trois sphères de compétence : le droit international se limiterait à la création
de normes ayant pour destinataires les Etats, le droit interne s’adresserait aux individus mais il
se composerait de deux groupes de normes : d’une part, les règles qui rentreraient dans la
compétence de plusieurs Etats à la fois, et d’autre part les normes qui seraient de la compétence
exclusive d’un Etat. Cependant, cette théorie de Verdross est sujette à critique. En effet, le fait
que certaines normes soient du droit interne, soient de la compétence exclusive d’un Etat tandis
que d’autres fassent l’objet de réglementations concurrentes n’a rien à faire avec la délimitation
du droit international et du droit interne au motif que le droit international n’interdit pas aux
Etats de régler simultanément et concurremment certaines situations. Pour plus de commentaires
sur cette théorie de Verdross, voir GUGGENHEIM, Traité …, op. cit. (note 7), p. 30.
62
Affaire du Traitement des nationaux polonais et des autres personnes d’origine ou de langue
polonaise dans le territoire de Dantzig, avis consultatif, C.P.J.I., série A/B, no 44, pp. 23-25
(1932) ; affaire des Zones franches de la Haute-Savoie et du Pays de Gex, arrêt, C.P.J.I., série
A/B, n° 46, pp. 162 et 168 (1932) ; affaire du Chemin de fer Panevezys-Saldutiskis, arrêt,
C.P.J.I., série A/B, no 76, p. 18 (1939) ; affaire Nottebohm, deuxième phase, arrêt, C.I.J., Recueil
1955, pp. 20, 21 et 23 ; affaire des Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre
celui-ci (Nicaragua c. Etats-Unis d’Amérique), fond, arrêt, C.I.J., Recueil 1986, pp. 131-133, §§
258-263 et § 265 ; article 3 de la Charte de l’Organisation des Etats américains, réformée par le
Protocole de Buenos Aires en 1967, par le Protocole de Cartagena de Indias en 1985, par le
Protocole de Washington en 1992 et par le Protocole de Managua en 1993 ; BARANDON, Paul,
Le système juridique de la Société des Nations pour la prévention de la guerre, traduit de
l’allemand de J. Labarthe Genève, Kundig, Paris, Pedone, 1933, pp. 100 et 139 ; BOREL,
Eugène, A.I.D.I., 1931, p. 70 ; BRIERLY, James L., The Law of Nations : An Introduction to
the International Law of Peace, 6ème éd., Clarendon Press, Oxford, 1963, p. 62 ; CASTBERG,
Frede, “La compétence de la Société des Nations concernant le règlement des conflits
internationaux”, Revue de droit international et de législation comparée, vol 3, 1922, pp. 195 et
ss ; Comité des juristes chargé en 1920 de donner au Conseil de la S.D.N. un avis dans l’affaire
des Iles d’Alaand ; déclaration du juge Moreno Quintana dans l’affaire de Certains emprunts
norvégiens, arrêt, C.I.J., Recueil 1957, p. 28 ; DYKE, John V., « The Role of State Sovereignty
and ‘Domestic Jurisdiction’ in Limiting the Topics Examined by the ASEAN », Indian Journal
of International Law, vol. 23, 1983, p. 567 ; FENWICK, Charles G., “The Scope of Domestic
Questions in International Law”, A.J.I.L., vol. 19, 1925, pp. 145-146 ; GRALINSKI, Zygmunt,
Le règlement pacifique obligatoire des différends internationaux suivant le Pacte de la Société
des Nations, Paris, Pedone, 1925, p. 234 ; JACOBY, Sidney, “Some Aspects of the Jurisdiction
of the Permanent Court of International Justice”, A.J.I.L., vol. 30, 1936, p. 242 ; KOHEN,
Marcelo, « L’avis consultatif de la CIJ sur la Licéité de la menace ou de l’emploi d’armes
nucléaires et la fonction judiciaire », Journal européen de droit international, vol. 8, 1997, p.
343 ; LUKASHUK, Igor’ Ivanovich, « Discussion », International Law and Municipal Law,
Proceedings of the German-Soviet Colloquy on International Law at the Institut für
Internationales Recht an der Universität Kiel 4 to 8 May 1987, éd. par Grigory I. Tunkin and
Rüdiger Wolfrum, Berlin, Duncker & Humblot, 1987, pp. 136-137 ; MARIOTTE, op. cit. (note

36
 37

individuellement ces matières du fait de l’existence de quatre éléments

qui rendent inacceptable toute la théorie du domaine réservé par nature.

Primo, aucune matière ne peut, de par son caractère intrinsèque et

propre, échapper à l’emprise du droit international63 au motif qu’elle
touche l’existence de l’Etat. Le domaine réservé n’est pas limité

61), pp. 201, 208, 212, 216, 217 et 220 ; opinion dissidente du juge Alvarez dans l’affaire de
l’Anglo-Iranian Oil Co., exception préliminaire, arrêt, C.I.J., Recueil 1952, pp. 127-128 ;
PAULUS, J., “Les affaires domestiques de l’article 15, al. 8, du Pacte de la S.D.N.”, Revue de
droit international, de sciences diplomatiques, politiques et sociales, vol. 2, 1924, p. 130 ;
plaidoiries de La Pradelle dans l’affaire des Décrets de nationalité promulgués en Tunisie et au
Maroc, C.P.J.I., série C, no 2. Conseil SdN, 1922, pp. 83-84 ; plaidoiries de Rolin dans l’affaire
de l’Anglo-Iranian Oil Co., C.I.J. Mémoires, Anglo-Iranian Oil Co. Royaume-Uni c. Iran, 1952,
p. 103 ; plaidoiries de la Grèce dans l’affaire du Plateau continental de la mer Egée, arrêt, C.I.J.,
Recueil 1978, pp. 21-21 ; ROLIN, Henri, “The International Court of Justice and Domestic
Jurisdiction. Notes on the Anglo-Iranian Case”, International Organization, vol. 8, 1954, pp. 42,
43 et 44 ; Résolutions 2131 (XX) du 21 décembre 1965 de l’Assemblée générale des Nations
Unies sur l’inadmissibilité de l’intervention dans les affaires intérieures des Etats et la protection
de leur indépendance et de leur souveraineté et 2625 (XXV) du 24 octobre 1970 de l’Assemblée
générale des Nations Unies relative aux principes du droit international touchant les relations
amicales et la coopération entre les Etats ; ROUSSEAU, Charles, La compétence de la Société
des Nations dans le règlement des conflits internationaux, thèse, Paris, Pedone, 1927, pp. 218-
224 ; le même, « L’indépendance de l’Etat dans l’ordre international », R.C.A.D.I., t. 73, 1948-
II, pp. 234-248 ; SHAW, Malcolm N., International Law, 4ème, Cambridge, Cambridge
University Press, 1997, p. 454 ; SHINKARETSKAYA, Galina G., « Content and Limits of
‘Domaine Réservé’ », International Law and Municipal Law, Proceedings of the German-Soviet
Colloquy on International Law at the Institut für Internationales Recht an der Universität Kiel 4
to 8 May 1987, éd. par Grigory I. Tunkin and Rüdiger Wolfrum, Berlin, Duncker & Humblot,
1987, p. 131 ; SCHÜCKING, Walther et WEHBERG, Hans, Die Satzung des Völkerbundes,
Berlin, Franz Vahlen, 1924, p. 591; TACHI, Sakutaro, La souveraineté et l’indépendance de
l’Etat et les questions intérieures en droit international, Paris, Les Editions internationales, 1930,
pp. 87-89 ; TUNKIN, Grigory, « Discussion », International Law and Municipal Law,
Proceedings of the German-Soviet Colloquy on International Law at the Institut für
Internationales Recht an der Universität Kiel 4 to 8 May 1987, éd. by Grigory I. Tunkin and
Rüdiger Wolfrum, Berlin, Duncker & Humblot, 1987, pp. 133 et 135-136 ; ULLMANN, op. cit.
(note 7), pp. 73 et ss ; United Senate Reservation, Congressional Record, 66th Congress, 1st
session, vol. 58, p. 7271 ; VERDROSS, Alfred, “Règles générales du droit international de la
paix”, R.C.A.D.I., t. 30, 1929-V, p. 361 (ici, Verdross se contredit en désignant aussi le domaine
réservé comme une partie de la compétence des Etats affranchie de règles internationales de
fond, ibid., p. 358 et comme un ensemble des affaires domestiques dont le règlement exclusif est
laissé à un Etat par le droit international, ibid., p. 361) ; le même, A.I.D.I., 1932, p. 369 ;
VERZIJL, Jan H.W., The Jurisprudence of the World Court. A Case by Case Commentary, vol.
1, The Permanent Court of International Justice (1922-1940), Leyde, A.W. Sijthoff, 1965, p. 47;
le même, The Jurisprudence …, op. cit. (note 11), p. 48.
63
COMBACAU, Jean et SUR, Serge, Droit international public, Paris, Montchrétien, 1993, p.
251 ; CARREAU, Dominique, Droit international public, 3ème éd., Paris, Pedone, 1994, p. 351 ;
KELSEN, Hans, “Théorie générale du droit international public. Problèmes choisis”,
R.C.A.D.I., t. 42, 1932-IV, pp. 178-179 et 300-301 ; le même, General Theory of Law and State,
translated by Anders Wedberg, Massachusetts, Harvard University Press, 1945, p. 364 ; le
même, “Limitations …”, op. cit. (note 11), pp. 998-999 ; le même, The Law of the United
Nations …, op. cit. (note 11), pp. 771 et 776 ; ROSS, Alf, “The Proviso Concerning ‘Domestic
Jurisdiction’ in Article 2 (7) of the Charter of the United Nations”, Österrreichische Zeitschrift
für öffentliches Recht, vol. 2, 1950, p. 563.

37
 38

matériellement. En effet, le droit international est l’ordre juridique

suprême, qui n’est limité par aucun autre et est seul distributeur des
compétences entre le droit interne et lui-même. Il dispose d’une validité
matérielle virtuellement illimitée et peut régler tous les objets et toutes les
matières. 64 Il peut soumettre n’importe quel objet à sa propre
réglementation et le soustraire à celle du droit interne. Cela exclut
l’existence d’un domaine ou d’un champ de validité matériel réservé
exclusivement et a priori au droit interne.

Même la forme et la constitution d’un Etat, qui sont considérées

comme les éléments les plus fondamentaux de l’Etat, peuvent faire l’objet
d’un traité et échapper ainsi au domaine réservé. 65

Deux exemples illustrent parfaitement notre propos. Le premier porte

sur l’article 8 du Traité d’Etat conclu le 15 mai 1955 entre les Puissances
alliées et l’Autriche, qui obligeait celle-ci à maintenir un régime
démocratique fondé sur des élections générales au scrutin secret. Le
second résulte de l’article 3, lettre d, de la Charte de l’Organisation des
Etats américains qui dispose que “la solidarité des Etats américains et les buts élevés
qu’ils poursuivent exigent de ces Etats une organisation politique basée sur le fonctionnement
effectif de la démocratie représentative”.

Dès lors, nous pouvons conclure qu’il n’y a pas de matières que
contiendrait le domaine réservé et qui seraient soustraites à l’ordre
juridique international66 : le domaine réservé et le domaine régi par le

64
REUTER, Paul, “L’extension du droit international aux dépens du droit national devant le
juge international“, Mélanges offerts à Marcel WALINE, Paris, L.G.D.J., 1974, t. I, p. 248. Voir
également DE VISSCHER, Charles, « Justice et médiation internationales », Revue de droit
international et de législation comparée, t. 9, 1928, p. 47 qui nie l’existence du domaine réservé
par nature en invoquant l’extension graduelle du droit international public.
65
GUGGENHEIM, Paul, dans la discussion sur le rapport présenté à l’Institut de droit
international par le professeur Charles Rousseau, A.I.D.I., 1954-II, p. 138. D’autres illustrations
sont données par CARREAU, op. cit. (note 63), pp. 351-352.
66
En revanche, il y a des matières qui relèveraient exclusivement du droit international sans
pour autant relever du droit interne. Tel est le cas de la délimitation des frontières. Dans ce sens,
voir MAREK, Krystyna, “Les rapports entre le droit interne et le droit international à la lumière

38
 39

droit international, ne se distinguent pas par les matières que chacun

d’eux contiendrait.

En second lieu, parmi tous les textes juridiques internationaux, seuls

l’article V du Pacte de Bogotà du 30 avril 194867 et l’article 3, lettre c, de
la Charte de l’Organisation des Etats américains révisée par le Protocole
de Buenos Aires de 1967, le Protocole de Cartagena de Indias en 1985, le
Protocole de Washington en 1992 et le Protocole de Managua en 1993,68
parlent de l’existence d’un domaine réservé par nature. Les articles 15,
alinéa 8, du Pacte de la S.D.N. et 2, alinéa 7, de la Charte des Nations
Unies se bornent à mentionner in abstracto le domaine réservé, sans en
faire application à un quelconque cas d’espèce.

En outre, la notion de souveraineté, qui joue le rôle de prémisse

majeure dans cette théorie, ne s’oppose pas à ce qu’une matière soit
désormais régie par le droit international69 et, par conséquent, sorte du
domaine réservé.

de la jurisprudence de la Cour permanente de Justice internationale”, R.G.D.I.P., t. 66, 1962, p.

263.
67
Cet article V stipule ce qui suit : « Les dites procédures [les bons offices, la médiation,
l’enquête, la conciliation, la procédure judiciaire et l’arbitrage] ne pourront s’appliquer aux
questions qui, par leur nature, relèvent de la compétence nationale des Etats. … ».
68
Cette lettre c prévoit ceci : « Chaque Etat a le droit de choisir, sans ingérence extérieure, son
système politique, économique ou social, et le mode d’organisation qui lui convient le mieux. Il
a pour devoir de ne pas intervenir dans les affaires des autres Etats ».
69
Affaire du Vapeur Wimbledon, arrêt, C.P.J.I., série A, n° 1, p. 25 (1923) : « La Cour se refuse
à voir dans la conclusion d’un traité quelconque, par lequel un État s’engage à faire ou à ne pas
faire quelque chose, un abandon de sa souveraineté. Sans doute, toute convention engendrant
une obligation de ce genre, apporte une restriction à l’exercice des droits souverains de l’État, en
ce sens qu’elle imprime à cet exercice une direction déterminée. Mais la faculté de contracter
des engagements internationaux est précisément un attribut de la souveraineté de l’État ». Voir
également l’affaire de l’Échange des populations grecques et turques, avis consultatif, C.P.J.I.,
série B, n° 10, p. 21 (1925) ; l’affaire des Zones franches de la Haute-Savoie et du Pays de Gex,
ordonnance, C.P.J.I., série A, n° 24, p. 12 (1930) ; l’affaire des Essais nucléaires (Australie c.
France), arrêt, C.I.J., Recueil 1974, p. 267, § 44 ; l’opinion dissidente du juge Anzilotti dans
l’affaire du Régime douanier entre l’Allemagne et l’Autriche, avis consultatif, C.P.J.I., série
A/B, n° 41, p. 58 ; l’opinion individuelle du juge Alvarez dans l’affaire des Pêcheries, arrêt,
C.I.J., Recueil 1951, p. 152 ; l’opinion dissidente du juge Read dans l’affaire de l’Anglo-Iranian
Oil Co., exception préliminaire, arrêt, C.I.J., Recueil 1952, p. 143 ; l’opinion dissidente du juge
Winiarski dans l’affaire de Certaines dépenses des Nations Unies (article 17, paragraphe 2, de
la Charte), avis consultatif, C.I.J., Recueil 1962, p. 233.

39
 40

Enfin, la Cour a expressément et implicitement écarté l’idée d’un

domaine réservé par nature. Elle l’a fait expressément dans différentes
affaires telles que celles des Décrets de nationalité promulgués en Tunisie
et au Maroc70 et des Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et
contre celui-ci (Nicaragua c. Etats-Unis d’Amérique), fond.71

Elle a rejeté le domaine réservé par nature dans l’affaire du Plateau

continental de la mer Egée. En effet, dans cette affaire, la Cour a refusé
d’interpréter la réserve grecque du domaine réservé comme signifiant que
les différends ayant trait au statut territorial de la Grèce faisaient partie de
ceux portant sur des questions que le droit international laissait à la
compétence exclusive des Etats.72 En d’autres termes, la Cour a refusé de
dire que les différends ayant trait au statut territorial de la Grèce portaient
sur des questions de domaine réservé.

En effet, l’instrument grec du 14 septembre 1931 portant adhésion à

l’Acte général pour le règlement pacifique des différends internationaux
de 1928 excluait de la compétence de la Cour « les différends portant sur des

questions que le droit international laisse à la compétence exclusive des Etats et, notamment, les
différends ayant trait au statut territorial de la Grèce … ». Le Gouvernement de la
Grèce soutenait que cette réserve signifiait que les différends ayant trait
au statut territorial, étaient un exemple particulier de ceux portant sur des
questions que le droit international laissait à la compétence exclusive des
Etats.73 Cela revenait à affirmer l’existence d’un domaine réservé par
nature.

70
Avis consultatif, C.P.J.I., série B, no 4, p. 24 (1923).
71
Arrêt, C.I.J., Recueil 1986, p. 131, § 259. Voir également l’opinion dissidente du juge ad hoc
Chagla dans l’affaire du Droit de passage sur territoire indien, exceptions préliminaires, arrêt,
C.I.J., Recueil 1957, p. 174.
72
Arrêt, C.I.J., Recueil 1978, pp. 23-26, §§ 55-62.
73
Ibid., p. 21, § 50. Voir également l’opinion dissidente du juge ad hoc Stassinopoulos qui a
soutenu que la réserve grecque signifiait que seule la catégorie de différends qui portaient sur
des questions que le droit international laissait à la compétence exclusive des Etats et à laquelle
appartenaient les différends ayant trait au statut territorial de la Grèce était exclue de la
compétence de la Cour, ibid., p. 77, § 11.

40
 41

La Cour n’accepta pas cette interprétation grecque et décida que les

différends ayant trait à un statut territorial et ceux portant sur des
questions de compétence exclusive étaient des concepts dissemblables,
rigoureusement distincts et indépendants les uns des autres.74 Cette
affirmation de la Cour correspond à un rejet implicite du domaine réservé
par nature. Cette conclusion trouve confirmation dans le fait que la Cour
ait trouvé inconcevable que l’instrument grec précité, ait voulu donner au
domaine réservé un contenu invariable, quelle que soit l’évolution
ultérieure du droit international.75

2. La tendance objective de la notion de domaine réservé.

Cette tendance est objective en ce sens qu’elle a pour but de

rechercher un concept qui pourrait couvrir la notion de domaine réservé.
Elle se subdivise en plusieurs groupes : la notion de domaine réservé
identifiée avec les clauses traditionnelles restrictives figurant dans les
anciens traités d’arbitrage (A), les “lacunes du droit international” (B), les
différends politiques (C), les principes de souveraineté et de non-
intervention (D), les questions d’ordre interne (E) et la clause fédérale (F).

A. La notion de domaine réservé et les clauses restrictives figurant dans

les anciens traités d’arbitrage.

Ces clauses restrictives que l’on rencontrait dans les anciens traités
d’arbitrage pouvaient se présenter sous différentes formes. Tantôt, on
exceptait de l’arbitrage obligatoire les cas dans lesquels il s’agissait de
‘conflits intérieurs’;76 tantôt des questions qui touchaient aux ‘intérêts
vitaux ou essentiels, à l’indépendance, à l’honneur et à la dignité

74
Ibid., p. 22, § 52.
75
Ibid., pp. 32, § 77 et 33, § 79.
76
Article 9 du Traité d’alliance défensive entre le Pérou et la Bolivie signé en 1873.

41
 42

nationale des parties en litige’; 77 tantôt celles qui affectaient ‘la

souveraineté nationale, l’autonomie et l’indépendance’;78 tantôt enfin
celles qui se rapportaient à l’intégrité du territoire et à l’existence. La
doctrine79 les a favorablement accueillies.

Leur portée était unilatéralement déterminée par les Etats qui les
avaient formulées. Par là, elles envahissaient même des matières régies
par le droit international et étaient identifiées au domaine réservé. 80

Cependant, elles ne peuvent pas équivaloir à la notion de domaine

réservé, et ce pour trois raisons. Premièrement, la notion de domaine
réservé est stable81 et juridique, car elle est fondée sur un critère objectif
qu’est le droit international. En revanche, les clauses en question sont

77
Articles 8, 9 et 10 du projet russe d’arbitrage proposé à la Conférence de La Haye de 1899 ;
article 1er du Traité d’arbitrage franco-britannique du 14 octobre 1903 ; traité d’arbitrage signé
entre la France et les Etats-Unis d’Amérique le 10 février 1908 ; sept traités que les Etats-Unis
ont conclus pendant 1904-1905. A propos des commentaires sur ces réserves, voir la note
doctrinale sous l’affaire de responsabilité à raison d’actes de guerre (France c. Mexique) in DE
LA PRADELLE et POLITIS, Recueil …, op. cit. (note 57), vol. I, pp. 545 et ss et l’affaire de
l’Alabama in DE LA PRADELLE et POLITIS, Recueil …, op. cit. (note 57), vol. II, pp. 902 et
ss. Pour une vue d’ensemble, voir le Recueil de la S.D.N. Arbitrage et Sécurité, qui recense 24
traités réservant ‘les intérêts vitaux et l’indépendance’, dont 20 ajoutent ‘l’honneur’. Dès 1919,
ces clauses restrictives disparurent.
78
Articles 1er du Traité du 14 août 1897 entre l’Espagne et le Pérou et 8 du Traité du 5
novembre 1890 entre le Guatemala et le San-Salvador.
79
CALVO, op. cit. (note 57), § 1756 ; CARNAZZA-Amari, G., Trattato sul diritto
internazionale publico di peace, 2a ed., Milano, V. Maisner e compagnia, 1875 ; DESPAGNET,
op. cit. (note 57) ; DREYFUS, Ferdinand, L’arbitrage international, Paris, Calmann Lévy,
1892 ; GEFFCKEN, August Wilhelm, Le droit international de l’Europe, Berlin, H.W. Müller,
1883, § 108, note 3 ; DE MARTENS, Georges F., Précis du droit des gens moderne de l’Europe,
fondé sur les traités et l’usage ; pour servir d’introduction à un cours politique et diplomatique,
3ème éd., Paris, J.P. Aillaud, 1831, 2 vol..; NEUMANN, Leopold F. von, Grundiss des heutigen
europäischen Völkerrechtes, Wien, Wilhelm Braumüller, 1885 ; RENAULT ; Revue de droit
international, 1881 ; ROUARD DE CARD, L’arbitrage international : dans le passé, le présent
et l’avenir, Paris, Durand et Pedone-Lauriel, 1877 cités par ANDRE, A., De l’arbitrage
obligatoire dans les rapports internationaux, thèse, Université de Paris, 1903, p. 193 ;
CANÇADO TRINDADE, « Domestic Jurisdiction and Exhaustion of Local Remedies … », op.
cit. (note 42).
80
DUPLESSIX, E., L’organisation internationale, Paris, L. Larose et L. Tenin, 1909, p. 65 ;
MARIOTTE, op. cit. (note 61), p. 107 ; NGUYEN, Quoc D., DAILLIER, Patrick, et PELLET,
Alain, Droit international public, 4ème éd., Paris, L.G.D.J., 1992, p. 425 ; NEGULESCO, Jean,
“La jurisprudence de la Cour permanente de Justice internationale”, R.G.D.I.P., t., 1926, p. 198.
81
Ici, l’adjectif ‘stable’ ne signifie pas que la notion du domaine réservé soit statique car elle est
évolutive et relative. Cet adjectif veut tout simplement dire que la notion du domaine réservé est
déterminée par un critère objectif qu’est celui des titres de droit international.

42
 43

variables, 82 élastiques,83 sont d’un contenu mouvant, incertain,84 vague,85

illimité86 et ne peuvent offrir de base précise à une exception
d’incompétence soulevée par un Etat dans le cadre judiciaire. Elles sont
fondées sur un critère subjectif, unilatéral, incontrôlable et politique ; elles
sont dès lors difficiles à appréhender juridiquement et ne peuvent pas être
appréciées objectivement par un juge.87 Un Etat partie à un traité qui les
contenait pouvait, de son propre gré, se soustraire à l’arbitrage et enlever
à ce dernier n’importe quelle catégorie de différends. Cela réduisait la
portée de l’obligation arbitrale.

Deuxièmement, alors que l’exception du domaine réservé est

appréciée par une juridiction impartiale sur la base d’un critère objectif, à
savoir le droit international, l’application des clauses restrictives
traditionnelles était décidée unilatéralement par des Etats88 de manière
très arbitraire89 et selon l’importance de leurs intérêts en cause.90 Cette
appréciation unilatérale est contraire à la règle de la “compétence de la
compétence” figurant à l’article 36, paragraphe 6, du Statut de la Cour. De

82
BOKANOWSKI, Les Commissions internationales d’enquête, Paris, Pedone, p. 46 ;
RALSTON, International arbitration …, op. cit. (note 57) , p. 32.
83
BOKANOWSKI, op. cit. (note 82), p. 46 ; DUPUIS, Charles, Le droit des gens et les rapports
des grandes Puissances avec les autres Etats avant le Pacte de la Société des Nations, Paris,
Plon-Nourrit, 1921, p. 80 ; LE FUR, Louis, “La paix perpétuelle et l’arbitrage international”,
R.G.D.I.P., vol. 16, 1909, p. 454 ; RALSTON, Jackson H., Le droit international de la
démocratie, traduit de l’anglais par Henri Marquis, Paris, M. Giard, 1923, pp. 101, 105 et 106 ;
le même, International arbitration …, op. cit. (note 57), pp. 32 et 33-34 ; SCELLE, Georges, Le
Pacte de la Société des Nations et sa liaison avec le Traité de Paix, Paris, Sirey, 1919, p. 66.
84
ANDRE, op. cit. (note 79), p. 109 qui se réfère à l’affaire Forte entre l’Angleterre et le Brésil,
à l’affaire de l’Alabama entre l’Angleterre et les Etats-Unis d’Amérique et à l’affaire des
Déserteurs de Casablanca entre la France et l’Allemagne pour affirmer que l’invocation de
l’honneur national n’a pas empêché les Etats de se soumettre à l’arbitrage. D’autres auteurs
soutiennent aussi la possibilité de soumettre des questions d’honneur à l’arbitrage :
BULMERINCQ cité par KAMAROWSKY, op. cit. (note 57), p. 320 ; REVON, Michel,
L’arbitrage international, Son passé-Son présent-Son avenir, Paris, Librairie nouvelle de droit et
de jurisprudence, Arthur Rousseau, 1892, pp. 505-508.
85
ANDRE, op. cit. (note 79), p. 192 ; BOKANOWSKI, op. cit. (note 82), p. 46.
86
DE VISSCHER, « Justice … », op. cit. (note 64), p. 37.
87
POLITIS, Nicolas, La justice internationale, Paris, Hachette, 1924, pp. 75 ; Rapport
préliminaire des professeurs Philip Marshall Brown et Nicolas Politis à l’Institut de droit
international, A.I.D.I., 1922, p. 47.
88
DE VISSCHER, Charles, “L’interprétation du Pacte au lendemain du différend italo-grec”,
Revue de droit international et de législation comparée, vol. 5, 1924, p. 227 ; POLITIS, La
justice …, op. cit. (note 87), p. 235.
89
ANDRE, op. cit. (note 79).

43
 44

là, la doctrine a qualifié de nuls les compromis d’arbitrage contenant de

telles clauses restrictives. 91

Troisièmement, dans l’affaire des Décrets de nationalité promulgués

en Tunisie et au Maroc, la Cour a catégoriquement refusé d’identifier ces
clauses :

“Les réserves généralement admises dans les traités d’arbitrage [clauses restrictives en
question] ne se retrouvent pas dans l’article [article 15, alinéa 8, du Pacte de la Société des
Nations] ”.92

B. La notion de domaine réservé et les ‘lacunes du droit international’.

Cette théorie, qui se fonde sur le fait que les restrictions à la

souveraineté ne se présument pas, estime que le domaine réservé est
constitué par l’ensemble des matières non encore réglées par le droit
international, c’est-à-dire par un terrain juridiquement inexploré, et que le
droit international n’a pas encore pénétré, un terrain abandonné à un
règlement unilatéral, non pas en vertu d’une règle juridique, mais à défaut
d’une telle règle.93 Une partie de cette théorie94 va même plus loin en
affirmant que ce terrain juridiquement inexploré, appelé ‘domaine réservé

90
DE VISSCHER, « Justice … », op. cit. (note 64), p. 38.
91
CALVO, op. cit. (note 57), § 1775 ; CARNAZZA, op. cit. (note 79), p. 560 ; GEFFCKEN,
op. cit. (note 79) ; RENAULT, op. cit. (note 79), p. 22 ; ROLIN, Jacquemyns, « Discours
prononcé à l’Académie des Sciences, des Lettres et des Beaux-Arts de Belgique, à la séance du
9 mai 1883 », Bulletin de l’Académie, 1883, 1ère partie, pp. 647 et ss ; ROUARD DE CARD,
op. cit. (note 79), p. 56.
92
Avis consultatif, C.P.J.I., série B, no 4, p. 24 (1923).
93
Affaire des Décrets de nationalité promulgués en Tunisie et au Maroc, avis consultatif,
C.P.J.I. série B n° 4, p. 24 (1923) ; A.I.D.I., session d’Oslo, 1932, vol. 37, p. 376 ; FENWICK,
op. cit. (note 62), p. 144 ; POLITIS, « Le problème des limitations de la souveraineté … », op.
cit. (note 44), pp. 43, 47 et 56 ; SIORAT, Lucien, Le problème des lacunes en droit
international. Contribution à l’étude des sources du droit et de la fonction judiciaire, Paris,
L.G.D.J., 1958, pp. 100, 150 et 302 ; VERDROSS, « Le domaine réservé des Etats … », op. cit.
(note 42), pp. 30-31.
94
LE FUR, Louis, “Rapport complémentaire à l’Institut de Droit international”, A.I.D.I., session
d’Oslo, vol. 37, 1932, pp.163-164 et 173 ; ROLIN, « The International Court of Justice and
Domestic Jurisdiction … », op. cit. (note 62), p. 37 ; VERZIJL, Jan H.W., “Le domaine réservé
de la compétence nationale exclusive”, Scritti di diritto internazionale in onore di TOMASO
PERASSI, vol. II, Milano, Dott. A. Giuffrè, 1957, pp.392-393.

44
 45

par abandon ou domaine intermédiaire’, est une partie du domaine réservé

qui comprendrait, en outre, un domaine réglé et reconnu comme domaine
réservé par le droit international.

Le domaine réservé ne saurait s’expliquer par l’existence de lacunes

du droit international. En effet, même si le domaine réservé commence là
où s’arrête le domaine international,95 le principe de l’existence d’un
domaine réservé est lui-même une norme de droit international selon
laquelle certaines matières sont réservées aux Etats. De plus, si un Etat
n’est pas juridiquement obligé d’adopter une certaine conduite, il est
juridiquement autorisé, en vertu du droit international, d’agir comme il
veut. Un adage juridique dit que “ce qui n’est pas interdit est permis”. 96 Par
ailleurs, Kelsen a précisé que : “ ... nobody must be forced to observe conduct to which
he is not obliged by international law”, 97 niant ainsi l’existence de lacunes
matérielles dans le droit international.

Par ailleurs, l’un des arguments sur lequel se fonde cette théorie est
complètement infondé. Cet argument est que le domaine réservé peut être

95
BRIERLY, James L., “Matters of Domestic Jurisdiction”, B.Y.B.I.L., vol. 6, 1925, pp. 9-11 ;
le même, “The General Act …”, op. cit. (note 44), p.128 ; DETH, Aart van, Etude sur
l’interprétation du paragraphe 8 de l’article 15 du Pacte de la Société des Nations, thèse,
Amsterdam, 1928, p. 122 ; SEGAL, Schulim, International Law, Londres, 1928, p. 177 ;
TACHI, op. cit. (note 62), pp. 60-61, 77 et 115 ; VERDROSS, Alfred, “Die ausschliessliche
Zuständigkeit der Staaten nach der Satzung der Vereinten Nationen”, Scritti di diritto
internazionale in onore di TOMASO PERASSI, vol. II, Milano, Dott. A. Giuffrè, 1957, p. 382.
96
Cet adage a trouvé application notamment dans l’affaire Lotus, arrêt n° 9, C.P.J.I., série A, n°
10, p. 31 (1927), où la Cour, qui n’a trouvé aucune règle de droit international limitant la liberté
des Etats d’étendre la juridiction pénale de leurs tribunaux à des actes commis en haute mer, a
décidé que le comportement de la Turquie était licite « en vertu de la liberté que le droit
international laisse à tout Etat souverain ». Voir également ibid., pp. 18-19.
97
KELSEN, Hans, Peace Through Law, Chapel Hill, University of North Caroline Press, 1944,
pp. 26-27 ; le même, General Theory ..., op. cit. (note 63), p. 147. Dans le même sens, voir
KUNZ, Joseph, “The ‘Vienna School’ and International Law”, New York University Law
Quarterly Review, vol. 11, 1934, p. 402 ; LAUTERPACHT, Hersch, The Function of Law in the
International Community, Londres, Oxford University, 1933, p. 176 ; le même, “Some
Observations on the Prohibition of ‘Non Liquet’ and the Completeness of the Law”, Symbolae
Verzijl, La Haye, Martinus Nijhoff, 1958, p. 199 ; RICCI-BUSATTI, “Permanent Court of
International Justice, Advisory Committee of Jurists”, Procès-Verbaux of the Proceedings of the
Committee, June 16th-July 24th 1920, p. 314 ; TUNKIN, Grigory, “Droit international et modèle
généralement reconnu du système international”, Le droit des peuples à disposer d’eux-mêmes.
Méthodes d’analyse du droit international. Mélanges offerts à Charles Chaumont, Paris, Pedone,

45
 46

réglé par le droit international. Or, cela est exactement le contraire de ce

qu’il faut entendre par domaine réservé. Le domaine réservé est ce qui
n’est pas réglé par le droit international.98 En d’autres termes, tout ce qui
est réglé par le droit international sort du domaine réservé.

Les matières que le droit international laisse provisoirement à la

compétence des Etats relèvent du domaine réservé seulement, parce que
le droit international ne s’en est pas encore occupé ou « because international
law has not translated governance in posse into governance in esse ».99

C. La notion de domaine réservé et celle des différends politiques.

Une opinion100 affirme que la notion de domaine réservé a notamment

pour but de soustraire les différends aux compétences respectives de la
S.D.N. et des Nations Unies pour les attribuer à celle des Etats, couvrant
par là les différends politiques.

Autrement dit, les différends politiques, comme le domaine réservé,

seraient régis par les articles 15, alinéa 8, du Pacte de la S.D.N. et 2,

1984, pp. 546-547 ; l’affaire de l’Interprétation de l’accord du 25 mars 1951 entre l’OMS et
l’Egypte, avis consultatif, C.I.J. Recueil 1980, p. 76, § 10.
98
Voir infra Section III de ce Chapitre, spécialement aux pp. 58-61.
99
FITZMAURICE, Gerald, “The General Principles of International Law Considered from the
the Standpoint of the rule of Law”, R.C.A.D.I., t. 92, 1957-II, p. 59. Voir également l’affaire
Nottebohm, deuxième phase, arrêt, C.I.J., Recueil 1955, p. 23 ; BOREL, « Observations sur le
rapport présenté par Louis Le Fur à la session de Cambridge de l’Institut de droit international »,
A.I.D.I., 1931-I, pp. 60-61; PREUSS, “Article 2, Paragraph 7 of the Charter of the United
Nations …”, op. cit. (note 7), p. 568 ; SCELLE, Georges, “Critique du soi-disant domaine de
compétence exclusive”, Revue de droit international et de législation comparée, t. 14, 1933, p.
368, note 2 ; VERZIJL, “Le domaine réservé …”, op. cit. (note 94), pp.392-393.
100
Affaire des Zones franches de la Haute-Savoie et du Pays de Gex, arrêt, C.P.J.I., série A/B,
no 46, p. 162 (1932) ; HUDSON, Manley O., « Nature of the World Court’s Jurisdiction »,
American Bar Association Journal, 1931, pp. 147-148 ; KELLOGG, Frank, « The War-
Prevention Policy of the United States », A.J.I.L., vol. 22, 1928, p. 256 et ses observations dans
l’affaire des Zones franches de la Haute-Savoie et du Pays de Gex, ordonnance, C.P.J.I., série
A, no 24, pp. 41 et 42 (1930) ; MÉRIGNHAC cité par ALVAREZ, Alejandro, Rapport adressé à
l’Institut de droit international concernant l’étude critique du Pacte de la Société des Nations, p.
39 ; MULDER, Arnold, “L’arbitrage international et les différends politiques”, Revue de droit
international, de sciences diplomatiques, politiques et sociales, vol. 3, 1925, pp. 84 et ss ;
RODEN, Albert A., « La compétence de la Cour permanente. Les observations de Kellogg »,
Revue de droit international et de législation comparée, t. 12, 1931, pp. 757-773.

46
 47

alinéa 7, de la Charte des Nations Unies, et seuls les différends juridiques,

qui échapperaient aux Etats, relèveraient de la compétence de la S.D.N. et
de l’Organisation des Nations Unies (O.N.U.).

Trois arguments s’opposent à ce que l’on puisse accepter le point de

vue véhiculé par cette opinion. Le premier est que cette opinion élargit la
notion de différends juridiques. En effet, les différends qui relèvent de la
compétence de la S.D.N. et de l’O.N.U., peuvent être juridiques ou
politiques. Les différends sont juridiques quand ils sont susceptibles
d’être réglés par application du droit international101 et politiques
lorsqu’ils sont réglés par recours à des critères autres que le droit
international.

Le second est que la distinction entre les différends juridiques et

politiques est, à l’instar de celle qui existe entre les différends justiciables
et non justiciables,102 relative et subjective. Il n’existe pas de base
objective pour identifier les cas où un différend n’est pas susceptible de
décision juridique. En effet, la détermination de la nature politique ou
juridique d’un différend est appréciée subjectivement par l’Etat
intéressé 103 et cela, selon sa politique, ses rapports avec d’autres Etats et
la nature des intérêts en jeu. De plus, les questions politiques, qui ne
touchent pas l’autonomie des Etats et la politique intérieure, peuvent aussi
être soumises à une décision judiciaire. 104 Une certaine doctrine fait
d’ailleurs abstraction de ces deux exceptions et soutient que rien ne

101
SCOTT, Brown J., Proceedings of American Society of International Law, 1915, p. 88 ;
WESTLAKE, John, International Law, Part I. Peace, 2nd éd., Cambridge, University Press,
1910, p. 357.
102
A.I.D.I., session de Grenoble, vol. 29, 1922, pp. 23-58.
103
ANDRE, op. cit. (note 79), pp. 200-201 ; BROWN, John Marshall et POLITIS, Nicolas,
“Rapport sur la classification des conflits comportant un règlement judiciaire”, A.I.D.I., vol. 29,
session de Grenoble, 1922, p. 57 ; WEHBERG, Hans, “Réponse au questionnaire de l’Institut de
droit international”, ibid.
104
KAMAROWSKY, op. cit. (note 57), p. 317 ; RALSTON, International Arbitration …, op.
cit. (note 57), p. 38 ; REVON, op. cit. (note 84), pp. 504-505.

47
 48

devrait empêcher la Cour de connaître des différends soulevant des

questions politiques.105

Le troisième, d’ordre pratique, est que l’exclusion des différends

politiques de la compétence de la S.D.N. et de l’O.N.U. réduirait
considérablement leur efficacité en matière de règlement pacifique des
différends internationaux, car leur rôle principal est essentiellement de
régler tels genres de différends.

D. La notion de domaine réservé et les principes de souveraineté et de

non-intervention.

La notion de domaine réservé a été identifiée à la souveraineté de cinq

manières différentes : soit en appelant ‘exception de souveraineté’ l’exception
visée par les articles 15, alinéa 8, du Pacte de la S.D.N. et 2, alinéa 7, de
la Charte des Nations Unies, 106 soit en utilisant cet élément comme
fondement d’une énumération des matières réservées,107 soit en incluant

105
JACOBY, « Some Aspects … », op. cit. (note 62), p. 245 ; MORGENTHAU, Hans, La
notion du ‘politique’ et la théorie des différends internationaux, Paris, Sirey, 1933, p. 26.
106
Avis du Comité des juristes dans l’affaire des Iles Alaand, Journal Officiel de la Société des
Nations, Supplément spécial no 3, pp. 4-5 ; BATY, Thomas, “Domestic Jurisdiction”, Revue de
droit international et de législation comparée, vol. 10, 1929, p. 46 ; DE VISSCHER, « Justice
… », op. cit. (note 64), p. 44 ; MAGYARG, G., La juridiction de la Cour permanente de Justice
internationale, Paris, Les Editions internationales, 1931, pp. 124-126 ; LARNAUDE, Ferdinand,
La Société des Nations depuis 1920, conférences faites à MM. les officiers du Centre des Hautes
Etudes militaires de l’Ecole supérieure de guerre et de l’Ecole supérieure de marine, les 20, 28
février et 12 mars 1920, Paris, Imprimerie nationale, 1920, p. 27 ; opinion dissidente du juge ad
hoc Chagla dans l’affaire du Droit de passage sur territoire indien, exceptions préliminaires,
arrêt, C.I.J., Recueil 1957, p. 176 ; opinion dissidente du juge Krylov dans l’affaire relative à
l’Interprétation des Traités de paix conclus avec la Bulgarie, la Hongrie et la Roumanie,
première phase, avis consultatif, C.I.J., Recueil 1950, p. 111 ; SCELLE, Georges, “Les règles
générales du droit de la paix”, R.C.A.D.I., t. 46, 1933-IV, p. 415.
107
Affaire du Personnel diplomatique et consulaire des Etats-Unis à Téheran, mesures
conservatoires, ordonnance du 15 décembre 1979, C.I.J., Recueil 1979, pp. 15-16, §§ 22 et 25 ;
affaire des Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci (Nicaragua c.
Etats-Unis d’Amérique), fond, arrêt, C.I.J., Recueil 1986, §§ 258-263 et 265 ; CASTBERG, op.
cit. (note 62) ; opinion dissidente du juge Anzilotti dans l’affaire de la Compagnie d’électricité
de Sofia et de Bulgarie, arrêt, C.P.J.I., série A/B, n° 77, p. 95 (1939) ; DHYANI, op. cit. (note
42), p. 79 et 82 ; plaidoiries de M. Kamenov au nom de la Bulgarie dans l’affaire de l’Incident
aérien du 27 juillet 1955, C.I.J. Mémoires, Incident aérien du 27 juillet 1955. Etats-Unis c.
Bulgarie, 1957, pp. 428 et ss ; plaidoiries du professeur Cot au nom de la Bulgarie dans la même
affaire, ibid., pp. 560 et ss.

48
 49

dans le domaine réservé les droits dépendant de la souveraineté,108 soit en

considérant que la souveraineté, à l’instar du domaine réservé, peut être
restreinte par le droit international,109 soit enfin en soutenant que la

108
NEGULESCO, La jurisprudence de la Cour …, op. cit. (note 42), p. 27 ; opinion dissidente
du juge ad hoc Chagla dans l’affaire du Droit de passage sur territoire indien, exceptions
préliminaires, arrêt, C.I.J., Recueil 1957, pp. 174 et 176 ; position de l’Iran dans l’affaire de
l’Anglo-iranian Oil Co., C.I.J. Mémoires, Anglo-Iranian Oil Co. Royaume-Uni c. Iran, 1952, p.
11 ; RALSTON, International Arbitration …, op. cit. (note 57), p. 44 ; SCELLE, « Règles
générales … », op. cit. (note 106), p. 415.
109
Affaire des Décrets de nationalité promulgués en Tunisie et au Maroc, avis consultatif,
C.P.J.I., série B, n° 4, p. 25 (1923) ; affaire des Zones franches de la Haute-Savoie et du Pays de
Gex, ordonnance, C.P.J.I., série A, n° 24, p. 12 (1930) ; affaire des Zones franches de la Haute-
Savoie et du Pays de Gex, arrêt, C.P.J.I., série A/B, n° 46, pp. 149, 161, 164, 166, 167 et 168
(1932) ; affaire du Personnel diplomatique et consulaire des Etats-Unis à Téheran, mesures
conservatoires, ordonnance, C.I.J., Recueil 1979, pp. 15-16 et fond, arrêt, C.I.J., Recueil 1980,
p. 18, § 34 ; affaire des Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci
(Nicaragua c. Etats-Unis d’Amérique), fond, arrêt, C.I.J., Recueil 1986, pp. 131-133, §§ 258-
263 ; ANSARI, M.H., « Some Reflections on the Concepts of Intervention Domestic
Jurisdiction and International Obligation », Indian Journal of International Law, vol. 35, 1995,
pp. 198 et 201 ; BERNHARDT, Rudolf, « Discussion », International Law and Municipal Law,
Proceedings of the German-Soviet Colloquy on International Law at the Institut für
Internationales Recht an der Universität Kiel 4 to 8 May 1987, éd. par Grigory I. Tunkin and
Rüdiger Wolfrum, Berlin, Duncker & Humblot, 1987, p. 132 ; KUNZ, Joseph L., « The
Nottebohm Judgment (Second Phase) », A.J.I.L., vol. 54, 1960, pp. 45-46 ; MITROVIC,
Tomislav, « Non-Intervention in the Internal Affairs of States », Principles of International Law
Concerning Friendly Relations and Cooperation, éd. par M. Sahovic, The Institute of
International Politics and Economics, Belgrade, Dobbs Ferry, N.Y., Oceana Publications, Inc.,
1972, p. 240 ; Neuvième Conférence des Pays non alignés tenue en septembre 1992 à Jakarta ;
opinion dissidente du juge Anzilotti dans l’affaire de la Compagnie d’électricité de Sofia et de
Bulgarie, arrêt, C.P.J.I., série A/B, n° 77, p. 95 (1939) ; opinion dissidente des juges Guerrero,
Rostworowski, Fromageot et Urrutia dans l’affaire du Traitement des nationaux polonais et des
autres personnes d’origine ou de langue polonaise dans le territoire de Dantzig, avis
consultatif, C.P.J.I., série A/B, no 44, pp. 45-46 (1932) ; opinion individuelle du juge Sir Cecil
Hurst dans la même affaire, ibid., p. 54 ; opinion dissidente commune des juges Altamira et Sir
Cecil Hurst dans l’affaire des Zones franches de la Haute-Savoie et du Pays de Gex, arrêt,
C.P.J.I., série A/B, n° 46, p. 175 (1932) ; opinion dissidente du juge Negulesco dans la même
affaire, ibid., p. 198 ; plaidoiries de l’Iran dans l’affaire du Personnel diplomatique et consulaire
des Etats-Unis à Téheran, mesures conservatoires, ordonnance, C.I.J., Recueil 1979, p. 15, § 22
; RALSTON, Jackson H., Supplement to the edition of 1926 ‘The Law and Procedure of
International Tribunals’, California, Stanford University, Stanford University Press, Londres,
Humphrey Milford, Oxford University Press, 1929, p. 124 ; SCHERMERS, Henry, G., « The
obligation to intervene in the domestic affairs of States », Humanitarian Law of Armed Conflict
Challenges Ahead, Essays in Honour of Frits Kalshoven éd. par Astrid J.M. Delissen and Gerald
[Link], Dordrecht, Martinus Nijhoff Publishers, 1991, pp. 584 et 588 ; SCHRIJVER, Nico,
« The Changing Nature of State Sovereignty », B.Y.B.I.L., vol. 70, 1999, pp. 72, 73, 74, 96 et
97 ; SCHWARZENBERGER, Georg, International Law and Order, Londres, Stevens & Sons,
1971, p. 269 ; THIRLWAY, Hugh, « The Law and Procedure of the International Court of
Justice 1960-1989. Part Seven », B.Y.B.I.L., vol. 66, 1995, p. 8 ; WOLFRUM, Rüdiger,
“Discussion”, International Law and Municipal Law, Proceedings of the German-Soviet
Colloquy on International Law at the Institut für Internationales Recht an der Universität Kiel 4
to 8 May 1987, éd. par Grigory I. Tunkin and Rüdiger Wolfrum, Berlin, Duncker & Humblot,
1987, p. 134.

49
 50

souveraineté désigne également l’ensemble des domaines, où chaque Etat

jouit d’une entière liberté de décision.110

La notion de domaine réservé et la souveraineté sont liées. En effet,

les matières qui relèvent du domaine réservé mettent en jeu la
souveraineté étatique. De plus, la souveraineté désigne non seulement la
compétence exclusive d’un Etat, mais aussi une liberté illimitée d’un Etat.
Cette liberté se trouve délimitée par la notion de domaine réservé. 111

Il est dès lors possible de se fonder sur le concept de souveraineté

pour définir la notion de domaine réservé.

Pour ce qui est de l’assimilation du domaine réservé au ‘domaine

sauvegardé par le principe de non-intervention’,112 nous dirons que cette
approche est la conséquence d’un changement terminologique de
l’hypothèse que nous venons de discuter ci-dessus. Le principe de non-
intervention113 est un corollaire de la notion de domaine réservé et est
implicitement contenu à l’alinéa 7 de l’article 2 de la Charte des Nations
Unies.

110
ABI-SAAB, Georges, « Some Thoughts on the Principle of Non-intervention », International
Law : Theory and Practice. Karel WELLENS (éd.), Essays in Honour of Eric Suy, La Haye /
Boston / Londres, Martinus Nijhoff Publishers, 1998, p. 230 ; affaire des Activités militaires et
paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci (Nicaragua c. Etats-Unis d’Amérique), fond,
arrêt, C.I.J., Recueil 1986, p. 124, § 241.
111
POLLUX, “Domestic Jurisdiction”, Acta Scandinavica Juris Gentium, vol. 17, 1948, pp. 13-
35.
112
ERICH, Rafael, “Le Protocole de Genève”, Revue de droit international et de législation
comparée, vol. 5, 1924, p. 532.
113
Ce principe de non-intervention n’est pas celui entendu au sens strict et prévu par les articles
10 du Pacte de la S.D.N. et 2, alinéas 1er et 4, de la Charte des Nations Unies.

50
 51

E. La notion de domaine réservé et les questions d’ordre interne.

La littérature114 a également assimilé la notion de domaine réservé

aux questions d’ordre interne.

114
6 ème principe de l’Acte final de la Conférence d’Helsinki du 1er août 1975 sur la sécurité et la
coopération en Europe ; article 1er, paragraphe 1er de la Convention interaméricaine du 26
décembre 1933 sur les droits et les devoirs des Etats en cas de luttes civiles ; articles 3 (qui, en
sa lettre e, parle des affaires des autres Etats laissant sous-entendre par là les affaires intérieures
des autres Etats) et 19 (où il parle d’’affaires intérieures ou extérieures’) de la Charte de
l’Organisation des Etats américains réformée par le Protocole de Buenos Aires en 1967, par le
Protocole de Cartagena de Indias en 1985, par le Protocole de Washington en 1992 et par le
Protocole de Managua en 1993 ; article 55, paragraphe 1er de la Convention de Vienne sur les
relations diplomatiques (parle d’’affaires intérieures’) ; article 18 de la Charte des Etats
américains (parle d’’affaires intérieures ou extérieures’) ; article 3, 2) de la Charte de
l’Organisation de l’Unité africaine ; article 8 du Pacte de la Ligue arabe ; résolutions 2131 (XX)
du 21 décembre 1965 de l’Assemblée générale des Nations Unies sur l’inadmissibilité de
l’intervention dans les affaires intérieures des Etats et la protection de leur indépendance et de
leur souveraineté et 2625 (XXV) du 24 octobre 1970 de l’Assemblée générale des Nations
Unies relative aux principes du droit international touchant les relations amicales et la
coopération entre les Etats (qui parlent d’’affaires intérieures’) ; résolution 54/168 du 25 février
relative au ‘Respect des principes de la souveraineté nationale et de la non-ingérence dans les
affaires intérieures des Etats en ce qui concerne les processus électoraux’ qui se réfère d’ailleurs
dans son préambule à l’alinéa 7 de l’article 2 de la Charte des Nations Unies ; 9ème Conférence
des Pays non alignés tenue en septembre 1992 à Jakarta ; affaire des Décrets de nationalité
promulgués en Tunisie et au Maroc, avis consultatif, C.P.J.I., série B, no 4, pp. 22 et 25 (1923)
(où la Cour réfère aux affaires intérieures) ; affaire de Certains intérêts allemands en Haute-
Silésie polonaise, compétence, arrêt n° 6, C.P.J.I., série A, n° 6, p. 25 (1925) (où la Cour parle
d’’ordre intérieur’) ; affaire relative aux Conditions de l’admission d’un Etat comme Membre
des Nations Unies (article 4 de la Charte), avis consultatif, 1948, C.I.J., Recueil 1947-1948, p.
60 ; affaire du Sahara occidental, avis consultatif, C.I.J., Recueil 1975, pp. 43-44 (où la Cour
réfère à la structure étatique) ; affaire des Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et
contre celui-ci, fond, arrêt, C.I.J., Recueil 1986, pp. 131-132, § 258 (où la Cour parle de
politique intérieure, d’orientations politiques internes telles que le choix du système politique,
économique et social) ; CAHIER, Philippe, « Changements et continuité du droit international.
Cours général de droit international public », R.C.A.D.I., t. 195, 1985-VI, pp. 37 et 41 (qui
identifie expressément le domaine réservé aux affaires intérieures) ; opinion dissidente du juge
Negulesco dans l’affaire des Zones franches de la Haute-Savoie et du Pays de Gex, arrêt,
C.P.J.I., série A/B, n° 46, p. 190 (1932) (qui parle de question de nature économique et
politique) ; opinions dissidentes des juges Altamira et Cecil Hurst dans la même affaire, ibid., p.
182 ; opinion dissidente du juge Krylov dans l’affaire relative à l’Interprétation des Traités de
paix conclus avec la Bulgarie, la Hongrie et la Roumanie, première phase, avis consultatif,
C.I.J., Recueil 1950, p. 111 (qui parle d’’affaires intérieures’) ; opinion dissidente du juge
Bustamante dans l’affaire de Certaines dépenses des Nations Unies (article 17, paragraphe 2,
de la Charte), avis consultatif, C.I.J., Recueil 1962 (qui parle d’’affaires intérieures’) ; opinion
dissidente du juge Gros dans l’affaire des Essais nucléaires (Australie c. France), arrêt, C.I.J.,
Recueil 1974 (qui parle d’’affaires intérieures’) ; plaidoiries de la Pologne dans l’affaire du
Traitement des nationaux polonais et d’autres personnes d’origine ou de langue polonaise dans
le territoire de Dantzig, avis consultatif, C.P.J.I., série A/B, n° 44, p. 23 (1932) (qui parle
d’’ordre intérieur’) ; plaidoiries de la Turquie dans l’affaire relative à l’Echange des populations
grecques et turques, avis consultatif, C.P.J.I., série B, n° 10, p. 16 (1925) (qui parle d’’ordre
intérieur’) ; plaidoiries de la France dans l’affaire des Zones franches de la Haute-Savoie et du
Pays de Gex, arrêt, C.P.J.I., série A/B, n° 46, p. 107 (1932) ; plaidoiries de l’Iran dans l’affaire
du Personnel diplomatique et consulaire des Etats-Unis à Téhéran, arrêt, C.I.J., Recueil 1986,
p. 8, § 10 (qui parle d’’affaires intérieures’) ; DE VISSCHER, « Justice … », op. cit. (note 64),
p. 44 (parle d’affaires intérieures) ; DUPUY, Pierre-Marie, « Observations sur la pratique

51
 52

Cependant, il n’est pas possible d’établir une égalité mathématique

entre la notion de domaine réservé et une question d’ordre interne. En
effet, le domaine réservé est l’ensemble des matières non encore régies
par le droit international tandis qu’une question d’ordre interne est une
question qui est circonscrite dans les limites spatiales d’un Etat.115 Une
question d’ordre interne est celle qui est située en dedans, qui est tournée
vers l’intérieur.116 De là, il résulte qu’une question peut relever du
domaine réservé sans être d’ordre interne. Par exemple, la formulation
d’une politique étrangère relève du domaine réservé d’un Etat.117 Mais,
par sa nature, elle n’est pas d’ordre interne. Par son objet, elle est plutôt
internationale.

récente des « sanctions » de l’illicite », R.G.D.I.P., t. 87, 1983, p. 535 (qui parle d’affaires
intérieures) ; RIVIER, Alphonse P.O., Les principes du droit des gens, Paris, Arthur Rousseau,
1896, t. I, p. 390 ; ROLIN, Henri, “L’article 10 du Pacte de la Société des Nations”, in: Les
origines et l’oeuvre de la Société des Nations, publié sous la direction de P. Munch,
Copenhague, 1923-1924, vol. 2, p. 480 ; SCHÜCKING et WEHBERG, op. cit. (note 62), pp.
366-367 ; VERHOEVEN, Joe, Droit international public, Bruxelles, Larcier, 2000, pp. 145 et
147 (parle aussi d’affaires intérieures).
115
Black’s Law Dictionary, éd. par Henry Campbell, 6ème éd., St. Paul Minn : West Publishing
Co., 1990, p. 815 : “Internal. Relating to the interior; comprised within boundary lines; of
interior concern or interest; domestic, as opposed to foreign”; “Internal act. That which
transpires within a … government as contrasted with a happening outside such”.
116
Le Nouveau Petit Robert, Paris, Dictionnaires le Robert, 1993, p. 1343.
117
Voir la Résolution 2131 (XX) du 21 décembre 1965 de l’Assemblée générale des Nations
Unies sur l’inadmissibilité de l’intervention dans les affaires intérieures des Etats et la protection
de leur indépendance et de leur souveraineté (« Reconnaissant que le respect rigoureux du
principe de la non-intervention des Etats dans les affaires intérieures et extérieures d’autres
Etats est essentiel pour la réalisation des buts et principes des Nations Unies … Aucun Etat n’a
le droit d’intervenir, directement ou indirectement, pour quelque raison que ce soit, dans les
affaires intérieures ou extérieures d’un autre Etat ». C’est nous qui soulignons deux fois
l’adjectif ‘extérieures’. Voir également la Résolution 2625 (XXV) du 24 octobre 1970 de
l’Assemblée générale des Nations Unies relative aux principes du droit international touchant
les relations amicales et la coopération entre les Etats, qui reprend cette dernière phrase de la
résolution 2131 en ajoutant après le terme ‘aucun Etat’ les mots ‘ni groupe d’Etats’ et la
proposition suivante : Les Etats doivent conduire leurs relations internationales dans les
domaines économique, social, culturel, technique et commercial conformément aux principes de
l’égalité souveraine et de la non-intervention ». C’est nous qui soulignons. Dans l’affaire des
Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci, fond, arrêt, C.I.J., Recueil
1986, p. 108, § 205, la Cour dit : « A cet égard, elle [la Cour] note que, d’après les formulations
généralement acceptées, ce principe [principe de non-intervention d’un Etat dans les affaires
intérieures et extérieures d’un autre Etat] interdit à tout Etat ou groupe d’Etats d’intervenir
directement ou indirectement dans les affaires intérieures ou extérieures d’un autre Etat.
L’intevention interdite doit donc porter sur des matières à propos desquelles le principe de
souveraineté des Etats permet à chacun d’entre eux de se décider librement. Il en est ainsi du
choix du système politique, économique, social et culturel et de la formulation des relations
extérieures ». Plus loin, ibid., p. 133, § 265, la Cour précise : « … il suffit de constater que la
souveraineté d’un Etat s’étend à l’évidence au domaine de sa politique extérieure et qu’il
n’existe pas de règle de droit international coutumier empêchant un Etat de choisir et de
conduire une politique extérieure coordonnée avec celle d’un autre Etat ».

52
 53

De même, une question d’ordre interne peut ne pas relever du

domaine réservé. Tel est le cas d’une question d’ordre interne régie par le
droit international. Ainsi, le droit du travail est une question d’ordre
interne, mais il ne relève pas du domaine réservé. En effet, il existe des
conventions internationales sur le droit du travail qui lient des Etats même
non parties conventionnellement.

En somme, il y a identité entre la notion de domaine réservé et une

question d’ordre interne si et seulement si cette dernière n’est pas régie
par le droit international.

F. La notion de domaine réservé et la clause fédérale.

Ici, la notion de domaine réservé est comparée au domaine résiduel

que la Constitution fédérale laisse à la compétence de chacun des Etats
fédérés, c’est-à-dire aux pouvoirs qui reviennent aux Etats fédérés dans
un système fédéral.118

La comparaison institutionnelle entre le système fédéral et le système

international, considérée au point de vue constitutionnel, tendrait à plaider
en faveur de cette théorie. Celle-ci est caractérisée par les quatre éléments
suivants.

118
BATY, op. cit. (note 106), pp. 44-45 ; DHYANI, op. cit. (note 42), p. 79 ; FENWICK, op.
cit. (note 62), pp. 144-145 ; FITZMAURICE, “General Principles … “, op. cit. (note 99), pp.
66-67 ; FLORY, Maurice, « Organisation des Nations Unies (ONU) – Fondements juridiques
de l’organisation : la reconnaissance du domaine réservé », Jurisclasseur de droit international,
1998, fasc. 120, p. 15 ; KUNZ, « The Nottebohm Judgment …», op. cit. (note 109), p. 46 ;
McDOUGAL, Myres S., “The Impact of International Law upon National Law : A Policy-
Oriented Perspective”, in McDOUGAL, Myres S. et REISMAN, Michael W., International Law
Essays : A Supplement to International Law in Contemporary Perspective, Mineola, New York,
Foundation Press, 1981, p. 451 ; plaidoiries de Lapradelle dans l’affaire des Décrets de
nationalité promulgués en Tunisie et au Maroc, C.P.J.I., série C, n° 2. Conseil de la SdN, 1922,
p. 71 ; SEGAL, Schulim, “Le domaine réservé”, Revue de droit international et de législation
comparée, vol. 15, 1934, p. 32 ; VERDROSS, “Règles générales …”, op. cit. (note 62), p. 360 ;
WALDOCK, « General Course … », op. cit. (note 21), pp. 173 et ss.

53
 54

Premièrement, comme dans le système fédéral, où les pouvoirs non

conférés au gouvernement fédéral sont réservés aux Etats fédérés, 119 dans
le système international, tout ce qui n’est pas régi par le droit international
rentre dans le domaine réservé des Etats. En d’autres termes, la
compétence des Etats fédérés par rapport à celle du gouvernement fédéral
est, à l’instar de celle du droit interne vis-à-vis de celle du droit
international, une exception. Elle est donc résiduelle.

Deuxièmement, de même que le domaine des Etats fédérés peut

s’étendre ou se restreindre suite aux interprétations politiques et
judiciaires de la Constitution fédérale, le domaine réservé des Etats, dans
le cadre international, peut également varier suivant l’interprétation
donnée par des organes politiques et judiciaires du système international.

Troisièmement, comme dans le système fédéral, où il existe un

organe - la Cour suprême, dans le cas des Etats-Unis et le Tribunal fédéral
pour la Confédération suisse120 - chargé de départager, en cas de conflit de
compétence, les autorités fédérales et les Etats fédérés, il existe des
organes chargés de déterminer la notion de domaine réservé en droit
international. Dans le cadre multilatéral, cet organe était le Conseil de la
S.D.N. pour la S.D.N., tandis que pour l’O.N.U., il s’agit de l’organe
saisi, qui détient la ‘compétence de la compétence’. Dans le cadre
bilatéral, le principe de l’autonomie de la volonté commande que la
solution soit donnée par l’autorité, à qui les parties confèrent le règlement
des différends qui les opposent.

119
Voir par exemple le Judiciary Act de 1789 qui prescrit aux juridictions fédérales, pour les
matières non couvertes par une loi fédérale, d’appliquer les ‘laws’ d’un Etat déterminé, celui
que désignent les règles de conflit de lois en vigueur au lieu où la juridiction fédérale saisie est
établie et le Xème amendement à la Constitution des Etats-Unis, en 1791 où il est dit: “The
powers not delegated to the United States by the Constitution, nor prohibited by it to the States,
are reserved to the States ... “.
120
L’article 189, alinéa 1er, lettre d de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18
avril 1999, selon lequel le Tribunal fédéral connaît des différends de droit public entre la
Confédération et les cantons.

54
 55

Quatrièmement, les articles 15, alinéa 8, du Pacte de la S.D.N. et 2,

alinéa 7, de la Charte des Nations Unies, qui traitent du domaine réservé,
sont d’origine fédérale.

En effet, lors de la Conférence de Versailles, la principale

préoccupation des Etats-Unis pour faire insérer l’alinéa 8 de l’article 15
dans le Pacte de la S.D.N, était liée à leur expérience constitutionnelle
qui, depuis 1787, avait abouti à l’élargissement des pouvoirs de l’Etat
fédéral américain aux dépens de ceux des Etats fédérés. Cette extension
créait une crainte chez les délégués américains qui pensaient que les
pouvoirs de la S.D.N. allaient aussi s’étendre aux dépens des Etats qui
allaient en devenir membres.

De même, à la Conférence de San Francisco, le délégué américain

John Foster Dulles a, au nom des Quatre Puissances invitantes, déclaré
que l’alinéa 7 de l’article 2 de la Charte des Nations Unies était destiné à
jouer, dans les rapports entre l’Organisation et ses membres, le même rôle
que celui que remplit la clause fédérale dans la répartition des
compétences entre les organes de la Fédération et les organes des Etats
fédérés. 121

Cependant, si attrayante soit-elle, cette théorie fait abstraction de deux

éléments importants qui faussent toute identification de la notion de
domaine réservé au domaine résiduel que la Constitution fédérale, laisse à
la compétence de chacun des Etats fédérés.

En effet, si elle explique aisément la notion de domaine réservé sous

l’angle des rapports interétatiques indirects, elle n’y parvient pas sous
celui des relations interétatiques directes. Comment cette théorie, qui

121
Séance du Comité I/2 du 14 juin 1945, Conférence de San Francisco, vol. VI, Doc. 1019-
I/1/42, p. 2.

55
 56

compare l’Etat fédéral à une organisation internationale, pouvait-elle

expliquer l’existence de la notion de domaine réservé à l’époque où il n’y
avait pas encore d’organisation internationale disposant d’une
compétence générale, c’est-à-dire à l’époque antérieure à la mise en place
de la S.D.N.?

Par ailleurs, la subdivision étanche qui existe entre le domaine réservé

et le domaine international est parfois absente entre l’Etat fédéral et les
Etats fédérés. En effet, la notion de domaine réservé désigne des matières
régies exclusivement régies par le droit interne et exclut celles qui
relèveraient à la fois du droit interne et du droit international. En
revanche, il y a des domaines qui peuvent être d’une compétence partagée
entre un Etat fédéral et les Etats fédérés.

Par exemple, selon la Constitution fédérale suisse du 18 avril 1999,

les relations avec l’étranger, 122 la sécurité,123 les langues, 124 les rapports
entre l’Eglise et l’Etat,125 le développement durable,126 l’aménagement du
territoire,127 les principes de l’ordre économique,128 la politique

122
Ici, les articles pertinents sont les suivants: les articles 54 (« 1. Les affaires étrangères
relèvent de la compétence de la Confédération ») ; 55 (« 1. Les cantons sont associés à la
préparation des décisions de politique extérieure affectant leurs compétences ou leurs intérêts
essentiels. 2. La Confédération informe les cantons en temps utile et de manière détaillée et elle
les consulte. 3. L’avis des cantons revêt un poids particulier lorsque leurs compétences sont
affectées. Dans ces cas, les cantons sont associés de manière appropriée aux négociations
internationales ») ; 56 (« 1. Les cantons peuvent conclure des traités avec l’étranger dans les
domaines relevant de leur compétence. 2. Ces traités ne doivent être contraires ni au droit et aux
intérêts de la Confédération, ni au droit d’autres cantons. Avant de conclure un traité, les
cantons doivent informer la Confédération »).
123
Article 57 : « 1. La Confédération et les cantons pourvoient à la sécurité du pays et à la
protection de la population dans les limites de leurs compétences respectives. 2. Ils coordonnent
leurs efforts en matière de sécurité intérieure ».
124
Article 70 : « 3. La Confédération et les cantons encouragent la compréhension et les
échanges entre les communautés linguistiques ».
125
Article 72 : « 2. Dans les limites de leurs compétences respectives, la Confédération et les
cantons peuvent prendre des mesures propres à maintenir la paix entre les membres des diverses
communautés religieuses ».
126
Article 73 : « La Confédération et les cantons oeuvrent à l’établissement d’un équilibre
durable entre la nature, en particulier sa capacité de renouvellement, et son utilisation par l’être
humain ».
127
Article 75 : « 2. La Confédération encourage et coordonne les efforts des cantons et collabore
avec eux [en matière d’aménagement du territoire]. 3. Dans l’accomplissement de leurs tâches,

56
 57

conjoncturelle,129 la prévoyance vieillesse, survivants et invalidité,130

l’assurance-chômage,131 l’aide aux victimes132 sont partagées entre la
Confédération et les cantons.

En conséquence, de l’étude de toutes ces théories visées à la Section

II, il apparaît que seule celle qui lie la notion de domaine réservé aux
principes de souveraineté et de non-intervention apporte quelque lumière.
Mais elle aussi se limite à établir des rapports entre ces deux institutions
juridiques. Il en résulte qu’aucune de ces théories n’est parvenue à faire
saisir, sans contestation possible, la notion de domaine réservé. En réalité,
celle-ci ne peut être clairement appréhendée que par le biais de critères de
sa détermination.

Section III. Les critères de détermination de la notion de domaine

réservé.

Selon que l’on se place du point de vue juridique ou politique, il

existe deux critères pour déterminer la notion de domaine réservé : le
droit international (1) et l’’international concern’ (2).

la Confédération et les cantons prennent en considération les impératifs de l’aménagement du

territoire ».
128
Article 94 : « La Confédération et les cantons respectent le principe de la liberté
économique ».
129
Article 100 : « 2. Elle [la Confédération] prend en considération le développement
économique propre à chaque région. Elle collabore avec les cantons et les milieux
économiques ».
130
Article 111 : « 4. En collaboration avec les cantons, elle [la Confédération] encourage la
prévoyance individuelle … ».
131
Article 114 : « 4. La Confédération et les cantons accordent des aides financières dans des
circonstances exceptionnelles ».
132
Article 124 : « La Confédération et les cantons veillent à ce que les victimes d’une infraction
portant atteinte à leur intégrité physique, psyschique ou sexuelle bénéficient d’une aide et

57
 58

1. Le critère juridique : le droit international.

A. Sa portée.

Le critère juridique de détermination de la notion de domaine réservé

figurait à l’article 15, alinéa 8, du Pacte de la S.D.N. Il se fonde sur l’idée
selon laquelle une matière, quelle qu’elle soit, non régie par le droit
international, relève du domaine réservé. L’énoncé classique relatif à
celui-ci est celui que la Cour a émis dans l’affaire des Décrets de
nationalité promulgués en Tunisie et au Maroc :

“La question de savoir si une certaine matière rentre ou ne rentre pas dans le domaine
exclusif d’un Etat est une question essentiellement relative : elle dépend du
développement des rapports internationaux.133 … il suffit de remarquer qu’il se peut très
bien que, dans une matière qui, comme celle de la nationalité, n’est pas, en principe, réglée
par le droit international, la liberté de l’Etat de disposer à son gré soit néanmoins restreinte
par des engagements qu’il aurait pris envers d’autres Etats. En ce cas, la compétence de
l’Etat, exclusive en principe, se trouve limitée par des règles de droit international.
L’article 15, paragraphe 8, cesse alors d’être applicable au regard des Etats qui sont en
droit de se prévaloir desdites règles;134 et le différend sur la question de savoir si l’Etat a
ou n’a pas le droit de prendre certaines mesures, devient dans ces circonstances un
différend d’ordre international qui reste en dehors de la réserve formulée dans ce
paragraphe ”. 135

reçoivent une juste indemnité si elles connaissent des difficultés matérielles en raison de
l’infraction ».
133
Par “rapports internationaux”, il faut ici entendre le droit international. Voir à ce sujet
RAJAN, United Nations and …, op. cit. (note 7), p. 348.
134
VERZIJL, The Jurisprudence …, op. cit. (note 62), 1965, pp. 49-50 propose que cette phrase
se lise comme suit : « L’article 15, paragraphe 8, cesse alors d’être applicable au regard des
Etats qui peuvent invoquer des arguments prima facie raisonnables en faveur de leur thèse qu’ils
sont en droit de se prévaloir de pareilles règles » pour qu’elle se conforme au passage suivant
de la Cour et qui énonce la technique de la conclusion provisoire : « … dès que les titres
invoqués sont de nature à permettre la conclusion provisoire qu’ils peuvent avoir une
importance juridique pour le différend soumis au Conseil … la disposition du paragraphe 8 de
l’article 15 cesse d’être applicable ».
135
Avis consultatif, C.P.J.I., série B, no 4, p. 24 (1923). La Cour a repris le même critère dans
l’affaire des Concessions Mavrommatis en Palestine, arrêt n° 2, C.P.J.I., série A, no 2 (1924) ;
l’affaire de l’Echange des populations grecques et turques, avis consultatif, C.P.J.I., série B, no
10 (1925) ; l’affaire du Traitement des nationaux polonais et des autres personnes d’origine ou
de langue polonaise dans le territoire de Dantzig, avis consultatif, C.P.J.I., série A/B, no 44, p.
24 (1932) ; l’affaire Losinger, ordonnance, C.P.J.I., série A/B, no 67, p. 15 (1936) ; l’affaire de
la Compagnie d’électricité de Sofia et de Bulgarie, arrêt, C.P.J.I., série A/B, no 77 (1939) ;
l’affaire relative à l’Interprétation des Traités de paix conclus avec la Bulgarie, la Hongrie et la

58
 59

Pour qu’une matière relève du domaine réservé, il suffit alors qu’elle

ne fasse l’objet d’aucune obligation juridique internationale.

Cette obligation peut être d’origine conventionnelle ou résulter du

droit international général. En d’autres termes, le droit international
conventionnel et le droit international commun peuvent tous limiter la
notion de domaine réservé.

Cela veut dire que si un Etat, dans l’exercice de son domaine réservé,
cause à un autre Etat un préjudice, la matière sur laquelle porte ce
préjudice sort du domaine réservé.

En effet, dans l’affaire de la Compétence des tribunaux de Dantzig, la

Pologne soutenait que les relations juridiques entre l’Administration
polonaise et les anciens fonctionnaires de Dantzig, devenus fonctionnaires
polonais, devaient être réglées exclusivement par le droit polonais.136 La
Cour décida que cette compétence revenait plutôt aux tribunaux de
Dantzig mais que la Pologne avait le droit de recourir à la procédure
internationale prévue par l’article 39 de la Convention de Paris du 9
novembre 1920,137 si une décision de ces tribunaux dépassait les limites
de la compétence réservée auxdits tribunaux ou était contraire, soit aux

Roumanie, première phase, avis consultatif, C.I.J., Recueil 1950, pp. 65 et 70-71; l’affaire
Nottebohm, deuxième phase, arrêt, C.I.J., Recueil 1955, pp. 20-21; l’affaire relative à
l’application de la Convention de 1902 pour régler la tutelle des mineurs, arrêt, C.I.J., Recueil
1958, p. 67 ; l’affaire de l’Interhandel, exceptions préliminaires, arrêt, C.I.J., Recueil 1959, pp.
24-25 ; l’affaire du Droit de passage sur territoire indien, fond, arrêt, C.I.J., Recueil 1960, pp.
32-33 ; l’affaire du Plateau continental de la mer Egée, arrêt, C.I.J., Recueil 1978, pp. 24, § 59
et 25, § 60 et l’affaire de l’Elettronica Sicula S.p.A. (ELSI), arrêt, C.I.J., Recueil 1989, p. 69, §
116 et pp. 75-76, §§ 127-128.
136
Avis consultatif, C.P.J.I., série B, n° 15 (1928), pp. 17-19.
137
Ibid., p. 9, où cet article est libellé comme suit : “Tout différend qui viendrait à s’élever entre
la Pologne et la Ville libre [de Dantzig] au sujet du présent Traité [Traité de Versailles] ou de
tous autres accords, arrangements et conventions ultérieurs ou de toutes questions touchant aux
relations entre la Pologne et de la Ville libre, sera soumis par l’une ou l’autre Partie à la décision
du Haut-Commissaire qui, s’il l’estime nécessaire, renverra l’affaire au Conseil de la Société des
Nations ”.

59
 60

principes généraux du droit international, soit aux dispositions régissant

les rapports entre la Pologne et Dantzig. 138

Dans l’affaire du Traitement des nationaux polonais et des autres

personnes d’origine ou de langue polonaise dans le territoire de Dantzig,
la Cour a admis que l’application de la Constitution et des lois
dantzikoises aux nationaux polonais et autres personnes d’origine ou de
langue polonaise, pouvait donner lieu à la violation d’une obligation
internationale de Dantzig envers la Pologne, découlant soit de stipulations
conventionnelles, soit du droit international commun, et qu’elle pouvait
ainsi faire naître un différend international dont elle pouvait être saisie. 139

De même, dans son opinion dissidente dans l’affaire de l’Anglo-

Iranian Oil Co., exception préliminaire, le juge Alvarez a soutenu que le
domaine réservé d’un Etat se trouve réduit si ce dernier, dans l’exercice
de son domaine réservé, cause à un autre Etat un dommage. 140

Enfin, dans son opinion individuelle dans l’affaire de Certains

emprunts norvégiens, le juge Lauterpacht a estimé qu’il est certain que la
question de l’interprétation des contrats entre le Gouvernement norvégien
et les obligataires français était de droit norvégien, mais si ce droit
norvégien était reconnu contraire au droit international, cette
contradiction allait entraîner des obligations intenationales à la charge de
la Norvège. 141 En d’autres termes, cela voudrait dire que l’interprétation
des contrats qui relevait du domaine réservé de la Norvège, en sortait pour
relever du domaine international.

138
Ibid., p. 24.
139
Avis consultatif, C.P.J.I., série A/B, n° 44, pp. 24 et 42 (1932).
140
Arrêt, C.I.J., Recueil 1952, p. 128. Dans le même sens, voir les plaidoiries du conseil du
Gouvernement bulgare dans l’affaire de l’Incident aérien du 27 juillet 1955, C.I.J. Mémoires,
Incident aérien du 27 juillet 1955, 1957, p. 435.
141
Arrêt, C.I.J., Recueil 1957, pp. 37-38.

60
 61

Nous retenons donc qu’une matière sort du domaine réservé pour

entrer dans le domaine international une fois qu’elle est régie par le droit
international. Que ce dernier soit conventionnel ou général importe peu.142

Cependant, ce critère du droit international n’a pas été repris

expressément par l’alinéa 7 de l’article 2 de la Charte des Nations Unies.
Est-il alors possible de le déduire de la lecture de cet alinéa?

B. Absence ou existence du critère des titres de droit international dans

l’alinéa 7 de l’article 2 de la Charte des Nations Unies?

Le critère des titres de droit international a été omis de cet alinéa car,
lors de la Conférence de San Francisco, les considérations politiques ont
pris le dessus. En effet, à cette occasion, plusieurs délégations, notamment
celles de la Belgique et de la Grèce, ont proposé l’inclusion à l’alinéa 7
d’un amendement visant à limiter l’interdiction d’intervention dans les
différends portant sur des matières qui, de l’avis de l’Organisation [des
Nations Unies] et suivant le droit international, devaient relever du
domaine réservé d’un Etat. Cependant, cet amendement fut rejeté sur
l’initiative de la délégation américaine représentée par John Foster Dulles,
d’après qui la référence au droit international était impossible en raison de
l’évolution constante de ce droit, et inefficace en raison de la fréquence

142
Voir cependant un point de vue non acceptable de BOS, Maarten, Les conditions du procès
en droit international public, traduit de l’auteur, Bibliotheca Visseriana, 1957, p. 113 et de
HOWELL, John M., “The Commonwealth and the Concept of Domestic Jurisdiction “,
Annuaire canadien de droit international, vol. 5, 1967, p. 15, qui, se fondant sur l’énoncé de la
Cour dans cette affaire des Décrets de nationalité promulgués en Tunisie et au Maroc, avis
consultatif, C.P.J.I., série B, n° 4, pp. 23-24 (1923) qui dit que le domaine réservé envisage des
matières non réglées par le droit international et où chaque Etat est seul maître de ses décisions,
affirment qu’un Etat qui causerait, dans l’exercice de son domaine réservé, un préjudice indirect
à un autre Etat ne serait pas traduit en justice. Autrement dit, selon ces deux auteurs, une matière
sur laquelle porte un préjudice ne sortira pas du domaine réservé pour entrer dans le domaine
international.

61
 62

des répercussions externes de l’activité interne des Etats.143 Le critère des

titres de droit international fut alors omis de ce même alinéa 7.

De cette omission, une pratique étatique et la doctrine ont conclu que

l’alinéa 7 devait être interprété sans référence au droit international. En
effet, la réserve du domaine réservé contenue dans la déclaration
d’acceptation d’Israël du 4 septembre 1950 reprenait textuellement les
termes de cet alinéa 7, car elle ne s’appliquait pas à tout différend relatif à
des affaires qui relevaient essentiellement de la compétence nationale de
l’Etat d’Israël :

« Cette déclaration [la déclaration israélienne d’acceptation de la compétence obligatoire

de la Cour] ne s’applique pas : … b) à tout différend relatif à des affaires qui relèvent
essentiellement de la compétence nationale de l’État d’Israël ». 144

Dans une note explicative annexée à l’instrument du 28 juin 1951

ratifiant cette déclaration, Israël affirmait qu’il se réservait le droit
unilatéral de déterminer si une matière relevait de son domaine réservé et
que l’article 36, alinéa 6, du Statut de la Cour ne s’appliquait pas aux
différends portant sur des matières qui relevaient essentiellement de son
domaine réservé. 145 Par là, Israël considérait sa réserve formulée selon les
termes de cet alinéa 7 comme étant automatique et comme si cet alinéa 7
n’incluait pas le critère des titres de droit international.

143
Harvard Law Review, vol. 72, 1959, p. 735 ; UNCIO, Doc. No 1019, I/142 ; U.S. Department
of State, Charter of the United Nations : Report to the President on the Results of San Francisco
Conference, Department of State Publication 2349, Conference Series, vol. 71, 1945, p. 45.
144
C.I.J. Annuaire, 1950-1951, p. 191. C’est nous qui soulignons. La même réserve a été reprise
dans sa nouvelle déclaration du 17 octobre 1956, C.I.J. Annuaire, 1956-1957, p. 213.
Cependant, il est difficile de dire si cette réserve est encore en vigueur car l’Israël ne figure plus
parmi les Etats ayant accepté la compétence de la Cour au titre de l’alinéa 2 de l’article 36 du
Statut de la Cour. Le dernier Annuaire où l’on retrouve sa déclaration est celui de 1984-1985,
pp. 81-82. Il y est dit que cette déclaration prendra fin par notification. Mais l’on ne trouve pas
cette déclaration dans les Annuaires de la C.I.J. postérieurs à celui de 1984-1985 et l’on ne
trouve pas non plus où elle aurait pris fin.
145
Ibid., pp. 191-192.

62
 63

Dans le même sens, Georg Schwarzenberger affirme que l’alinéa 7

autorise également les Etats à décider si une matière rentre dans leur
domaine réservé. 146

De manière implicite, Herbert Briggs et Benedetto Conforti estiment

aussi que les termes du paragraphe 8 de l’article 15 du Pacte de la S.D.N.
n’ont pas été remplacés par ceux de l’alinéa 7 et que les deux alinéas ne
sont pas identiques.147 En termes explicites, ces deux auteurs veulent
signifier que le critère des titres de droit international qui existait dans le
paragraphe 8, dont les termes n’ont pas été repris par cet alinéa 7, est
absent dans ce dernier.

Il est difficile d’accepter ces points de vue qui consistent à lire

l’absence de critère tiré du droit international dans cet alinéa 7. Les
raisons en sont les suivantes. Primo, il est aisé de dire que c’est un
principe de droit que toute compétence, qu’elle soit celle d’un organe
politique ou d’un tribunal, est, de par sa nature même, un concept
juridique, une matière de droit, de sorte que les affaires ne peuvent être
considérées comme relevant du domaine réservé ou du domaine
international, qu’en vertu du droit international.

Secundo, lors des discussions qui ont eu lieu, à propos de l’alinéa 7,

au sein du Comité I/1 lors de la Conférence de San Francisco, les

146
SCHWARZENBERGER, Georg, International Law as Applied by International Courts and
Tribunals, vol. 3: International Constitutional Law, Londres, Stevens & Sons, 1976, p. 232.
Cependant, cet auteur est d’une certaine ambiguïté car il affirme aussi que cet alinéa 7 autorise
les organes des Nations Unies à décider si une matière rentre ou non dans le domaine réservé
d’un Etat. Or, parmi ces organes, il y a la Cour qui va nécessairement appliquer le droit
international. En revanche, SZAFARZ, The Compulsory Jurisdiction …, op. cit. (note 11), p. 53
est plus nuancé. Selon lui, la formule de cet alinéa 7 indique les matières régies à la fois par le
droit international et par le droit interne : “The second form of the objective formula excludes
disputes which are ‘essentially’ within the domestic jurisdiction of a given State. This covers
matters which are governed partly by international law and partly by municipal law ”.
147
BRIGGS, “Reservations …”, op. cit. (note 11), p. 319 ; CONFORTI, op. cit. (note 11), p.
230, § 5. Voir aussi, bien que de manière implicite, les plaidoiries du professeur Rolin dans
l’affaire de l’Anglo-iranian Oil Co., C.I.J. Mémoires, Anglo-Iranian Oil Co. Royaume-Uni c.

63
 64

délégations présentes ont affirmé que la compétence pour déterminer le

caractère national ou international d’un problème appartient aux organes
des Nations Unies saisis et non aux Etats.148 Dès lors, la Cour, un organe
des Nations Unies qui, selon l’alinéa 1er de l’article 38 de son Statut, doit
décider conformément au droit international, ne doit appliquer que le droit
international, une fois saisie d’un différend rentrant dans le champ
d’action de l’alinéa 7.

Tertio, il y a l’attitude de la Cour dans l’affaire relative à

l’Interprétation des Traités de paix conclus avec la Bulgarie, la Hongrie
et la Roumanie, première phase. En effet, dans cette affaire, la Cour n’a
certes pas dit expressément que cet alinéa 7 prévoyait le critère des titres
de droit international. Cependant, elle n’a pas fait de distinction entre les
adverbes ’seulement’ et ’essentiellement’, figurant respectivement à
l’alinéa 8 de l’article 15 du Pacte de la S.D.N. et à l’alinéa 7 de l’article 2
de la Charte,149 alors que l’affaire se prêtait parfaitement à une telle
distinction. Par là, elle a laissé entendre qu’à l’instar de l’alinéa 8, cet

Iran, 1952, p. 132, où il considère que cet alinéa 7 est de portée plus large que l’article 15,
paragraphe 8 du Pacte de la S. D. N.
148
Documents de la Conférence des Nations Unies pour l’Organisation internationale, vol. XIII,
Document 750-IV/2/B/1. Dans le rapport du Comité IV/2, Doc. 933, IV/2/42, Doc. XIII, p. 709,
il est dit ceci : « Dans l’activité journalière des divers organes de l’Organisation [des Nations
Unies], il est inévitable que chacun d’eux interprète les différentes dispositions de la Charte
comme étant applicables à ses fonctions propres. Ce processus est inhérent au fonctionnement
d’une organisation agissant en vertu d’un instrument définissant ses fonctions et ses
compétences. Il se manifestera dans le fonctionnement d’organes tels que l’Assemblée générale,
le Conseil de sécurité ou la Cour internationale de Justice. En conséquence, il n’est pas
nécessaire d’introduire dans la Charte une disposition autorisant ou approuvant la mise en œuvre
normale de ce principe ».
149
Avis consultatif, C.I.J., Recueil 1950, pp. 70-71. Dans le même sens, voir l’argument de
Cohen au nom des Etats-Unis, C.I.J. Mémoires, Interprétation des Traités de paix conclus avec
la Bulgarie, la Hongrie et la Roumanie. Assemblée générale ONU, 1949, p. 278 ; plaidoiries de
Sir Gerald FITZMAURICE, ibid., p. 314 ; WALDOCK, « General Course … », op. cit. (note
21), p. 130. Cependant, le juge Krylov, dans son opinion dissidente dans l’affaire de
l’Interprétation desTraités de paix conclus avec la Bulgarie, la Hongrie et la Roumanie, avis
consultatif, C.I.J., Recueil 1950, p. 112), et Bourquin, conseil du gouvernement Portugal dans
l’affaire du Droit de passage sur territoire indien, C.I.J. Mémoires, Droit de passage sur
territoire indien. Portugal c. Inde, vol. I-V, 1955, p. 166, considèrent que le domaine réservé
s’est considérablement aggrandi sous le régime de la Charte des Nations Unies et qu’une affaire
régie par un traité peut continuer à relever essentiellement du domaine réservé.

64
 65

alinéa 7 devait être compris comme contenant le critère des titres de droit
international.150

Quarto, dans l’affaire de l’Anglo-Iranian Oil Co., exception

préliminaire, aucune partie au procès n’a distingué l’alinéa 8 de l’article
15 du Pacte de la S.D.N. de l’alinéa 7 de l’article 2 de la Charte des
Nations Unies. En effet, l’Iran a soutenu que les réserves contenues dans
sa déclaration151 et dans celle du Royaume-Uni,152 selon lesquelles les
différends relatifs à des questions qui, d’après le droit international,
relevaient de leur compétence exclusive, étaient exclus de la compétence
de la Cour, devaient s’entendre comme s’étendant aux questions qui sont
essentiellement de la compétence nationale des Etats.153 Cette extension
des réserves formulées selon l’alinéa 8 de l’article 15 du Pacte de la
S.D.N. à l’alinéa 7 de l’article 2 implique que l’Iran entendait que ce
dernier contenait aussi le critère des titres de droit international, qui
figurait dans le premier et dans les réserves susvisées.

De son côté, le Royaume-Uni plaida, de manière expresse, cette

absence de différence entre les deux alinéa susmentionnés.

Quinto, la jurisprudence de la Cour ultérieure à l’entrée en vigueur de

l’alinéa 7 de l’article 2 de la Charte des Nations Unies, où ce dernier était
parfois en cause, a toujours retenu le critère des titres de droit
international pour déterminer le domaine réservé. A ce propos, nous
pouvons citer les affaires relatives à l’Interprétation des Traités de paix

150
BRIGGS, “Reservations …”, op. cit. (note 11), p. 326 ; le même, “The United States and the
International Court of Justice …”, op. cit. (note 11), p. 304 ; MERRILLS, “The Optional Clause
Today …”, op. cit. (note 11), p. 112 ; plaidoiries du Royaume-Uni dans l’affaire de l’Anglo-
Iranian Oil Co., C.I.J. Mémoires, Anglo-Iranian Oil Co. Royaume-Uni c. Iran, 1952, pp. 156-
158, 162, 378-379, 562-563, 576-578 et 660 ; STARACE, Vincenzo, La competenza della Corte
Internationale di Giustizia in materia contensiosa, Napoli, Jovene, 1970, p. 205 ; WALDOCK,
”The Plea …”, op. cit. (note 11), pp. 126 et 129-130.
151
Série E, no 6, p. 53.
152
Série E, no 16, p. 339.
153
Arrêt, C.I.J., Recueil 1952, p. 99.

65
 66

conclus avec la Bulgarie, la Hongrie et la Roumanie, première phase;154

Nottebohm, deuxième phase; 155 à l’Application de la Convention de 1902
pour régler la tutelle des mineurs;156 Interhandel, exceptions
préliminaires;157Droit de passage sur territoire indien, fond.158

Enfin, l’élimination du critère des titres de droit international de

l’alinéa 7 de l’article 2 de la Charte des Nations Unies rendrait le domaine
réservé automatique. En même temps, elle permettrait à chaque Etat
d’interpréter comme il l’entendrait une disposition de la Charte des
Nations Unies, alors que cette interprétation n’est exercée que par chaque
organe des Nations Unies, dans l’exercice de ses fonctions.

Dès lors, nous retiendrons que l’alinéa 7 de l’article 2 de la Charte des

Nations Unies contient le critère des titres de droit international, bien que
de manière implicite.

Cependant, si pour exclure une matière du domaine réservé, nous

nous limitions au critère des titres de droit international, nous pourrions
aboutir à un non liquet et disculper un Etat qu’un organe politique aurait
pourtant tenu responsable. En effet, dans un différend porté devant un
organe politique - le Conseil de sécurité, l’Assemblée générale -, un Etat
défendeur pourrait alléguer qu’il n’était pas lié par une règle de droit
international l’obligeant à faire ou à s’abstenir de faire ce qu’un Etat
demandeur exige, et demander à l’organe politique en question une
décision basée sur le droit international. Si, comme le prétend l’Etat
défendeur, la règle du droit international en la matière n’existait pas,
l’organe politique s’abstiendrait de décider et absoudrait l’Etat défendeur,
quelle que soit la gravité du différend.

154
Avis consultatif, C.I.J., Recueil 1950, p. 65.
155
Arrêt, C.I.J., Recueil 1955, p. 4.
156
Arrêt, C.I.J., Recueil 1958, p. 67.
157
Arrêt, C.I.J., Recueil 1959, pp. 24-25.
158
Arrêt, C.I.J., Recueil 1960, p. 6.

66
 67

La raison en est que les termes de l’alinéa 2 de l’article 15 du Pacte

de la S.D.N., qui autorisait le Conseil et l’Assemblée de la S.D.N., à
exercer leurs fonctions de médiateurs ou de conciliateurs dans toutes les
circonstances de nature à affecter les relations internationales, n’ont pas
été repris par la Charte des Nations Unies.159

Cependant, cet organe politique aurait agi sous l’angle juridictionnel,

alors qu’il dispose de compétences bien plus larges que celles d’une
juridiction car, en plus des différends de droit international, il doit
connaître des différends d’intérêt international et faire des propositions de
règlement, à propos de litiges qui empiètent même sur le domaine réservé.

Pour éviter ce non liquet et tenir compte des pouvoirs plus étendus
des organes politiques, la pratique des organisations internationales a
développé empiriquement un autre critère appelé ‘international concern’.

2. Le critère politique : l’’international concern’.

A. L’origine du critère politique.

L’essence de l’’international concern’ date de l’affaire des Iles

d’Aland. En effet, la Commission des juristes chargée d’étudier cette
affaire a décidé :

“Si la question des Iles d’Aland sort du domaine de la politique interne, c’est, d’après
nous, parce qu’elle a pris une extension et une importance internationales si considérables
qu’il est nécessaire de la soumettre à la haute autorité que représente aux yeux du monde la
Société des Nations … Il [le peuple alandais] a su exprimer ses craintes et ses aspirations
avec une force telle qu’il a réussi à entraîner avec lui dans le débat l’opinion publique
d’une vaste portion du monde civilisé”. 160

159
Malgré les hypothèses selon lesquelles elle rentrait dans le domaine réservé de l’une des
parties et qu’elle n’était pas régie par le droit international.
160
Journal Officiel de la Société des Nations, Supplément spécial no 3, octobre 1920, pp. 4-5.

67
 68

Par ce passage, la Commission des juristes veut dire qu’une question

sort du domaine réservé pour relever de la compétence de la S.D.N., une
fois qu’elle a pris une extension ou une importance internationale et
qu’elle intéresse une vaste portion du monde. Cependant, la Commission
des juristes n’a pas utilisé de manière expresse le terme ‘international
concern’.

Ce fut l’article 12 du Traité de paix signé à Versailles le 28 juin 1919,

qui utilisa pour la première fois de façon explicite l’expression
’international concern’ dans sa version anglaise et ‘intérêt international’
dans sa version française. 161

Sous le régime des Nations Unies, l’expression fut utilisée pour la

première fois lors de la première session de l’Assemblée générale des
Nations Unies en 1946 à propos de la question espagnole.162 En effet, bien
que la situation espagnole relevât prima facie du domaine réservé de
l’Espagne et ne justifiât pas l’application du chapitre VII de la Charte,
l’Assemblée générale des Nations Unies décida qu’une action était
nécessaire pour prévenir des ramifications internationales du fascisme.

161
Dans sa version anglaise, cet article dispose entre autres : ”Poland agrees that the stipulations
in the foregoing Articles, so far as they affect persons belonging to racial, religious or linguistic
minorities, constitute obligations of international concern and shall be placed under the
guarantee of the League of Nations …”. C’est nous qui soulignons. La version française de ce
même passage se lit comme suit : ” La Pologne agrée que, dans la mesure où les stipulations des
articles précédents affectent des personnes appartenant à des minorités de race, de religion ou de
langue, ces stipulations constituent des obligations d’intérêt international et seront placées sous
la garantie de la Société des Nations …”. C’est nous qui soulignons.
162
Cependant, HOWELL, “The Commonwealth and …”, op. cit. (note 142), pp. 14 et 27-29 dit
que ce critère de l’’international concern’ a été appliqué pour la première fois par l’Assemblée
générale lors de l’affaire du Traitement des Indiens dans l’Union de l’Afrique du Sud. Il est
difficile d’accepter le point de vue de cet auteur canadien. En effet, ce point de vue semble être
dicté par un certain nationalisme, car il revient à soutenir que l’application de l’’international
concern’ a été faite sur proposition des Etats du Commonwealth, dont le Canada ; ainsi le
Commonwealth aurait joué un rôle considérable dans l’élaboration de la notion de domaine
réservé.

68
 69

B. La portée du critère politique.

Selon l’’international concern’, une matière non régie par le droit

international ne relève pas nécessairement du domaine réservé. Elle n’en
relèvera pas si une situation qui y entre prima facie, entraîne des
conséquences au niveau international (‘international repercussions’).163

Une telle situation justifierait l’intervention de la communauté

internationale, car ce qui se passe dans un Etat peut avoir des
répercussions inéluctables sur un autre.

Les deux critères – le droit international et l’’international concern’-

que nous venons d’analyser ci-dessus rendent la notion de domaine
réservé relative et évolutive. En effet, le domaine en question varie d’un
Etat à l’autre et dépend des rapports internationaux dans lesquels un Etat
est engagé. Les Etats ne sont impliqués dans les relations
internationales ni au même degré, ni au même titre: en effet, certains sont
plus isolationnistes que d’autres. Plus ces rapports internationaux se
réduisent, plus le domaine réservé s’étend. Mais cette hypothèse est
purement théorique, car, en réalité, nous constatons aujourd’hui une
réduction progressive du domaine réservé au profit du domaine
international. Cette réduction est due à l’accroissement régulier de

163
CONFORTI, op. cit. (note 11), p. 220, § 3 ; ROSS, Alf, “La notion de ‘compétence
nationale’ dans la pratique des Nations Unies. Une rationalisation a posteriori”, Mélanges
offerts à Henri Rolin, Problèmes de droit des gens, Paris, Pedone, 1964, pp. 291 et ss. Pour plus
de détails sur la définition et le caractère constitutionnel de ce critère, nous référons notamment
à A.I.D.I., t. I, vol. 43, 1950, pp. 5-41 ; t. I, vol. 44, 1952, pp. 137-180 ; t. II, vol. 45, 1954, pp.
108-109, 292-293 et 299-300 ; CANÇADO TRINDADE, Antonio A., “The Domestic
Jurisdiction of States in the Practice of the UN and Regional Organizations”, International and
Comparative Law Quarterly, vol. 25, 1976, pp. 715-765 ; FENWICK, Charles G., “Where Is
There a Threat to the Peace?-Rhodesia”, A.J.I.L., vol. 61, 1967, pp. 735-755 ; McDOUGAL,
Myres S., “Rhodesia and the United Nations : The Lawfulness of International Concern”,
A.J.I.L., vol. 62, 1968, pp. 1-19 ; GOWLLAND-DEBBAS, Vera, “The Expanding International
Concern”, Peace Review, vol. 5, 1993 ; HOWELL, “The Commonwealth and ... “, op. cit. (note
142), p. 16 ; le même, “A Matter of International Concern”, A.J.I.L., vol. 63, 1969, pp. 771-782
; PREUSS, “Article 2, Paragraph 7, of the Charter of the United Nations …”, op. cit. (note 7),
pp. 553-653 ; SCHÜCKING et WEHBERG, op. cit. (note 62), p. 591 ; VIRALLY, Michel,
L’Organisation mondiale, Paris, A. Colin, 1972, pp. 213-214.

69
 70

l’interdépendance interétatique et de l’intégration de la société

internationale. Peut-on en déduire que la notion de domaine réservé sera
vouée à disparaître? Cela pose le problème de la disparition ou du
maintien de la notion de domaine réservé.

Section IV. Disparition ou maintien de la notion de domaine réservé?

Dans la doctrine, on rencontre des auteurs qui soutiennent que la

réduction progressive du domaine réservé pourrait annoncer sa
disparition.164 Cependant, une simple référence aux éléments pouvant
résulter d’une analogie entre la notion de domaine réservé et la clause
fédérale rend inacceptable ce point de vue.

En effet, comme un système fédéral disparaîtrait si les membres

d’une fédération perdaient tous les pouvoirs qui leur sont reconnus par la
constitution fédérale, le droit international périrait si les Etats n’avaient
plus de domaine réservé. Cela aurait pour effet le remplacement du
système fédéral par un régime centralisateur tandis que, sur le plan
international, on assisterait au règne d’un Etat mondial.

164
CAHIER, op. cit. (note 114), p. 38 (« Compte tenu du développement extraordinaire du droit
international dans les secteurs les plus divers : économique, culturel, communication, social,
droits de l’homme et du travail, l’étendue du domaine réservé tend à se restreindre
considérablement ; on peut même imaginer, à plus au moins long terme, sa disparition ») ;
CARREAU, op. cit. (note 63), p. 347 ; MAREK, Krystyna, “Les rapports entre le droit interne
et le droit international à la lumière de la jurisprudence de la Cour permanente de Justice
internationale”, R.G.D.I.P., t. 66, 1962, pp. 262-263 (« Le domaine réservé des Etats existe bien,
mais il n’existe qu’aussi longtemps que les ‘matières’ qu’il réglemente n’ont pas été soumises à
une réglementation internationale, toujours possible. Une disparition totale du domaine réservé
des Etats dans l’avenir ne pourrait nullement être exclue de par la nature même des choses. …
un développement progressif du droit international peut bien conduire à une situation où la
notion de ‘domaine réservé’ sera réservée exclusivement et précisément au droit
international »). Dans un sens moins catégorique mais tendant vers la disparition du domaine
réservé, voir aussi l’extrait du discours tenu le 27 janvier 1993 à l’Institut royal des affaires
étrangères par Douglas Hurd - ancien Secrétaire d’Etat britannique aux affaires étrangères et du
Commonwealth : “Now that Article [2.7 of the United Nations Charter] is increasingly eroded
as humanitarian concerns prevail over the respect for each nation’s right to manage or mis-
manage its affairs and its subjects”, B.Y.B.I.L., vol. 64, 1993, p. 599.

70
 71

Cette dernière évolution serait contraire au principe de l’égalité

souveraine des Etats inscrit notamment à l’article 2, alinéa 1er, de la
Charte des Nations Unies. La communauté internationale continue à se
composer d’Etats indépendants les uns des autres, d’Etats qui se
gouvernent eux-mêmes, d’Etats souverains. Et pour régir les rapports
juridiques interétatiques tant qu’il y en aura, un droit international sera
toujours nécessaire et indispensable. Par conséquent, la notion de
domaine réservé, inhérente au droit international, perdurera également.

Notre position en faveur de la persistance de la notion de domaine

réservé peut se résumer dans la formule syllogistique suivante : si la
notion de domaine réservé est inhérente au droit international (prémisse
majeure) et si le droit international doit continuer à exister pour régir les
rapports juridiques entre Etats indépendants et souverains (prémisse
mineure), alors cette notion [de domaine réservé] perdurera, quelle que
soit la rapidité avec laquelle elle se réduit et se réduira (conclusion).165

Section V. Le droit international : le critère de détermination de la

notion de domaine réservé retenu.

Aux fins de la présente étude, qui porte sur ‘L’exception du domaine

réservé dans la procédure de la Cour internationale’, nous allons rejeter le
critère de l’’international concern’ et retenir seulement celui des titres de
droit international. Cette décision est fondée sur un passage de l’avis de la
Cour dans l’affaire des Décrets de nationalité promulgués en Tunisie et
au Maroc :

165
Voir une idée similaire chez SHAW, International …, op. cit. (note 62), 1997, p. 455 : “The
expanding scope of United Nations concern has succeeded in further limiting the extent of the
doctrine of domestic jurisdiction. Nevertheless, the concept does retain validity in recognising
the basic fact that state sovereignty within its own territorial limits is the undeniable foundation
of international law as it has evolved …”.

71
 72

“Les mots ’compétence exclusive’ semblent ... envisager certaines matières qui, bien que
pouvant toucher de très près aux intérêts de plus d’un Etat, ne sont pas, en principe, réglées
par le droit international ”. 166

Dans ce passage, la Cour a écarté le critère de l’’international

concern’ en faveur de celui des titres de droit international, en considérant
le domaine réservé d’un Etat comme l’ensemble des matières non régies
par le droit international, même si elles intéressent d’autres Etats. La Cour
n’a cependant pas mis en évidence les éléments plaidant en faveur du rejet
du critère de l’’international concern’.

Toutefois, nous pouvons nous-même mettre en évidence deux

éléments qui justifieraient ce rejet. D’une part, le critère de
l’’international concern’ ne vaut que pour les organes politiques, qui
peuvent appliquer aussi bien la lex lata que la lex ferenda, et n’a rien à
avoir avec des organes judiciaires comme la Cour, dont l’activité se fonde
exclusivement sur la lex lata et ne consiste qu’à dire le droit, c’est-à-dire à
régler les différends en se basant sur le droit international conformément
aux articles 36, alinéa 2, et 38, alinéa 1er, de son Statut.167

A l’instar d’autres juridictions, la Cour n’est pas la gardienne de tous

les intérêts sans distinction; elle ne veille que sur les intérêts
juridiquement protégés. Tant que les intérêts des sujets du droit
international ne sont pas réglés par le droit, il n’est pas possible d’agir
devant la Cour. Il n’y a de recours à elle qu’en cas d’opposition d’intérêts
juridiques, de divergence d’opinions sur la concrétisation du droit
objectif.

166
Avis consultatif, C.P.J.I., série B, no 4, pp. 23-24 et 25 (1923).
167
Voir par exemple l’affaire du Sud-Ouest africain, deuxième phase, arrêt, C.I.J., Recueil 1966,
pp. 47-48, où la Cour dit que ce qui relève du domaine politique outrepasse ses fonctions de
tribunal, qu’elle n’est pas un organe législatif et que sa mission est d’appliquer le droit tel
qu’elle le constate et non de le créer.

72
 73

En second lieu, l’application d’un tel critère aboutirait à des décisions

non obligatoires, car aucune disposition de la Charte des Nations Unies
n’oblige les parties à accepter la décision d’un organe politique. Or,
l’application d’un critère juridique par un organe judiciaire tel que la Cour
sur le bien-fondé de l’exception de domaine réservé, donne lieu à une
décision obligatoire pour les parties et est parfaitement en accord avec le
deuxième alinéa du préambule de la Charte des Nations Unies, selon
lequel les Nations Unies sont résolues “à créer les conditions nécessaires au maintien
de la justice et du respect des obligations nées des traités et autres sources du droit international
”.

Si alors la notion de domaine réservé se détermine selon le droit

international et si la Cour, dans l’exercice de sa fonction judiciaire, doit
appliquer le droit international pour régler les différends qui lui sont
soumis, est-il nécessaire qu’une réserve 168 à cet effet, soit formulée dans

168
La réserve du domaine réservé est prévue par les articles V du Traité américain de règlement
pacifique (« Pacte de Bogotà ») signé à Bogotà le 30 avril 1948 et 27, lettre b, de la Convention
européenne pour le règlement pacifique des différends signée à Strasbourg le 29 avril 1957. Elle
a également été formulée par un grand nombre d’Etats individuellement dans leurs déclarations
d’acceptation de la compétence obligatoire. Ces Etats sont les suivants : la Grande-Bretagne
(déclaration du 19 septembre 1929, série D, no 6, p. 45, remplacée successivement par les
déclarations des 28 février 1940, série E, no 16, p. 339 ; 2 juin 1955, C.I.J. Annuaire 1954-1955,
p. 182 ; 31 octobre 1955, C.I.J. Annuaire 1955-1956, p. 179 ; 18 avril 1957, C.I.J. Annuaire
1956-1957, p. 220 ; 26 novembre 1958, C.I.J. Annuaire 1958-1959, p. 219 ; 27 novembre 1963,
C.I.J. Annuaire 1963-1964, p. 236) ; l’Albanie (déclaration du 17 septembre 1930, série D, no 6,
p. 52, remplacée par celle du 7 novembre 1935, série E, no 12, p. 335) ; l’Argentine (déclaration
du 28 décembre 1935, série E, no 12, p. 335) ; l’Australie (déclaration du 20 septembre 1929,
série D, no 6, p. 49, remplacée successivement par celles des 21 août 1940, série E, no 16, p. 335
; 6 février 1954, C.I.J. Annuaire 1953-1954, p. 210) ; la Barbade (déclaration du 24 juillet 1980,
C.I.J. Annuaire 1996-1997, p. 91) ; le Botswana (déclaration du 14 janvier 1970, C.I.J. Annuaire
1996-1997, pp. 92-93) ; le Brésil (déclaration du 26 janvier 1937, série E, no 13, p. 277) ; le
Cambodge (déclaration du 9 septembre 1957, C.I.J. Annuaire 1996-1997, p. 94) ; le Canada
(déclaration du 20 septembre 1929, série D, no 6, p. 50, remplacée successivement par celles des
10 septembre 1985 et 10 mai 1994, C.I.J. Annuaire 1996-1997, pp. 95-96) ; Chypre (déclaration
du 19 avril 1988, C.I.J. Annuaire 1996-1997, pp. 96-97) ; l’Egypte (déclaration du 30 mai 1939,
série E, no 15, p. 216) ; El Salvador (déclaration du 26 novembre 1973, C.I.J. Annuaire 1973-
1974, p. 77) ; la France (déclaration du 10 juillet 1959, C.I.J. Annuaire 1958-1959, p. 208) ; la
Gambie (déclaration du 14 juin 1966, C.I.J. Annuaire 1996-1997, p. 101) ; le Honduras
(déclaration du 22 mai 1986, C.I.J. Annuaire 1996-1997, p. 103) ; la Hongrie (déclaration du 7
octobre 1992, C.I.J. Annuaire 1996-1997, pp. 104-105) ; l’Inde (déclaration du 19 septembre
1929, série D, no 6, p. 48, remplacée successivement par celles des 28 février 1940, série E, no
16, p. 341 ; 9 janvier 1956, C.I.J. Annuaire 1955-1956, pp. 180-181 ; 14 septembre 1959, C.I.J.
Annuaire 1959-1960, p. 238 ; 15 septembre 1974, C.I.J. Annuaire 1996-1997, pp. 105-106) ;
l’Iran (déclaration du 2 octobre 1930, série D, no 6, p. 53) ; l’Iraq (déclaration du 22 septembre
1938, série E, no 15, p. 215) ; l’Israël (déclaration du 25 octobre 1951, C.I.J. Annuaire 1959-
1960, p. 239) ; le Kenya (déclaration du 12 avril 1965, C.I.J. Annuaire 1996-1997, pp. 107-108)

73
 74

son titre de compétence pour qu’une exception du domaine réservé soit

invoquée? Ce problème qui concerne l’existence implicite de la réserve
du domaine réservé dans le titre de compétence de la Cour sera analysé
dans le Chapitre premier qui suit.

; le Libéria (déclaration du 3 mars 1952, C.I.J. Annuaire 1996-1997, p. 108) ; le Madagascar

(déclaration du 12 mai 1992, C.I.J. Annuaire 1996-1997, pp. 110-111) ; le Malawi (déclaration
du 22 novembre 1966, C.I.J. Annuaire 1996-1997, p. 111) ; Malte (déclaration du 29 novembre
1966, C.I.J. Annuaire 1996-1997, pp. 112-114) ; Maurice (île) (déclaration du 4 septembre
1968, C.I.J. Annuaire 1996-1997, pp. 114-115) ; Nigéria (République fédérale du) (déclaration
du 29 avril 1998, C.I.J. Annuaire 1997-1998, pp. 114-115) ; la Nouvelle-Zélande (déclaration du
19 septembre 1929, série D, no 6, p. 47, remplacée par celle du 8 avril 1940, série E, no 16, p.
343) ; le Pakistan (déclaration du 12 septembre 1960, C.I.J. Annuaire 1996-1997, p. 120) ; les
Philippines (déclaration du 23 décembre 1971, C.I.J. Annuaire 1996-1997, p. 123) ; la Pologne
(déclaration du 24 janvier 1931, série D, no 6, p. 54, remplacée par celles des 21 septembre
1990, C.I.J. Annuaire 1990-1991, pp. 109-110 et 25 mars 1996, C.I.J. Annuaire 1996-1997, pp.
123-124) ; la Roumanie (déclaration du 8 octobre 1930, série D, no 6, p. 53, remplacée par celle
du 4 juin 1936, série E, no 12, p. 337) ; le Sénégal (déclaration du 22 octobre 1985, C.I.J.
Annuaire 1996-1997, pp. 127-128) ; le Soudan (déclaration du 30 décembre 1957, C.I.J.
Annuaire 1996-1997, p. 129) ; le Swaziland (déclaration du 9 mai 1969, C.I.J. Annuaire 1996-
1997, pp. 131-132) ; l’Union Sud-Africaine (déclaration du 19 septembre 1929, série D, no 6, p.
46, remplacée par celle du 7 avril 1940, série E, no 16, p. 334) ; la Yougoslavie (déclaration du
16 mai 1930, série D, no 6, p. 51). Actuellement, seules les déclarations de dix huit (18) Etats
contiennent ces réserves de domaine réservé: la Barbade, le Botswana (C.I.J. Annuaire 1997-
1998, pp. 89-90), le Cambodge, le Canada, le Chypre (ibid., pp. 92-94), la Gambie (ibid., p. 99),
le Honduras, la Hongrie, l’Inde, le Kenya (ibid., pp. 101-106), le Madagascar (ibid., p. 108), le
Malte (ibid., p. 110), Maurice (l’île) (ibid., p. 112), Nigéria (République fédérale du) (ibid., pp.
114-115), le Pakistan (ibid., pp. 118-119), la Pologne (ibid., pp. 122-123), le Sénégal (ibid., p.
126) et le Swaziland (ibid., p. 130).

74
 75

CHAPITRE Ier

LE PROBLÈME DE L’EXISTENCE IMPLICITE DE LA

RÉSERVE DU DOMAINE RÉSERVÉ DANS LES TITRES DE
COMPÉTENCE DE LA COUR.

Sur ce point, il existe deux thèses. Dans un premier temps, nous

aborderons la thèse qui rejette l’existence implicite de la réserve (Section
Ière). Puis nous traiterons la thèse inverse (Section II), avant de conclure
en optant pour l’une d’elles (Section III).

Section Ière. La thèse qui rejette l’existence implicite de la réserve.

Cette thèse procède a contrario en mettant en évidence trois

conséquences qui résulteraient de l’inexistence d’une réserve expresse du
domaine réservé dans un titre de compétence de la Cour.

La première conséquence est que le moyen de défense tiré du

domaine réservé ne serait pas une exception au sens juridique du terme,
mais plutôt une défense au fond pouvant être soulevée, pour la première
fois, au stade du fond.169

A cette première conséquence, nous pouvons rattacher deux variantes

a contrario. L’une est celle où le moyen tiré du domaine réservé est traité
en tant qu’exception préliminaire pour donner effet à la volonté expresse

169
BRUNS, Viktor, “La Cour permanente de Justice internationale”, R.C.A.D.I., t. 62, 1937-IV,
pp. 663-664 ; MORRISON, op. cit. (note 11), pp. 51-52 (cet auteur a cependant une position
ambiguë car, tout en rejetant l’existence implicite d’une réserve du domaine réservé dans un
titre de compétence de la Cour, il la qualifie, en même temps et au même endroit, de “almost a
tautology”) ; VERZIJL, “Cour internationale de Justice. …”, op. cit. (note 11), p. 402 ; le même,
International Law in Historical Perspective, Part VIII, Inter-state Disputes and their Settlement,
Leyde, A.W. Sijthoff, 1976, p. 248.

75
 76

des parties telle qu’elle se dégage du titre de compétence de la Cour.170

Autrement dit, un moyen tiré du domaine réservé ne serait qualifié
d’exception préliminaire que si le titre de compétence de la Cour
comportait une réserve expresse afférente au domaine réservé. L’autre
[variante] va plus loin : elle prolonge la qualification faite par la première
variante car elle considère ce même moyen [tiré du domaine réservé]
comme une exception d’incompétence en cas d’existence d’une réserve
expresse dans un titre de compétence de la Cour.171

La deuxième conséquence est qu’un Etat défendeur plaiderait toute

l’affaire et développerait tous ses arguments avant d’avoir obtenu de la
Cour une décision sur l’exception du domaine réservé.

La troisième conséquence est que si un différend n’était pas d’ordre

juridique, la Cour se déclarerait incompétente ; le dispositif de l’arrêt
prendrait la forme d’une décision sur le fond et reconnaîtrait la liberté de
l’Etat défendeur dans son domaine réservé et le mal-fondé de la
prétention de l’Etat demandeur de s’y ingérer. 172 En revanche, en cas
d’existence d’une réserve expresse du domaine réservé dans le titre de

170
ABI-SAAB, Georges, Les exceptions préliminaires dans la procédure de la Cour
internationale. Etude des notions fondamentales de procédure et des moyens de leur mise en
oeuvre, Paris, Pedone, 1967, pp. 182 et 190 ; FITZMAURICE, The Law and Procedure …, op.
cit. (note 11), p. 665 ; PERRIN, « L’affaire de l’Interhandel. Phase des exceptions … », op. cit.
(note 11), p. 164.
171
LAUTERPACHT, The Function of Law ..., op. cit. (note 97), pp. 357-361 ; ROSENNE, The
Law and Practice …, op. cit. (note 11), vol. I, 1965, p. 394 ; le même, The Law and Practice …,
op. cit. (note 11), 1985, p. 394 ; le même, The Law and Practice …, op. cit. (note 11), vol. II,
1997, p. 776 ; VERZIJL, International Law in Historical Perspective …, op. cit. (note 169), p.
248.
172
VERZIJL, « Cour internationale de Justice. ... », op. cit. (note 11), p. 402 ; le même, The
Jurisprudence …, op. cit. (note 11), 1966, p. 287, note 36 : “From the procedural point of view
one might admit a difference between cases in which the preliminary objection concerning
matters exclusively within the domestic jurisdiction is expressly mentionned and cases in which
the declaration of acceptance does not refer to it at all. In the former case the operative clause of
the Judgment will no doubt contain a finding that the Court lacks jurisdiction, even when the
Judgment is given after an initial joinder of the preliminary objection to the merits, in view of
the close connection existing between the two. In the latter case it is possible that the Court will
also decline jurisdiction because, for instance, the dispute is not of an international or of a legal
character; but it is also possible that the operative clause will take the form of a decision on the
merits stating the sovereign freedom of the respondent State in the matter, and consequently the
lack of foundation of any claim of the applicant State to interfere in it”.

76
 77

compétence de la Cour, le dispositif de l’arrêt contiendrait une déclaration

d’incompétence, même si l’arrêt était rendu après une jonction au fond de
l’exception due, au lien entre celle-ci et le fond.173

De l’exposé de cette thèse, il ressort que la première conséquence se

rapporte à la nature juridique de l’exception du domaine réservé que nous
examinerons au Chapitre V. Nous reviendrons alors sur cette première
conséquence à cette occasion.

Au stade actuel, nous limiterons ainsi nos observations aux deuxième

et troisième conséquences. En effet, la deuxième conséquence est que la
Cour peut décider sur le fond de l’affaire avant de statuer sur sa
compétence contre laquelle une exception du domaine réservé est
invoquée. Or, cette conclusion est illogique pour la Cour, qui ne peut se
prononcer sur le fond qu’après s’être préalablement déclarée compétente,
soit en vertu d’un consentement préexistent, soit en vertu d’un
consentement donné dans un cas déterminé, c’est-à-dire par le mécanisme
du forum prorogatum. Dès lors, nous rejetons cette deuxième
conséquence.

Les observations sur la troisième conséquence peuvent être scindées

en deux parties. La partie de cette troisième proposition - ‘la Cour se
déclarerait incompétente si un différend qui lui est soumis n’était pas
d’ordre juridique’ - peut être retenue. La justification peut être trouvée
dans le raisonnement a contrario suivant : si la Cour, en vertu des alinéas
2 et 1er, respectivement des articles 36 et 38 de son Statut, ne connaît que
des différends d’ordre juridique, elle devra se déclarer incompétente, une
fois saisie de différends non juridiques.

173
Ibid.

77
 78

En revanche, il est difficile d’accepter la partie de cette troisième

proposition selon laquelle ‘le dispositif de l’arrêt prendrait la forme d’une
d’une déclaration d’incompétence en cas d’existence d’une réserve
expresse du domaine réservé dans le titre de compétence de la Cour et
d’une décision sur le fond en cas d’inexistence de cette réserve’. En effet,
le fait qu’une exception du domaine réservé soit d’incompétence174 oblige
la Cour à la soulever d’office. Cette obligation lui incombe en vertu de
l’article 53 de son Statut175 et de sa jurisprudence.176 Or, dans cet examen
d’office, la Cour n’est pas obligée de faire connaître le résultat dans le
dispositif de son arrêt.177 Il n’est alors pas possible de savoir si le
dispositif de cet arrêt sera une déclaration d’incompétence ou une
décision sur le fond. Ainsi, la forme du dispositif ne dépend pas de
l’existence ou de l’inexistence d’une réserve expresse du domaine réservé
dans le titre de compétence de la Cour.

Section II. La thèse admettant l’existence implicite de la réserve.

Deux points retiendront ici notre attention : l’approche doctrinale (1)

et les hypothèses qui testent cette thèse (2).

1. L’approche doctrinale.

174
Voir infra Section IV du Chapitre V, pp. 287-302.
175
Cet article dispose ce qui suit : « 1. Lorsqu’une des parties ne se présente pas, ou s’abstient
de faire valoir ses moyens, l’autre partie peut demander à la Cour de lui adjuger ses conclusions.
2. La Cour, avant d’y faire droit, doit s’assurer non seulement qu’elle a compétence aux termes
des Articles 36 et 37, mais que les conclusions sont fondées en fait et en droit ». C’est nous qui
soulignons. Il s’ensuit que, lorsque l’une des parties ne se présente pas ou s’abstient de faire
valoir ses moyens, la Cour a le devoir de contrôler d’office si la demande reste dans les limites
assignées à sa compétence ratione materiae soit par son Statut soit par les parties.
176
Voir notamment les affaires recencées par ABI-SAAB, Les exceptions …, op. cit. (note 170),
pp. 205-213. Voir ibid. pour une discussion sur l’initiative de soulever des exceptions
préliminaires.
177
BOS, op. cit. (note 142), p. 275 : “ … le juge international doit veiller d’office à ne pas
dépasser les limites naturelles et statutaires qui sont assignées à sa compétence. … Il n’est pas
toujours indispensable que le juge [international] fasse connaître le résultat de son examen
d’office dans le dispositif, ni même dans les considérants de sa décision”.

78
 79

Après avoir exposé cette approche doctrinale (A), nous aborderons les
problèmes inhérents au renvoi aux dispositions auxquelles elle réfère (B).

A. L’exposé de cette approche.

Le point d’appui de cette approche doctrinale est le caractère

judiciaire de la fonction de la Cour, qui rendrait la formulation d’une
réserve du domaine réservé superflue et tautologique.178

178
ALEXANDROV, “Accepting the Compulsory Jurisdiction …”, op. cit. (note 11), p. 113 ;
BRIERLY, The Law of Nations. …, op. cit. (note 62), p. 358 ; BRIGGS, “Reservations …”, op.
cit. (note 11), pp. 311 et 363 ; le même, “The United States and the International Court of
Justice …”, op. cit. (note 10), pp. 303- 306 ; CLINTON, op. cit. (note 11), p. 186 ; COLLIER,
John et LOWE, Vaughan, The Settlement of Disputes in International Law. Institutions and
Procedures, Oxford, University Press, 1999, p. 143 ; Commission internationale des juristes
chargée par le Conseil de la Société des Nations de donner un avis consultatif sur les aspects
juridiques de la Question des Iles d’Aland, Société des Nations, Journal Officiel, supplément
spécial, no 3, octobre 1920, p. 4 ; CONFORTI, op. cit. (note 11), pp. 217, § 2 et 228, § 4 ;
GAMBRELL, op. cit. (note 11), p. 58 ; Groupe de travail qui a élaboré la déclaration espagnole
d’acceptation de compétence obligatoire de la Cour cité par PASTOR RIDRUEJO, José
Antonio, “The Spanish Declaration of Acceptance of the Compulsory Jurisdiction of the
International Court of Justice“, Spanish Yearbook of International Law, vol. 1, 1991, p. 28 ;
GUGGENHEIM, “Der sogenannte automatische Vorbehalt … “, op. cit. (note 11), p. 121;
HAMBRO, Edvard, “The Jurisdiction of the International Court of Justice”, R.C.A.D.I., t. 76,
1950-I, pp. 187-188 ; HIGGINS, Perce A., British Acceptance of Compulsory Arbitration Under
the Optional Clause and Its Implications, Cambridge, W. Heffer & Sons, 1929, p. 7 ; HUDSON,
Manley O., The Permanent Court of International Justice 1920-1942 : A Treatise, New York,
MacMillan, 1934, p. 471 qui, cependant, avait adopté une position nuancée dans son opinion
dissidente émise dans l’affaire de la Compagnie d’Electricité de Sofia et de Bulgarie où, en
prônant le principe du forum prorogatum, avait affirmé que “lorsque deux Etats, parties à une
affaire portée devant la Cour, s’accordent à reconnaître que celle-ci est compétente, il est en
général inutile que la Cour procède à un nouvel examen afin de confirmer sa compétence ; mais
là où, comme dans le cas présent, sa compétence est contestée, la Cour doit chercher la source
de sa juridiction dans le droit applicable, même si les parties peuvent faire remonter leurs thèses
à la même source ou aux mêmes sources“, arrêt, C.P.J.I., série A/B, no 77, p. 118 (1939) ; le
même, International Tribunals. Past and Future, Washington, Carnegie Endowment, 1944, p.
77 ; KELSEN, Hans, The Law of the United Nations …, op. cit. (note 11), pp. 527-528 ;
Memorandum on the signature ... of the Optional Clause, ... Great Britain, Parliamentary Papers,
Misc. No 12, 1929, Cmd. 3452, p. 12 ; MERRILLS, “The Optional Clause Today …”, op. cit.
(note 11), pp. 111 et 113 ; MORELLI, Gaetano, “La competenza della Corte Internazionale di
Giustizia e la c.d. giurisdizione domestica”, Rivista trimestrale di diritto pubblico, vol. 2, 1952,
p. 317 ; MORRISON, op. cit. (note 11), pp. 51-52 ; OPPENHEIM, Lassa F.L., International
Law . A Treatise, vol. II : Disputes, War and Neutrality, éd. par Hersch Lauterpacht, 7ème ed.,
Cambridge, Longmans, 1952, p. 62, § 25 ; LAUTERPACHT, Hersch, “The Revision of the
Statute of the International Court of Justice : with an Introduction by Sir Elihu Lauterpacht”,
The Law and Practice of International Courts and Tribunals. A Practioners’Journal, vol. 1, 2002,
p. 89 ; son opinion dissidente dans l’affaire de l’Interhandel, exceptions préliminaires, arrêt,
C.I.J., Recueil 1959, pp. 121-122 ; PERRIN, “L’affaire de l’Interhandel. Phase des exceptions
…”, op. cit. (note 11), p. 74 ; PREUSS, “Questions …”, op. cit. (note 11), p. 660 ; RALSTON,
International Arbitration …, op. cit. (note 57), p. 44 ; Report of the Rapporteur of Subcommittee
I/1/A au Comité I/1, Conference Documents, vol. 6, p. 5 sur la résolution Morse ; ROSENNE,
The Law and Practice …, op. cit. (note 11), 1965, p. 394 ; le même, The Law and Practice …,
op. cit. (note 11), 1985, p. 394 ; le même, The Law and Practice …, op. cit. (note 11), vol. II,

79
 80

Cette réserve serait tacitement prévue à l’article 2, alinéa 7, de la

Charte des Nations Unies et couverte par une limite objective apportée à
la compétence ratione materiae de la Cour prévue aux articles 36, alinéa
2, et 38, alinéa 1er, de son Statut.

Tous ces articles contiendraient le critère des titres de droit

international qu’applique la Cour dans l’exercice de sa fonction judiciaire.
Les différends relatifs aux matières non encore régies par le droit
international relèveraient d’office du domaine réservé d’un Etat et
seraient soustraits à la compétence de la Cour, tandis que ceux ayant trait
aux matières régies par le droit international ressortiraient de sa
compétence et seraient exclus du domaine réservé d’un Etat.179

Il résulte de cette approche doctrinale que l’exception du domaine

réservé, pourrait être fondée sur les dispositions mentionnées ci-haut.

Avant de le vérifier, il convient d’examiner les problèmes que posent

ces renvois (B).

B. Les problèmes inhérents au renvoi aux dispositions auxquelles cette

approche réfère.

1997, p. 776 ; SCHWARZENBERGER, Georg, International Law, 2ème éd., Londres, Stevens &
Sons, 1949, vol. 1, p. 401 ; SIMMONDS, op. cit. (note 11), p. 546 ; SOHN, Louis B., ”The
Jurisdiction of the International Court of Justice”, American Bar Association Journal, vol. 35,
1949, p. 925 ; SPERDUTI, Il dominio …, op. cit. (note 7), p. 70 ; STARACE, op. cit. (note
150), p. 196 ; STONE, Julius, Legal Controls of International Conflicts, London, Stevens, 1954,
p. 143 ; SZAFARZ, The Compulsory Jurisdiction …, op. cit. (note 11), pp. 52-53 ;
VERHOEVEN, op. cit. (note 114), p. 149 ; VERZIJL, The Jurisprudence …, op. cit. (note 11),
1966, p. 267 ; le même, « Cour internationale de Justice … », op. cit. (note 11), pp. 382 et 402) ;
WALDOCK, “The Plea ... “, op. cit. (note 11), p. 104 ; le même, “General Course ... “, op. cit.
(note 21), p. 176 ; WILCOX, op. cit. (note 11), p. 710.
179
Ici, il s’agirait de l’application du critère des titres de droit international que nous avons
dégagé du Chapitre préliminaire, spécialement aux pp. 58-61 et 71-73.

80
 81

Ces problèmes diffèrent selon que la référence est faite à l’alinéa 7 de

l’article 2 de la Charte des Nations Unies (1°) ou aux articles 36, alinéa 2,
et 38, alinéa 1er, du Statut de la Cour (2°).

1°. Les problèmes dûs au renvoi à l’alinéa 7 de l’article 2 de la Charte des

Nations Unies.

La référence à cet alinéa soulève deux problèmes : celui de son

applicabilité à la compétence de la Cour (a) et celui de l’existence du
critère des titres de droit international (b).

Le bon sens commande que l’étude du second problème soit

subordonnée à une réponse affirmative au premier. En effet, nous ne
pouvons examiner le point de savoir si l’alinéa 7 englobe le critère des
titres de droit international en vertu duquel la Cour doit statuer sur
l’exception du domaine réservé, que s’il est applicable à sa compétence.
Procéder autrement serait se livrer à un exercice intellectuel futile.

a) Le problème de l’applicabilité de l’alinéa 7 à la compétence de la Cour.

Ce problème peut être formulé de la manière suivante : Etant donné

que l’alinéa 7 figure dans la Charte des Nations Unies et non dans
l’instrument juridique directement applicable à la Cour qu’est son Statut,
s’applique-t-il à sa compétence? Sur ce problème, il existe deux
tendances.

α) Les tendances existantes sur le problème.

La première prône l’inapplicabilité de l’alinéa 7 à la compétence de la

Cour. Adhèrent à cette tendance une partie de la doctrine et une pratique

81
 82

étatique constituée par la position britannique dans l’affaire de l’Anglo-

Iranian Oil Co., exception préliminaire.

Les arguments invoqués en faveur de cette tendance ont été

développés dans cette affaire par le Conseil du Royaume-Uni. Ils sont les
suivants. Le premier argument est que la Cour serait exclue des Nations
Unies, qui ne comprendraient que le Conseil de sécurité,180 qui peut
prendre les mesures de coercition auxquelles la dernière partie de cet
alinéa 7 réfère au chapitre VII.

Le deuxième est que le verbe ‘intervenir’ figurant à l’alinéa 7 serait

inapproprié pour la Cour en raison de ce qu’une décision judiciaire ne
peut jamais être équivalente à l’intervention dans le sens coutumièrement
accepté du terme.181

Le troisième argument est que le début de l’alinéa 7 (‘Rien dans la présente

Charte’) ne s’appliquerait pas à la Cour, dont la compétence ne découlerait
que du consentement des Etats donné selon l’une des méthodes
énumérées à l’article 36 de son Statut.182

Le dernier argument invoqué est que même si cet alinéa 7 s’appliquait

à la compétence de la Cour, il n’aurait aucun effet car toutes les matières
relevant du domaine réservé sont par nature en dehors du droit
international.

180
MORELLI, “La competenza della Corte internazionale di Giustizia …“, op. cit. (note 178),
pp. 309-312. Cependant, cet auteur précise que les Nations Unies comprendraient non seulement
le Conseil de sécurité mais aussi l’Assemblée générale.
181
C.I.J. Mémoires, Anglo-Iranian Oil Co. Royaume-Uni c. Iran, 1952, p. 292.
182
Ibid., pp. 162, 572, 565, 657 et ss ; COLLIER, op. cit. (note 11), pp. 72 et 73 ;
KOPELMANAS, Lazare, L’Organisation des Nations Unies. I. L’organisation constitutionnelle
des Nations Unies. Fasc. I. Les sources constitutionnelles de l’O.N.U., Paris, Sirey, 1947, p.
236 ; WALDOCK, « The Plea … », op. cit. (note 11), pp. 122-124. S’oppose à cette affirmation
le fait que le Statut et le consentement sont cumulatifs pour autoriser la Cour à statuer sur un
différend donné : le Statut établit le cadre général tandis que le consentement habilite la Cour à
statuer sur un différend déterminé. Cette position est défendue par ROLIN, « The International
Court of Justice and Domestic Jurisdiction. … », op. cit. (note 62), p. 39.

82
 83

En revanche, la seconde tendance est favorable à l’applicabilité de

l’alinéa 7 à la compétence de la Cour.183 C’est encore dans l’affaire de
l’Anglo-Iranian Oil Co., exception préliminaire, qu’il est possible de
dégager les éléments qui l’étayent. Ceux-ci ont été précisés par l’Iran.

Dans cette affaire, en effet, l’Iran considérait que les articles 2, alinéa
7 ; 7, alinéa premier 184 et 92,185 de la Charte des Nations Unies devaient
rendre la Cour incompétente ex officio, au motif que la matière qui faisait
l’objet du différend, était régie par les lois iraniennes de nationalisation
des 20 mars et 1er mai 1951 et, par conséquent, relevait du domaine
réservé iranien.186

Il soutenait aussi que la révision du Statut de la Cour était

subordonnée à celle de la Charte des Nations Unies et que ses normes de
fonctionnement ne pourraient pas être différentes des règles
constitutionnelles de la société internationale pour laquelle elles sont
faites.187

Pour l’Iran, l’alinéa 7 devait être lu comme si le Statut de la Cour y

était formellement annexé car l’expression ‘la présente Charte’ inclut le Statut
de la Cour. A cet effet, il proposa la lecture suivante de cet alinéa 7 :

“Nothing in the present Charter and annexed Statute shall authorise the International Court
of Justice to intervene in matters which are essentially within the domestic jurisdiction of

183
HAMBRO, “The Jurisdiction …”, op. cit. (note 178), p. 187 ; ROLIN, “ The International
Court of Justice and Domestic Jurisdiction. …”, op. cit. (note 62), p. 39 ; ROSENNE, The
International Court of Justice. …, op. cit. (note 11), p. 41.
184
Article 7, alinéa 1er : “1. Il est créé comme organes principaux de l’Organisation des Nations
Unies : une Assemblée générale, un Conseil de sécurité, un Conseil économique et social, un
Conseil de tutelle, une Cour internationale de Justice et un Secrétariat”.
185
Article 92 : “La Cour internationale de Justice constitue l’organe judiciaire principal des
Nations Unies. Elle fonctionne conformément à un Statut établi sur la base du Statut de la Cour
permanente de Justice internationale et annexé à la présente Charte dont il fait partie intégrante”.
186
C.I.J. Mémoires, Anglo-Iranian Oil Co. Royaume-Uni c. Iran, 1952, pp. 292-293, 465 et ss,
621 et ss.
187
Ibid , p. 292.

83
 84

any State or shall require the members to submit such matters to settlement under the
present Charter and annexed Statute ”.

Il a également allégué que l’application de l’alinéa 2 de l’article 36 du

Statut de la Cour internationale de Justice était subordonnée à cet alinéa 7,
comme la compétence de la Cour permanente de Justice internationale
l’était par rapport à l’alinéa 8 de l’article 15 du Pacte de la S.D.N.188

Enfin, il disait que les réserves du domaine réservé contenues dans sa

déclaration189 et dans celle du Royaume-Uni190 et formulées
conformément à l’alinéa 8 de l’article 15 du Pacte de la S.D.N., devaient
s’entendre comme si elles l’étaient selon cet alinéa 7 et comme si elles
s’étendaient aux questions qui étaient essentiellement de la compétence
nationale des Etats.191

β) Choix entre ces tendances.

De ces deux tendances, c’est la seconde qui nous semble logique. Ce

choix s’appuie sur la pratique étatique, sur la jurisprudence de la Cour et
sur l’essence des articles 2, alinéa 7 ; 7, alinéa 1er ; 36, alinéa 3 ; 92 ; 93,

188
Ibid., p. 293.
189
La réserve iranienne était relative aux différends relatifs à des questions qui, d’après le droit
international, relèveraient exclusivement de la juridiction de la Perse, annuaire C.I.J., 1947-
1948, p. 131.
190
La formule était la suivante : “les différends relatifs à des questions qui, d’après le droit
international, relèvaient exclusivement de la juriddiction du Royaume-Uni”, ibid., p. 134.
191
Ibid., p. 623. Voir aussi l’arrêt, C.I.J., Recueil 1952, p. 99, où il est stipulé : « Au nom du
Gouvernement de l’Iran :
Plaise à la Cour
Sous toutes réserves et sans reconnaissance préjudiciable,
Constater en fait et dire pour droit :
6° Que le Royaume-Uni et l’Iran, ayant dans leurs déclarations, réservé les questions qui,
d’après le droit international, sont de la compétence exclusive des Etats, cette réserve doit
s’entendre, eu égard à la substitution de l’article 2, paragraphe 7 de la Charte des Nations Unies
à l’article 15, paragraphe 8 du Pacte de la Société des Nations, comme s’étendant aux questions
qui sont essentiellement de la compétence nationale des Etats ;
Que de telles déclarations expresses renforcent incontestablement la disposition générale de
l’article 2, paragraphe 7, de la Charte des Nations Unies et constituent donc un motif
supplémentaire de nature à déterminer la Cour à se déclarer incompétente ».

84
 85

alinéa 1er, de la Charte des Nations Unies, ainsi que de l’article 69 du

Statut de la Cour.

La pratique étatique peut être déduite des prises de position des Etats
dans les affaires portées devant la Cour, des déclarations d’acceptation de
la compétence obligatoire de la Cour et du Pacte de Bogotà du 30 avril
1948 relatif au règlement pacifique des différends.

En effet, dans l’affaire relative à l’Interprétation des Traités de paix

conclus avec la Bulgarie, la Hongrie et la Roumanie, première phase, les
Gouvernements de la Bulgarie, de la Hongrie et de la Roumanie, et
plusieurs autres gouvernements, ont fondé l’incompétence de la Cour
d’exercer sa fonction consultative sur cet alinéa 7.

Ils ont soutenu que la Cour, en tant qu’organe des Nations Unies, était
tenue au respect des dispositions de la Charte des Nations Unies, y
compris son article 2, alinéa 7.

Ils ont également considéré que la Cour était incompétente pour

exercer sa fonction consultative, pour le motif que l’alinéa 7 rendait
incompétente l’Assemblée générale, qui lui avait demandé un avis.
Autrement dit, l’incompétence de l’Assemblée générale qui aurait dû être
déduite de cet alinéa 7 aurait pu entraîner celle de la Cour. A l’instar de
l’Assemblée générale, la Cour était ainsi considérée comme liée par cet
alinéa 7.

Dans l’affaire de Certains emprunts norvégiens, la Norvège, pour

soulever l’exception d’incompétence, s’est fondée, par voie de
réciprocité, sur la déclaration française qui contenait une réserve
automatique du domaine réservé et qui excluait de la compétence de la
Cour des différends relatifs à des affaires qui relevaient essentiellement de

85
 86

la compétence nationale192 telle qu’elle était entendue par le

Gouvernement français. 193

Dans l’affaire de l’Interhandel, exceptions préliminaires, la Suisse

s’est notamment fondée, dans sa requête introductive d’instance, sur la
déclaration américaine qui contenait une réserve automatique du domaine
réservé et qui excluait de la compétence de la Cour, des différends relatifs
à des questions relevant essentiellement de la compétence nationale194 des
Etats-Unis d’Amérique, telle qu’elle était fixée par ces derniers.

De même, les Etats-Unis ont invoqué une exception du domaine

réservé en niant l’applicabilité des articles IV et VI de l’Accord de
Washington, du droit international commun régissant les rapports entre
les belligérants et les neutres en temps de guerre et du Traité d’arbitrage
et de conciliation conclu le 16 février 1931 avec la Suisse et prévoyant le
recours à l’arbitrage, en soutenant que l’incompétence de la Cour de
connaître toute question concernant la saisie et la rétention des actions
sous séquestre de la General Aniline and Film Corporation découlait de
ce que ces mesures [la saisie et la rétention] relevaient, selon le droit
international, de leur compétence nationale.195

Ils ont également soulevé une exception automatique du domaine

réservé en soutenant qu’ils avaient défini la vente ou la disposition des
actions sous séquestre de la General Aniline and Film Corporation (y
compris la transmission d’un titre valable et incontestable à toute
personne physique ou morale), conformément au paragraphe b) des
réserves qu’ils avaient insérées dans leur déclaration d’acceptation de la

192
C’est nous qui soulignons.
193
Arrêt, C.I.J., Recueil 1957, p. 23. C’est nous qui soulignons.
194
C’est nous qui soulignons.
195
Ibid., p. 24. C’est nous qui soulignons.

86
 87

compétence obligatoire de la Cour, comme relevant essentiellement de

leur compétence nationale.196

Dans l’affaire du Droit de passage sur territoire indien, exceptions

préliminaires, l’Inde a soutenu que les faits et les considérations de droit
que le Portugal avait soumis à la Cour, ne permettaient pas de conclure
que l’objet du différend était en dehors de sa compétence nationale et
relevait de la compétence de la Cour. 197

Dans la phase de fond, elle fit valoir, dans son Contre-Mémoire, que
si le Portugal n’établissait pas l’existence de titres qu’il invoquait, la Cour
se déclarerait incompétente, considérerait ces titres comme inexistants et
la question de l’octroi ou du refus du passage réclamé sur son territoire
comme relevant exclusivement de sa compétence nationale.198

De ces trois dernières affaires - Certains emprunts norvégiens,

Interhandel, exceptions préliminaires, Droit de passage sur territoire
indien, exceptions préliminaires et fond -, il est possible d’affirmer qu’en
se référant directement ou indirectement aux expressions ‘relever
essentiellement de la compétence nationale’ et ‘ compétence nationale’ de
cet alinéa 7 pour soulever des exceptions de domaine réservé devant la
Cour ou pour introduire une requête devant elle, les Etats parties à
l’instance entendaient que ce même alinéa était applicable à la
compétence de la Cour.

Ces deux expressions de cet alinéa 7 et ainsi que deux variantes de la

première expression : ‘relever essentiellement de la juridiction’ et
‘relever essentiellement de la juridiction interne’, ont été textuellement
reprises par certains Etats qui, après la mise en vigueur de cet alinéa 7, ont

196
Arrêt, C.I.J., Recueil 1959, p. 25. C’est nous qui soulignons.
197
Arrêt, C.I.J., Recueil 1957, p. 149. C’est nous qui soulignons.
198
Arrêt, C.I.J., Recueil 1960, p. 21. C’est nous qui soulignons.

87
 88

formulé des réserves relatives au domaine réservé et automatiques à leurs

déclarations d’acceptation à la compétence obligatoire de la Cour.199

Les Etats qui ont formulé ces réserves du domaine réservé sont le
Botswana,200 Chypre,201 la France,202 l’El Salvador,203 l’Inde,204 Israël,205
le Pakistan,206 le Nigéria, 207 la Pologne,208 le Swaziland,209 tandis que

199
Voir supra note 168 (pour les réserves du domaine réservé à caractère général) et notes 26-35
(pour les réserves automatiques du domaine réservé).
200
C.I.J. Annuaire 1996-1997, p. 92 : « La présente déclaration ne s’applique pas : … b) à tout
différend relatif à des questions qui, selon le droit international, relèvent essentiellement de la
compétence nationale de la République du Botswana ». C’est nous qui soulignons.
201
Ibid., p. 96 : « Etant entendu que la présente déclaration ne s’applique pas : a) aux différends
se rapportant à des questions qui relèvent de la compétence nationale de la République de
Chypre ». C’est nous qui soulignons.
202
C.I.J. Annuaire 1958-1959, p. 208 : « Au nom du Gouvernement de la République française,
je déclare reconnaître comme obligatoire de plein droit et sans convention spéciale vis-à-vis des
autres Membres des Nations Unies qui acceptent la même obligation, c’est-à-dire sous condition
de réciprocité, la juridiction de la Cour, conformément à l’article 36, paragraphe 2, du Statut,
pour une durée de 3 ans et ensuite jusqu’à ce qu’il soit donné notification de l’abrogation de
cette acceptation, pour tous les différends qui s’élèveraient au sujet de faits ou de situations
postérieurs à la présente déclaration, à l’exception de : … 2) des différends relatifs à des
questions qui, d’après le droit international, relèvent exclusivement de la compétence
nationale ». C’est nous qui soulignons.
203
C.I.J. Annuaire 1973-1974, p. 77 : « … Conformément au paragraphe 2 de l’article 36 du
Statut de la Cour internationale de Justice, El Salvador reconnaît comme obligatoire de plein
droit et sans convention spéciale, à l’égard de tout autre Etat acceptant la même obligation, la
juridiction de la Cour sur tous les différends d’ordre juridique ayant pour objet : … La présente
déclaration s’applique uniquement aux situations ou aux faits postérieurs à la date
d’aujourd’hui ; elle est faite sous condition de réciprocité de la part de tout autre Etat partie à un
différend avec El Salvador ; et sous réserve des exceptions suivantes pour lesquelles El Salvador
n’accepte pas la compétence obligatoire de la Cour : … ii) les différends qui selon le droit
international relèvent essentiellement de la compétence nationale d’El Salavador … ». C’est
nous qui soulignons.
204
C.I.J. Annuaire 1959-1960, p. 238 : « D’ordre du Président de l’Inde, j’ai l’honneur de
déclarer que, conformément au paragraphe 2 de l’Article 36 du Statut de la Cour, le
Gouvernement de la République de l’Inde reconnaît comme obligatoire de plein droit et sans
convention spéciale, sous condition de réciprocité et jusqu’à ce qu’il soit donné notification de
l’abrogation de cette acceptation, la juridiction de la Cour internationale de Justice sur tous les
différends nés après le 26 janvier 1950 concernant des situations ou des faits postérieurs à ladite
date, autres que : … 3) Les différends relatifs à des questions qui relèvent essentiellement de la
juridiction de la République de l’Inde » ; C.I.J. Annuaire 1996-1997, p. 105 : « Au nom du
Gouvernement de la République de l’Inde, j’ai l’honneur de déclarer que, conformément au
paragraphe 2 de l’article 36 du Statut de la Cour, le Gouvernement de la République de l’Inde
reconnaît comme obligatoire de plein droit et sans convention spéciale, sous condition de
réciprocité et jusqu’à ce qu’il soit donné notification de l’abrogation de cette acceptation, la
juridiction de la Cour internationale de Justice sur tous les différends autres que : … 3) les
différends relatifs à des questions qui relèvent essentiellement de la juridiction interne de la
République de l’Inde ». C’est nous qui soulignons.
205
C.I.J. Annuaire 1959-1960, p. 239 : « … La présente déclaration ne s’applique pas : … b) A
tout différend relatif à des affaires qui relèvent essentiellement de la compétence nationale de
l’Etat d’Israël ». C’est nous qui soulignons.
206
C.I.J. Annuaire 1996-1997, p. 120 : « … sous réserve, toutefois, que cette déclaration ne
s’appliquera pas : …b) aux différends concernant des questions qui, d’après le droit

88
 89

ceux qui ont formulé des réserves automatiques du domaine réservé sont
les Etats-Unis d’Amérique,210 la France,211 l’Inde,212 le Libéria, 213 le
Malawi, 214 les Philippines,215 le Soudan216 et l’Union sud-africaine. 217

Enfin, l’article V du Pacte de Bogotà du 30 avril 1948 relatif au

règlement pacifique des différends, 218 dispose que les procédures
pacifiques - les bons offices, la médiation, l’enquête, la conciliation, le
règlement judiciaire et l’arbitrage - ne s’appliqueront pas ‘aux questions

international, relèvent exclusivement de la compétence nationale du Pakistan ». C’est nous qui

soulignons.
207
C.I.J. Annuaire 1997-1998, pp. 114-115 : “ … le Gouvernement de la République fédérale du
Nigéria reconnaît comme obligatoire et de plein droit et sans convention spéciale, à l’égard de
tout autre Etat acceptatnt la même obligation, c’est-à-dire sous réserve de réciprocité, la
juridiction de la Cour sur tous les différends d’ordre juridique énoncés au paragraphe 2 de
l’article 36 du statut de la Cour, à l’exception des cas suivants : … iii) lorsque le différend porte
sur une affaire qui relève essentiellement de la compétence nationale de la République fédérale
du Nigéria”. C’est nous qui soulignons.
208
C.I.J. Annuaire 1990-1991, pp. 109-110 et C.I.J. Annuaire 1996-1997, p. 124 : « Au nom du
Gouvernement de la République de Pologne, je déclare par la présente que la République de
Pologne retire son acceptation de la juridiction obligatoire de la Cour internationale de Justice,
telle qu’elle a été remise le 25 septembre 1990 [C.I.J., Recueil 1994-1995, pp. 109-110], dans le
cadre du paragraphe 2 de l’article 36 du Statut de la Cour. En même temps, conformément aux
dispositions de l’article susmentionné, je déclare par la présente que la République de Pologne,
avec effet au 25 septembre 1996, reconnaît comme obligatoire, de plein droit et sans convention
spéciale, à l’égard de tout autre Etat acceptant les mêmes obligations et sous la seule condition
de réciprocité, la juridiction de la Cour internationale de Justice sur tous les différends d’ordre
juridique autres que : … g) les différends relatifs à des questions qui, d’après le droit
international, relèvent exclusivement de la compétence nationale de la République de
Pologne ». C’est nous qui soulignons.
209
C.I.J. Annuaire 1996-1997, pp. 131-132 : « La présente déclaration ne s’applique pas: … b) à
tout différend relatif à des questions qui, selon le droit international, relèvent essentiellement de
la compétence nationale du Royaume du Swaziland ». C’est nous qui soulignons.
210
Voir supra note 26 qui reproduit la réserve contenant l’expression ‘relever essentiellement de
la compétence nationale’. C’est nous qui soulignons.
211
Voir supra note 27 qui reproduit la réserve contenant l’expression ‘relever essentiellement de
la compétence nationale’. C’est nous qui soulignons.
212
Voir supra note 31 qui reproduit la réserve contenant l’expression ‘relever essentiellement de
la compétence nationale’. C’est nous qui soulignons.
213
Voir supra note 29 qui reproduit la réserve contenant l’expression ‘relever essentiellement de
la compétence nationale’. C’est nous qui soulignons.
214
Voir supra note 34 qui reproduit la réserve contenant l’expression ‘relever essentiellement de
la compétence nationale’. C’est nous qui soulignons.
215
Voir supra note 35 qui reproduit la réserve contenant l’expression ‘relever essentiellement de
la compétence nationale’. C’est nous qui soulignons.
216
Voir supra note 33 qui reproduit la réserve contenant l’expression ‘relever essentiellement de
la compétence nationale’. C’est nous qui soulignons.
217
Voir supra note 30 qui reproduit la réserve contenant l’expression ‘relever essentiellement de
la compétence’. C’est nous qui soulignons.
218
Les Etats parties à ce Pacte sont l’Argentine, la Bolivie, le Brésil, le Chili, la Colombie, le
Costa-Rica, le Cuba, l’Equateur, les Etats-Unis d’Amérique, le Guatemala, le Haïti, le
Honduras, le Mexique, le Nicaragua, le Panama, le Paraguay, la République dominicaine, le
Salvador, l’Uruguay et le Venezuela.

89
 90

qui, par leur nature, relèvent de la compétence nationale des Etats’, et

qu’à la demande de l’une des parties, la question préjudicielle de savoir si
un différend relève de la compétence nationale’ sera soumise au jugement
de la Cour internationale de Justice.219

La jurisprudence abonde en ce qui concerne le problème de

l’applicabilité de l’alinéa 7 à la compétence de la Cour. Elle se compose
des prononcés de la Cour et des opinions individuelles et dissidentes de
certains juges.

Dans l’affaire relative à l’Interprétation des Traités de paix conclus

avec la Bulgarie, la Hongrie et la Roumanie, première phase, la Cour,
pour rejeter l’exception du domaine réservé que les gouvernements de la
Bulgarie, de la Hongrie, de la Roumanie et plusieurs autres
gouvernements avaient opposée à sa compétence,220 s’est explicitement
référée à deux reprises à l’expression ‘relever essentiellement de la
compétence nationale’, une fois au terme ‘compétence nationale’ contenu
dans l’alinéa 7, et deux fois à cet alinéa même :

“Il est allégué que la demande d’avis constitue de la part de l’Assemblée générale un excès
de pouvoir, du fait que l’Assemblée générale, en s’occupant de la question du respect des
droits de l’homme et des libertés fondamentales dans les trois Etats visés, se serait
‘immiscée’ ou serait ‘intervenue’ dans des affaires qui relèvent essentiellement de la
compétence nationale des Etats. L’obstacle à l’exercice de la fonction consultative de la
Cour dériverait ici d’une incompétence de l’Assemblée générale elle-même, incompétence
déduite de l’article 2, alinéa 7, de la Charte. ... Interpréter à cette fin les clauses d’un
traité ne saurait être envisagé comme une question relevant essentiellement de la
compétence nationale d’un Etat. ... Ces considérations suffisent aussi à écarter l’objection,
également déduite de la compétence nationale, mais formulée cette fois directement contre
la compétence de la Cour, suivant laquelle la Cour en tant qu’organe des Nations Unies,

219
C.I.J. Annuaire, 1947-1948, p. 139. C’est nous qui soulignons.
220
Il convient de rappeler que cette exception avait été soulevée sur base de cet alinéa 7. Voir
supra, p. 85.

90
 91

est tenue au respect des prescriptions de la Charte, notamment de l’article 2, paragraphe 7

”. 221
Dans son opinion dissidente, le juge Krylov fit également référence à
l’expression ‘compétence essentiellement nationale’ de cet alinéa 7 en
concluant à l’incompétence de la Cour et, par implication, à la
compétence des organes administratifs et judiciaires de la Bulgarie, de la
Hongrie et de la Roumanie.222

Dans l’affaire Nottebohm, deuxième phase, la Cour se référa cinq fois

à l’expression ’compétence nationale’ contenue à l’alinéa 7 :

« Cela est implicitement contenu dans la notion plus large selon laquelle la nationalité
rentre dans la compétence nationale de l’Etat. … La naturalisation de Nottebohm est un
acte accompli par le Liechtenstein dans l’exercice de la compétence nationale. … Or la
pratique internationale fournit maints exemples d’actes accomplis par un Etat dans
l’exercice de sa compétence nationale qui n’ont pas de plein effet international …
Lorsqu’un Etat a conféré sa nationalité à une personne et qu’un autre Etat a conféré sa
propre nationalité à cette même personne, il arrive que chacun de ces Etats, estimant qu’il
a agi dans l’exercice de sa compétence nationale, s’en tient à sa propre conception et se
conforme à celle-ci pour son action propre. … Si l’arbitre ou le juge de l’Etat tiers s’en
tenait ici à l’idée que la nationalité relève uniquement de la compétence nationale de l’Etat
… ».223

Dans l’affaire de Certains emprunts norvégiens, la Cour s’est, à

quatre reprises, référée aux expressions de cet alinéa 7.

221
Avis consultatif, C.I.J., Recueil 1950, pp. 70-71. C’est nous qui soulignons. Cependant, voir
une position non acceptable chez BRIGGS, « Reservations … », op. cit. (note 11), p. 323 et
selon qui la Cour n’a pas spécifiquement répondu à la question de l’applicabilité de cet alinéa 7
à sa compétence.
222
Ibid., p. 111 : “En l’absence de ce consentement [le consentement que la Bulgarie, la Hongrie
et la Roumanie doivent donner à la Cour pour qu’elle interprète les dispositions des traités de
paix relatives aux droits de l’homme et des libertés fondamentales], on doit traiter le problème
de la compétence essentiellement nationale de ces Etats. … La question des droits de l’homme
et des libertés fondamentales dont la prétendue absence est reprochée à la Bulgarie, la Hongrie
et la Roumanie, n’est que celle du fonctionnement des organes administratifs et judiciaires de
ces Etats. Ainsi formulée, cette question appartient sans aucun doute à la compétence
essentiellement nationale de l’Etat, et comme telle, sort du domaine de la compétence de la
Cour“. C’est nous qui soulignons.
223
Arrêt, C.I.J., Recueil 1955, pp. 20-21. C’est nous qui soulignons.

91
 92

Primo, en définissant les limites de sa compétence et en cherchant le

dénominateur commun entre les déclarations des parties, elle a choisi la
déclaration française qui, comme déjà indiqué,224 contenait une réserve
automatique du domaine réservé, qui reprenait l’expression ‘ relever
essentiellement de la compétence nationale ‘ utilisée à l’alinéa 7 :

« Or, la comparaison des deux déclarations montre que la déclaration française accepte la
juridiction de la Cour dans des limites plus étroites que la déclaration norvégienne; par
conséquent, la volonté commune des Parties, base de la compétence de la Cour, existe dans
ces limites plus étroites indiquées par la réserve française ».225

Secundo, elle a déclaré que le principe de réciprocité permettait à la

Norvège de se prévaloir de la déclaration française, pour exclure de la
compétence de la Cour les différends qu’elle considérait comme relevant
essentiellement de sa compétence nationale :

« Conformément à la condition de réciprocité, mise à l’acceptation de la juridiction

obligatoire dans les deux déclarations et prévue par l’article 36, paragraphe 3 226, du Statut,
la Norvège est fondée, dans les mêmes conditions que la France, à exclure de la
compétence obligatoire des différends que la Norvège considère comme relevant
essentiellement de sa compétence nationale ».227

Tertio, la Cour a examiné une prétendue contradiction que le

Gouvernement français, dans ses Observations et Conclusions sur les
exceptions préliminaires du Gouvernement de la Norvège, croyait pouvoir
déceler dans l’attitude norvégienne. Cette contradiction provenait du fait
que la deuxième Convention de La Haye de 1907 concernant la limitation
de l’emploi de la force pour le recouvrement de dettes contractuelles, fit
du règlement de toute dette contractuelle, une affaire relevant du droit
international et empêchait les parties de parler de compétence nationale :

224
Voir supra, p. 89.
225
Arrêt, C.I.J., Recueil 1957, p. 23. C’est nous qui soulignons.
226
C’est le paragraphe 2 qu’aurait dû citer la Cour.

92
 93

« Entre la France et la Norvège, il existe un traité qui fait du règlement de toute dette
contractuelle une affaire relevant du droit international. Les deux Etats ne peuvent donc en
cette matière parler de compétence nationale. La Cour ne trouve aucune raison pour
laquelle le fait que les deux Parties ont signé la deuxième Convention de La Haye de 1907
devrait priver la Norvège du droit d’invoquer la réserve contenue dans la déclaration
française ».228

Quarto, la Cour a statué sur cette réserve française automatique du

domaine réservé, en se déclarant incompétente :

« Il est clair que cette demande [la demande norvégienne faite à la Cour de « décliner, pour
raison d’incompétence, la mission dont le Gouvernement français voudrait la charger »] se
fonde sur les deux motifs : … et réserve française. De l’avis de la Cour, le deuxième motif
ne peut être considéré comme subsidiaire dans ce sens que la Norvège invoquerait la
réserve française seulement dans le cas où le premier motif de l’exception serait reconnu
non fondé en droit. … La validité de la réserve n’a pas été mise en question par les Parties.
Il est clair que la France maintient sa déclaration y compris sa réserve, et que la Norvège
se prévaut de cette réserve. … Sans préjuger la question, elle applique la réserve telle
qu’elle est, et telle que les Parties la reconnaissent. … La Cour considère que le
Gouvernement norvégien est fondé en droit à invoquer, en vertu de la condition de
réciprocité, la réserve contenue dans la déclaration française du 1er mars 1949 ; que, par
conséquent, la Cour n’est pas compétente pour donner suite à la Requête ».229

Dans leurs opinions individuelle et dissidente respectives, les juges

Lauterpacht230 et Read231 se référèrent aussi et à plusieurs reprises à
l’expression ‘relever essentiellement de la compétence nationale’ contenu
à l’alinéa 7.

Dans l’affaire de l’Interhandel, exceptions préliminaires, la Cour a

accepté l’applicabilité de cet alinéa 7 à sa compétence. En effet, elle n’a
pas contesté les références faites par les parties aux expressions
[contenues à l’alinéa 7]. Elle a même statué sur l’exception du domaine

227
Arrêt, C.I.J., Recueil 1957, p. 24. C’est nous qui soulignons.
228
Ibid.
229
Ibid., pp. 25, 26 et 27. C’est nous qui soulignons.
230
Ibid., pp. 42-66.
231
Ibid., pp. 80, 91, 92, 93, 94 et 95.

93
 94

réservé tel que déterminé par les titres de droit international232 et

qu’avaient invoquée les Etats-Unis d’Amérique en se référant à
l’expression ‘relever de la compétence nationale’ de cet alinéa 7.

Dans son opinion individuelle, le juge Spender a soutenu que la Cour

aurait dû statuer sur la réserve américaine automatique du domaine
réservé, 233 qui la rendait déjà incompétente pour connaître de la requête
suisse.234

De même, dans son opinion dissidente, le juge Klaestad a estimé que

la Cour aurait dû statuer sur la validité de la réserve américaine
automatique du domaine réservé et sur l’exception préliminaire à laquelle
elle servait de fondement.235 Il a procédé à l’examen de cette réserve et a
conclu à l’invalidité de cette dernière et à la validité de la déclaration qui
la contenait.236 Ce juge a aussi étudié l’exception américaine du domaine
réservé fondée sur le critère des titres de droit international et fut d’accord
avec la Cour, qu’elle devait être rejetée.237

En outre, le juge Armand-Ugon qui a examiné dans son opinion

dissidente la réserve américaine automatique du domaine réservé en
rapport avec l’alinéa 6 de l’article 36 du Statut de la Cour, a conclu à
l’incompatibilité de la réserve avec cette disposition238 et a proposé la
séparation de la réserve américaine automatique du reste de la déclaration
américaine et des autres réserves, le rejet de la partie a) de la quatrième
exception et l’admission de la compétence de la Cour.239

232
Arrêt, C.I.J., Recueil 1959, pp. 23-25.
233
Ibid., pp. 55 et 56.
234
Ibid., pp. 54 et 59.
235
Ibid., pp. 75-76.
236
Ibid., p. 78.
237
Ibid., p. 79.
238
Ibid., p. 92.
239
Ibid., pp. 93-94.

94
 95

Enfin, dans son opinion dissidente, le juge Lauterpacht a, à plusieurs

reprises, discuté de la validité de cette réserve américaine eu égard à la
compétence de la Cour.240

Dans l’affaire du Droit de passage sur territoire indien, exceptions

préliminaires, la Cour a, au stade préliminaire, statué sur l’exception
indienne du domaine réservé 241 en considérant :

« Pour élucider ces faits et en tirer les conséquences juridiques il faut examiner la pratique
effective des autorités britanniques, indiennes et portugaises à propos du droit de passage –
en particulier en ce qui concerne la mesure dans laquelle cette pratique peut être interprétée
et a été interprétée par les Parties comme signifiant que le droit de passage est une question
qui, selon le droit international, relève exclusivement de la compétence nationale du
souverain territorial ».242

Dans la phase de fond, elle examina à nouveau cette exception

indienne, qu’elle rejeta pour le motif que le différend relevait du droit
international. En effet, la Cour a dit que décider sur le droit de passage à
travers le territoire indien, sur l’existence d’une obligation à la charge de
l’Inde, sur un manquement prétendu de l’Inde à ce droit de passage, sur le
Traité de 1779, sur la pratique, la coutume internationale et les principes
du droit international que le Portugal invoquait, ne relevait pas
exclusivement de la juridiction de l’Inde.243

Dans l’affaire de la Barcelona Traction, Light and Power Company,

Limited, deuxième phase, la Cour s’est aussi référée, de manière incidente
certes, à l’expression ‘relever essentiellement de la compétence nationale‘
de l’alinéa 7 :

240
Ibid., pp. 95, 98-102, 105, 107, 112-113, 115 et 117-118.
241
Cette exception indienne avait été soulevée par référence à l’expression ‘compétence
nationale’ figurant à cet alinéa 7.
242
Arrêt, C.I.J., Recueil 1957, p. 150. C’est nous qui soulignons.
243
Arrêt, C.I.J., Recueil 1960, pp. 32-33.

95
 96

« Cela veut tout simplement dire que le droit international a dû reconnaître dans la société
anonyme une institution créée par les Etats en un domaine qui relève essentiellement de la
compétence nationale ».244

Enfin, il convient de mentionner des opinions isolées : l’opinion

dissidente du juge Read dans l’affaire de l’Anglo-Iranian Oil Co.,
exception préliminaire ; l’opinion dissidente du juge Ignacio-Pinto dans
l’affaire des Essais nucléaires (Australie c. France), mesures
conservatoires, et l’opinion individuelle du juge de Castro dans la même
affaire au fond et dans celle de la Compétence en matière de pêcheries
(Royaume-Uni c. Islande), qui ont discuté de cet alinéa 7 en rapport avec
la compétence de la Cour.

Le juge Read a soutenu que la Cour est liée par les dispositions de la
Charte des Nations Unies et qu’elle ne saurait ignorer son préambule, ses
buts et principes.245

Le juge Ignacio-Pinto a affirmé que la Cour a violé cette disposition

[alinéa 7 de l’article 2 de la Charte des Nations Unies] en ordonnant des
mesures conservatoires en faveur de l’Australie.246

Le juge de Castro a considéré que la France laissait entendre, que ses

déclarations sur les essais nucléaires touchaient une question relevant du
domaine réservé à la compétence nationale d’un Etat du fait qu’elle se
rapportait à la défense nationale.247

Ce juge, dans l’affaire de la Compétence en matière de pêcheries

(Royaume-Uni c. Islande), s’est référé à la même expression ‘compétence

244
Arrêt, C.I.J., Recueil 1970, pp. 33-34, § 38. C’est nous qui soulignons.
245
Arrêt, C.I.J., Recueil 1952, pp. 143-144.
246
Ordonnance, C.I.J., Recueil 1973, p. 133.
247
Arrêt, C.I.J., Recueil 1974, p. 375. C’est nous qui soulignons.

96
 97

nationale’ en refusant que la détermination des zones de juridiction sur

les pêcheries soit une question de droit interne.248

Ainsi, de cette jurisprudence, nous pouvons déduire que la Cour et les

juges, en se référant aux expressions ‘relever essentiellement de la
compétence nationale’ et ‘ compétence nationale’ de ce même alinéa 7,
ont entendu que cet alinéa 7 s’appliquait à la compétence de la Cour.

Plaident aussi en faveur de l’applicabilité de cet alinéa 7 à la

compétence de la Cour, cet alinéa lui-même, les articles 7, alinéa 1er ; 36,
alinéa 3 ; 92 ; 93, alinéa 1er, de la Charte des Nations Unies ; 1er et 69 du
Statut de la Cour.

En effet, cet alinéa 7 figure dans le chapitre 1er de la Charte des

Nations Unies portant ‘Buts et principes’. Ces buts et principes sont d’une
application générale. Ils s’appliquent à tous les organes des Nations
Unies, y compris la Cour.249 Car cette dernière est, selon les articles 7,
alinéa 1er250 ; 92251 de la Charte des Nations Unies et 1er du Statut de la
Cour252, l’un de ces organes des Nations Unies. 253

248
Arrêt, C.I.J., Recueil 1974, p. 96.
249
ROSENNE, The Law and Practice …, op. cit. (note 11), vol. I, 1965, p. 68 ; le même, The
Law and Practice …, op. cit. (note 11), 1985, p. 68 ; le même, The Law and Practice of the
International Court, 1920-1996, vol. I : The Court and the United Nations, La Haye / Boston /
Londrres, Martinus Nijhoff Publishers, 1997, p. 110.
250
Voir le libellé de cet alinéa supra, note 184.
251
Voir le libellé de cet article supra, note 185. Sur le fait que la Charte des Nations Unies et le
Statut de la Cour constituent ensemble un seul instrument, voir l’opinion dissidente du juge
McNair dans l’affaire Ambatielos, exception préliminaire, arrêt, C.I.J., Recueil 1952, p. 61 et
l’affaire de l’Incident aérien du 27 juillet 1955 (Israël c. Bulgarie), arrêt, C.I.J., Recueil 1959, p.
142, où la Cour a considéré son Statut comme faisant partie intégrante de la Charte des Nations
Unies.
252
Le libellé de cet article est le suivant : « La Cour internationale de Justice instituée par la
Charte des Nations Unies comme organe judiciaire principal de l’Organisation sera constituée et
fonctionnera conformément aux dispositions du présent Statut ».
253
La Cour a elle-même eu aussi l’occasion de dire qu’elle est un organe des Nations Unies.
Voir notamment l’affaire des Conditions de l’admission d’un Etat comme Membre des Nations
Unies (article 4 de la Charte), avis consultatif, C.I.J., Recueil 1947-1948, p. 61; l’affaire relative
à l’Interprétation des Traités de paix conclus avec la Bulgarie, la Hongrie et la Roumanie,
première phase, avis consultatif, C.I.J., Recueil 1950, p. 71 ; l’affaire Nottebohm, exception
préliminaire, arrêt, C.I.J., Recueil 1953, p. 119 ; l’affaire de Certaines dépenses des Nations
Unies (article 17, paragraphe 2, de la Charte), avis consultatif, C.I.J., Recueil 1962, pp. 155-

97
 98

Selon l’alinéa 3 de l’article 36 de la Charte des Nations Unies, les

différends d’ordre juridique qui naissent de l’application de la Charte des
Nations Unies doivent être soumis à la Cour.254

De même, en stipulant que tous les membres des Nations Unies sont
ipso facto parties au Statut de la Cour, l’article 93 alinéa 1er de la Charte
des Nations Unies255 subordonne l’acceptation de la Charte des Nations
Unies à celle du Statut de la Cour et, par implication, la participation à la
Charte des Nations Unies à celle au Statut de la Cour.

Quant à lui, l’article 69 du Statut de la Cour prévoit la même

procédure d’amendement pour la Charte des Nations Unies que pour le
Statut de la Cour.256

156 ainsi que les affaires du Sud-Ouest afrcain, exceptions préliminaires, arrêt, C.I.J., Recueil
1962, p. 335. En même temps, ces articles 7, alinéa 1er et 92 de la Charte des Nations Unies
rendent infondé le premier argument donné par le Royaume-Uni. Selon cet argument, seul le
Conseil de sécurité faisait partie des Nations Unies. La Cour était alors exclue des Nations
Unies. Or, d’après ces articles, le Conseil de sécurité est l’un des six organes des Nations Unies
qui comprennent également la Cour internationale de Justice.
254
Le libellé de cet alinéa est le suivant : « En faisant des recommendations prévues au présent
Article [36], le Conseil de sécurité doit aussi tenir compte du fait que, d’une manière générale,
les différends d’ordre juridique devraient être soumis par les parties à la Cour internationale de
Justice conformément aux dispositions du Statut de la Cour ». Le Conseil de sécurité a fait
application de cette disposition notamment dans l’affaire du Détroit de Corfou où, par sa
Résolution du 9 avril 1947, il a recommandé aux Gouvernements du Royaume-Uni et de
l’Albanie de soumettre immédiatement un différend juridique existant entre eux à la Cour. En
exécution de cette recommandation, le Gouvernement du Royaume-Uni a le 22 mai 1947
introduit une requête devant la Cour contre le Gouvernement d’Albanie. De même, dans
l’affaire du Personnel diplomatique et consulaire des Etats-Unis à Téhéran, la Cour elle-même
déclare expressément que c’est à elle qu’il appartient de décider sur les différends d’ordre
juridique que vise cet alinéa 3 ci-dessus reproduit, arrêt, C.I.J., Recueil 1980, p. 22 : « … c’est à
la Cour, organe judiciaire principal des Nations Unies, qu’il appartient de résoudre toute
question juridique pouvant opposer des parties à un différend ; et la résolution de ces questions
juridiques par la Cour … C’est d’ailleurs ce que reconnaît l’article 36, paragraphe 3, de la
Charte [des Nations Unies] … ».
255
Cet alinéa 1er dit : « Tous les Membres des Nations Unies sont ipso facto parties au Statut de
la Cour internationale de Justice ». Voir aussi les affaires du Sud-Ouest afrcain, exceptions
préliminaires, arrêt, C.I.J., Recueil 1962, p. 335, où la Cour s’est elle-même référée à cet article.
256
Cet article dispose comme suit : « Les amendements au présent Statut seront effectués par la
même procédure que celle prévue pour les amendements à la Charte des Nations Unies, sous
réserve des dispositions qu’adopterait l’Assemblée générale, sur recommandation du Conseil de
sécurité, pour régler la participation à cette procédure des Etats qui, tout en ayant accepté le
présent Statut de la Cour, ne sont pas Membres des Nations Unies ». En référence à ce libellé, il
est difficile d’accepter le point de vue de MORELLI, “La competenza della Corte internazionale
di Giustizia …”, op. cit. (note 178), p. 311, qui s’appuie sur cet article pour nier l’applicabilité
de cet alinéa 7 à la compétence de la Cour pour le motif que la Charte et le Statut seraient des
documents distincts, assujettis à des procédures différentes d’amendement et que l’expression

98
 99

Enfin, l’argument invoqué par la première tendance et selon lequel le

début ‘Rien dans la présente Charte’ de cet alinéa 7 ne s’applique pas à la Cour
dont la compétence ne découlerait que du consentement des Etats, donné
selon l’une des méthodes énumérées à l’article 36 de son Statut, est
totalement faux. En effet, le Statut et le consentement sont cumulatifs
pour autoriser la Cour à statuer sur un différend donné : le Statut établit le
cadre général, tandis que le consentement habilite la Cour à statuer sur un
différend déterminé.257

Comme cet alinéa 7 est alors applicable à la compétence de la Cour,

nous pouvons, en nous référant à l’hypothèse posée ci-dessus, étudier le
problème de l’existence du critère des titres de droit international dans ce
même alinéa 7.

b) Le critère des titres de droit international dans l’application de l’alinéa

7.

Ici, le problème résulte du fait que, contrairement au précédent alinéa

8 de l’article 15 du Pacte de la S.D.N., l’alinéa 7 n’a pas expressément
repris le critère des titres de droit international, que la Cour est appelée à
appliquer en vue de statuer sur l’exception du domaine réservé.

Cependant, nous ne pouvons pas reprendre ici la discussion sur ce

point, car la question de l’existence du critère des titres de droit
international à l’alinéa 7 a déjà été développée dans le Chapitre
préliminaire. Nous nous contenterons de la conclusion que nous avions
dégagée, à savoir l’existence implicite du critère des titres de droit
international à l’alinéa 7.

’la présente Charte’ de cet alinéa 7 limiterait l’applicabilité de ce dernier à cette Charte, à
l’exclusion du Statut de la Cour.
257
ROLIN, « The International Court of Justice and Domestic Jurisdiction. … », op. cit. (note
62), p. 39.

99
 100

2°. Le problème dû à la référence faite aux articles 36, alinéa 2, et 38,

alinéa 1er, du Statut de la Cour : le problème de l’existence du critère
des titres de droit international.

Contrairement à ce qui était le cas à propos du texte de l’alinéa 7 de

l’article 2 de la Charte des Nations Unies, où nous avions deux
problèmes, 258 ici se pose seulement le problème de l’existence du critère
des titres de droit international. Le problème de l’applicabilité des articles
36, alinéa 2 et 38, alinéa 1er, à la compétence de la Cour ne se pose pas
car, figurant dans le Statut de la Cour, ces dispositions sont directement
applicables à la Cour.

De même, à l’opposé des réponses aux deux problèmes posés par la

référence à l’alinéa 7 de l’article 2 de la Charte des Nations Unies, qui
nous ont parfois demandé un raisonnement indirect,259 la réponse au
problème de l’existence du critère des titres de droit international dans les
articles 36, alinéa 2, et 38, alinéa 1er est directe. La simple lecture de leurs
textes suffit à montrer l’existence de ce critère.

En effet, l’article 36, alinéa 2, limite la compétence de la Cour aux

quatre catégories de différends d’ordre juridique, pouvant être portées
devant la Cour et exige expressément l’application du droit international.
Il s’agit des différends ayant pour objet l’interprétation d’un traité; tout
point de droit international; la réalité de tout fait qui, s’il était établi,
constituerait la violation d’un engagement international; et la nature ou
l’étendue de la réparation due pour la rupture d’un engagement
international. De même, l’article 38, alinéa 1er, assigne à la Cour la

258
Ces problèmes étaient relatifs à l’applicabilité de l’alinéa 7 à la compétence de la Cour et à
l’existence du critère des titres de droit international.
259
Recours aux expressions de l’alinéa 7 et à la logique juridique pour ce qui est du critère des
titres du droit international.

100
 101

mission de régler conformément au droit international les différends qui

lui sont soumis.

Ainsi, l’étude des problèmes évoqués dans les titres indiqués sous 1°
et 2° nous permet de conclure que la base juridique fondant la thèse
favorable à l’existence implicite de la réserve du domaine réservé, à
savoir le droit international, figure à l’article 2, alinéa 7, de la Charte des
Nations Unies et aux articles 36, alinéa 2, et 38, alinéa 1er, du Statut de la
Cour. Cependant, avant de conclure sur cette thèse, il importe de la tester
empiriquement au moyen de la pratique étatique et de la jurisprudence de
la Cour.

2. Les hypothèses à tester en vue de la vérification de cette thèse.

Deux hypothèses à soumettre au test pour la vérification de cette

thèse nous viennent à l’esprit. Selon la première hypothèse, les parties se
sont fondées sur ces articles pour invoquer une exception du domaine
réservé et la Cour a accepté de l’examiner (A). Dans la seconde, la Cour
a, de sa propre initiative, soulevé et examiné une exception du domaine
réservé (B).

Cependant, avant d’entreprendre cet exercice, il convient de faire une

observation : toutes ces hypothèses seront testées uniquement en matière
contentieuse, seul domaine où les titres de compétence de la Cour
émanant des Etats sont requis. A contrario, elles ne seront pas examinées
en matière consultative, car le consentement des Etats à la compétence de
la Cour n’y est pas nécessaire. 260 En effet, notre étude consiste à examiner

260
La raison est que l’avis est donné à l’organe requérant et non aux Etats parties au différend
qui a donné lieu à une demande d’avis consultatif. Voir l’affaire de l’Interprétation des Traités
de paix conclu avec la Bulgarie, la Hongrie et la Roumanie, première phase, avis consultatif,
C.I.J., Recueil 1959, p. 71 : « [l]’avis est donné par la Cour non aux Etats, mais à l’organe
habilité pour le lui demander ; la réponse constitue une participation de la Cour, elle-même
‘organe des Nations Unies’, à l’action de l’organisation et, en principe, elle ne devrait pas être
refusée ». Ce principe a été réaffirmé notamment dans l’affaire relative aux Réserves à la

101
 102

si l’inexistence de réserves expresses du domaine réservé dans un titre de

compétence de la Cour empêche les parties d’invoquer une exception y
relative ou la Cour d’examiner celle-ci ou de l’invoquer proprio motu. Il
ne servirait alors à rien d’analyser ces situations dans un contexte où le
titre de compétence de la Cour n’est pas obligatoire, en l’occurrence en
matière consultative.

A. L’hypothèse où une exception du domaine réservé a été invoquée sur

la base de l’alinéa 7 de l’article 2 de la Charte des Nations Unies, de
l’alinéa 2 de l’article 36 et de l’alinéa 1er de l’article 38 du Statut de la
Cour et examinée par cette dernière.

S’agissant de l’invocation d’une exception du domaine réservé sur la

base de l’alinéa 7 de l’article 2 de la Charte des Nations Unies, seule
l’affaire de l’Interhandel, exceptions préliminaires, offre un certain
intérêt.

En effet, lors de l’étude de la pratique étatique relative à

l’applicabilité de l’alinéa 7 à la compétence de la Cour,261 nous avons vu
que les Etats-Unis d’Amérique avaient, dans cette affaire, soulevé
notamment une exception du domaine réservé en se référant à
l’expression ‘compétence nationale’ figurant à cet alinéa 7.262 Mais, bien
que ni cet Etat, ni la Suisse n’eût formulé de réserve, la Cour
l’examina.263

convention pour la prévention et la répression du crime de génocide, avis consultatif, C.I.J.,

Recueil 1951, p. 19 ; l’affaire des Jugements du Tribunal administraif de l’O.I.T. sur requêtes
contre l’U.N.E.S.C.O., avis consultatif, C.I.J., Recueil 1956, p. 86 ; l’affaire de Certaines
dépenses des Nations Unies (article 17, paragraphe 2, de la Charte), avis consultatif, C.I.J.,
Recueil 1962, p. 162. Pour une discussion détaillée sur cette condition de consentement, voir
ABI-SAAB, Les exceptions préliminaires …, op. cit. (note 170), pp. 69-84 et 154-156 ainsi que
la littérature à laquelle il réfère.
261
Voir supra, pp. 85-90.
262
Voir supra, pp. 86-87.
263
Voir supra, p. 87.

102
 103

L’invocation d’une exception du domaine réservé fondée sur l’alinéa

2 de l’article 36 du Statut de la Cour s’est produite dans les affaires
Losinger, de Certains emprunts norvégiens et de la Compagnie
d’Electricité de Sofia et de Bulgarie.264

Dans la première affaire, il importe de relater les faits qui aident à

mieux comprendre l’exception du domaine réservé, car elle n’y est pas
visée de manière expresse. Le 30 juillet 1934, la Yougoslavie a résilié une
clause d’arbitrage international265 contenue dans un contrat de concession
conclu en 1931 avec la maison Losinger & Cie, société suisse. Le 30
octobre de la même année, elle promulgua une nouvelle loi dont l’article
24 disposait, que les procès contre l’Etat yougoslave ne pouvaient être
intentés que devant ses tribunaux réguliers. Ainsi, la Yougoslavie se
soustrayait de manière rétroactive à l’arbitrage international concernant
les rapports entre Losinger et elle-même pour les soumettre aux tribunaux
internes yougoslaves. 266

La Suisse prit fait et cause pour Losinger et demanda à la Cour de

dire que la Yougoslavie ne pouvait pas invoquer sa nouvelle loi du 30
octobre 1934, pour se soustraire au respect de la clause d’arbitrage
international antérieure.

264
Nous n’examinerons pas le cas où une partie s’est référée à cet alinéa 2 de l’article 36 du
Statut de la Cour pour invoquer une exception du domaine réservé mais où la Cour ne s’est pas
prononcée pour un motif autre que celui de l’inexistence de réserve expresse du domaine
réservé. Nous visons ici l’affaire relative à l’Incident aérien du 27 juillet 1955 (Israël c.
Bulgarie), arrêt, C.I.J., Recueil 1959, p. 127, où la Bulgarie a soutenu que le différend ne
rentrait dans aucune des catégories visées par cet alinéa 2 de l’article 36 du Statut de la Cour et
échappait à la compétence de la Cour car il relevait essentiellement de sa compétence interne
(C.I.J. Mémoires, Incident aérien du 27 juillet 1955. Etats-Unis c. Bulgarie, 1957, p. 132) mais
où la Cour n’a pas statué car elle s’est déclarée incompétente par suite de l’examen de
l’exception relative à l’inapplicabilité de l’alinéa 5 de l’article 36 de son Statut à la déclaration
bulgare du 12 août 1921, ibid., pp. 145-146. Cette situation est à exclure de notre analyse car
nous cherchons à savoir si la Cour a accepté ou refusé d’examiner une exception du domaine
réservé nonobstant l’inexistence de réserve expresse y afférente dans son titre de compétence.
265
Ordonnance, C.P.J.I., série A/B, n° 67, p. 19 (1936).
266
Ibid., p.20.

103
 104

La Yougoslavie invoqua une exception du domaine réservé en

contestant la compétence de la Cour et en affirmant celle de ses tribunaux
pour se prononcer sur le caractère rétroactif de sa nouvelle loi du 30
octobre 1934.267 Dans cette démarche, loin de se prévaloir de la réserve
du domaine réservé contenue dans sa déclaration du 16 mai 1920,268 la
Yougoslavie se fonda sur les lettres b et c de l’alinéa 2 de l’article 36 du
Statut de la Cour pour affirmer, que la requête suisse ne rentrait dans
aucune des catégories de différends qui y étaient prévues. 269

La Suisse ne s’opposa pas à cette démarche et, demanda à la Cour de

rejeter l’exception yougoslave, non pas parce que la Yougoslavie ne
s’était pas fondée sur la réserve du domaine réservé contenue dans sa
déclaration, mais parce que cette exception avait été déposée d’une
manière non conforme au Règlement de la Cour.

La Cour statua sur l’exception yougoslave du domaine réservé, sans

dire que la Yougoslavie aurait dû plutôt se référer à la réserve contenue
dans la déclaration yougoslave. Elle s’est prononcée en se référant à
l’alinéa 2 de l’article 36 de son Statut :

« … qu’il n’appartient pas à la Cour d’empiéter d’une façon quelconque sur le fond d’une
affaire à elle soumise par requête en vertu de l’article 36, alinéa 2, du Statut avant que les
Parties aient eu l’occasion d’user du droit que leur réservent le Statut et le Règlement de
déposer chacune deux pièces écrites, ainsi que de présenter des exposés oraux sur le
fond … » .270

Dans la deuxième affaire, aucune réserve générale du domaine

réservé ne figurait dans les déclarations de la France et de la Norvège.271

267
Ibid., p. 21.
268
C.P.J.I., série D, n° 6, p. 51.
269
Ordonnance, C.P.J.I., série A/B, n° 67, p. 18 (1936).
270
Ibid., pp. 23-24.
271
En effet, il existait une réserve du domaine réservé dans la déclaration française. Cependant,
cette réserve n’était pas générale mais automatique. Voir la teneur de cette réserve, supra, note
27.

104
 105

Mais ces deux Etats se sont référés à l’alinéa 2 de l’article 36 du Statut de

la Cour. En effet, le 20 décembre 1955, la France a déposé devant la Cour
un mémoire dans lequel elle alléguait que le différend qui l’opposait à la
Norvège était juridique selon les termes de cet alinéa. 272 Le 20 avril 1956,
la Norvège a déposé devant la Cour un document énonçant des exceptions
préliminaires. Parmi celles-ci, se trouvait celle du domaine réservé que la
Norvège a soulevée, en soutenant que l’objet du différend relevait
exclusivement de son droit interne et ne rentrait dans aucune des
catégories de différends énumérés à cet alinéa 2 de l’article 36 du Statut
de la Cour.273

Dans son ordonnance du 28 septembre 1956, la Cour, tenant compte

de l’accord des parties, a joint cette exception norvégienne du domaine
réservé au fond.274

Dans la phase relative au fond, elle l’examina en invoquant l’alinéa 2

de l’article 36 de son Statut :

272
C.I.J. Mémoires, Certains emprunts norvégiens. France c. Norvège, vol. I, 1952, p. 29 : « …
la divergence de vues sur l’étendue de l’obligation de l’Etat norvégien qui sépare les
Gouvernements de la République française et du Royaume de Norvège constitue un différend
juridique selon les termes de l’article 36, paragraphe 2, du Statut [de la Cour] ».
273
Ibid., pp. 121, § 6 (« Il appert immédiatement que la juridiction de la Cour résultant de ces
déclarations [faites par les deux Gouvernements sur la base de l’article 36, paragraphe 2, du
Statut de la Cour] se trouve limitée aux différends de droit international. Les catégories de
litiges énumérées à l’article 36, paragraphe 2, ont, en effet, pour caractéristique commune de
relever de l’ordre juridique international. … Les contestations relevant du droit interne ne
trouvent point place dans cette énumération et sont par conséquent exclues de la juridiction
attribuée à la Cour par la France et la Norvège) et 129, § 22 (« Il est donc certain qu’en portant
devant la Cour le différend énoncé dans sa requête du 6 juillet 1955, le Gouvernement français
lui demande de se prononcer sur des questions de droit interne et non de droit international,
c’est-à-dire sur des questions étrangères à la compétence que lui ont reconnue les déclarations
faites par les parties sur pied de l’article 36, paragraphe 2, du Statut ») , 465, § 72 (« … le
différend actuel lui [la Cour] a été soumis par une requête unilatérale. Sa compétence ne peut
donc résulter, en l’espèce, que des déclarations faites par le Gouvernement français et par le
Gouvernement norvégien, en vertu de l’article 36, alinéa 2, du Statut – déclarations d’après
lesquelles les deux Gouvernements ont reconnu ‘ comme obligatoire de plein droit et sans
convention spéciale ‘ la juridiction de la Cour dans certaines limites déterminées et qui
n’excèdent jamais la sphère du droit international »). Voir également ibid., p. 125, § 13. Dans la
phase du fond, la Norvège a maintenu cet argument. Voir C.I.J. Mémoires, Certains emprunts
norvégiens. France c. Norvège, 1957, pp. 116 et 178.
274
Ordonnance, C.I.J., Recueil 1956, p. 74.

105
 106

« La Cour doit tout d’abord porter son attention sur les exceptions préliminaires du
Gouvernement norvégien. La première de ces exceptions vise directement la compétence
de la Cour pour connaître du différend qui lui est soumis par la Requête française. C’est
cette exception que la Cour examinera d’abord. … cette exception … présente deux
aspects : En premier lieu, il est allégué que la Cour, dont la mission est de régler
conformément au droit international les différends qui lui sont soumis, ne peut être saisie
par voie de requête unilatérale que des différends d’ordre juridique qui rentrent dans l’une
des quatre catégories énumérées au paragraphe 2 de l’article 36 du Statut et qui relèvent du
droit international. Il est allégué que la Requête du Gouvernement français demande à la
Cour d’interpréter des contrats d’emprunts qui, de l’avis du Gouvernement norvégien, sont
régis par le droit interne et non par le droit international. … c’est ce second motif de la
première exception dont la Cour va entamer l’examen. … En examinant ce motif de
l’exception, la Cour constate tout d’abord que le cas présent a été porté devant elle sur la
base de l’article 36, paragraphe 2, du Statut … ».275

Ainsi, dans ces deux premières affaires, des exceptions du domaine

réservé ont été respectivement soulevées par la Yougoslavie et par la
Norvège, non pas en vertu d’une quelconque réserve du domaine réservé,
mais sur la base de l’alinéa 2 de l’article 36 du Statut de la Cour, et celle-
ci les a examinées sur cette base même.

Dans la troisième affaire, la Belgique, en priant la Cour de dire que la

Bulgarie avait, par les actes de ses pouvoirs législatif, administratif et
judiciaire, violé ses obligations internationales, entendait par là, affirmer
que la Bulgarie avait agi en dehors de son domaine réservé.

Au niveau législatif, la Bulgarie avait, le 3 février 1936, promulgué

une loi instituant un impôt spécial sur la distribution de l’énergie
électrique achetée aux entreprises non soumises à l’impôt. Sur le plan
administratif, l’Administration bulgare des Mines avait, le 24 novembre
1934, adopté un tarif spécial factice pour le charbon fourni aux centrales
électriques, et ce en vue de permettre à la Municipalité de Sofia de fausser
l’application des décisions du Tribunal arbitral mixte de 1923 et de 1925.

275
Arrêt, C.I.J., Recueil 1957, pp. 22 et 23.

106
 107

Du point de vue judiciaire, le jugement du Tribunal régional et l’arrêt de

la Cour d’appel de Sofia avaient ôté à la Compagnie d’électricité de Sofia
et de Bulgarie le bénéfice des décisions du Tribunal arbitral mixte.

La Bulgarie invoqua l’exception du domaine réservé en contestant la

compétence de la Cour et en affirmant celle de ses propres organes. Tout
d’abord, elle considéra comme inhérent à sa souveraineté276 le droit pour
ses organes, de connaître des différends relatifs à l’application des
dispositions réglant les conditions de fonctionnement d’un service public
confié sur son territoire à un concessionnaire étranger, à l’instar de la
Compagnie d’électricité de Sofia et de Bulgarie, et allégua l’absence
d’élément international dans la relation de droit établie entre ses organes
et la Compagnie d’électricité de Sofia et de Bulgarie, par les sentences du
Tribunal arbitral mixte. 277

Ensuite, elle fit valoir que les actes de ses organes ne pouvaient pas
être appréciés sur la base du droit international public. Enfin, lorsque la
Belgique lui proposa de soumettre l’affaire à l’arbitrage et, à défaut, de
saisir la Cour, la Bulgarie répondit que les litiges entre la Municipalité de
Sofia et la Compagnie d’électricité de Sofia et de Bulgarie relevaient “de
la compétence exclusive de ses tribunaux qui auraient déjà eu l’occasion
de rendre leur décision à cet effet”. 278

Dans cette invocation de l’exception du domaine réservé, la Bulgarie

considéra que le différend ne rentrait dans aucune des catégories de
différends d’ordre juridique prévus à l’alinéa 2 de l’article 36 du Statut de
la Cour. Il y avait trois titres de compétence de la Cour : la déclaration
belge signée et ratifiée respectivement les 25 septembre 1925 et 10 mars

276
Ibid., p. 77. Voir nos observations sur le rapport entre la notion de domaine réservé et la
souveraineté dans le Chapitre préliminaire, Section II, 2, lettre D, pp. 48-50.
277
Arrêt, C.P.J.I., série A/B, n° 77, p. 83 (1939).
278
Ibid., p. 74. C’est nous qui soulignons.

107
 108

1926, la déclaration bulgare et le Traité de conciliation, d’arbitrage et de

règlement judiciaire entre la Bulgarie et la Belgique signé et ratifié
respectivement les 23 juin 1931 et 4 février 1933. Mais aucun de ces
textes ne contenait de réserve du domaine réservé.

En effet, la déclaration bulgare limitait la compétence de la Cour aux

différends mentionnés à l’alinéa 2 de l’article 36 de son Statut.279 L’article
4 du Traité bulgaro-belge allait plus loin dans la limitation et restreignait
cette compétence aux différends prévus à l’article 36.280 Quant à la
déclaration belge, elle gardait un silence complet sur le point en cause (=
la référence à l’alinéa 2 de l’article 36 du Statut de la Cour).281

Cependant, après avoir déclaré qu’elle devait statuer sur cette

exception bulgare du domaine réservé, la Cour considéra les arguments
ratione materiae développés à l’appui de la thèse de la Bulgarie comme
faisant partie du fond du différend, et refusa de qualifier d’exception
préliminaire ce moyen bulgare tiré du domaine réservé :

« L’argument ratione materia ainsi développé et produit à l’appui de l’exception

préliminaire d’incompétence [l’exception bulgare du domaine réservé] forme une partie du
fond même du différend. La Cour ne peut, par conséquent, reconnaître à ce moyen le
caractère d’une exception préliminaire au sens de l’article 62 de son Règlement ».282

Dans cette dernière affaire, une partie a soulevé une exception du

domaine réservé en se fondant sur l’alinéa 2 de l’article 36 du Statut de la
Cour, et celle-ci l’examina, bien que sur d’autres bases.

Enfin, en ce qui concerne le recours à l’exception du domaine réservé

sur la base de l’alinéa 1er de l’article 38 du Statut de la Cour, nous

279
Ibid., pp. 80-81.
280
Ibid., p. 77.
281
Ibid., pp. 80-81.
282
Ibid., p. 78.

108
 109

pouvons nous référer à l’affaire du Droit de passage sur territoire indien,

exceptions préliminaires. En effet, dans cette affaire, l’Inde a présenté une
exception du domaine réservé, en se fondant sur une réserve relative à ce
dernier contenue dans sa déclaration283 et sur la base de l’alinéa 1er de
l’article 38 du Statut de la Cour.284 La Cour a statué285 sans dire que l’Inde
aurait dû se référer uniquement à la réserve. En définitive, elle a joint
l’exception au fond,286 pour la rejeter ensuite dans la phase du fond.287

B. L’hypothèse où la Cour a, de sa propre initiative, soulevé l’exception

du domaine réservé : l’affaire des Emprunts serbes.288

L’affaire des Emprunts serbes concernait le domaine réservé. Cela

ressortait du préambule et de l’article premier du Compromis du 19 avril
1928, qui définissaient le différend en énonçant, non pas les thèses de
deux gouvernements, mais celles du Royaume des Serbes-Croates-
Slovènes et des porteurs français289 et de ce que l’objet de ce différend
portât sur des questions de fait et de droit interne.290 Ce différend
concernait exclusivement des rapports entre l’Etat emprunteur et des
personnes privées, c’est-à-dire des rapports qui, par eux-mêmes, étaient
du domaine du droit interne.291

De sa propre initiative, la Cour examina si elle était compétente pour

connaître de ce différend de droit interne, pour le motif que l’article 14 du

283
C.P.J.I., série E, n° 16, p. 341.
284
Arrêt, C.I.J., Recueil 1957, p. 134.
285
Ibid., p. 150.
286
Ibid., pp. 150 et 152.
287
Arrêt, C.I.J., Recueil 1960, pp. 33 et 45.
288
Nous n’étudierons pas l’affaire des Emprunts brésiliens, arrêt n° 15, C.P.J.I., série A, n° 21
(1929) car ces deux affaires s’analysent exactement de la même façon : leur objet est le même et
elles ne diffèrent que pour ce qui est de la partie défenderesse : le Royaume des Serbes-Croates-
Slovènes pour la première et le Brésil pour la seconde.
289
Arrêt n° 14, C.P.J.I., série A, no 20, pp. 15 et 17 (1929).
290
Ibid., pp. 17-18 et 20.
291
Ibid., p. 18.

109
 110

Pacte de la S.D.N. l’obligeait à statuer sur des différends d’un caractère

international soumis par les Etats ou membres de la S.D.N.292

Elle se déclara compétente de statuer sur le même différend en se

fondant sur l’accord des parties de le lui soumettre et sur la formule très
large de l’alinéa 1er de l’article 36 de son Statut, selon lequel sa
compétence s’étendait à toutes les affaires que les Parties pouvaient lui
soumettre.293

Section III. Choix entre les deux thèses.

Pour prendre parti en faveur de l’une ou l‘autre des deux thèses ci-
dessus examinées - celle qui rejette et celle qui admet l’existence
implicite de la réserve du domaine réservé dans les titres de compétence
relatifs à la Cour - il faut recourir à la méthode inductive. Cela signifie, en
substance, que nous devons nous prononcer en faveur de la thèse qui peut
s’appuyer sur la pratique des Etats et de la Cour et en défaveur de celle
qui ne peut le faire.

Dès lors, nous rejetons la première thèse, car elle n’est pas consacrée
par cette pratique,294 pour retenir la seconde. En effet, une partie - la
Yougoslavie dans l’affaire Losinger - a invoqué l’exception du domaine
réservé en se basant sur les lettres b et c de l’alinéa 2 de l’article 36 du

292
Ibid., p. 16. Cependant, BRUNS, “La Cour permanente de Justice internationale …”, op. cit.
(note 169) ; SHIHATA, The Power …, op. cit. (note 11), p. 63 et VINEUIL, Paul, “La Cour
permanente de Justice internationale en 1929”, Revue de droit international et de législation
comparée, vol. 11, 1930, p. 776 nient que la Cour ait dans cette affaire soulevé proprio motu la
question de savoir si elle était compétente de décider sur des différends régis par le droit interne.
Cette position ne peut pas être acceptée car cette affaire posait des problèmes liés aux limites de
la compétence générale ratione materiae de la Cour et que la Cour était tenue de soulever et a
soulevés ex officio. Pour plus de détails à ce sujet, voir ABI-SAAB, Les exceptions
préliminaires …, op. cit. (note 170), p. 211.
293
Arrêt n° 14, C.P.J.I., série A, no 20, p. 19 (1929). Cet examen par la Cour de ce différend de
droit interne se justifie par le fait que l’article 38 de la Cour permanente de Justice
internationale, contrairement à son équivalent de la Cour actuelle, ne précisait pas que la Cour
devait régler les différends qui lui étaient soumis conformément au droit international.

110
 111

Statut de la Cour et en faisant abstraction de l’existence d’une réserve

expresse afférente au domaine réservé contenue dans sa déclaration
acceptant la compétence de la Cour.

De même, les parties à l’instance se sont basées sur l’alinéa 7 de

l’article 2 de la Charte des Nations Unies - les Etats-Unis dans l’affaire de
l’Interhandel, exceptions préliminaires - et sur l’alinéa 2 de l’article 36 du
Statut de la Cour - la Bulgarie dans l’affaire de la Compagnie
d’Electricité de Sofia et de Bulgarie, la Norvège dans l’affaire de Certains
emprunts norvégiens - pour invoquer une exception du domaine réservé,
nonobstant l’inexistence de réserve relative à ce dernier dans les titres de
compétence de la Cour.

Une partie - l’Inde dans l’affaire du Droit de passage sur territoire

indien, exceptions préliminaires - a invoqué une exception du domaine
réservé en se fondant en même temps sur une réserve afférente au
domaine réservé ainsi que sur l’alinéa 1er de l’article 38 du Statut de la
Cour.

Dans l’examen de ces exceptions du domaine réservé, la Cour ne s’est

pas opposée à ces démarches étatiques. Au contraire, elle les a
cautionnées. En effet, d’une part, elle n’a pas subordonné cet examen à
l’existence d’une réserve expresse relative au domaine réservé dans son
titre de compétence. D’autre part, elle a examiné cette exception du
domaine réservé en se référant elle-même, parfois, à l’alinéa 2 de l’article
36 de son Statut, et elle s’est bien gardée de dire que la partie
défenderesse aurait dû se référer à une réserve expressément contenue
dans sa déclaration. Enfin, elle n’a pas jugé qu’une partie aurait dû se

294
Voir aussi les deux critiques que nous avons émises à l’encontre de cette thèse, supra, pp. 77-
78.

111
 112

référer uniquement à une réserve expresse du domaine réservé contenue

dans sa déclaration.

Par ailleurs, la Cour a, de sa propre initiative, soulevé l’exception du

domaine réservé lorsque aucune des parties ne l’avait invoquée, ni
formulé de réserve dans son titre de compétence.

Par conséquent, les attitudes des Etats et de la Cour montrent que la

formulation d’une réserve du domaine réservé dans le titre de compétence
n’est rien d’autre que la reconnaissance d’une limite déjà imposée à la
compétence de la Cour par les articles ci-dessus mentionnés. Dès lors, on
assiste à la réaffirmation du principe de non-intervention ou de non-
ingérence de la Cour dans des questions qui, selon le droit international,
relèvent du domaine réservé d’un Etat et à l’application de l’observation
faite par le juge Kellogg dans l’affaire des Zones franches de la Haute-
Savoie et du Pays de Gex et selon laquelle “tout compromis qui soumet une affaire
à la Cour doit être considéré comme contenant, en guise d’annexe tacitement ajoutée, tous les
articles pertinents du Statut de la Cour et doit, en cas de doute sur sa signification, être interprété
à la lumière de ces dispositions du Statut de la Cour ”.295 Dans son opinion dissidente
dans l’affaire de l’Interhandel, exceptions préliminaires, le juge Armand-
Ugon a étendu ce compromis à la déclaration d’acceptation de la
compétence obligatoire.296

Il s’ensuit que la réserve du domaine réservé fait partie des limitations

inhérentes à l’exercice de la fonction judiciaire par la Cour, limitation
dont celle-ci doit impérativement et toujours tenir compte.297 “Even if no

295
Ordonnance, C.P.J.I., série A, no 24, p. 33 (1930).
296
Opinion dissidente du juge Armand-Ugon dans l’affaire de l’Interhandel, exceptions
préliminaires, arrêt, C.I.J., Recueil 1959, p. 92 : “Il en est de même de toute déclaration fondée
sur l’alinéa 2 de l’article 36 [du Statut de la Cour]”.
297
La Cour s’est référée à ces limitations inhérentes notamment dans l’affaire du Statut de la
Carélie orientale (avis consultatif, C.P.J.I., série B, n° 5 (1923)) ; l’affaire des Zones franches
de la Haute-Savoie et du Pays de Gex ; l’affaire Haya de la Torre (arrêt, C.I.J., Recueil 1951) ;
l’affaire de l’Or monétaire pris à Rome en 1943 (arrêt, C.I.J., Recueil 1954, pp. 28-30) ;
l’affaire du Cameroun septentrional, exceptions préliminaires (arrêt, C.I.J., Recueil 1963, pp.

112
 113

party claims to have domestic jurisdiction, the Court is obliged to examine its jurisdiction ex
officio … “, dit avec pertinence Sidney Jacoby.298

Dès lors, la réserve du domaine réservé est sous-entendue dans le titre

de compétence et sa formulation expresse est inutile.

Cette inutilité de la formulation de la réserve du domaine réservé nous

oblige alors à nous demander pourquoi certains Etats299 persistent à
insérer une clause à ce sujet dans les titres de compétence de la Cour. Par
cette persistance, ces Etats pensent-ils donner un effet aux réserves de
domaine réservé et, par là, s’attribuer le pouvoir de déterminer
unilatéralement si des différends portés contre eux concernent des
matières qui relèvent de leur domaine réservé? En d’autres termes, cette
persistance signifie-t-elle que les réserves de domaine réservé ne sont pas
du superflu mais qu’elles ont un sens juridique? Ces questions posent le
problème de l’application de la règle de l’ut magis valeat quam pereat à
la réserve du domaine réservé (Section IV).

Section IV. L’application de la règle ut magis valeat quam pereat à la

réserve du domaine réservé.

Avant d’aborder l’application de la règle ut magis valeat quam pereat

à la réserve du domaine réservé (3), il importe de préciser la portée de
cette règle (1) et d’étudier son application à une déclaration d’acceptation
en général (2).

29, 31 et 38) ; l’affaire des Essais nucléaires (Australie c. France et Nouvelle-Zélande c.

France) (arrêt, C.I.J., Recueil 1974, pp. 259-260) ; l’affaire du Sahara occidental (avis
consultatif, C.I.J., Recueil 1975, p. 30, § 52) et l’affaire des Actions armées frontalières et
transfrontalières (Nicaragua c. Honduras), compétence et recevabilité (arrêt, C.I.J., Recueil
1988, p. 106, § 96). Dans le même sens, voir l’opinion dissidente commune des juges Onyeama,
Dillard, Jiménez de Aréchaga et Sir Humphrey Waldock dans les affaires des Essais nucléaires
(Australie c. France et Nouvelle-Zélande c. France) (arrêt, C.I.J., Recueil 1974, pp. 321-323 et
324-325).
298
JACOBY, « Some Aspects … », op. cit. (note 62), p. 244.

113
 114

1. La portée de la règle ut magis valeat quam pereat.

La règle ut magis valeat quam pereat appelée aussi ‘interprétation

suivant l’effet utile’ est consacrée par une grande partie de la doctrine300
et par une jurisprudence abondante.301

299
Vor la liste de ces Etats, supra note 168.
300
Cette doctrine est recensée chez POSSE, Hortensia G., « La maxime ut res magis valeat
quam pereat (Interprétation en fonction de l’ ‘effet utile’). Les Interprétations ’extensives’ et
’restrictives’ », Österreichische Zeitschrift für öffentliches Recht, vol. 23, 1972, pp. 229-236 et
240-242.
301
Dans la jurisprudence arbitrale, nous pouvons citer les affaires des Pêcheries de la Côte
septentrionale de l’Atlantique, Travaux de la Cour permanente d’arbitrage, éd. Carnegie, p. 195
et des Indiens Cayugas, American and British Claims Arbitration, p. 322. Dans la jurisprudence
de la Cour, il y a lieu de mentionner l’affaire de la Compétence de l’OIT pour la réglementation
internationale des conditions du travail des personnes employées dans l’agriculture, avis
consultatif, C.P.J.I., série B, n° 2, p. 22 (1922) ; l’affaire de la Compétence de l’OIT pour
l’examen de propositions tendant à organiser et à développer les moyens de production
agricole, avis consultatif, C.P.J.I., série B, n° 3, p. 22 (1922) ; l’affaire du Vapeur Wimbledon,
arrêt, C.P.J.I., série A, n° 1, p. 25 (1923) ; l’affaire des Colons allemands en Pologne, avis
consultatif, C.P.J.I., série B, n° 6, p. 25 (1923) ; l’affaire relative à l’Acquisition de la nationalité
polonaise, avis consultatif, C.P.J.I., série B, n° 7, pp. 16-17 (1923) ; l’affaire Jaworzina, avis
consultatif, C.P.J.I., série A, n° 3 (1923) ; l’affaire du Monastère de Saint-Naoum, avis
consultatif, C.P.J.I., série B, n° 9 (1924) ; l’affaire de l’Echange des populations grecques et
turques, avis consultatif, C.P.J.I., série B, n° 10, p. 25 (1925) ; l’affaire de l’Interprétation de
l’article 3, paragraphe 2, du traité de Lausanne, avis consultatif, C.P.J.I., série B, n° 12, p. 23
(1925) ; l’affaire de la Compétence de la Commission européenne du Danube, avis consultatif,
C.P.J.I., série B, n° 14, p. 27 (1927) ; l’affaire de l’Interprétation de l’accord gréco-turc du 1er
décembre 1926 (protocole final, article IV), avis consultatif, C.P.J.I., série B, n° 16, p. 18
(1928) ; l’affaire des Emprunts serbes, C.P.J.I., arrêt n° 14, série A, n° 20, p. 32 (1929) ;
l’affaire des Zones franches de la Haute-savoie et du Pays de Gex, ordonnance, C.P.J.I., série A,
n° 22 (1929), p. 13 ; l’affaire des ‘Communautés’ greco-bulgares , avis consultatif, C.P.J.I.,
série B, n° 17, p. 19 (1930) ; l’affaire de l’Accès aux écoles minoritaires allemandes en Haute-
Silésie, avis consultatif, C.P.J.I., série B, n° 40, p. 16 (1931) ; l’affaire du Pajzs, Csáky,
Esterházy, arrêt, C.P.J.I., série A/B, n° 68, pp. 60 et 62 (1936) ; l’affaire des Ecoles minoritaires
en Albanie (avis consultatif, C.P.J.I., série A/B, n° 64, p. 20 (1935) ; l’affaire relative à
l’Interprétation des Traités de paix conclus avec la Bulgarie, la Hongrie et la Roumanie,
deuxième phase, avis consultatif, C.I.J., Recueil 1950, p. 229 ; l’affaire Ambatielos, fond, arrêt,
C.I.J., Recueil 1953, p. 17 ; l’affaire du Sud-Ouest africain, deuxième phase, arrêt, C.I.J.,
Recueil 1966, p. 48, § 91. Voir aussi l’opinion dissidente du juge de Visscher dans l’affaire du
Statut international du Sud-Ouest africain, avis consultatif, C.I.J., Recueil 1950, p. 187 ;
l’opinion dissidente du juge Read dans l’affaire relative à l’Interprétation des Traités de paix
conclus avec la Bulgarie, la Hongrie et la Roumanie, deuxième phase, avis consultatif, C.I.J.,
Recueil 1950, pp. 232-233, 234, 235, 237, 238, 240 et 244-245 ; l’opinion individuelle du juge
van Wyk dans l’affaire du Sud-Ouest africain, deuxième phase, arrêt, C.I.J., Recueil 1966, p.
126 ; l’opinion individuelle du juge Fouad Ammoun dans l’affaire du Plateau continental de la
mer du Nord, arrêt, C.I.J., Recueil 1969, pp. 116-117 ; l’opinion individuelle du juge Dillard
dans l’affaire de l’Appel concernant la compétence du Conseil de l’OACI, arrêt, C.I.J., Recueil
1972, pp. 92-93 ; l’opinion individuelle du juge De Castro dans l’affaire de l’Appel concernant
la compétence du Conseil de l’OACI, arrêt, C.I.J., Recueil 1972, pp. 133-134, 136 ; l’opinion
dissidente du juge Moroz dans l’affaire de la Demande de réformation du jugement n° 158 du
Tribunal administratif des Nations Unies, avis consultatif, C.I.J., Recueil 1973, p. 299, § 6.

114
 115

Son domaine d’élection est le droit des traités. Mais la règle ut magis
valeat quam pereat ne figure pas textuellement dans la Convention de
Vienne sur le droit des traités de 1969. En effet, Sir Humphrey Waldock,
le Rapporteur spécial de la Commission de droit international sur le droit
des traités, avait inclus un article 72 intitulé ‘L’interprétation des termes
du traité en fonction de l’effet utile (ut magis valeat quam pereat)’dans
six articles (70 à 75) consacrés à l’interprétation des traités (Section III).

Cet article 72 était libellé comme suit :

« Dans l’application des articles 70 et 71,302 un terme d’un traité doit être interprété de
manière à lui donner tout le poids et tout l’effet compatibles :
a) avec son sens naturel et ordinaire et avec celui des autres termes du traité ;
b) et avec l’objet et le but du traité ».303

Cependant, les membres de la Commission de droit international se

prononcèrent pour la suppression de cet article 72.304 Par contre, ils
transférèrent la lettre b à l’article 70305 qui prévoyait une règle générale

302
L’article 70 était intitulé ‘Règles générales’ et l’article 71 ‘Application des règles générales’ .
Voir Annuaire de la Commission de droit international, 1964, vol. 2, p. 53.
303
Dans son commentaire sur cet article, le Rapporteur spécial a dit qu’il avait hésité à proposer
l’ajout du principe de l’interprétation en fonction de l’effet utile aux règles générales, Annuaire
de la Commission de droit international, 1964, vol. 2, p. 62, n° 27. Cette hésitation était due à
l’existence d’une tendance à conférer à l’interprétation en fonction de l’effet utile une trop
grande portée en la confondant avec l’interprétation extensive ou téléologique et à ce que à ce
que l’interprétation en fonction de l’effet utile soit implicite dans l’interprétation selon le
principe de la bonne foi, ibid.
304
Selon Verdross, Castrén, Bartos et Ruda, l’article 72 ne fait que répéter ce qui figurait à
l’article 70. Ago proposa de supprimer cet article 72 en raison de ce qu’il prenait position sur
l’interprétation extensive, Annuaire de la Commission de droit international, 1964, vol. 1, p.
303.
305
Le libellé de cet article 70 était le suivant : « 1. Les termes d’un traité doivent être interprétés
de bonne foi suivant le sens naturel et ordinaire qui doit être donné à chaque terme ;
a) Dans le contexte où il figure dans le traité et dans le contexte de l’ensemble du traité ; et
b) Dans le contexte des règles de droit international en vigueur à l’époque de la conclusion du
traité.
2. Si le sens naturel et ordinaire d’un terme conduit à une interprétation qui est manifestement
absurde ou déraisonnable dans le contexte de l’ensemble du traité, ou si le sens d’un terme n’est
pas clair du fait de son ambiguïté ou de son obscurité, ce terme doit être interprété :
a) D’après son contexte et d’après l’objet et le but du traité ;
b) D’après les autres moyens d’interprétation mentionnés au paragraphe 2 de l’article 71.
3. Nonobstant les dispositions du paragraphe 1, un sens autre que le sens naturel et ordinaire
peut être donné à un terme, s’il est établi de manière incontestable que, dans le traité, les parties
l’ont pris précisément dans ce sens ». Cet article est devenu l’article 69 dans le projet que la

115
 116

d’interprétation, selon laquelle un traité doit être interprété de bonne foi

suivant le sens naturel et ordinaire à attribuer aux termes dans leur
contexte et à la lumière de son objet et de son but.306 Cette règle générale
d’interprétation figure actuellement à l’alinéa 1er de l’article 31 de la
Convention de Vienne de 1969 sur le droit des traités. Le libellé de cet
alinéa 1er est le suivant :

« Un traité doit être interprété de bonne foi suivant le sens ordinaire à attribuer aux termes
du traité dans leur contexte et à la lumière de son objet et de son but ».

La règle ut magis valeat quam pereat est alors une règle générale
d’interprétation dérivant du principe de la bonne foi.307 Elle signifie que
les parties, en adoptant un texte ou l’une de ses composantes, aient voulu

Commission de droit international a présenté devant l’Assemblée générale dans son rapport de
1964. Le paragraphe 1er de cet article 69 stipulait comme suit : « … un traité doit être interprété
de bonne foi suivant le sens ordinaire à attribuer à chaque terme : a) dans le contexte du traité,
compte tenu de son objet et de son but ; … ».
306
Sur cette question, voir le point de vue de Briggs, Annuaire de la Commission de droit
international, 1964, vol. 1, pp. 288-289, n° 12 ; de Ago, ibid., p. 294, n°s 89 et 92 et p. 302, n°
89 et de Bartos, ibid., p. 292, n° 91.
307
ACCIOLY, Traité de droit international public, Paris, 1940, t. 2, p. 499 ; PARRY, « The Law
of Treaties », in M. SORENSEN, Manual of Public International Law, Londres / New York /
Toronto, 1968, p. 211 ; LAUTERPACHT, International Law, Collected Papers, Cambridge,
1978, vol. 4, pp. 434 et 444 ; le même, The Development …, op. cit. (note 11), 1958, p. 290 ; le
même, The Development of International Law by the International Court being a revised edition
of “The Development of International Law by the Permanent Court of International Justice”
(1934), Grotius Publications Limited, Cambridge, 1982, p. 290 ; VILLIGER, M.E., Customary
International Law and Treaties, Dordrecht / Boston / Lancaster, 1985, p. 343 ; COT, Jean P.,
“La bonne foi et la conclusion des traités”, Revue belge de droit international, vol. 4, 1968, p.
144. Dans la jurisprudence, voir l’affaire de la Réévaluation du mark allemand (Royaume-Uni c.
République fédérale d’Allemagne), sentence du 16 mai 1980, Recueil des sentences arbitrales,
vol. 19, p. 126 ; affaire n° 21 du 4 mai 1987, Iran / US Claims Tribunal Reports, vol. 14, 1988,
pp. 350-351 ; opinion individuelle du juge Lauterpacht dans l’affaire de l’Admissibilité de
l’audition de pétitionnaires pour le Comité du Sud-Ouest africain, avis consultatif, C.I.J.,
Recueil 1956, pp. 55-56 ; opinion dissidente du juge van Wyk dans les affaires du Sud-Ouest
africain, exceptions préliminaires, arrêt, C.I.J., Recueil 1962, p. 604 ; opinion dissidente du juge
Weeramantry dans l’affaire de la Sentence arbitrale du 31 juillet 1989, arrêt, C.I.J., Recueil
1991, pp. 145-146 ; opinion individuelle du juge Torrez Bernárdez dans l’affaire du Différend
frontalier terrestre, insulaire et maritime (El Salvador / Honduras ; Nicaragua (intervenant),
arrêt, C.I.J., Recueil 1992, p. 792 ; Mémoire du Royaume-Uni, C.I.J. Mémoires, Anglo-Iranian
Oil Co. Royaume-Uni c. Iran, 1952, p. 89. Voir une position contraire chez NGUYEN, Quoc
Dihn, DAILLIER, Patrick et PELLET, Alain, Droit international public, 6ème éd., Paris,
L.G.D.J., 1999, p. 260 selon qui la règle de l’effet utile ne serait pas incluse dans le principe de
la bonne foi car ce dernier s’applique aux parties et non au juge. Cela est inadmissible car le
principe de la bonne foi s’impose aussi au juge qui doit l’observer dans sa mission de dire le
droit.

116
 117

exprimer une idée et qu’il soit illogique qu’elles ont dit quelque chose
pour ne rien dire.308

Plus précisément, la règle ut magis valeat quam pereat veut dire que
les auteurs du traité élaborent une disposition pour qu’elle s’applique,309
qu’un texte doit s’entendre de telle sorte qu’aucun de ses termes ne soit
inutile,310 qu’un traité doit être interprété dans un sens qui lui donne une

308
EHRLICH, Ludwik, « L’interprétation des traités », R.C.A.D.I., t. 24, 1928-IV, p. 81.
309
NGUYEN, DAILLIER et PELLET, Droit …, op. cit. (note 307), 6ème éd., p. 260, § 169 ;
LAUTERPACHT, Hersch, The Development of International Law by the Permanent Court of
International Justice, Londres, New York, Toronto, Longmans, Green and Cie, 1934, pp. 69 et
70 (‘un traité doit être interprété dans le sens d’être efficace plutôt qu’inefficace’). La
jurisprudence de la Cour utilise les expressions suivantes : ‘produire des effets’, ‘valeur
pratique’, ‘effet pratique’. Voir notamment l’affaire opposant le Chili au Pérou, sentence du 7
avril 1875 in LA PRADELLE et POLITIS, Recueil …, op. cit. (note 57), vol. 2, p. 550 ; l’affaire
relative à l’Acquisition de la nationalité polonaise, avis consultatif, C.P.J.I., série B, n° 7, p. 16-
17 (1923) ; l’affaire de l’Echange des populations grecques et turques, avis consultatif, C.P.J.I.,
série B, n° 10, p. 25 (1925) ; l’affaire des Ecoles minoritaires en Albanie, avis consultatif,
C.P.J.I., série A/B, n° 64, p. 20 (1935) ; l’affaire de la Compétence de l’OIT pour réglementer
accessoirement le travail personnel du patron, avis consultatif, série B, n° 13 (1926), p. 19 ;
l’affaire du Détroit de Corfou, fond, arrêt, C.I.J., Recueil 1949, pp. 23-24 ; l’affaire des
Jugements du Tribunal administratif de l’OIT sur requêtes contre l’Unesco, avis consultatif,
C.I.J., Recueil 1956, pp. 97-98 ; l’affaire relative à l’Application de la convention de 1902 pour
régler la tutelle des mineurs, arrêt, C.I.J., Recueil 1958, p. 71 ; l’affaire des Conséquences
juridiques pour les Etats de la présence continue de l’Afrique du Sud en Namibie (Sud-Ouest
africain) nonobstant la résolution 276 (1970) du Conseil de sécurité, avis consultatif, C.I.J.,
Recueil 1971, p. 35 ; l’affaire du Différend territorial (Jamahiriya arabe libyenne / Tchad),
arrêt, C.I.J., Recueil 1994, p. 23 ; l’affaire du Filetage dans le golfe du Saint-Laurent (France /
Canada), sentence du 17 juillet 1986, R.G.D.I.P., t. 90, 1986, pp. 734-735, § 30 ; l’affaire de
Laguna del Desierto (Argentine / Chili), sentence de 1994, R.G.D.I.P., t. 100, 1996, p. 585. Voir
également l’opinion dissidente du juge De Visscher dans l’affaire du Statut international du
Sud-Ouest africain, avis consultatif, C.I.J., Recueil 1950, p. 187 ; l’opinion dissidente du juge
Read dans l’affaire relative à l’Interprétation des Traités de paix conclu avec la Bulgarie, la
Roumanie et la Hongrie, deuxième phase, avis consultatif, C.I.J., Recueil 1950, pp. 231-232,
237-238 ; l’opinion dissidente du juge Alvarez dans l’affaire de la Compétence de l’Assemblée
générale pour l’admission d’un Etat aux Nations Unies, avis consultatif, C.I.J., Recueil 1950, p.
17 ; l’opinion individuelle du juge Lauterpacht dans l’affaire de la Procédure de vote applicable
aux questions touchant les rapports et pétitions relatifs au Territoire du Sud-Ouest africain, avis
consultatif, C.I.J., Recueil 1956, pp. 58-59 et 122 ; l’opinion dissidente commune des juges
Percy Spender et Gerald Fitzmaurice dans les affaires du Sud-Ouest africain, exceptions
préliminaires, arrêt, C.I.J., Recueil 1962, pp. 511-513 ; l’opinion dissidente du juge Gerald
Fitzmaurice dans l’affaire des Conséquences juridiques pour les Etats de la présence continue
de l’Afrique du Sud en Namibie (Sud-Ouest africain) nonobstant la résolution 276 (1970) du
Conseil de sécurité, avis consultatif, C.I.J., Recueil 1971, p. 240, § 30.
310
Sentence du 7 septembre 1910 rendue par la Cour permanente d’arbitrage dans l’affaire des
Pêcheries des côtes septentrionales de l’Atlantique, R.G.D.I.P., t. 19, 1912, p. 473 et SUR,
Serge, L’interprétation en droit international public, Paris, L.G.D.J., 1974, note 109. Voir
également l’affaire de l’Usine de Chorzow, compétence, arrêt n° 8, C.P.J.I., série A, n° 9, p. 24
(1927) ; l’affaire des Emprunts serbes, C.P.J.I., arrêt n° 14, série A, n° 20, p. 32 (1929) ;
l’affaire du Détroit de Corfou, fond, arrêt, C.I.J., Recueil 1949, p. 26 ; l’affaire de la
Composition du Comité de la sécurité maritime de l’Organisation intergouvernementale
consultative de la navigation maritime, avis consultatif, C.I.J., Recueil 1960, p. 160 ; l’affaire
des Actions armées frontalières et transfrontalières (Nicaragua c. Honduras), compétence et

117
 118

signification juridique,311 qu’un traité doit être interprété dans le sens

d’avoir tout le poids et tout l’effet compatibles avec le sens ordinaire et
normal des mots et avec celui des autres termes du traité.312

En résumé donc, le sens de cette règle ut magis valeat quam pereat

est qu’un texte juridique doit être interprété dans un sens qui lui donne
une signification, une validité et une efficacité juridiques.

recevabilité, arrêt, C.I.J., Recueil 1988, p. 89, § 46. Dans la doctrine, voir notamment BERLIA,
Georges, « Contribution à l’interprétation des traités », R.C.A.D.I., t. 4, 1965-II, p. 306 et
THIRLWAY, Hugh, « The Law and Procedure of the International Court of Justice 1960-1989.
Part Three », B.Y.B.I.L., vol. 62, 1991, pp. 46 et 47. Cependant, à certains endroits, les deux
auteurs confondent l’interprétation selon la maxime ut magis valeat quam pereat à
l’interprétation d’un traité selon son objet et son but (c’est-à-dire l’interprétation téléologique)
alors que les deux sortes de règles d’interprétation sont différentes.
311
Sentence rendue dans l’affaire des Indiens Cayugas in Travaux de la Cour permanente
d’arbitrage, Carnegie, p. 195 ; affaire des Conséquences juridiques pour les Etats de la présence
continue de l’Afrique du Sud en Namibie (Sud-Ouest africain) nonobstant la résolution 276
(1970) du Conseil de sécurité, avis consultatif, C.I.J., Recueil 1971, p. 35 ; opinion individuelle
du juge Lauterpacht dans l’affaire de l’Admissibilité de l’audition de pétitionnaires par le
Comité du Sud-Ouest africain, avis consultatif, C.I.J., Recueil 1956, p. 58 ; opinion dissidente
du juge Krylov dans l’affaire du Statut international du Sud-Ouest africain, avis consultatif,
C.I.J., Recueil 1950, pp. 191-192 ; opinion individuelle du juge Lauterpacht dans l’affaire de la
Procédure de vote applicable aux questions touchant les rapports et pétitions relatifs au
Territoire du Sud-Ouest africain, avis consultatif, C.I.J., Recueil 1956, pp. 98 et 122 ; opinion
individuelle du juge De Castro dans l’affaire des Conséquences juridiques pour les Etats de la
présence continue de l’Afrique du Sud en Namibie (Sud-Ouest africain) nonobstant la résolution
276 (1970) du Conseil de sécurité, avis consultatif, C.I.J., Recueil 1971, p. 183 ; DE
VISSCHER, Problèmes d’interprétation judiciaire …, op. cit. (note 11), pp. 85-89.
312
FITZMAURICE, Gerald, « The Law and Procedure of the International Court of Justice :
Treaty Interpretation and Certain Other Treaty Points », B.Y.B.I.L., vol. 28, 1951, p. 8 ;
HAMBRO, Edvard, La jurisprudence de la Cour internationale. Un répertoire des arrêts, avis
consultatifs et ordonnances de la Cour permanente de Justice internationale et de la Cour
internationale de Justice, Leyde, A.W. Sijthoff, vol. I, 1952, p. 36, pp. 208-209, §§ 255 et 256 ;
le même, ibid., vol. IV-A, 1959-1963, pp. 438, § 366 et 462 et 464, §386 ; le même, ibid., pp.
610 et 612, § 525 (pour ces deux auteurs, toutefois, le principe téléologique est une application
de celui de l’effet utile). Voir également FITZMAURICE, « The Law and Procedure of the
International Court of Justice 1951-4. Treaty Interpretation and Other Treaty Points »,
B.Y.B.I.L., vol. 33, 1957, p. 211 ; affaire de la Compétence de l’Assemblée générale pour
l’admission d’un Etat aux Nations Unies, avis consultatif, C.I.J., Recueil 1950, p. 8 ; opinion
dissidente du juge van Wyk dans les affaires du Sud-Ouest africain, exceptions préliminaires,

118
 119

2. L’application de la règle ut magis valeat quam pereat à une déclaration

d’acceptation en général.313

Si la règle ut magis valeat quam pereat s’applique à un traité, rien ne

doit s’opposer à ce qu’elle le soit à l’égard d’un compromis d’arbitrage.
En effet, un compromis est semblable à un traité. Tous deux résultent des
négociations bilatérales ou multilatérales entre les parties. Ils sont tous
soumis aux mêmes régimes juridiques, dont celui d’interprétation. Ces
considérations valent mutatis mutandis pour une clause juridictionnelle
d’arbitrage.

D’ailleurs, la jurisprudence de la Cour nous apporte confirmation.

Dans l’affaire des Zones franches de la Haute-Savoie et du Pays de Gex,
en effet, la Cour a décidé que le principe de l’effet utile s’applique à
l’interprétation d’une clause compromissoire :

« Considérant que, dans le doute, les clauses d’un compromis par lequel la Cour est saisie
d’un différend doivent, si cela n’est pas faire violence à leurs termes, être interprétées
d’une manière permettant à ces clauses de déployer leurs effets utiles ».314

arrêt, C.I.J., Recueil 1962, pp. 584 ; opinion dissidente commune des juges Percy Spender et
Gerald Fitzmaurice dans les mêmes affaires, ibid., pp. 467-468.
313
Le problème de l’application de la règle ut magis valeat quam pereat à la déclaration
d’acceptation se pose dans les mêmes termes que dans celui de l’application de cette même
règle à une réserve insérée dans une déclaration. La raison en est qu’une déclaration
d’acceptation et une réserve qu’elle contient sont un seul et même document auquel doivent être
appliqués les mêmes principes juridiques d’interprétation (affaire de la Compétence en matière
de pêcheries (Espagne c. Canada), compétence de la Cour, arrêt, C.I.J., Recueil 1998, pp. 453,
§§ 44-45 ; 454, § 47 et 457, § 60). Voir également la position de l’Espagne dans l’affaire de la
Compétence en matière de pêcheries, C.I.J. Mémoires, Compétence en matière de pêcheries,
compétence de la Cour. Espagne c. Canada, 2000, plaidoiries, pp. 452, §§ 2 et 5, 455 ; la
position du Canada dans la même affaire, C.I.J. Mémoires, Compétence en matière de
pêcheries, compétence de la Cour. Espagne c. Canada, 2000, Contre-mémoire, pp. 336-338, §§
73-75 et 383, § 201 ; la position du Canada dans la même affaire, C.I.J. Mémoires, Compétence
en matière de pêcheries, compétence de la Cour. Espagne c. Canada, 2000, plaidoirie, pp. 493, §
26 ; 501, § 4 et 503-504, §§ 10-14. Dans l’affaire du Plateau continental de la mer Egée, arrêt,
C.I.J., Recueil 1978, p. 33, la Cour a étendu ce lien entre une réserve et une déclaration qui la
contient au rapport entre une clause juridictionnelle (en général) et les réserves dont elle fait
l’objet.
314
Ordonnance, C.P.J.I., série A n° 22, p. 13 (1939). Dans le même sens, voir l’affaire des
Emprunts brésiliens, arrêt n° 15, C.P.J.I., série A n° 21, pp. 123-124 (1929) ; l’affaire des Zones
franches de la Haute-Savoie et du Pays de Gex, ordonnance, C.P.J.I., série A n° 24, p. 14 (1930)
; l’affaire du Détroit de Corfou, fond, arrêt, C.I.J., Recueil 1949, pp. 23-24 et l’opinion

119
 120

L’application de la règle ut magis valeat quam pereat à une

déclaration d’acceptation en général peut, en revanche, sembler poser des
problèmes. Primo, à l’opposé d’un compromis et d’un traité, une
déclaration d’acceptation n’est pas un texte contractuel résultant des
négociations bilatérales ou multilatérales.315 En effet, une déclaration
d’acceptation est le fait d’une rédaction unilatérale de l’Etat déclarant.
Dans son élaboration et dans son énoncé, elle est l’œuvre exclusive de
l’Etat qui la souscrit.316 Mais elle crée des droits et des obligations pour
les autres Etats déclarants, elle produit des effets multilatéraux, car elle
« établit un lien consensuel qui ouvre la possibilité d’un rapport juridictionnel avec les autres
Etats ayant ou n’ayant pas encore fait des déclarations d’acceptation en vertu de l’alinéa 2 de
l’article 36 du Statut ».317 Par une déclaration d’acceptation, un Etat s’oblige à
accepter la compétence obligatoire de la Cour vis-à-vis de tous les Etats
qui ont signé ou qui signeront à l’avenir des déclarations semblables.318
Elle « constitue une offre permanente aux autres Etats parties au Statut n’ayant pas encore
remis de déclaration d’acceptation ».319

Si nous combinons ces deux aspects – l’aspect unilatéral du point de

vue de la rédaction et l’aspect multilatéral au niveau des effets – d’une
déclaration d’acceptation, nous pouvons dire que cette dernière est un acte
polysémique, un acte unilatéral aux aspects multilatéraux.320 Cette

dissidente du juge Azevedo émise dans cette dernière affaire, arrêt, C.I.J., Recueil 1949, p. 97, §
26.
315
Affaire de l’Anglo-Iranian Oil Co., exception préliminaire, arrêt, C.I.J., Recueil 1952, p. 105.
316
DE VISSCHER, Problèmes d’interprétation judiciaire …, op. cit. (note 11), p. 199.
317
Affaire de la Compétence en matière de pêcheries (Espagne c. Canada), compétence de la
Cour, arrêt, C.I.J., Recueil 1998, p. 453, § 44. Dans le même sens, voir les plaidoiries de
l’Espagne dans la même affaire, C.I.J. Mémoires, Compétence en matière de pêcheries,
compétence de la Cour. Espagne c. Canada, 2000, plaidoiries, pp. 455, § 16 et 459, § 33.
318
Affaire de l’Anglo-Iranian Oil Co., exception préliminaire, arrêt, C.I.J., Recueil 1952, p. 106.
Voir également l’affaire du Droit de passage sur territoire indien, exceptions préliminaires,
arrêt, C.I.J., Recueil 1957, p. 146 ; l’affaire des Activités militaires et paramilitaires au
Nicaragua et contre celui-ci(Nicaragua c. Etats-Unis), compétence et recevabilité, arrêt, C.I.J.,
Recueil 1984, pp. 418-419, §§ 60 et 61; l’opinion dissidente du juge ad hoc Torres Bernárdez
dans l’affaire de la Compétence en matière de pêcheries (Espagne c. Canada), compétence de la
Cour, arrêt, C.I.J., Recueil 1998, pp. 630-631, §§ 123-124 et 642, § 155.
319
Affaire de la Frontière terrestre et maritime entre le Cameroun et le Nigéria, exceptions
préliminaires, arrêt, C.I.J., Recueil 1998, p. 291, § 25. Voir aussi BRIGGS, “ Reservations …”,
op. cit. (note 11), p. 245.
320
Le caractère de la déclaration d’acceptation a fait l’objet de controverses dans la littérature.
Tantôt, la déclaration d’acceptation est qualifiée d’acte plurilatéral de caractère spécial (opinion

120
 121

dissidente du juge Alvarez dans l’affaire de l’Anglo-Iranian Oil Co., exception préliminaire,
arrêt, C.I.J., Recueil 1952, p. 125), tantôt, elle est considérée comme un traité (FACHIRI, op.
cit. (note 11), p. 99 ; FARMANFARMA, Ali N., The Declarations of the Members Accepting
the Compulsory Jurisdiction of the International Court of Justice, The Interpretation of Article
36 paragraph 2 of the Statute of the International Court of Justice, thèse, I.U.H.E.I., Genève,
1952, p. 25 ; FITMAURICE, « The Law and Procedure … », op. cit. (note 303), 1957, pp. 230-
231 ; HOLLOWAY, Les réserves …, op. cit. (note 11), pp. 319-322 ; le même, Modern Trends
…, op. cit. (note 11), pp. 652-653 ; HUDSON, The Permanent Court of International Justice …,
op. cit. (note 178), p. 473, note 1 ; LAUTERPACHT, The Development of International Law
…, op. cit. (note 307), 1958, pp. 345-346 ; le même, The Development of International Law …,
op. cit. (note 307), 1982, pp. 345-346 ; MYERS, Denys P., « The names and scope of treaties »,
A.J.I.L., vol. 51, 1957, p. 597 ; Cinquième rapport sur les actes unilatéraux de l’Etat élaboré par
le Rapporteur spécial Victor Rodriguez Cedano, p. 17, § 73 ; opinion dissidente du juge
Anzilotti dans l’affaire de la Compagnie d’électricité de Sofia et de Bulgarie, arrêt, C.P.J.I.,
série A/B, n° 77, p. 87 (1939) ; opinion dissidente du juge Urrutia dans la même affaire, ibid., p.
103 ; opinion individuelle du juge Lauterpacht dans l’affaire de Certains emprunts norvégiens,
arrêt, C.I.J., Recueil 1957, pp. 48-49 ; opinion dissidente du juge McNair dans l’affaire de
l’Anglo-Iranian Oil Co., exception préliminaire, arrêt, C.I.J., Recueil 1952, p. 11), tantôt elle est
vue comme un acte sui generis (ROSENNE, The Law and Practice …, op. cit. (note 11), vol. I,
1965, p. 414 ; le même, The Law and Practice …, op. cit. (note 11), 1985, p. 414 ; le même, The
Law and Practice …, op. cit. (note 11), vol. II, 1997, pp. 830-831 ; TENEKIDES, C.G., « Les
actes compromissoires concurrents », Revue de droit international et de législation comparée,
1936, p. 721 (cet auteur précise cependant qu’une déclaration d’acceptation est un acte
d’adhésion sui generis) ; WALDOCK, “Decline …“, op. cit. (note 11), p. 254 ; opinion
individuelle du juge Jennings dans l’affaire des Activités militaires et paramilitaires au
Nicaragua et contre celui-ci(Nicaragua c. Etats-Unis), compétence et recevabilité, arrêt, C.I.J.,
Recueil 1984, pp. 546 et 547 ; opinion dissidente du juge Schwebel dans la même affaire, ibid.,
p. 620, § 99 ; affaire de la Compétence en matière de pêcheries (Espagne c. Canada),
compétence de la Cour, arrêt, C.I.J., Recueil 1998, p. 453, § 46 ; opinion individuelle du juge
Koroma dans cette dernière affaire, ibid., p. 488, § 6 ; opinion dissidente du juge ad hoc Torres
Bernárdez dans la même affaire, ibid., p. 642, § 155), tantôt elle est tenue pour une signature
différée (GUGGENHEIM, Traité …, op. cit. (note 7), pp. 75-76 ; ROUSSEAU, Charles, Droit
international approfondi, 1958, p. 46), tantôt elle est qualifiée d’exception à la déclaration
d’acceptation (opinion dissidente du juge Weeremantry dans l’affaire de la Compétence en
matière de pêcheries (Espagne c. Canada), compétence de la Cour, arrêt, C.I.J., Recueil 1998,
p. 502, § 24 ; opinion dissidente du juge ad hoc Torres Bernárdez dans la même affaire, ibid., p.
661, §§ 207-208 ; plaidoiries de l’Espagne dans la même affaire, C.I.J. Mémoires, Compétence
en matière de pêcheries, compétence de la Cour. Espagne c. Canada, plaidoiries, 2000, pp. 452,
§ 5 ; 459, § 34 et 482, § 24), tantôt elle est considérée comme un acte d’adhésion (SUY, Eric,
Les actes juridiques unilatéraux en droit international public, thèse, I.U.H.E.I., L.G.D.J., Paris,
1962, p. 143 ; TENEKIDES, op. cit.), tantôt enfin elle est qualifiée d’acte unilatéral
(BALLADORE-PALLIERI, Giorgio, Diritto internazionale pubblico, 6ème éd., Milan, 1952, p.
298 ; BERBER, Friedrich, Lehrbuch des Völkerrechts, t. I : Allgemeines Friedensrecht, Münich
& Berlin, 1960, p. 411 ; CANSACCHI, Giorgio, La notificazione internazionale, Milan, 1943,
p. 200 ; DUBISSON, op. cit. (note 11), pp. 192-195 ; ENRIQUES, « L’acceptation sans
réciprocité de la juridiction obligatoire de la Cour permanente de Justice internationale », Revue
de droit international et de législation comparée, 1932, p. 846 ; MAUS, op. cit. (note 11), p. 53 ;
ROSENNE, Shabtai, The Time Factor in the Jurisdiction of the International Court of Justice,
Leyde, A.W. Sijthoff, 1960, pp. 26-27 ; DE VISSCHER, Problèmes d’interprétation judiciaire
…, op. cit. (note 11), pp. 199 et 202 ; SCHWARZENBERGER, Georg, A Manuel of
International Law, 2ème éd., Londres, 1952, p. 73 ; l’Espagne et le Canada dans l’affaire de la
Compétence en matière de pêcheries (Espagne c. Canada), compétence de la Cour, arrêt, C.I.J.,
Recueil 1998, p. 452, § 43 ; l’Espagne dans la même affaire, C.I.J. Mémoires, Compétence en
matière de pêcheries, compétence de la Cour. Espagne c. Canada, plaidoiries, 2000, p. 459, §
32 et C.I.J. Mémoires, Compétence en matière de pêcheries, compétence de la Cour. Espagne c.
Canada, 2000, Mémoire, p. 77, §§ 34-36 ; le Canada dans la même affaire, C.I.J. Mémoires,
Compétence en matière de pêcheries, compétence de la Cour. Espagne c. Canada, 2000, Contre-
mémoire, pp. 330-332, §§ 59-61 ; le Canada dans la même affaire, C.I.J. Mémoires, Compétence
en matière de pêcheries, compétence de la Cour. Espagne c. Canada, 2000, plaidoirie, p. 493, §

121
 122

qualification rejoint la formule que l’agent espagnol, le professeur Pierre

Marie DUPUY, a utilisée dans ses plaidoiries dans l’affaire de la
Compétence en matière de pêcheries (Espagne c. Canada), compétence
de la Cour. Cette formule dispose, qu’au point de vue de son origine, une
déclaration d’acceptation est un acte unilatéral, car elle émane d’un seul
sujet de droit [l’Etat déclarant] tandis qu’au point de vue de sa portée, elle
[une déclaration d’acceptation] s’insère dans un ensemble conventionnel
ou contractuel.321

Secundo, il y a l’énoncé de la Cour dans l’affaire de la Compétence en

matière de pêcheries (Espagne c. Canada), compétence de la Cour. Cet
énoncé est le suivant :

« Le régime qui s’applique à l’interprétation des déclarations faites en vertu de l’article 36

du Statut [de la Cour] n’est pas identique à celui établi pour l’interprétation des traités par
la convention de Vienne sur le droit des traités. … Dans ses exposés, l’Espagne a déclaré
que ‘cela ne signifie pas que les règles juridiques et de l’art de l’interprétation des
déclarations (et des réserves) ne coïncident pas avec celles qui régissent l’interprétation des
traités’. La Cour relève que les dispositions de la convention de Vienne [sur le droit des
traités] peuvent s’appliquer seulement par analogie dans la mesure où elles sont
compatibles avec le caractère sui generis de l’acceptation unilatérale de la juridiction de la
Cour ». 322

26 ; la Cour dans l’affaire des Phosphates du Maroc, arrêt, C.P.J.I., série A/B, no 74, p. 23
(1938) ; la Cour dans l’affaire de l’Anglo-Iranian Oil Co., exception préliminaire, arrêt, C.I.J.,
Recueil 1952, p. 105) ; la Cour dans l’affaire de Certains emprunts norvégiens, arrêt, C.I.J.,
Recueil 1957, p. 23 ; la Cour dans l’affaire de la Barcelona Traction, Light and Power
Company, Limited, exceptions préliminaires, arrêt, C.I.J., Recueil 1964, p. 29 ; la Cour dans
l’affaire des Essais nucléaires (Australie c. France), arrêt, C.I.J., Recueil 1974, p. 267, § 43 ; la
Cour dans l’affaire des Essais nucléaires (Nouvelle-Zélande c. France), arrêt, C.I.J., Recueil
1974, p. 472, § 46 ; la Cour dans l’affaire des Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua
et contre celui-ci(Nicaragua c. Etats-Unis), compétence et recevabilité, arrêt, C.I.J., Recueil
1984, p. 418, §§ 59 et 60 ; la Cour dans l’affaire de la Compétence en matière de pêcheries
(Espagne c. Canada), compétence de la Cour, arrêt, C.I.J., Recueil 1998, p. 453, § 46 ; l’opinion
individuelle du juge Oda dans cette dernière affaire, ibid., p. 479, § 10 ; l’opinion dissidente du
juge Ranjeva dans la même affaire, ibid., p. 568, §§ 39-40 ; l’opinion dissidente du juge ad hoc
Torres Bernárdez dans la même affaire, ibid., pp. 630, § 123 ; 638, § 144 ; 641, § 151 ; 658, §
197).
321
C.I.J. Mémoires, Compétence en matière de pêcheries, compétence de la Cour. Espagne c.
Canada, 2000, plaidoiries, pp. 476-484.
322
Arrêt, C.I.J., Recueil 1998, p. 453, § 46. Dans le même sens, voir l’affaire de la Frontière
terrestre et maritime entre le Cameroun et le Nigéria, exceptions préliminaires, arrêt, C.I.J.,
Recueil 1998, p. 293, § 30 ; l’affaire des Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et

122
 123

Par cet énoncé, la Cour distingue le régime juridique applicable aux

traités de celui des déclarations d’acceptation et met en évidence le
caractère sui generis de ces dernières. Par là, elle interdit la transposition
aux déclarations d’acceptation des règles d’interprétation des traités. Et
parmi ces dernières se trouve celle de ut magis valeat quam pereat.

Cependant, nonobstant ces deux points ci-avant esquissés, la pratique

étatique, la jurisprudence de la Cour et les opinions des juges, toutes à
extraire des affaires suivantes, peuvent nous offrir quelques éléments de
réponse à la question de l’applicabilité de la règle ut magis valeat quam
pereat aux déclarations d’acceptation en général.

En effet, le Gouvernement du Royaume-Uni a, dans l’affaire de

l’Anglo-Iranian Oil Co., exception préliminaire, soutenu l’application du
principe de l’effet utile à une déclaration iranienne d’acceptation en
affirmant que cette dernière contiendrait des mots superflus, si elle était
interprétée selon la volonté de l’Iran.323 Le même Gouvernement a ajouté
qu’un texte juridique devait être interprété de manière qu’une raison
d’être et un sens pûssent être attribués à chacun de ses mots.324 Mais la

contre celui-ci (Nicaragua c. Etats-Unis d’Amérique), compétence et recevabilité, arrêt, C.I.J.,

Recueil 1984, p. 420, § 65 ; l’opinion individuelle du juge Mosler dans cette dernière affaire,
ibid., pp. 466-467 ; l’opinion individuelle du juge Jennings dans l’affaire des Activités militaires
et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci (Nicaragua c. Etats-Unis d’Amérique),
compétence et recevabilité, arrêt, C.I.J., Recueil 1984, p. 546 ; Contre-mémoire et plaidoiries du
Canada dans l’affaire de la Compétence en matière de pêcheries, compétence de la Cour, C.I.J.
Mémoires, Compétence en matière de pêcheries, compétence de la Cour. Espagne c. Canada,
2000, Contre-mémoire, p. 330, § 59 et C.I.J. Mémoires, Compétence en matière de pêcheries,
compétence de la Cour. Espagne c. Canada, 2000, plaidoirie, pp. 501, § 4 et 504-505, §§ 15-18 ;
FITZMAURICE, The Law and Procedure …, op. cit. (note 11), p. 503. En revanche, voir
l’Espagne qui prônait l’application de la règle d’interprétation des traités énoncée à l’article 31
de la convention de Vienne sur le droit des traités [de 1969] à la réserve canadienne, C.I.J.
Mémoires, Compétence en matière de pêcheries, compétence de la Cour. Espagne c. Canada,
2000, plaidoiries, p. 574, § 23 et C.I.J. Mémoires, Compétence en matière de pêcheries,
compétence de la Cour, Espagne c. Canada, 2000, Mémoire, p. 74. Voir une position assez
controversée chez DE VISSCHER, Problèmes d’interprétation judiciaire …, op. cit. (note 11),
pp. 202-203.
323
Arrêt, C.I.J., Recueil 1952, p. 105.
324
Ibid.

123
 124

Cour limita l’application de ce principe de l’effet utile à l’interprétation

du texte d’un traité.325

De même, dans son opinion dissidente émise dans la même affaire, le

juge Read prôna l’application des principes d’interprétation des traités,
dont le principe de l’effet utile, à l’interprétation des déclarations
d’acceptation.326

Dans l’affaire du Temple de Préah Vihéar, exceptions préliminaires,

la Thaïlande et la Cour se sont référées à la forme négative de ce principe
de l’effet utile. En effet, la Thaïlande soutenait que sa déclaration
d’acceptation du 20 mai 1950 était devenue dépourvue de signification
par l’arrêt de la Cour rendu dans l’affaire de l’Incident aérien du 27 juillet
1955 (Israël c. Bulgarie).327 Quant à elle, la Cour dit :

« … la Thaïlande … a rédigé sa déclaration de mai 1950 en des termes que des

événements ultérieurs – et en particulier l’arrêt de la Cour en l’affaire Israël c. Bulgarie –
ont révélés comme inopérants pour atteindre le but visé par la Thaïlande. … C’est
pourquoi, d’après la thèse avancée par la Thaïlande, lorsque ce pays a fait sa déclaration de
mai 1950 prétendant renouveler pour une nouvelle période de dix ans sa déclaration
primitive de 1929, déjà renouvelée en 1940, le seul vrai résultat en aurait été le
renouvellement nécessairement inefficace et inopérant d’une déclaration qui n’avait jamais
eu d’autre effet que de comporter acceptation de la juridiction obligatoire d’un tribunal qui
n’existait plus. … tout ce qui existait en 1950, ou plutôt tout ce qui restait alors, était un
acte (la déclaration de 1940) acceptant la juridiction obligatoire d’un tribunal saisi. C’est
cet acte que la Thaïlande a ‘renouvelé’ en 1950 ; mais, comme cet acte visait une
institution non existante, son ‘renouvellement’ est nécessairement demeuré sans effet
juridique ».328

325
Ibid.: « On peut dire que ce principe [principe de l’effet utile dont l’application en l’espèce
est proposée par le Gouvernement du Royaume-Uni] doit s’appliquer en général quand il s’agit
d’interpréter le texte d’un traité. Mais le texte de la déclaration [d’acceptation] de l’Iran n’est
pas un texte contractuel résultant de négociations entre deux ou plusieurs Etats ».
326
Ibid., pp. 142 et 144.
327
Arrêt, C.I.J., Recueil 1959, p. 24.
328
Ibid., pp. 24-25, 26, 27. Voir également ibid., pp. 29-30, 31et 32.

124
 125

Dans l’affaire de la Compétence en matière de pêcheries (Espagne c.

Canada), compétence de la Cour, les parties à l’instance étaient d’accord
sur l’applicabilité du principe de l’effet utile à une réserve contenue dans
une déclaration d’acceptation En effet, l’Espagne niait l’application de ce
principe dans l’espèce, tout en soutenant cependant son application dans
les instances ultérieures.329 De son côté, le Canada se plaignait que
l’application de ce principe par l’Espagne à la réserve canadienne visât à
priver cette dernière de toute signification pratique330, de tout effet
pratique331 et de l’empêcher à atteindre son objectif manifeste.332

La Cour se prononça aussi en faveur de l’interprétation de cette

réserve canadienne selon le principe de l’effet utile :

« Les deux Parties se sont référées devant la Cour au principe de l’effet utile. Ce principe
joue certes un rôle important en droit des traités et dans la jurisprudence de cette Cour ;
toutefois, s’agissant d’une réserve à une déclaration faite en vertu du paragraphe 2 de
l’article 36 du Statut [de la Cour], ce qui est exigé en tout premier lieu est qu’elle soit
interprétée d’une manière compatible avec l’effet recherché par l’Etat qui en est
l’auteur ».333

329
C.I.J. Mémoires, Compétence en matière de pêcheries, compétence de la Cour. Espagne c.
Canada, Mémoire, 2000, pp. 24, 91, § 57 et 100-112, §§ 124-162. Cependant, l’Espagne
confondait l’interprétation selon le principe de l’effet utile à l’interprétation téléologique car
selon elle [l’Espagne], ce principe de l’effet utile signifie qu’une réserve [contenue dans la
déclaration canadienne d’acceptation] doit être interprétée par rapport à l’objet et au but de la
déclaration d’acceptation, arrêt, C.I.J., Recueil 1998, pp. 452, § 43 ; C.I.J. Mémoires,
Compétence en matière de pêcheries, compétence de la Cour. Espagne c. Canada, plaidoiries,
2000, pp. 575, § 27 et 470.
330
Arrêt, C.I.J., Recueil 1998, pp. 452, § 43 ; C.I.J. Mémoires, Compétence en matière de
pêcheries, compétence de la Cour. Espagne c. Canada, plaidoiries, 2000, pp. 575, § 27 et 470 ;
C.I.J. Mémoires, Compétence en matière de pêcheries, compétence de la Cour. Espagne c.
Canada, Contre-mémoire, 2000, pp. 335-336, §§ 69-71.
331
C.I.J. Mémoires, Compétence en matière de pêcheries, compétence de la Cour. Espagne c.
Canada, Contre-mémoire, 2000, pp. 375-378, §§ 182-189 et 376, § 183 ; C.I.J. Mémoires,
Compétence en matière de pêcheries, compétence de la Cour. Espagne c. Canada, plaidoirie,
2000, pp. 496, § 39 ; 498, § 52 ; 502, § 4 ; 508, §§ 37-40 ; 541, § 17 et 549, § 53.
332
C.I.J. Mémoires, Compétence en matière de pêcheries, compétence de la Cour. Espagne c.
Canada, Contre-mémoire, 2000, p. 376, §§ 184-185.
333
Ibid., p. 455, § 52. Voir également ibid., p. 460, § 66.

125
 126

Dans leurs opinions émises dans la même affaire, les juges

Ranjeva 334, Torres Bernárdez335 et Weeramantry336 furent du même avis
que la Cour.

Enfin, les juges Mosler337 et Schwebel,338 dans leurs opinions dans

l’affaire des Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre
celui-ci (Nicaragua c. Etats-Unis d’Amérique), compétence et
recevabilité, se sont également prononcés en faveur de l’interprétation des
réserves contenues dans les déclarations d’acceptation selon ce principe
de l’effet utile.

Si, d’après la pratique étatique, la jurisprudence de la Cour et les

opinions de certains juges, la règle ut magis valeat quam pereat est
applicable à une déclaration d’acceptation en général et à une réserve
contenue dans cette déclaration, rien n’empêche d’affirmer que la même
règle puisse s’appliquer à une réserve du domaine réservé, même s’il n’y
a pas encore d’affaires illustratives en la matière. La raison d’être de cette
affirmation est qu’une réserve du domaine réservé n’est pas soumise au
régime juridique d’interprétation différent de celui qui régit d’autres
sortes de réserves insérées dans les déclarations d’acceptation. Quel serait
alors l’effet de cette application?

3. L’effet de l’application de la règle ut magis valeat quam pereat à une

réserve du domaine réservé.

Le sens de l’application de la règle ut magis valeat quam pereat à une

réserve du domaine réserve serait qu’un Etat qui invoque cette réserve,
par voie directe ou par voie de réciprocité, puisse déterminer

334
Ibid., pp. 568-569, § 40.
335
Ibid., pp. 659-660, §§ 203-205.
336
Ibid., pp. 508-509, §§ 47-52.
337
Arrêt, C.I.J., Recueil 1984, pp. 468 et 469.
338
Ibid., pp. 604-605, § 71 et 612, § 81.

126
 127

unilatéralement si un différend porté contre lui concerne une matière qui

relève, selon le droit international, de son domaine réservé. Ce sens
rendrait automatique une réserve du domaine réservé.

Cette procédure écarte-t-elle la Cour du processus? Donne-t-elle à cet

Etat un pouvoir ultime de détermination des conditions d’application de
cette réserve de domaine réservé? Attribue-t-elle à cette réserve une
certaine utilité?

Pour cerner ces problèmes, il importe d’étudier la jurisprudence de la

Cour relative aux réserves automatiques de domaine réserve (A) et
l’application du principe de la bonne foi à une réserve automatique du
domaine réservé (B).

A. La jurisprudence de la Cour concernant les réserves automatiques de

domaine réservé.

Cette jurisprudence se compose des affaires des Droits des

ressortissants des Etats-Unis d’Amérique au Maroc, de Certains
emprunts norvégiens, de l’Interhandel, de l’Incident aérien du 27 juillet
1955 (Etats-Unis d’Amérique c. Bulgarie) et des Activités militaires et
paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci, compétence et
recevabilité.

Dans l’affaire des Droits des ressortissants des Etats-Unis

d’Amérique au Maroc, les déclarations d’acceptation des deux parties
litigantes - la France, partie demanderesse et les Etats-Unis d’Amérique,
partie défenderesse - contenaient toutes des réserves automatiques de
domaine réservé. La France fondait sa requête sur ces deux déclarations.
Mais aucune exception ne fut formulée sur ce point.

127
 128

Il est vrai que les Etats-Unis avaient soulevé une exception en raison
de l’imprécision de l’identité du demandeur, ajoutant qu’ils se réservaient
« all rights it now possesses, including the right to file further preliminary objections »,339 et
dans ses contre-mémoires : « The United States Government does not raise any
jurisdictional issue in the proceeding, even though it does not concur in the allegations with
respect to the compulsory jurisdiction of the Court which have been presented by the French
Government, it being its understanding that its abstaining from raising the issue does not affect
its legal right to rely in any future case on its reservations contained in its acceptance of the
compulsory jurisdiction of the Court”.340 Cependant, au cours de la procédure
écrite, ils retirèrent l’exception préliminaire relative à l’identité du
demandeur, car il avait été précisé que la France et le Maroc allaient être
liés par l’arrêt de la Cour.341 Et comme la France déclara qu’elle ne faisait
pas opposition à ce retrait, la procédure sur l’exception préliminaire
engagée prit fin et une ordonnance du 31 octobre 1951 prit acte du
désistement.342

Mais la même ordonnance constata la reprise de la procédure sur le

fond, dans laquelle aucune des parties ne souleva non plus d’exception
automatique du domaine réservé. La Cour, elle aussi, exerça sa
compétence comme si aucune déclaration ne contenait de réserve

339
C.I.J. Mémoires, Droits des ressortissants des Etats-Unis d’Amérique au Maroc, vol. I.
France c. Etats-Unis, 1950, p. 434.
340
Ibid., pp. 257 et 262.
341
Ibid., pp. 424-434.
342
Ordonnance, C.I.J., Recueil 1957, pp. 110-111 : « Considérant que, par lettre du 22 octobre
1951, parvenue au Greffe le 25 octobre, l’agent du Gouvernement des Etats-Unis d’Amérique,
se référant à la lettre de l’agent du Gouvernement de la République française du 6 octobre, a
déclaré que, eu égard aux termes de cette lettre, le Gouvernement des Etats-Unis d’Amérique
était disposé à retirer son exception ;
Considérant que, par lettre du 25 octobre 1951, copie de la communication de l’agent du
Gouvernement des Etats-Unis d’Amérique a été transmise à l’agent du Gouvernement de la
République française, lequel a été invité, par application de l’article 69 du Règlement, à faire
savoir le plus rapidement possible s’il ne s’opposait pas à ce retrait ;
Considérant que, par lettre du 27 octobre 1951, parvenue au Greffe le 29 octobre, l’agent du
Gouvernement de la République française a déclaré ne pas faire opposition au retrait de
l’exception ;
LA COUR
prend acte du désistement du Gouvernement des Etats-Unis d’Amérique de la procédure
introduite par l’exception préliminaire présentée le 21 juin 1951 ;
ordonne que ladite procédure soit rayée du rôle de la Cour ;
constate que la procédure sur le fond, suspendue par l’exception, reprend son cours ».

128
 129

automatique du domaine réservé. 343 La Cour n’eut pas l’occasion

d’entreprendre l’examen de la validité des réserves automatiques
française et américaine de domaine réservé.

Dans l’affaire de Certains emprunts norvégiens, la requête française

visait expressément l’article 36, alinéa 2, du Statut de la Cour et les
déclarations norvégienne et française d’acceptation. Seule la déclaration
française contenait la réserve automatique du domaine réservé. La
déclaration norvégienne se contentait de reconnaître la compétence de la
Cour en application de l’article 36, alinéa 2 du Statut de la Cour.

Cependant, par le jeu de la réciprocité, la Norvège souleva une

exception automatique du domaine réservé pour contester la compétence
de la Cour de décider sur la requête française. Sur base de l’accord
intervenu entre les Parties, la Cour s’est, par son ordonnance du 28
septembre 1956, limitée à joindre au fond les exceptions préliminaires
norvégiennes, dont l’exception automatique du domaine réservé. 344 Elle
ne décida alors pas sur la validité de la réserve automatique française du
domaine réservé.

Au stade du fond, la Cour esquiva de nouveau de se prononcer sur la

validité de cette réserve. En effet, la Cour a comparé les déclarations
norvégienne et française, puis a trouvé que la base de sa compétence
existait dans les limites indiquées par la réserve française 345 et a réaffirmé
le droit de la Norvège de se prévaloir, par voie de réciprocité, de cette
réserve française.346 La Cour a également conclu que les autres titres de

343
Cette démarche a été interprétée comme une application du principe du forum prorogatum.
Voir à ce sujet, GOLDIE, op. cit. (note 11), p. 293 ; ROSENNE, The Law and Practice …, op.
cit. (note 11), vol. I, 1965, p. 397 ; le même, The Law and Practice …, op. cit. (note 11), 1985,
p. 397 ; le même, ROSENNE, The Law and Practice …, op. cit. (note 11), vol. II, 1997, p. 780,
note 113 ; opinion individuelle du juge Lauterpacht dans l’affaire de Certains intérêts
norvégiens, arrêt, C.I.J., Recueil 1957, p. 60.
344
Arrêt, C.I.J., Recueil 1957, p. 22.
345
Ibid., p. 23.
346
Ibid., p. 24.

129
 130

compétence invoqués par la France347 étaient loin de lui conférer la

compétence.348 La Cour a aussi dit que sa compétence était contestée sur
la base notamment de la réserve automatique française du domaine
réservé. 349

Au cours de l’instance, aucune des parties ne contesta la validité de

cette réserve automatique française du domaine réservé. Par contre, les
parties considérèrent cette réserve comme étant leur volonté commune
quant à la compétence de la Cour, car la France a maintenu sa réserve
dans sa totalité et la Norvège s’en est prévalue, par voie de réciprocité,
pour soulever une exception d’incompétence de la Cour.

De cette attitude des parties, la Cour déduit que cette réserve n’avait
pas été considérée sans importance et que le Gouvernement norvégien ne
l’avait pas abandonnée, mais déclina d’en examiner la validité :

« La Cour n’estime pas devoir examiner la question de savoir si la réserve française

[automatique de domaine réservé] est compatible avec le fait d’assumer une obligation
juridique et avec l’article 36, paragraphe 6, du Statut … ».350

Directement après cet énoncé, la Cour dit :

« La validité de la réserve [réserve automatique française du domaine réservé] n’a pas été
mise en question par les Parties. Il est clair que la France maintient entièrement sa
déclaration y compris sa réserve, et que la Norvège se prévaut de cette réserve. Dans ces
conditions, la Cour se trouve en présence d’une disposition que les deux Parties au
différend considèrent comme exprimant leur volonté commune quant à sa compétence. La
Cour ne se tient donc pas appelée à entrer dans un examen de cette réserve à la lumière de
considérations qui ne sont pas liées aux données du procès. Sans préjuger la question, elle
applique la réserve telle qu’elle est et telle que les Parties la reconnaissent ». 351

347
Ibid., pp. 24-25.
348
Ibid., p. 25.
349
Ibid.
350
Ibid., p. 26.
351
Ibid., p. 27.

130
 131

Ce second passage confirme la conclusion extraite du premier, à

savoir que la Cour n’a pas amorcé l’examen de la validité de la réserve
automatique française du domaine réservé. 352

Certains juges ont cependant pris parti sur la validité de cette réserve
dans ce cas de figure. En effet, les juges Lauterpacht et Guerrero
qualifient d’invalide non seulement la réserve automatique française du
domaine réservé mais également la déclaration d’acceptation qui la
contient.353 Cette réserve serait invalide, car elle est contraire aux alinéas
2 et 6 de l’article 36 du Statut de la Cour354 et son invalidité entraînerait
celle de la déclaration qui la contient, car elle [cette réserve] constituerait
un élément essentiel de cette même déclaration.355

Dans l’affaire de l’Interhandel, mesures conservatoires, la requête

suisse se fondait sur l’alinéa 2 de l’article 36 du Statut de la Cour et sur
les déclarations américaine et suisse d’acceptation. Les Etats-Unis
d’Amérique se fondèrent sur leur réserve automatique du domaine réservé
pour soulever une exception. A cet effet, ils soutinrent que la Cour ne
devait pas indiquer des mesures conservatoires concernant la vente ou la
disposition des actions de la Société américaine, car cette vente ou cette
disposition avait été déterminée par eux, comme étant une question qui
relevait essentiellement de la compétence nationale des Etats-Unis.356 Ils
avancèrent que leur détermination n’était soumise à un examen ou à une

352
Cependant, ALEXANDROV, Reservations in Unilateral Declarations …, op. cit. (note 11),
p. 79 ; BRIGGS, “Reservations … ”, op. cit. (note 11), p. 343 ; GROSS, « Bulgaria Invokes
… », op. cit. (note 11), 1962, p. 375 ont soutenu que la Cour a considéré comme valables la
réserve automatique française du domaine réservé et la déclaration d’acceptation qui la
contenait. Ces auteurs se fondent sur l’énoncé mis en évidence dans le corps du texte et sur un
autre passage (ibid., p. 23), où la Cour dit notamment : « … la déclaration française accepte la
juridiction de la Cour dans des limites plus étroites que la déclaration norvégienne ; par
conséquent, la volonté commune des Parties, base de la compétence de la Cour, existe dans les
limites plus étroites indiquées par la réserve française ».
353
Opinion individuelle du juge Lauterpacht dans l’affaire de Certains emprunts norvégiens,
arrêt, C.I.J., Recueil 1957, pp. 43-52, 55-59 et 66 ; opinion dissidente du juge Guerrero dans la
même affaire, ibid., pp. 68-70.
354
Ibid.
355
Ibid.

131
 132

approbation d’aucun tribunal et qu’elle ôtait l’affaire définitivement de la

compétence de la Cour.357

A l’audience, la Suisse contesta la validité de la réserve automatique

américaine du domaine réservé 358 pour divers motifs, mais soutint que la
Cour ne devait pas se prononcer « sur une question aussi complexe et délicate que la
validité de la réserve américaine » 359 dans les débats relatifs à l’indication des
mesures conservatoires.

La Cour décida que la requête suisse tombait dans l’application de

l’alinéa 2 de l’article 36 du Statut de la Cour, car la Suisse et les Etats-
Unis d’Amérique avaient, par leurs déclarations d’acceptation, accepté sa
compétence.360 Elle se déclara compétente, mais déclina d’indiquer des
mesures conservatoires pour défaut d’urgence.361 Elle se limita là et ne se

356
Ordonnance, C.I.J., Recueil 1957, p. 107.
357
C.I.J. Mémoires, Interhandel. Suisse c. Etats-Unis, 1957, pp. 452-453 : “ This determination
[the United States Government determination that the sale or disposition of the shares in the
American corporation … is a matter essentially within its domestic jurisdiction] by the United
States of America is not subject to review or approval by any tribunal. It operates to remove
definitively from the jurisdiction of the Court the matter which it determines. After the United
States of America has made such a determination, under the terms of paragraph (b) of the
Conditions [i.e. the U.S. Declaration], the subject matter of the determination is not justiciable”.
358
Cependant, les juges Hackworth, Klaestad et Read (ordonnance, C.I.J., Recueil 1957, pp. 113
et 115) ont déclaré que la Suisse s’était référée à la question de la validité de la réserve des
Etats-Unis mais n’avait pas expressément soutenu que cette réserve fût non valide.
359
Ordonnance, C.I.J., Recueil 1957, p. 107. Voir également, ibid., p. 111.
360
Ibid., p. 110.
361
Ibid., p. 112 : « Considérant qu’en l’état des informations fournies à la Cour il apparaît que,
selon la législation des États-Unis d’Amérique, la vente desdites actions ne peut être effectuée
qu’à la suite d’une instance judiciaire actuellement pendante dans ce pays et dont la fin
prochaine n’est pas annoncée, que cette vente est par là subordonnée à une décision judiciaire
qui rejetterait les prétentions de l’Interhandel ;
Considérant d’autre part que, dans l’exposé des vues du Gouvernement des Etats-Unis
d’Amérique transmis à la Cour le 19 octobre 1957, il est énoncé que ce Gouvernement « n’a pas
l’intention pour le moment de prendre des mesures en vue de fixer des délais pour la vente de
ces actions » ;
Considérant que dans ces conditions il n’apparaît pas à la Cour que les circonstances exigent
l’indication des mesures conservatoires envisagées dans la demande du Gouvernement suisse ;
Par ces motifs,
LA COUR
dit qu’il n’y a pas lieu d’indiquer des mesures conservatoires ».

132
 133

prononça pas sur la validité de la réserve automatique du domaine

réservé.

Cependant, les juges Wellington Koo, Hackworth, Klaestad, Read

d’une part et Lauterpacht d’autre part, se prononcèrent sur cette validité,
en considérant que la Cour devait motiver son refus d’indiquer des
mesures conservatoires non pas par le défaut d’urgence, mais par
l’inexistence de la compétence prima facie au fond. En effet, selon les
juges Wellington Koo, Hackworth, Klaestad, Read, la Cour ne devait pas
exercer sa compétence incidente d’indiquer les mesures conservatoires,
parce que la réserve automatique américaine du domaine réservé devait
produire des effets s’étendant à toute sa compétence obligatoire, y
comprise celle d’indication des mesures consevatoires prévue par l’article
41 de son Statut.362 Pour le juge Lauterpacht, la Cour ne devait pas
indiquer des mesures conservatoires, parce que les Etats-Unis d’Amérique
avaient, par leur réserve, enlevé à la Cour toute base de compétence.363

Dans la même affaire, exceptions préliminaires, les Etats-Unis

d’Amérique invoquèrent à nouveau l’exception automatique du domaine
réservé qu’ils avaient soulevée dans la phase de mesures
conservatoires. 364 Les Etats-Unis d’Amérique et la Suisse ont débattu
devant la Cour de la validité de la réserve automatique américaine du
domaine réservé. En effet, aux cours des audiences des 5 et 14 novembre
1958, les Etats-Unis d’Amérique ont expressément déclaré que leur
réserve automatique du domaine réservé était pleinement valable et prié la
Cour de statuer sur cette réserve. La Suisse contestait la validité de cette

362
Ibid., pp. 113-116. Mais les juges Hackworth, Klaestad, Read ajoutèrent, à titre de précision,
que l’incompétence prima facie de la Cour en ce qui concernait l’exception préliminaire
d’indication des mesures conservatoires était provisoire, la Suisse n’ayant pas formellement
contesté la validité de l’exception américaine, ibid., p. 116 : « Une telle conclusion prima facie
ne préjuge en aucune manière la question de la compétence de la Cour pour connaître de
l’affaire au fond ».
363
Ibid., pp. 117-120.
364
Arrêt, C.I.J., Recueil 1959, pp. 11 et 25.

133
 134

réserve. Au cours de la procédure orale, en effet, le co-agent suisse a

notamment soutenu :

« Comme nous l’avons déjà dit dans nos observations, de telles réserves dites
automatiques sont incompatibles non seulement avec le principe même de l’arbitrage
obligatoire, article 36, paragraphe 2, du Statut [de la Cour], mais aussi avec l’article 36,
paragraphe 6, du Statut [de la Cour], qui donne à la Cour la compétence de déterminer sa
propre compétence ».

Cependant, en plaidoirie, l’agent des Etats-Unis d’Amérique déclara à

plusieurs reprises que l’exception américaine automatique du domaine
réservé avait perdu toute importance pratique, qu’elle n’avait plus guère
qu’une portée académique et qu’elle était ‘somewhat moot’.365

La Cour prit acte de cette qualification américaine et décida que cette

exception ne s’appliquait qu’à la demande suisse relative à la restitution
des avoirs de l’Interhandel séquestrés aux Etats-Unis et qu’elle était sans
objet à l’égard de l’exception de non-épuisement des voies de recours
internes.366

La Cour s’abstint de prendre position sur la question de la validité de

la réserve automatique américaine du domaine réservé, faisant également
état des déclarations faites par les Etats-Unis en cours de plaidoirie, et
déclarant qu’il n’y avait pas lieu de se prononcer sur l’exception

365
Ibid., p. 26. Voir également affaire de l’Interhandel, Procédure orale, 12 et 14 octobre 1957,
C.I.J. Distr. 57/168, pp. 18-20.
366
Arrêt, C.I.J., Recueil 1959, p. 26. Toutefois, DUBISSON (op. cit. (note 11), p. 188) et
certains juges (Spender dans son opinion individuelle dans l’affaire de l’Interhandel, exceptions
préliminaires, arrêt, C.I.J., Recueil 1959, p. 54 ; Armand-Ugon dans son opinion dissidente dans
la même affaire, ibid., p. 91 et Lauterpacht dans son opinion dissidente dans la même affaire,
ibid., p. 119) ont soutenu que le fait que la Cour ait examiné l’exception de non-épuisement des
voies de recours internes, qui est une exception d’irrecevabilité, impliquait la question de
compétence résolue et, par conséquent, avoir statué sur l’exception automatique américaine du
domaine réservé. Pour réfuter cet argument, il suffit de dire que les exceptions d’incompétence
ne sont pas toujours examinées avant celles d’irrecevabilité et de renvoyer à l’analyse faite à ce
sujet par ABI-SAAB, Les exceptions …, op. cit. (note 170), pp. 229-241.

134
 135

automatique américaine du domaine réservé.367 La Cour ne s’est alors pas

prononcée sur le point de la validité de la réserve automatique américaine
du domaine réservé bien qu’elle ait eu l’occasion car la question était en
litige entre les parties.368

Toutefois, certains juges se sont prononcés à titre individuel sur la

validité de la réserve automatique américaine du domaine réservé. Ces
juges se divisent en deux groupes d’opinions. Le premier composé de
Spender et Lauterpacht soutient que la Cour devait déclarer nulles cette
réserve et la déclaration qui la contient.369 Le motif invoqué ici est le
même que celui que les juges Guerrero et Lauterpacht ont déjà mis en
évidence ci-dessus dans l’affaire de Certains emprunts norvégiens : la
réserve automatique américaine du domaine réservé constitue le noyau,
une condition essentielle, indispensable et vitale de la déclaration
d’acceptation américaine et elle ne peut pas en être séparée.370

Le second groupe, qui rassemble le juge ad hoc Carry et les juges

Klaestad et Armand-Ugon, plaide dans un sens tout à fait contraire. Selon
lui, seule cette réserve serait invalide, tandis que la déclaration

367
Ibid., p. 29. Cependant, dans son opinion dissidente, le juge Klaestad (ibid., p. 76) a soutenu
que la Cour devait décider sur la validité de la réserve automatique américaine du domaine
réservé étant donné que les parties avaient débattu de cette validité : « Dans ces conditions, il est
clair à mes yeux que la Cour doit aujourd’hui examiner la réserve [automatique américaine du
domaine réservé] et statuer sur l’exception préliminaire qui en fait état ».
368
Voir cependant ALEXANDROV, Reservations in Unilateral Declarations …, op. cit. (note
11), p. 84 qui soutient que la Cour a, dans toute cette affaire (phases d’indication des mesures
conservatoires et des exceptions préliminaires), traité la déclaration américaine d’acceptation
comme une déclaration acceptant la compétence obligatoire de la Cour. Cet auteur se fonde sur
un énoncé où la Cour a dit que « la Suisse et les Etats-Unis d’Amérique ont accepté par les
déclarations souscrites en leur nom la jurisdiction obligatoire de la Cour sur la base de l’article
36, paragraphe 2, du Statut [de la Cour] ». Par là, cet auteur veut dire que la Cour s’est
prononcée sur la validité de la déclaration américaine d’acceptation et en faveur de cette
validité.
369
Opinion individuelle du juge Spender dans l’affaire de l’Interhandel, arrêt, C.I.J., Recueil
1959, pp. 54, 55, 56-57 et 59 ; opinion dissidente du juge Lauterpacht dans la même affaire,
ibid., pp. 95, 101-107, 116-117 et 119.
370
Ibid.

135
 136

d’acceptation qui la contient serait valide en raison de ce que les deux

éléments sont séparables et ne constituent pas un tout indivisible.371

Dans l’affaire de l’Incident aérien du 27 juillet 1955 (Etats-Unis

d’Amérique c. Bulgarie), la Bulgarie a, par voie de réciprocité, invoqué
une exception automatique du domaine réservé en se basant sur la réserve
automatique américaine du domaine réservé. Cependant, les Etats-Unis
d’Amérique contestèrent l’invocation du domaine réservé par la Bulgarie
en considérant que cette invocation devait être faite de bonne foi.372 Mais
plus tard, ils acceptèrent implicitement que la Bulgarie pût se prévaloir de
leur réserve.

Toutefois, dans la lettre du 13 mai 1960 qu’ils adressèrent au Greffier

de la Cour, ils dirent que l’étude des travaux préparatoires de leur [des
Etats-Unis] réserve avait conclu que les arguments en faveur du contrôle
par la Cour de l’abus de droit étaient inexacts et que cette réserve
constituait un obstacle définitif à la compétence de la Cour.373 Dans le
même message, ils prièrent la Cour de mettre fin à la procédure et de
rayer l’affaire du rôle.374 La Bulgarie ne s’opposant pas à ce
désistement,375 la Cour raya l’affaire du rôle.376 La Cour n’eut alors pas
l’occasion de décider sur la validité de la réserve automatique américaine
du domaine réservé.

Dans l’affaire des Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua

et contre celui-ci, compétence et recevabilité, la requête nicaraguayenne
indiquait, comme base de la compétence de la Cour, les déclarations

371
Déclaration du juge ad hoc Carry dans l’affaire de l’Interhandel, arrêt, C.I.J., Recueil 1959,
p. 32 ; opinion dissidente du juge Klaestad dans la même affaire, ibid., pp. 75-78 ; opinion
dissidente du juge Armand-Ugon dans la même affaire, ibid., p. 91.
372
Voir leurs plaidoiries prononcées par leur agent HAGER Eric H., C.I.J. Mémoires, Incident
aérien du 27 juillet 1955. Etats-Unis c. Bulgarie, 1957, pp. 305, 308 et 323-324.
373
Ibid., pp. 676-677.
374
Ordonnance, C.I.J., Recueil 1960, p. 147.
375
Ibid.
376
Ibid., p. 148.

136
 137

nicaraguayenne et américaine d’acceptation.377 Mais les Etats-Unis

d’Amérique décidèrent de ne pas soulever leur réserve automatique du
domaine réservé, tout en indiquant cependant qu’ils pouvaient l’invoquer
ultérieurement à propos de tout acte de procédure et de toute instance ou
affaire à porter devant la Cour.378 Ici aussi, l’occasion ne fut pas offerte à
la Cour de se prononcer sur la validité de la réserve automatique
américaine du domaine réservé.379

De toute cette jurisprudence, il résulte que la Cour a toujours esquivé

de trancher la question de la validité de la réserve automatique du
domaine réservé.

Cependant, de cette même jurisprudence, les éléments suivants se

dégagent. La Cour a appliqué la déclaration d’acceptation contenant une
réserve automatique du domaine réservé quand aucune des parties n’a mis
en cause la validité de cette réserve. 380 De plus, la réserve automatique du
domaine réservé n’a pas vicié l’acceptation de la compétence obligatoire
de la Cour. Ce qui, implicitement, signifie que la Cour a rejeté l’aspect
‘viciant’ de la réserve automatique du domaine réservé prôné par certains
juges dans leurs opinions dans les affaires de Certains emprunts
norvégiens, de l’Interhandel, mesures conservatoires et de l’Interhandel,
exceptions préliminaires et par la doctrine.381

Par ailleurs, la réserve automatique du domaine réservé n’a pas

produit l’effet péremptoire car elle n’a pas empêché l’affaire d’être

377
Arrêt, C.I.J., Recueil 1984, p. 395, § 1.
378
Ibid., p. 422, § 67 ; C.I.J. Mémoires, Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et
contre celui-ci. Nicaragua c. Etats-Unis, vol. II, 1984, p. 8, note 1.
379
Cependant, SZAFARZ, The Compulsory Jurisdiction …, op. cit. (note 11), p. 55 conclut que
l’attitude de la Cour dans cette affaire analysée dans le texte impliquait la validité de la réserve
automatique américaine du domaine réservé.
380
ALEXANDROV, Reservations in Unilateral Declarations …, op. cit. (note 11), p. 87.
381
Voir la littérature que nous avons déjà relevée en notes 19 (à propos de la thèse de
l’invalidité de la réserve automatique du domaine réservé et de la déclaration qui la contient) et
20 (à propos de l’invalidité de la réserve automatique du domaine réservé et de la validité de la
déclaration qui la contient).

137
 138

examinée. Une déclaration d’acceptation contenant une réserve

automatique du domaine réservé a alors été considérée comme une base
adéquate, valable, acceptable et suffisante de la saisine de la Cour et a
permis à la Cour d’exercer la compétence incidente, y compris sa
compétence de décider sur sa propre compétence et celle d’indiquer des
mesures conservatoires.

Enfin, si la Cour s’était prononcée sur la validité de la réserve

automatique du domaine réservé, des scénarios suivants auraient eu lieu.
Si la Cour avait décidé en faveur de cette validité, seul l’Etat invocateur
de la réserve aurait eu le pouvoir de déterminer subjectivement si les
conditions d’application de cette réserve étaient réunies. La Cour se serait
privée de la compétence de sa compétence et se serait déclarée
incompétente.

Si la Cour avait invalidé la réserve automatique du domaine réservé,

deux cas suivants se seraient produits. Si la Cour avait invalidé seulement
la réserve et maintenu le reste de la déclaration valide, elle se serait
déclarée incompétente seulement en l’espèce. Ici, l’effet aurait été le
même que celui mis en évidence ci-dessus et dû au prononcé en faveur de
la validité de la réservé. En revanche, si la Cour avait invalidé la réserve
et la déclaration qui la contient, elle se serait déclarée incompétente non
seulement pour des affaires dont elle était saisie mais aussi pour tout cas à
venir car tout le titre de compétence était supposé annulé.

Mais la Cour aurait aussi pu se prononcer sur la validité de la réserve

automatique du domaine réservé en recourant au principe de la bonne foi.
Tous ces scénarios ont déjà été mis en évidence dans l’introduction de ce
travail. Seul le dernier, à savoir l’application du principe de bonne foi à la
réserve automatique du domaine réservé, retiendra encore notre attention
ici.

138
 139

B. L’application du principe de bonne foi à la réserve automatique du

domaine réservé.

Sur ce point, il existe deux courants d’opinion. Le premier est en

faveur de cette application.382

Selon ce courant, la réserve automatique du domaine réservé devrait

être interprétée de bonne foi et son interprétation ne devrait pas conduire à
des résultats absurdes et déraisonnables. Un Etat commettrait un abus de
droit s’il invoquait la réserve automatique du domaine réservé pour
refuser la compétence à la Cour dans une affaire qui, manifestement, ne
relève pas du domaine réservé.

La détermination faite par un Etat ne serait pas définitive et de dernier

ressort, elle devrait être soumise à un réexamen par la Cour qui décidera
si l’exception automatique du domaine réservé a été invoquée de bonne
foi. Dans ce réexamen, la Cour se fonderait sur la pratique antérieure de
l’Etat qui a opéré la détermination383 et sur le critère des titres de droit
international. Mais la littérature standard retient seulement le critère des
titres de droit international auquel la Cour devrait se référer.384

Ce contrôle, par la Cour, de l’utilisation non-abusive de la réserve

automatique du domaine réservé implique un partage de compétence de la
compétence entre la Cour et l’Etat qui procédé à la détermination.
Toutefois, seule la Cour déciderait si cette réserve a été invoquée de
bonne foi.

382
Voir les références indiquées supra en note 21.
383
Voir des exemples des matières traditionnellement considérées comme relevant du domaine
réservé chez SOHN, « International Tribunals : Past, and Future », American Bar Association
Journal, vol. 46, 1960, p. 26 et chez American Bar Association – Section of International and
Comparative Law, Report on the Self-Judging Aspect of the United States’ Domestic
Jurisdiction Reservation with Respect to the International Court of Justice, 1959, pp. 43-44.
384
SHIHATA, The Power …, op. cit. (note 11), p. 290.

139
 140

Si la réserve automatique du domaine réservé a été invoquée de

manière fondée, la compétence de la Cour serait exclue. En revanche, si
la réserve automatique du domaine réservé a été soulevée de manière
abusive, la Cour pourrait écarter en l’espèce le moyen abusif en le
frappant d’inexistence juridique en raison de l’interdiction de l’abus de
droit385 et laisser intactes la réserve et la déclaration qui la contient. Ce
procédé permettrait à la Cour d’aller de l’avant dans l’exercice de sa
fonction judiciaire.

Le second courant va dans le sens contraire de celui du premier ci-

dessus exposé.386 Le fond de ce second courant est de s’opposer à ce que
la Cour contrôle l’application du principe de la bonne foi à la réserve
automatique du domaine réservé. 387

Pour étayer ce point de vue, ce second courant s’appuie sur trois

arguments suivants. Le premier est que le pouvoir de déterminer si une
réserve automatique du domaine réservé a été soulevée de bonne foi
aurait été expressément enlevé à la Cour car l’Etat qui invoque cette
réserve s’est réservé le droit de décider seul et en dernier ressort les
conditions d’application de la réserve. 388 Il ne reviendrait qu’à cet Etat de
juger de manière définitive et ultime s’il a invoqué la réserve d’une façon
compatible avec la bonne foi. La Cour n’exercerait aucun contrôle
judiciaire sur la détermination faite par un Etat qui se prévaut de cette
réserve pour savoir si ladite détemination a été faite de bonne foi ou de

385
KOLB, op. cit. (note 11), p. 617.
386
Voir certaines des références indiquées supra, note 21.
387
Cependant, HAMBRO, Edvard, « The Jurisdiction of the International Court of Justice »,
R.C.A.D.I., t. 76, 1950-I, p. 189 dit qu’un Etat invoquera la réserve automatique du domaine
réservé selon une interprétation raisonnable et uberrima fide.
388
Opinion individuelle du juge Lauterpacht dans l’affaire de Certains emprunts norvégiens,
arrêt, C.I.J., Recueil 1957, pp. 52-53 ; son opinion dans l’affaire de l’Interhandel, arrêt, C.I.J.,
Recueil 1959, pp. 11-112 et 115 ; opinion individuelle du juge Spender dans la même affaire,
ibid., p. 59 ; CRAWFORD, op. cit. (note 11), p. 67 ; DE VISSCHER, Problèmes
d’interprétation judiciaire …, op. cit. (note 11), pp. 210-211.

140
 141

manière raisonnable : elle devrait s’incliner devant cette détermination et

se confiner à entériner cette détermination

La réserve automatique du domaine réservé aurait un caractère absolu

ou péremptoire. La Cour ne constaterait qu’elle est invoquée pour la
retenir et se déclarer incompétente.

Si la Cour exerçait un contrôle judiciaire sur l’utilisation non-abusive

de la réserve automatique du domaine réservé, non seulement elle
s’arrogerait des pouvoirs qui lui ont déjà été explicitement déniés par les
mots ‘tel que fixé par [le nom de l’Etat qui invoque la réserve] ou tel qu’entendu par [le nom
de l’Etat qui invoque la réserve]‘ souvent contenus dans les réserves
automatiques de domaine réservé mais également elle serait en train de
réécrire la réserve en y ajoutant l’expression ‘pourvu que cette décision [la
détermination faite par l’Etat qui a invoqué la réserve automatique du domaine réservé] soit
prise par l’Etat [déclarant] de bonne foi’.

Cet argument est surprenant : il méconnait complètement la teneur de

la règle de la compétence de la compétence prévue par l’article 36, alinéa
6, du Statut de la Cour. Cette règle, garantie essentielle des fonctions
judiciaires de la Cour et en même temps relevant de l’ordre public et à
laquelle les Etats adhèrent en devenant parties au Statut de la Cour,
stipule que seule la Cour peut décider sur sa compétence. La réserve
automatique du domaine réservé doit alors se lire comme compatible avec
l’alinéa 6 de l’article 36 du Statut de la Cour car il n’est pas possible de
déroger à cette règle de la compétence de la compétence.

Vient en faveur de cette non-dérogabilité l’article 103 de la Charte

des Nations Unies. Le libellé de cet article est le suivant :

141
 142

« En cas de conflit entre les obligations des Membres des Nations Unies en vertu de la
présente Charte [Charte des Nations Unies] et leurs obligations en vertu de tout autre
accord international, les premières prévaudront ».

Pour bien analyser le conflit dont il s’agit dans ce libellé, il importe

d’abord de préciser les obligations des Membres des Nations Unies en
vertu de la Charte des Nations Unies et leurs obligations en vertu de tout
autre accord international, bien entendu dans le contexte d’invocation de
la réserve automatique du domaine réservé.

Les obligations des Membres des Nations Unies en vertu de la Charte

des Nations Unies sont celles des parties au procès en vertu du Statut de la
Cour et spécialement en son article 36, alinéa 6. Cette affirmation trouve
justification dans les articles 7, alinéa 1er389, 92390 de la Charte des Nations
Unies et 1er du Statut de la Cour.391 Selon ces articles, la Cour doit
fonctionner conformément à son Statut qui fait partie intégrante de la
Charte des Nations Unies. La Charte des Nations Unies est un acte
constitutif, indirect certes, de la Cour en vertu duquel cette dernière est
tenue de fonctionner. Cette assertion découle de ce que tout organe doive
fonctionner selon son acte constitutif.392

Tout autre accord international visé dans l’article 103 de la Charte des
Nations Unies et reproduit ci-dessus est le lien conventionnel, le vinculum
juris, constitué par les déclarations d’acceptation des parties à l’instance
et sur la base duquel la Cour exerce sa fonction judiciaire. Ce lien

389
Le libellé de cet alinéa est reproduit supra, note 184.
390
Cet article est reproduit supra, note 185.
391
Le libellé de cet article figure supra, note 252.
392
Voir par exemple l’énoncé de la Cour dans l’affaire de la Procédure de vote applicable aux
questions touchant les rapports et pétitions relatifs au Territoire du Sud-Ouest africain, avis
consultatif, C.I.J., Recueil 1955, p. 76 : « C’est de la Charte [des Nations Unies] que
l’Assemblée générale tire sa compétence pour exercer ses fonctions de surveillance ; c’est dans
le cadre de la Charte [des Nations Unies] qu’il lui faut trouver les règles selon lesquelles elle
doit prendre ses décisions se rapportant à ces fonctions. Il serait juridiquement impossible pour
l’Assemblée générale d’une part d’invoquer la Charte [des Nations Unies] pour recevoir et
examiner les rapports et pétitions relatifs au Sud-Ouest africain et d’autre part de prendre des

142
 143

conventionnel est le dénominateur commun de ces déclarations

d’acceptation lorsque celles-ci ne sont pas identiques.393 Plus précisément,
ce lien conventionnel est la réserve automatique du domaine réservé.
L’obligation en vertu de cette réserve est qu’une des parties au procès
considère comme valable que l’autre [partie] qui invoque la réserve
détermine unilatéralement et en dernier ressort si un différend porté contre
lui concerne des matières relevant de son domaine réservé.

Par implication, le conflit à résoudre et prévu par l’article 103 de la

Charte des Nations Unies devient, dans le cadre de l’invocation de la
réserve automatique du domaine réservé, celui entre une obligation des
parties à l’instance en vertu de l’article 36, alinéa 6, du Statut de la Cour
et celle découlant de la réserve automatique du domaine réservé. Si ces
deux catégories d’obligations étaient de même rang, le conflit entre elles
se résoudrait par la lex specialis ou la lex posterior.394 L’application de

décisions se rapportant à ces rapports et pétitions en suivant un système de vote totalement

étranger à celui qui est prescrit dans la Charte [des Nations Unies] ».
393
Voir notamment l’affaire des Phosphates du Maroc, arrêt, C.P.J.I., série A/B, n° 74, p. 22
(1938) ; l’affaire de la Compagnie d’Electricité de Sofia et de Bulgarie, arrêt, C.P.J.I., série A/B,
n° 77, p. 81 (1939) ; l’affaire de l’Anglo-Iranian Oil Co., exception préliminaire, arrêt, C.I.J.,
Recueil 1952, p. 103 ; l’affaire de Certains emprunts norvégiens, arrêt, C.I.J., Recueil 1957,
p. 23 ; l’affaire de l’Interhandel, exceptions préliminaires, arrêt, C.I.J., Recueil 1959, p. 23 ;
l’affaire des Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci (Nicaragua c.
Etats-Unis d’Amérique), compétence et recevabilité, arrêt, C.I.J., Recueil 1984, pp. 419-421, §§
62-64 ; l’affaire de la Frontière terrestre et maritime entre le Cameroun et le Nigéria,
exceptions préliminaires, arrêt, C.I.J., Recueil 1998, pp. 298-300, §§ 43-45.
394
Cette hypothèse n’est cependant pas invraisemblable. En effet, les Etats peuvent établir un
tribunal arbitral ordinaire et formuler une réserve automatique de domaine réservé dans un
compromis d’arbitrage. Dans ce cas, ils dénient à ce tribunal la compétence de la compétence.
Or la règle de la compétence de la compétence est devenue coutumière (voir l’affaire
Nottebohm, exception préliminaire, arrêt, C.I.J., Recueil 1953, p. 119). Ce qui donne lieu à un
conflit entre la règle déniant au tribunal arbitral ordinaire la compétence de sa compétence et
celle reconnaissant la compétence de la compétence au même tribunal. Comme ces deux règles
sont de même rang, c’est la règle déniant au tribunal la compétence de la compétence qui
prévaudra car elle est postérieure. Ici, il s’agit l’application de la lex posterior derogat priori.
C’est cette hypothèse que semblait viser l’expression ‘à moins de convention contraire’
contenue dans l’énoncé que la Cour a émis dans l’affaire Nottebohm, exception préliminaire,
arrêt, C.I.J., Recueil 1953, p. 119. Cet énoncé est le suivant : « Le paragraphe 6 de l’article 36
[du Statut de la Cour] ne fait que reprendre pour la Cour une règle que le droit international
commun a consacrée en matière d’arbitrage international. Depuis l’affaire de l’Alabama, il est
admis, conformément à des précédents antérieurs, qu’à moins de convention contraire, un
tribunal international est juge de sa propre compétence et a le pouvoir d’interpréter à cet effet les
actes qui gouvernent celle-ci. … Ce principe, que le droit international commun admet en
matière d’arbitrage, prend une force particulière quand le juge international n’est plus un
tribunal arbitral constitué par l’accord spécial des parties en vue de statuer sur un différend

143
 144

l’une ou l’autre de ces règles ferait prévaloir l’obligation en vertu de la

réserve automatique du domaine réservé. Cependant, comme le Statut de
la Cour est hiérarchiquement supérieur à la volonté commune des parties
qu’est la réserve automatique du domaine réservé, c’est l’obligation des
parties à l’instance en vertu de l’article 36, alinéa 6 du Statut de la Cour
qui prédomine. En d’autres termes, aucune partie à l’instance ne peut se
réserver le droit de soustraire à la Cour la compétence de la compétence ;
la compétence de la compétence doit rester de manière exclusive entre les
mains de la Cour. Cette conclusion qui résulte de l’application de l’article
103 de la Charte des Nations Unies à la réserve automatique du domaine
réservé se trouve confirmée par la jurisprudence où la Cour a dit qu’ « il ne
lui appartient pas, sur la proposition des Parties [au procès], de déroger aux dispositions du
Statut [de la Cour] ».395

Le premier argument invoqué par ceux qui sont contre l’application

du principe de la bonne foi à la réserve automatique du domaine réservé
et qui est ici critiqué viole aussi la règle selon laquelle toute attribution de
compétence à la Cour doit être interprétée dans un sens qui n’est pas
contraire au Statut de la Cour. La Cour a d’abord affirmé cette règle à
propos des compromis d’arbitrage. En effet, dans l’affaire des Zones
franches de la Haute-Savoie et du Pays de Gex, la Cour a dit :

« Considérant que l’on ne saurait facilement admettre que les Parties aient voulu adopter
une stipulation qui serait incompatible avec la fonction de la Cour ; que, dès lors, s’il est
possible d’interpréter l’alinéa 2 de l’article 2 du compromis de manière à permettre à la
Cour d’accomplir sa tâche, tout en respectant l’idée essentielle qui est à la base dudit
alinéa, c’est cette interprétation qui doit être préférée ». 396

particulier, mais une institution préétablie par un acte international qui en définit la compétence
et en règle le fonctionnement et, dans le cas présent, l’organe judiciaire principal des Nations
Unies ». C’est nous qui soulignons l’expression ‘à moins de convention contraire’.
395
Affaire des Zones franches de la Haute-Savoie et du Pays de Gex, ordonnance, C.P.J.I., série
A, n° 22, p. 12 (1929). Voir également l’affaire des Zones franches de la Haute-Savoie et du
Pays de Gex, ordonnance, C.P.J.I., série A/B, n° 46, p. 138 (1932).
396
Ordonnance, C.P.J.I., série A, n° 24, p. 14 (1930). Voir aussi l’affaire des Zones franches de
la Haute-Savoie et du Pays de Gex, ordonnance, C.P.J.I., série A, n° 22, p. 13 (1929).

144
 145

La Cour a ensuite étendu cette règle à tout acte juridique, couvrant

par là même le titre de compétence de la Cour, et cela dans l’affaire du
Droit de passage sur territoire indien, exceptions préliminaires :

« C’est une règle d’interprétation qu’un texte émanant d’un Gouvernement doit, en
principe, être interprété comme produisant et étant destiné à produire des effets conformes
et non pas contraires au droit existant ».397

Cet énoncé établit une règle générale de présomption en faveur de la

validité de tout acte juridique – interpretatio in favorem validitatis - .
Cette règle, exprimée par l’adage odia sunt restringenda, favores
ampliandi, consiste à choisir une interprétation compatible avec le droit,
tout en présumant l’intention de s’y conformer.

La combinaison de ces deux règles contenues dans les deux

précédents énoncés de la Cour fait que la réserve automatique du domaine
réservé doive être entendue comme devant se conformer à l’alinéa 6 de
l’article 36 du Statut de la Cour et qu’elle n’empêche pas la Cour
d’exercer sa compétence de la compétence. Le dépôt par un Etat d’une
déclaration d’acceptation doit être considéré comme sa volonté de se
soumettre à la compétence de la Cour. Ceci trouve d’ailleurs confirmation
dans le fait que les Etats qui ont formulé des réserves automatiques de
domaine réservé ont acquiescé à la compétence obligatoire de la Cour.398

Le deuxième argument est que la notion de domaine réservé serait

juridiquement illimitée, vague, élastique et ne pourrait pas être
appréhendée selon un critère objectif sur base duquel la Cour contrôlerait
l’utilisation non-abusive. 399 La notion de domaine réservé serait indécise,
large et pourrait tout couvrir.

397
Arrêt, C.I.J., Recueil 1957, p. 142.
398
SZAFARZ, The Compulsory Jurisdiction …, op. cit. (note 11), p. 55.
399
Opinion individuelle du juge Lauterpacht dans l’affaire de Certains emprunts norvégiens,
arrêt, C.I.J., Recueil 1957, pp. 54-55 ; son opinion dissidente dans l’affaire de l’Interhandel,

145
 146

Cet argument n’est pas fondé car, au Chapitre préliminaire, nous

avons vu qu’il existe un critère juridique et objectif permettant à la Cour
de délimiter la notion de domaine réservé. Ce critère est celui des titres de
droit international.

Le troisième et dernier argument est que l’application du principe de

bonne foi à une réserve automatique du domaine réservé introduirait dans
la fonction judiciaire de la Cour des considérations subjectives, odieuses
et injurieuses, portant sur les motifs et intentions de l’Etat invoquant la
réservé. 400 En d’autres termes, le prononcé de la Cour selon lequel la
réserve automatique du domaine réservé a été invoquée de mauvaise foi
serait odieux et injurieux pour l’Etat qui a invoqué cette réserve.

L’essence de cet argument est que la notion de bonne foi serait

subjective. Or, il est bien établi en droit international que la bonne foi est
une notion objective. Par conséquent, le dernier argument contre
l’applicaton du principe de la bonne foi à la réserve automatique du
domaine réservé ne peut pas non plus être retenu.

Par conséquent, si aucun des trois arguments décrits ci-avant et

opposés à l’application du principe de la bonne foi à la réserve

exceptions préliminaires, arrêt, C.I.J., Recueil 1959, pp. 113-114 ; JENNINGS, op. cit. (note
11), p. 361 ; MAUS, op. cit. (note 11), pp. 159-160. Sont contre cet argument fondé sur le
caractère indéfini de la notion de domaine réservé, FITZMAURICE, The Law and Procedure
…, op. cit. (note 11), pp. 617-618 ; GREIG, « Nicaragua and the United States … », op. cit.
(note 11), pp. 206-207 ; VERZIJL, The Jurisprudence …, op. cit. (note 11), 1966, p. 288.
400
BRIGGS, “ Reservations …”, op. cit. (note 11), p. 303 ; HOLLOWAY, Modern Trends …,
op. cit. (note 11), p. 688, note 21; opinion dissidente du juge Lauterpacht dans l’affaire de
l’Interhandel, arrêt, C.I.J., Recueil 1959, pp. 111-112 ; PERRIN, « L’Affaire de l’Interhandel.
Phase des exceptions … », op. cit. (note 11), p. 173 ; ZOLLER, op. cit. (note 11), pp. 138-139.
Dans le sens contraire, voir ELKIND, op. cit. (note 10), pp. 160 et 163 : “Those who argue that
the U.S. Reservation [Connally Reservation] cannot be interpreted so as to give the Court any
power of review base their arguments on one or more of the following grounds. … 3. It would
be odious and difficult for the Court to be placed in the position of having to accuse a sovereign
State of unreasonabless, bad faith or abuse of right. The odiousness or difficulty of the exercise
ought not to prevent the Court from doing it. If we accept that good faith is a general principle
of law, then it would seem that the Court is bound to apply it under Article 38 (1) (c) of the
Statute. In doing so, it can be as diplomatic and circumspect as it were. To ignore the principle,

146
 147

automatique du domaine réservé n’est fondé,401 il est possible de conclure

a contrario que cette application se justifie. Cette conclusion trouve du
renfort dans le fait que la notion de bonne foi est inhérente à tout acte
juridique, notamment une réserve automatique du domaine réservé et une
déclaration d’acceptation qui la contient.402

La Cour peut alors contrôler l’utilisation non-abusive de la réserve

automatique du domaine réservé, en réexaminant la détermination faite
par l’Etat qui invoque cette réserve. Cette détermination unilatérale ne
pourra alors pas être de dernier ressort.403

Comme le système de compétence obligatoire auquel ont souscrit les

Etats qui invoquent les réserves automatiques de domaine réservé
concerne exclusivement les différends d’ordre juridique portant sur des
questions de droit international, la Cour, organe judiciaire, procédera au
contrôle d’utilisation non-abusive de la réserve automatique du domaine

however, would be to rely on a jus strictum interpretation of international obligations which is

wholly unwarranted”.
401
GREIG, International …, op. cit. (note 11), p. 506 : “ … it can hardly be argued that either
theoretical or practical considerations rule out the possibility of the Court holding that a
determination under an automatic reservation should be made in good faith”.
402
Voir notamment l’alinéa 2 de l’article 2 de la Charte des Nations Unies ; l’article 26 de la
Convention de Vienne sur le droit des traités du 23 mai 1969 ; l’affaire des Pêcheries de la côte
septentrionale de l’Atlantique, Recueil des sentences arbitrales, vol. 11, p. 188 ; l’affaire de
l’Usine de Chorzów, fond, arrêt n° 13, C.P.J.I., série A, n° 17, p. 30 (1928) ; l’affaire des Zones
franches de la Haute-Savoie et du Pays de Gex, ordonnance, C.P.J.I., série A, n° 24, p. 12
(1930) ; la même affaire, ordonnance, C.P.J.I., série A/B, n° 46, p. 167 (1932) ; l’affaire des
Droits des ressortissants des Etats-Unis d’Amérique au Maroc, arrêt, C.I.J., Recueil 1952, p.
212 ; l’affaire de la Compétence en matière des pêcheries (République fédérale d’Allemagne c.
Islande), compétence de la Cour, arrêt, C.I.J., Recueil 1973, p. 18 ; l’affaire des Essais
nucléaires (Australie c. France), arrêt, C.I.J., Recueil 1974, p. 268, § 46 ; l’affaire des Activités
militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci (Nicaragua c. Etats-Unis
d’Amérique), compétence et recevabilité, arrêt, C.I.J., Recueil 1986, p. 418, § 60 ; l’affaire des
Actions armées frontalières et transfrontalières (Nicargua c. Honduras), compétence et
recevabilité, arrêt, C.I.J., Recueil 1988, p. 105 ; l’affaire de la Frontière terrestre et maritime
entre le Cameroun et le Nigeria, exceptions préliminaires, arrêt, C.I.J., Recueil 1998, pp. 296-
297, §§ 38-39.
403
HUDSON, Manley O., Traité de la Cour permanente de Justice internationale, Paris, Pedone,
1936, p. 470 : « Il semble évident qu’un Etat, qui a exclu les différends visant les questions
réservées par le droit international à sa juridiction exclusive, n’est pas compétent pour établir en
dernier ressort quelles sont les questions qui se rangent dans cette catégorie ; selon l’alinéa 4 de
l’article 36, la Cour [permanente de Justice internationale] aurait le pouvoir de trancher tout
différend sur ce point ».

147
 148

réservé en n’appliquant que le droit international.404 Si la détermination

initiale et unilatérale faite par l’Etat qui a invoqué la réserve automatique
du domaine réservé différait de celle de la Cour, ce serait la décision de
cette dernière qui, de toute évidence, prévaudrait. La Cour aboutirait donc
à la même décision que celle à laquelle elle serait arrivée sans une
détermination initiale et unilatérale par l’Etat concerné et, par implication,
sans formulation d’une réserve relative au domaine réservé dans son titre
de compétence. Cette décision conclura à l’inutilité de la formulation
d’une réserve du domaine réservé, étant donné que cette limitation est
inhérente à la fonction judiciaire de la Cour.

De ce qui précède, il est ainsi possible de dire ceci. Il est certain que
l’application de la règle ut magis valeat quam pereat transforme une
réserve du domaine réservé à caractère objectif en réserve automatique du
domaine réservé. Cependant, elle ne donne aucune utilité à cette réserve
du domaine réservé à caractère objectif. En effet, l’application du principe
de la bonne foi à une réserve automatique du domaine réservé
retransforme cette dernière en réserve du domaine réservé à caractère
objectif. Cette application permet à la Cour d’aboutir au même résultat
que celui auquel elle se serait parvenue sans recours à la règle ut magis
valeat quam pereat et sans formulation d’une réserve du domaine réservé
à caractère objectif. Ce résultat est bel bien l’inutilité de la formulation
d’une réserve du domaine réservé à caractère objectif.

En définitive donc, si la formulation de la réserve du domaine réservé

devait jouer un certain rôle, ce dernier ne serait cependant pas juridique. Il
serait extra-juridique : rassurer les hommes politiques qui craindraient que
la Cour ne s’ingérât dans le domaine réservé de leurs Etats s’ils

404
BECKER, “Some Political Problems …”, op. cit. (note 11), p. 267 : “ … I have a serious
question whether ‘as determined by the United States of America’ [figurant dans la réserve
automatique américaine du domaine réservé], if fairly applied, would mean any more in the way
of excluding the International Court [of Justice] from passing upon truly domestic issues than
the words ‘as determined by the principles of international law’”.

148
 149

acceptaient la clause facultative de sa compétence obligatoire 405 et

empêcher que des affaires soient soumises à la Cour de façon légère et
pour des raisons de purs prestige et publicité.406

405
PERRIN, “L’Affaire de l’Interhandel. Les mesures …”, op. cit. (note 11), p. 74. Voir une
généralisation de ce rôle extra-juridique de la réserve du domaine réserve aux autres titres de
compétence chez LAUTERPACHT, The Development of International Law …, op. cit. (note
309), 1934, p. 72 : « In conferring jurisdiction upon international tribunals States are not guided
by reasons of legal logic, but by political expediency ».
406
COT, Jean P., “Affaire du droit de passage sur territoire indien”, A.F.D.I., vol. 6, 1960, p.
321.

149
 150

CHAPITRE II

LE RAPPORT ENTRE LE MOYEN DE DÉFENSE TIRÉ DU

DOMAINE RÉSERVÉ ET LE FOND DU DIFFÉREND.

Un Etat défendeur qui invoque devant la Cour un moyen de défense

tiré du domaine réservé affirme que le différend concerne des matières
réglées exclusivement par son droit interne et non par le droit
international.

En d’autres termes, il prétend que ce différend porte sur des matières

non encore régies par le droit international et qu’il n’a violé aucune règle
de droit international. Par implication, il soutient qu’il n’est tenu à aucune
obligation juridique à l’égard de l’Etat demandeur. En effet, en s’efforçant
de prouver l’inapplicabilité des titres invoqués par ce dernier, l’Etat
défendeur allègue l’absence d’élément de droit international dans le
différend, absence qui, en définitive, résulterait en l’inexistence de toute
obligation internationale à sa charge une fois son argument retenu par la
Cour. Par cette démarche, il s’attaque au fond du différend.

Dès lors, invoquer un moyen de défense tiré du domaine réservé

invite la Cour à examiner le fond du différend, comme le note d’ailleurs la
doctrine.407

407
Voir notamment le rapport de M. Louis Le Fur dans A.I.D.I., vol. 36, 1931, pp. 25-86 ;
rapport complémentaire de M. Louis Le Fur dans A.I.D.I., vol. 37, 1932, pp. 159-185 ; A.I.D.I.,
vol. 37, 1932, pp. 367-424, 565-566 ; ARANGIO-RUIZ, Gaetano, “The Plea of Domestic
Jurisdiction before the International Court of Justice : Substance or Procedure?”, Fifty Years of
the International Court of Justice. Vaughan LOWE et Malgosia FITZMAURICE (éd.), Essays in
Honour of Sir Robert Jennings, Grotius Publications, Cambridge University Press, 1996, pp.
441, 452 et 456 ; BRIERLY, The Law of Nations. …, op. cit. (note 62), p. 358 ; CONFORTI,
op. cit. (note 11), p. 217, § 2 ; HOWELL, « The Commonwealth and … », op. cit. (note 142), p.
38 ; le même, « Delimiting ‘Domestic Jurisdiction’ », Western Political Quarterly, vol. 10, 1957,
p. 514 ; JIMENEZ DE ARECHAGA, “ The Amendements to the Rules …”, op. cit. (note 9), p.
13 ; LAUTERPACHT, Hersch, “The British Reservations to the Optional Clause”, Economica,
vol. 10, 1930, pp. 153-154, note 33 ; le même, International Law and Human Rights, Londres,

150
 151

Cette conclusion est mise en évidence par la pratique étatique

(Section Ière) et par la jurisprudence de la Cour et les opinions dissidentes
des juges (Section II). Nous l’abordons sous l’intitulé ‘rapport entre le
moyen de défense tiré du domaine réservé et le fond du différend ‘.

Section Ière. Le rapport entre le moyen de défense tiré du domaine

réservé et le fond du différend dans la pratique étatique.

Les Etats ont fait état du rapport entre le moyen de défense tiré du
domaine réservé et le fond du différend dans deux catégories
d’hypothèses. La première est celle où ce rapport est mis en lumière par
les prises de positions des parties lors de l’invocation de ce moyen de
défense tiré du domaine réservé, tandis que la seconde est fournie par le
Pacte de Bogotà du 30 avril 1948 relatif au règlement pacifique des
différends.

La première catégorie comprend quatre situations. La première est

celle où les parties se sont référées expressément à ce rapport. La
deuxième est celle où les parties ont plaidé le fond du différend dans la
phase préliminaire. Dans la troisième, l’Etat défendeur a nié l’existence
de toute obligation internationale mise à sa charge par l’Etat demandeur.

Stevens, 1950, pp. 166 et ss ; son opinion dissidente dans l’affaire de l’Interhandel, exceptions
préliminaires, arrêt, C.I.J., Recueil 1959, p. 122 ; opinion dissidente du juge Read dans l’affaire
de Certains emprunts norvégiens, arrêt, C.I.J., Recueil 1957, p. 86 ; SCELLE, « Règles
générales … », op. cit. (note 106), pp. 417-418 ; SPERDUTI, “La recevabilité des exceptions
préliminaires de fond …”, op. cit. (note 9), p. 481 ; le même, « Le eccezioni tratte dalla nozione
di dominio riservato quali eccezioni preliminari di merito », Rivista di diritto internazionale, vol.
57, 1974, p. 654 ; le même, « Ancora sulle eccezioni preliminari di merito », Rivista di diritto
internazionale, vol. 58, 1975, pp. 658 et 662 ; STARACE, op. cit. (note 150), pp. 196-197 ;
VERZIJL, The Jurisprudence …, op. cit. (note 11), 1966, pp. 46-47 (où cependant il soutient
que la Cour n’examinera pas le fond du différend s’il est manifeste que ce différend n’est régi
par aucun accord. Cette observation de Verzijl n’est pas acceptable car la Cour ne saurait dire
qu’il est manifeste qu’un différend n’est régi par aucun accord que si elle examine le fond du
différend) ; le même, The Jurisprudence …, op. cit. (note 31), 1965, p. 48 (où il dit que seule
l’admission de l’exception du domaine réservé équivaut à une décision au fond tandis que le
rejet de cette exception statuerait parfois sur le fond de l’affaire parfois seulement sur la
question préliminaire). Quatre auteurs, à savoir ARANGIO-RUIZ, JIMENEZ DE ARECHAGA,
SPERDUTI et STARACE vont plus loin en soutenant que ce moyen tiré du domaine réservé
implique l’examen de tout le fond du différend.

151
 152

La quatrième, combinaison des deux précédentes, est celle où un Etat

défendeur a plaidé le fond du différend et, en même temps, nié l’existence
de toute obligation internationale mise à sa charge par l’Etat demandeur.

A propos de la première situation, nous pouvons mentionner Israël

qui, dans ses observations sur les exceptions préliminaires bulgares dans
l’affaire de l’Incident aérien du 27 juillet 1955, soutenait explicitement
que l’exception bulgare du domaine réservé était liée au fond du
différend.

La deuxième situation trouve une illustration dans les attitudes de

l’Inde et du Portugal dans l’affaire du Droit de passage sur territoire
indien, exceptions préliminaires, ainsi que de la Suisse dans l’affaire de
l’Interhandel, exceptions préliminaires.

Dans l’affaire du Droit de passage sur territoire indien, exceptions

préliminaires, les conclusions finales de l’Inde portaient non seulement
sur la compétence, mais aussi sur le fond du différend. En effet, pour
invoquer son exception du domaine réservé, l’Inde discuta les faits
historiques et les titres - les traités, la coutume et les principes généraux
du droit - sur lesquels s’appuyait le Portugal pour prier la Cour de dire
que la prétention portugaise au droit de passage et les titres en cause
n’étaient pas raisonnablement soutenables en droit international.408

De même, les conclusions du Portugal concernaient non seulement

cette exception indienne du domaine réservé, mais également le fond du
différend car il soutenait que la décision de la Cour sur cette exception
même indienne était subordonnée à un examen approfondi du fond, de

408
Arrêt, C.I.J., Recueil 1957, pp. 149-150. Même au stade de fond, l’Inde soutenait qu’en
l’absence de titres « la question de l’octroi ou du refus du passage réclamé sur le territoire indien
relevait exclusivement de sa compétence nationale », arrêt, C.I.J., Recueil 1960, p. 32.

152
 153

façon à permettre à la Cour de se prononcer sur la valeur et la pertinence

des titres invoqués par l’Inde.409

Dans l’affaire de l’Interhandel, exceptions préliminaires, la Suisse,

dans ses observations et conclusions sur les exceptions préliminaires
américaines, dont celle du domaine réservé, pria la Cour de dire que les
biens, droits et intérêts d’Interhandel dans la General Aniline and Film
Corporation étaient de caractère non-ennemi ; que la décision du 5
janvier 1948 de l’Autorité suisse de recours fondée sur l’Accord de
Washington du 25 mai 1946, l’article IV, paragraphe 1er, de ce même
Accord et les règles générales du droit des gens obligeaient les Etats-Unis
à restituer les biens d’Interhandel;410 et de joindre au fond l’exception
américaine du domaine réservé.

En ce qui concerne la troisième situation, nous nous référons aux

attitudes de la Russie dans l’affaire du Statut de la Carélie orientale, de la
Yougoslavie dans l’affaire Losinger et des Etats-Unis dans celle de
l’Interhandel, exceptions préliminaires.

Dans l’affaire du Statut de la Carélie orientale, la Russie, en

soutenant que la question relative à l’autonomie de la Carélie orientale
relevait de son ordre intérieur et constituait une affaire intérieure, un acte
interne411, niait une obligation à sa charge qui découlait des articles 10 et
11 du Traité de paix de Dorpat qu’elle avait conclu avec la Finlande le 14
octobre 1920 ou de la Déclaration de sa délégation annexée au Traité
susmentionné.412

409
C.I.J. Mémoires, Droit de passage sur territoire indien. Portugal c. Inde, vol. IV, 1957, pp.
632-633 et 634 ; Duplique de M. Bourquin, ibid., p. 264 ; arrêt, C.I.J., Recueil 1957, pp. 136 et
137.
410
Arrêt, C.I.J., Recueil 1959, pp. 12-13.
411
Avis consultatif, C.P.J.I., série B, n° 5, p. 25 (1923).
412
Ibid., p. 24.

153
 154

Dans l’affaire Losinger, la Yougoslavie, en invoquant l’exception du

domaine réservé, estima que l’absence de toute violation des règles du
droit international de sa part pouvait conduire aussi bien à l’incompétence
de la Cour qu’à un arrêt déclarant la requête suisse mal fondée.413

Dans l’affaire de l’Interhandel, exceptions préliminaires, les Etats-

Unis, pour invoquer une exception du domaine réservé, 414 contestèrent
l’applicabilité des titres invoqués par la Suisse et l’existence de toute
obligation internationale à leur charge.

La quatrième et dernière situation s’illustre par deux attitudes

parallèles de la France dans l’affaire des Décrets de nationalité
promulgués en Tunisie et au Maroc.415

Dans cette affaire, en effet, la France aborda la discussion du fond du

différend dans toute son ampleur, en étendant ses conclusions à tous les
principaux aspects du différend et en soutenant que la question posée à la
Cour par le Conseil de la S.D.N. comportait un examen complet tant au
point de vue du fait que du droit, que sa décision ne pouvait résulter que
d’avis formulés sur le fond et d’un examen des questions qui lui étaient
soumises par les parties dans tout leur développement,416 et que l’affaire
se présentait ainsi tout entière devant la Cour.417

D’autre part, la France nia également toute violation des dispositions

des traités invoqués et toute obligation internationale à sa charge qui en
aurait résulté.418

413
C.P.J.I., série C, n° 78, p. 167.
414
Arrêt, C.I.J., Recueil 1959, p. 11.
415
C.P.J.I., série C, n° 2, pp. 23, 209 et 210 ; avis consultatif, C.P.J.I., série B, n° 4, p. 12
(1923).
416
C.P.J.I., série C, n° 2, pp. 240-241.
417
Ibid., pp. 56, 57 et 216.
418
Ibid., pp. 215-217.

154
 155

La seconde catégorie d’hypothèses se rapporte à l’article 34 du Pacte

de Bogotà du 30 avril 1948 relatif au règlement pacifique des différends,
qui dispose que l’examen d’un litige qui s’élève entre des Etats Parties à
propos d’une matière relevant du domaine réservé serait terminé une fois
que la Cour se serait déclarée incompétente.419 Autrement dit, si la Cour
se déclare incompétente de statuer sur un différend relatif à une matière
relevant du domaine réservé, elle devrait également considérer ce
différend terminé.

Section II. Le rapport entre le moyen de défense tiré du domaine

réservé et le fond du différend dans la jurisprudence de la
Cour et dans les opinions dissidentes des juges.

Dans l’affaire des Décrets de nationalité promulgués en Tunisie et au

Maroc, la Cour a affirmé l’existence d’un tel rapport en considérant
qu’elle ne pouvait pas décider sur ce moyen dans la phase préliminaire
sans aborder le fond des titres invoqués par les parties, ni répondre à la
question préliminaire de savoir si l’acte contesté d’un Etat relevait du
domaine réservé, sans examiner son bien-fondé :

« Il résulte des termes … de la résolution du Conseil que la Cour, en répondant à la

question … doit se prononcer sur la nature et non sur le fond du différend, qui … pourra
éventuellement faire l’objet d’une décision ultérieure. C’est pourquoi la Cour tient à
déclarer qu’aucune constatation ou considération contenue dans le présent Avis ne peut
être interprétée comme indiquant une préférence quelconque de sa part pour telle ou telle
solution de l’ensemble ou d’un point particulier du différend même. … Si l’on devait, pour
répondre à une question de compétence exclusive, soulevée en vertu du paragraphe 8, se
prononcer au fond sur la valeur des titres invoqués par les parties à ce sujet, cela ne serait
guère conforme au système établi par le Pacte en vue d’assurer le règlement pacifique des
différends internationaux ».420

419
C.I.J. Annuaire 1947-1948, p. 144.
420
Avis consultatif, C.P.J.I., série B, n° 4, pp. 22 et 26 (1923).

155
 156

Dans l’affaire du Statut de la Carélie orientale, la Cour a décidé que

répondre à la question relative à l’autonomie de la Carélie orientale,
question que, comme nous l’avons déjà vu, la Russie considérait comme
relevant de son ordre intérieur et comme constituant une affaire intérieure,
revenait, en substance, à trancher un différend entre les parties :

« La question posée à la Cour … concerne directement le point essentiel du conflit entre la

Finlande et la Russie … Répondre à la question [relative à l’autonomie de la Carélie
orientale] équivaudrait en substance à trancher un différend entre les parties ». 421

Dans l’affaire de l’Administration du Prince von Pless,422 la Cour a

trouvé que l’exception polonaise du domaine réservé était liée au fond du
différend et qu’elle ne pouvait statuer qu’ayant une connaissance
complète des faits allégués par le demandeur et ne pouvant être fournie
que par une procédure sur le fond et après avoir entendu les arguments au
fond :

« Considérant … que le Gouvernement polonais soutient que les actes indiqués au n° 1 de

la requête ne concernent qu’un différend entre le Fisc polonais et le contribuable von
Pless ; qu’il se déclare d’accord avec le Gouvernement allemand sur le principe formulé au
n° 4 et conteste que ledit principe ait été violé ou méconnu par lui ; que, par contre, le
Gouvernement allemand semble envisager les actes mentionnés au n° 1 comme un moyen
dont le Gouvernement polonais se serait servi pour exercer sur le prince von Pless une

421
Ibid., pp. 26, 28-29. Cependant, de ce passage, le juge Azevedo a conclu, dans son opinion
dissidente dans l’affaire relative à l’Interprétation des Traités de paix conclus avec la Bulgarie,
la Roumanie et la Hongrie, première phase, avis consultatif, C.I.J., Recueil 1950, p. 88, que ce
qui a incité la Cour à ne pas statuer sur la question relative à l’autonomie de la Carélie orientale
était de ne pas favoriser une action oblique (ici, l’action oblique a un sens différend de celui
qu’elle a en droit civil et signifie une action de faire trancher un différend actuellement né par
un avis) de trancher un différend actuellement né au moyen d’une demande d’avis. Il est
difficile d’accepter ce point de vue car il ressort clairement du passage en question que la Cour a
refusé de statuer sur ladite question pour ne pas examiner le fond du différend. Nous vient en
appui à cet égard le passage suivant tiré de l’opinion dissidente du juge Zoricic dans la même
affaire relative à l’Interprétation des Traités de paix conclus avec la Bulgarie, la Hongrie et la
Roumanie, première phase : « L’affaire actuelle [l’Interprétation des Traités de paix conclus
avec la Bulgarie, la Hongrie et la Roumanie, première phase] présente une analogie frappante
avec l’affaire de la Carélie orientale. Premièrement : dans l’affaire actuelle, l’objet de la
demande d’avis porte aussi sur l’interprétation d’un traité et sur l’existence de certaines
obligations internationales découlant de ce traité, de sorte que la réponse de la Cour équivaut en
substance à la solution du différend actuel entre les parties », avis consultatif, C.I.J., Recueil
1950, p. 108.

156
 157

pression illicite ; que, dès lors, l’existence d’une divergence d’opinions au sens de l’article
72, alinéa 3, de la Convention de Genève apparaît indissolublement liée aux faits allégués
par le demandeur et ne peut être constatée que sur la base d’une connaissance complète de
ces faits, telle que seule la procédure sur le fond pourra la fournir …
Considérant que la demande ainsi formulée soulève une question quant à la compétence de
la Cour, question qui est liée à celle de savoir si, se basant sur l’article 72, alinéa 3, de la
Convention de Genève, un Etat peut, en sa qualité de Membre du Conseil, demander
qu’une indemnité soit allouée au profit d’un minoritaire ressortissant de l’Etat défendeur ;
que, dès lors, et comme cette dernière question … relève du fond, la Cour ne saurait statuer
sur la question de compétence avant d’avoir entendu les arguments quand au fond ». 423

Dans l’affaire Losinger, après avoir fait observer qu’en statuant sur
l’exception yougoslave du domaine réservé dans la phase préliminaire, la
Cour risquait de trancher des questions appartenant au fond de l’affaire,
d’en préjuger la solution et d’empiéter sur le fond, elle subordonna
l’examen de cette même exception au dépôt et à la présentation par les
parties respectivement de deux pièces écrites et d’exposés oraux sur le
fond :

« Considérant que [les conclusions du Mémoire du Gouvernement suisse] … soulèvent

certaines questions qui présentent une connexité étroite avec celles que pose l’exception
d’incompétence opposée par le Gouvernement yougoslave ; …
Considérant, dès lors, qu’en statuant dès maintenant sur l’exception d’incompétence, la
Cour risquerait, soit de trancher des questions appartenant au fond de l’affaire, soit d’en
préjuger la solution ;
Considérant qu’il n’appartient pas à la Cour d’empiéter d’une façon quelconque sur le fond
d’une affaire … avant que les Parties aient eu l’occasion d’user du droit que leur réservent
le Statut et le Règlement de déposer chacune deux pièces écrites, ainsi que de présenter des
exposés oraux sur le fond ; que … la Cour a reçu seulement un Mémoire traitant du
fond … ».424

Dans l’affaire de la Compagnie d’électricité de Sofia et de Bulgarie,

la Cour considéra que l’exception bulgare du domaine réservé était liée au
fond du différend.

422
Ordonnance, C.P.J.I., série A/B, n° 52, p. 12 (1933).
423
Ibid., pp. 14 et 15.

157
 158

S’appuyant sur le Traité de conciliation, d’arbitrage et de règlement

judiciaire, conclu entre la Bulgarie et la Belgique, la Cour décida que
l’argument ratione materiae que la Bulgarie avait développé et produit à
l’appui de son exception préliminaire d’incompétence pour contester
l’argument belge, selon lequel les organes de l’Etat bulgare avaient, en
violation des obligations internationales, causé des dommages à la
Compagnie d’électricité de Sofia et de Bulgarie, formait une partie du
fond du différend :

« Le Gouvernement belge … a soulevé un point de caractère international impliqué dans

ce différend. Or, ce dernier point a été contesté dès le début, et, entre autres, à l’occasion
de la discussion de la question de savoir si les griefs belges tombent ou non dans telle ou
telle catégorie de différends prévus à l’article 36 du Statut (mentionné également dans
l’article 4 du Traité de 1931). L’argument ratione materiae ainsi développé et produit à
l’appui de l’exception préliminaire d’incompétence forme une partie du fond même du
différend ».425

De même, conformément aux déclarations d’acceptation de sa

compétence obligatoire, la Cour conclut que la Bulgarie, en essayant de
démontrer l’absence de tout élément international dans le différend,
touchait au fond de celui-ci et prenait ainsi position à l’égard de l’un de
ses éléments essentiels :

« Bien que [l’argumentation bulgare en faveur de son exception du domaine réservé] vise à
établir l’incompétence de la Cour et à empêcher la procédure de se poursuivre, la Cour,
après en avoir examiné la portée, s’est trouvée conduite à constater que cette objection est
étroitement liée au fond même du différend. Le raisonnement tend, en effet, à démontrer
l’absence de tout élément international dans la relation de droit établie entre la compagnie
belge et les autorités bulgares par les sentences du Tribunal arbitral mixte. Or, c’est là non
seulement toucher au fond du différend, mais prendre position à l’égard de l’un de ses
éléments essentiels ». 426

424
Ordonnance, C.P.J.I., série A/B, n° 67, p. 23 (1936).
425
Arrêt, C.P.J.I., série A/B, n° 77, pp. 77-78 (1939).
426
Ibid., pp. 82-83.

158
 159

Dans son opinion dissidente, le juge van Eysinga fut aussi d’avis que
la Cour, pour se déclarer incompétente de connaître la requête belge et de
décider si les comportements incriminés des pouvoirs administratif,
judiciaire et législatif bulgares relevaient de la compétence exclusive de la
Bulgarie, devait examiner un prétendu manquement de la Bulgarie à ses
obligations internationales, en substance donc le fond même de l’affaire :

« La Bulgarie accepte la compétence de la Cour pour décider que les manifestations

incriminées de ses pouvoirs administratif, judiciaire et législatif appartiennent toutes à la
compétence exclusive ; elle réclame même cette compétence, lorsqu’elle demande à la
Cour de se déclarer incompétente à connaître de la requête belge. Décider que les
manifestations des pouvoirs administratif, judiciaire ou législatif incriminées appartiennent
toutes à la compétence exclusive de la Bulgarie, exigerait de la Cour le même examen que
celui que demande en premier lieu la requête belge, savoir déclarer que l’Etat bulgare, par
lesdites manifestations, a manqué à ses obligations internationales. En effet, avant de
pouvoir se prononcer sur la question de savoir si la Bulgarie a manqué à toutes ou à
certaines de ses obligations internationales visées dans la requête belge, la Cour doit
décider si la Bulgarie a bien des obligations internationales par rapport aux actes
incriminés, ou si, au contraire, ces actes ont été laissés à la compétence exclusive de la
Bulgarie. Il s’ensuit que l’examen de l’exception préliminaire d’incompétence
fondamentale de la Bulgarie exigerait un examen du fond de l’affaire … ».427

L’apport de ce long passage réside en ce que la décision de la Cour

sur l’exception bulgare du domaine réservé était subordonnée à un
examen du fond de l’affaire.

Dans l’affaire de l’Or monétaire pris à Rome en 1943, la Cour

considéra que qualifier de licites ou d’illicites les actes de l’Albanie vis-à-
vis de l’Italie, et examiner la conformité de la loi albanaise du 13 janvier
1945 au droit international, équivalait à trancher le différend entre l’Italie
et l’Albanie :

« Pour trancher ces questions [caractère licite ou illicite de certains actes de l’Albanie vis-
à-vis de l’Italie], il est nécessaire de déterminer si la loi albanaise du 13 janvier 1945 était

159
 160

contraire au droit international. … Examiner au fond de telles questions serait trancher un

différend entre l’Italie et l’Albanie ». 428

Dans l’affaire du Droit de passage sur territoire indien, la Cour a, au

stade préliminaire, affirmé le rapport entre l’exception du domaine
réservé et le fond du différend en décidant que l’étude des pratiques
britannique et portugaise en matière de droit de passage, ainsi que
l’examen d’autres éléments nécessaires pour élucider les faits contestés et
en tirer les conséquences juridiques, devait l’amener sur le terrain du
fond :

« Eu égard à toutes ces questions [examiner la pratique effective des autorités britanniques,
indiennes et portugaises à propos du droit de passage – en particulier en ce qui concerne la
mesure dans laquelle cette pratique peut être interprétée et a été interprétée par les Parties
comme signifiant que le droit de passage est une question qui, selon le droit international,
relève exclusivement de la compétence nationale du souverain territorial ; examiner la
question de la portée juridique de la pratique suivie par les autorités britanniques et
portugaises , c’est-à-dire rechercher si cette pratique exprimait le commun accord des deux
Parties quant à l’exclusivité des droits de la juridiction nationale, ou si elle pouvait fournir
la base d’où résulterait un droit en faveur du Portugal ; examiner la question de l’effet
juridique et des questions entourant l’application de l’article 17 du Traité de 1779 et des
décrets mahrattes pris en application de ce texte] et à d’autres analogues, il n’est pas
possible de statuer sur la cinquième exception préliminaire [l’exception indienne du
domaine réservé] à ce stade sans préjuger le fond ». 429

Dans son opinion dissidente émise dans cette dernière affaire, le juge
ad hoc Chagla fit remarquer que la Cour ne pouvait pas décider sur
l’exception indienne du domaine réservé sans définir les obligations de
l’Inde et que la jonction au fond de cette même exception était due à ce
que la décision sur l’exception impliquait l’examen du fond du différend :

« Si l’Inde a assumé une obligation internationale quelconque, alors la question ne relève

plus de sa compétence nationale exclusive. En d’autres termes, la question ne fait pas

427
Ibid., p. 117.
428
Arrêt, C.I.J., Recueil 1954, pp. 32 et 33.
429
Arrêt, C.I.J., Recueil 1957, p. 150.

160
 161

partie du domaine réservé mais du domaine international que la Cour peut examiner, et elle
peut définir les obligations de l’Inde selon le droit international. Il est vrai que dans un
grand nombre de cas, lorsqu’une exception est formulée sur la base de la compétence
nationale, la Cour a tendance à joindre l’exception au fond parce qu’elle pense qu’il est
impossible d’arriver à une décision sur la question sans examiner le fond ».430

Enfin, dans l’affaire de l’Interhandel, exceptions préliminaires, la

Cour considéra que la décision sur les titres invoqués par la Suisse et sur
le désaccord des Parties sur le sens des mots ‘débloquer’ et ‘avoirs
suisses’ devait l’obliger à aborder le fond de l’affaire :

« … la Cour n’entend pas, en la présente phase de la procédure, apprécier la validité des

titres invoqués par le Gouvernement suisse ni se prononcer sur leur interprétation, ce qui
serait aborder le fond du différend. … Par l’article IV de [l’Accord de Washington], les
Etats-Unis ont assumé l’obligation de débloquer les avoirs suisses aux Etats-Unis. Les
Parties sont en désaccord sur la signification du mot ‘débloquer’ et des mots ‘avoirs
suisses’. Interpréter ces termes est un point de droit international et ce point affecte le fond
de l’affaire ». 431

Dans leurs opinions dissidentes, les juges Lauterpacht et Armand-

Ugon partagèrent l’avis de la Cour.

Le passage pertinent de l’opinion dissidente de Lauterpacht est le

suivant :

« … si une question relève exclusivement de la compétence nationale d’un Etat non

restreinte par une quelconque obligation dérivant d’une source de droit international,
comme il est dit à l’article 38 du Statut, la Cour doit inévitablement rejeter la requête
comme dépourvue de fondement en droit international ». 432

Le juge Armand-Ugon, quant à lui, considéra que la Cour ne devait

pas préjuger de la solution des points touchant au fond du différend quand

430
Ibid., pp. 174-175.
431
Arrêt, C.I.J., Recueil 1959, p. 24.
432
Ibid., p. 122. Voir également son article « The British Reservations … », op. cit. (note 407),
p. 153, note 33.

161
 162

les questions soulevées étaient, lors de l’examen des exceptions

préliminaires, étroitement liées au fond du différend :

« Au cours de l’examen des exceptions préliminaires, la Cour doit éviter de préjuger des
points touchant au fond du différend surtout quand les questions soulevées, soit de fait, soit
de droit … sont étroitement liées au fond. Une telle intervention sur le fond du différend
… ».433

Section III. Conclusion.

La pratique étatique, la jurisprudence de la Cour et les opinions

dissidentes des juges que nous venons de mettre en évidence montrent
que la décision de la Cour sur un moyen de défense tiré du domaine
réservé implique l’examen du fond du différend.

Si ce moyen de défense est soulevé dans la phase de fond et si la Cour

l’examine en tant que défense au fond, aucun problème particulier ne se
pose. La procédure suit son cours normal car il est précisément demandé à
la Cour d’examiner l’applicabilité des règles de droit international
invoquées par l’Etat demandeur. La Cour examine un argument de fond
dans la phase du fond. Si elle le retient, le différend relèvera du domaine
réservé de l’Etat défendeur. Ce dernier obtiendra gain de cause. Par
contre, si la Cour le rejette, les effets s’inversent : le différend relèvera du
droit international, l’Etat défendeur perdra et l’Etat demandeur obtiendra
gain de cause. Aucune partie n’est favorisée par rapport à l’autre.

En revanche, si le moyen en cause est examiné au stade préliminaire,

c’est-à-dire en tant qu’exception du domaine réservé, les parties au procès
se trouvent placées dans une position d’inégalité. En effet, en rejetant
l’exception, la Cour se déclare compétente et l’Etat défendeur est débouté
dans le cadre de la procédure préliminaire. Mais l’Etat défendeur garde la

433
Arrêt, C.I.J., Recueil 1959, p. 87.

162
 163

possibilité de gagner dans la phase du fond, car la Cour pourrait alors

faire droit à ses conclusions sur le fond du différend.

Si, par contre, la Cour retient le moyen, elle se déclare incompétente

et se dessaisit de l’affaire. 434 Celle-ci est close et la Cour n’a pas à établir
les circonstances dans lesquelles la violation alléguée aurait eu lieu.
L’Etat demandeur, qui voit sa requête rejetée pour défaut de fondement en
droit international, devient également ipso jure perdant sur le fond du
différend. Une injustice sera alors commise à son encontre435 car il sera
empêché d’établir le fondement de sa demande dans un débat
contradictoire au fond, débat nécessaire pour apprécier les points de vue
opposés des parties.

Ainsi, en décidant sur le bien-fondé de l’exception du domaine

réservé dans la phase préliminaire et en examinant le fond du différend
dans la mesure où cette même exception le nécessite, la Cour place les
parties dans une position d’inégalité : le rejet de cette exception ne lèse en
rien l’Etat défendeur tandis que son admission place l’Etat demandeur
dans une situation défavorable. La Cour serait inéquitable envers l’Etat
demandeur et, par là, violerait les principes d’une bonne administration de
la justice.436

434
Voir une position non acceptable logiquement et juridiquement chez JACOBY, « Some
Aspects … », op. cit. (note 62), p. 242, note 50 d’après laquelle il est, dans ce cas, douteux que
la Cour décline sa compétence et décide que la requête n’est pas fondée.
435
Cette injustice a été dénoncée par le juge Read dans son opinion dissidente émise en l’affaire
de l’Anglo-Iranian Oil Co., exception préliminaire, arrêt, C.I.J., Recueil 1952, p. 149 : « Il m’est
impossible de méconnaître la grave injustice que causerait à un Etat demandeur un arrêt qui
admettrait une exception d’incompétence [exception iranienne du domaine réservé] et refuserait
d’autoriser un prononcé sur le fond, tout en tranchant en même temps, à l’encontre de l’Etat
demandeur, un important point de fait ou de droit faisant partie du fond. … ni le demandeur ni le
défendeur ne devraient être placés dans un état d’infériorité à la suite d’une décision sur un point
de fait ou de droit touchant le fond ».
436
Ces principes d’une bonne administration de la justice obligent la Cour à respecter le principe
de l’égalité des parties et à maintenir un équilibre entre les intérêts du demandeur et du
défendeur. Voir ABI-SAAB, Les exceptions préliminaires …, op. cit. (note 170), pp. 34-35 et
ROSENNE, The Law and Practice …, op. cit. (note 11), vol. I, 1965, p. 465, note 5 ; le même,
The Law and Practice …, op. cit. (note 11), 1985, p. 465, note 5.

163
 164

Pour éviter cette inéquité due à la décision de la Cour sur une

exception du domaine réservé au stade préliminaire, la Cour a eu recours
de manière interchangeable à la technique de la conclusion provisoire et à
la jonction au fond. Ces deux techniques seront étudiées aux Chapitres III
et IV respectivement.

164
 165

CHAPITRE III

L’APPLICATION DE LA TECHNIQUE DE LA
CONCLUSION PROVISOIRE À L’EXAMEN DE
L’EXCEPTION DU DOMAINE RÉSERVÉ.

Avant d’entrer dans le fond de ce Chapitre, il importe d’étudier la

tentative d’insérer la technique de la conclusion provisoire dans le
Règlement de la Cour de 1926 et l’échec de cette tentative (Section Ière).
Ensuite, nous nous lancerons dans le vif du sujet en délimitant le champ
d’application de la technique de la conclusion provisoire (Section II), en
précisant sa portée (Section III), puis en abordant l’application qu’en a
faite la Cour (Section IV) et en étudiant la nature de la décision qui résulte
de l’application de cette technique (Section V). Nous clôturerons le
chapitre par une étude évaluant les critiques faites à la technique de la
conclusion provisoire (Section VI).

Section Ière. Les propositions des juges visant l’insertion de la

technique de la conclusion provisoire dans le
Règlement de la Cour de 1926 et l’indifférence de la
Cour.

La proposition d’insérer la technique de la conclusion provisoire dans

le Règlement de la Cour de 1926 fut initiée par le juge Lord Finlay mais
de manière implicite. En effet, lors de l’examen de l’article 38 de ce
Règlement, article qui portait sur les exceptions préliminaires, Lord
Finlay suggéra que la Cour devait se prononcer d’une manière sommaire
et rapide sur une exception d’incompétence par laquelle un Etat défendeur

165
 166

récusait une obligation qu’un Etat demandeur tenait du traité437 si des faits
déterminés n’étaient pas invoqués dès le début.438

Le président Huber explicita cette proposition en se référant

expressément à la technique de la conclusion provisoire. En effet, il
déclara que la Cour devait décider sur sa compétence en s’inspirant du
principe de la décision provisoire adopté dans l’affaire des Décrets de
nationalité promulgués en Tunisie et au Maroc.439 Cependant, il n’insista
pas sur ce point.440

Le juge Moore appuya la proposition de ses deux collègues en

estimant que la Cour pouvait se déclarer incompétente en rendant une
décision provisoire et compétente à l’égard d’une nouvelle instance
introduite sur la base des faits nouveaux. 441

Par contre, le juge Anzilotti s’opposa à cette proposition en faisant

remarquer que l’introduction des décisions provisoires dans la procédure
de la Cour devait se faire avec prudence pour le motif que la proposition
se rapportait à la souveraineté des Etats et obligeait un Etat défendeur à
fournir des éléments touchant le fond du différend et nécessaires pour
décider de la compétence de la Cour.442 Cette appréciation fut contestée
par le juge Loder.443

Cependant, les discussions s’arrêtèrent là. La Cour ne se prononça pas

sur l’insertion de la technique de la conclusion provisoire à l’article 38 de
son Règlement de 1926.444 L’idée disparut et on n’en entendit plus d’écho

437
C.P.J.I., série D, Addendum au n° 2, p. 87.
438
Ibid.
439
Ibid., p. 89.
440
Ibid.
441
Ibid.
442
Ibid., p. 90.
443
Ibid., p. 91.
444
Ibid.

166
 167

par la suite. Depuis lors on n’en trouve plus de trace même dans les
travaux préparatoires accessibles des Règlements ultérieurs de la Cour.
Cela explique pourquoi la technique de la conclusion provisoire s’est
développée seulement dans la jurisprudence.

Section II. Le champ d’application de la technique de la conclusion

provisoire.

La Cour a élaboré la technique de la conclusion provisoire dans

l’affaire des Décrets de nationalité promulgués en Tunisie et au Maroc
pour décider sur l’exception du domaine réservé formulée par la France à
l’endroit de la compétence du Conseil de la S.D.N.445

Plus tard, elle l’appliqua également dans les affaires de

l’Interprétation desTraités de paix conclus avec la Bulgarie, la Hongrie
et la Roumanie, première phase, et de l’Interhandel, exceptions
préliminaires, pour statuer sur la même nature d’exception [exception du
domaine réservé], mais invoquée cette fois-ci contre sa propre
compétence.

Ces trois affaires sont les seules où la technique de la conclusion

provisoire fut appliquée. Elles tracent donc le champ d’application de
cette technique de manière quantitative et qualitative. En effet, la
délimitation quantitative est le nombre de ces affaires même, tandis que la
délimitation qualitative consiste en ce que la Cour applique cette
technique de la conclusion provisoire quand elle doit décider sur
l’exception du domaine réservé soulevée soit contre sa propre compétence
soit contre la compétence d’un autre organe qui lui demande un avis
consultatif.

445
Avis consultatif, C.P.J.I., série B, n° 4, p. 26 (1923).

167
 168

Cependant, la doctrine s’écarte de ce champ d’application de la

technique de la conclusion provisoire. Elle s’en écarte soit en l’étendant,
soit en le restreignant.

L’extension quantitative est faite par les auteurs suivants. Arangio-

Ruiz considère que la Cour a aussi appliqué la technique de la conclusion
provisoire dans les affaires du Traitement des nationaux polonais et des
autres personnes d’origine ou de langue polonaise dans le territoire de
Dantzig, de l’Anglo-Iranian Oil Co., et que les juges Lauterpacht,
Badawi, dans leurs opinions dissidentes et Basdevant, Read dans leurs
opinions individuelles et Moreno Quintana dans sa déclaration, l’ont
appliquée dans l’affaire de Certains emprunts norvégiens.446 Pour
Briggs, 447 la technique de la conclusion provisoire a également été
appliquée dans les affaires Losinger,448 de l’Anglo-Iranian Oil Co.,
mesures conservatoires449 et du Droit de passage sur territoire indien,

446
ARANGIO-RUIZ, Gaetano, “Le domaine réservé. L’organisation internationale et le rapport
entre droit international et droit interne”, R.C.A.D.I., t. 225, 1990-VI, p. 276.
447
BRIGGS, “Reservations …”, op. cit. (note 11), pp. 318 et 327 ; le même, « The United States
and the International Court of Justice … », op. cit. (note 11), p. 305.
448
Ordonnance, C.P.J.I., série A/B, n° 67 (1936). Briggs n’indique pas la page de l’ordonnance
à laquelle il se réfère mais se limite à dire ceci : « In the Losinger … cases the jurisdictional plea
of domestic jurisdiction was joined to the merits for further hearings, since a provisional view of
the cases suggested the possibility that the issue could be decided only on the basis of principles
of international law ». Voir BRIGGS, “Reservations …”, op. cit. (note 11), p. 327 ; le même,
« The United States and the International Court of Justice … », op. cit. (note 10), pp. 304-305.
449
L’énoncé de l’affaire auquel se réfère Briggs est de libellé suivant : « Considérant que, dans
son message du 29 juin 1951, le Gouvernement de l’Iran a déclaré qu’il repoussait la demande
en indication de mesures conservatoires présentée par le Gouvernement du Royaume-Uni,
motifs pris principalement du défaut de qualité du Gouvernement du Royaume-Uni à l’effet de
saisir la Cour d’un différend qui s’est élevé entre le Gouvernement de l’Iran et l’Anglo-Iranian
Oil Company, Limited, et de la circonstance que ce différend, mettant en cause l’exercice des
droits souverains de l’Iran, relèverait exclusivement de la compétence nationale de cet Etat et, à
ce titre, échapperait par sa nature aux méthodes de règlement spécifiées par la Charte ;
Considérant que le grief indiqué dans la requête est celui d’une prétendue violation du droit
international constituée par la rupture du contrat de concession du 29 avril 1933 et par un déni
de justice qui, selon le Gouvernement du Royaume-Uni, résulterait du refus du Gouvernement
de l’Iran d’accepter l’arbitrage prévu par ce contrat, et qu’on ne saurait admettre a priori qu’une
demande fondée sur un tel grief échappe complètement à la juridiction internationale ;
Considérant que la constatation précédente est suffisante pour autoriser en droit la Cour à
examiner la demande en indication de mesures conservatoires ; Considérant que l’indication de
telles mesures ne préjuge en rien la compétence de la Cour pour connaître au fond de l’affaire et
laisse intact le droit du défendeur de faire valoir ses moyens à l’effet de la contester »
(ordonnance, C.I.J., Recueil 1951, pp. 92-93). De ce passage, Briggs déduit la technique de la
conclusion provisoire et dit qu’elle signifie qu’une fois que les questions de droit international
se trouvent impliquées, une exception du domaine réservé est insuffisante pour empêcher les

168
 169

exceptions préliminaires. 450 Selon Fitzmaurice, 451 le juge Badawi a

appliqué une variante ou une application spéciale de la technique de la
conclusion provisoire dans l’affaire de Certains emprunts norvégiens.452
Enfin, Hammarskjöld dit que la Cour a appliqué la technique de la
conclusion provisoire dans l’affaire relative à Certains intérêts allemands
en Haute-Silésie polonaise, compétence.453 Hammarskjöld l’affirme
implicitement en identifiant une constatation définitive accompagnée de
réserves et similaire à celle que la Cour a faite dans cette dernière affaire
précitée, à une conclusion provisoire. 454

Il est difficile d’accepter cette extension quantitative dans la mesure

où la lecture des affaires et des opinions dissidentes et individuelles
auxquelles ces auteurs réfèrent ne donne aucun indice relatif à la

débats in limine litis et pour contrecarrer l’indication des mesures provisoires, en attendant une
détermination finale de la compétence de la Cour d’examiner le fond du différend.
450
Arrêt, C.I.J., Recueil 1957. Briggs n’indique pas la page de l’arrêt à laquelle il se réfère mais
se contente de dire ceci : « In the … Right of Passage cases the jurisdictional plea of domestic
jurisdiction was joined to the merits for further hearings, since a provisional view of the cases
suggested the possibility that the issue could be decided only on the basis of principles of
international law ». Voir BRIGGS, “Reservations …”, op. cit. (note 11), p. 327 ; le même, « The
United States and the International Court of Justice … », op. cit. (note 10), pp. 304-305.
451
FITZMAURICE, The Law and Procedure …, op. cit. (note 11), pp. 603-604.
452
L’extrait de l’opinion individuelle du juge Badawi auquel se fonde Fitzmaurice est le
suivant : « On pourrait, toutefois, soutenir que l’affaire relève du droit international parce que le
Gouvernement français prend fait et cause pour ses ressortissants et exerce à leur égard la
protection diplomatique, ce qui imprime à l’affaire un caractère international. Est-il besoin de
dire que c’est une pétition de principe, puisque précisément la portée de cette exception est que
cette protection n’aurait pas été valablement exercée? … il serait bien étrange et paradoxal de
considérer que la négation du caractère international d’une question de droit interne et la
discussion qui s’engage à ce sujet confèrent à cette même question le caractère international »
(arrêt, C.I.J., Recueil 1957, pp. 32-33).
453
HAMMARSKJÖLD, Äke, « Les leçons du quatrième avis consultatif de la Cour permanente
de Justice internationale », in Juridiction internationale, Leyde, A.W. Sijthoff, 1938, p. 535. Cet
auteur n’indique pas l’énoncé de cette affaire auquel il se réfère mais la lecture de toute l’affaire
nous suggère de citer le passage suivant : « … bien que la Pologne n’ait pas elle-même évité de
puiser dans le fond du litige certains des arguments allégués par elle en faveur de son exception,
la Cour ne saurait, dans sa décision sur cette exception, préjuger en rien de sa décision future sur
le fond. Mais, d’un autre côté, la Cour ne saurait décliner sa compétence par ce seul fait, car
ainsi elle ouvrirait la porte à la possibilité pour une Partie de donner à une exception
d’incompétence, ne pouvant être jugée sans avoir recours à des éléments puisés dans le fond, un
caractère péremptoire, simplement en la présentant in limine litis, ce qui est inadmissible. Dès
lors, la Cour, en vue de la décision qui lui est maintenant demandée, estime devoir aborder
l’examen visé ci-dessus quand même cet examen devrait l’amener à effleurer des sujets
appartenant au fond de l’affaire, étant entendu, toutefois, que rien de ce qu’elle dit dans le
présent arrêt ne saurait limiter sa complète liberté d’appréciation, lors des débats sur le fond, des
arguments éventuellement apportés de part et d’autre sur ces mêmes sujets » (arrêt n° 6, C.P.J.I.,
série A, n° 6, pp. 15-16 (1925)).

169
 170

technique de la conclusion provisoire. De plus, ces auteurs ne se réfèrent à

aucune des affaires ci-avant identifiées et qui sont les seules où il y a eu
application de la technique de la conclusion provisoire.

Pour ce qui est de l’extension qualitative, il y a deux catégories

d’auteurs. La première soutient que la Cour applique la technique de la
conclusion provisoire pour examiner les exceptions d’incompétence.455
Ainsi, cette catégorie inclut dans le champ d’application qualitatif de la
technique de la conclusion provisoire l’hypothèse de soulèvement
d’exceptions d’incompétence autres que celle du domaine réservé.
Cependant, elle ne donne aucune justification quant à cette inclusion.

Mais cela importe peu car la conclusion de cette première catégorie

d’auteurs est aussi inadmissible dans la mesure où elle va au-delà du
champ d’application de la technique de la conclusion provisoire tel que
nous l’avons délimité. En effet, cette technique ne s’applique qu’en cas de
soulèvement de l’exception du domaine réservé et non de n’importe
quelle exception d’incompétence. Certes, une exception du domaine
réservé est d’incompétence.456 Cependant, toute exception
d’incompétence n’est pas du domaine réservé. Une exception du domaine
réservé fait partie d’un ensemble d’exceptions d’incompétence. Celles-ci
constituent une catégorie plus large que l’exception du domaine réservé.

Quant à elle, la seconde catégorie d’auteurs estime que la Cour fait

application de la technique de la conclusion provisoire pour statuer sur
n’importe quelle exception soulevée non pas contre sa propre compétence

454
Ibid.
455
DE LA GROTTE, Michel, « La Cour permanente de Justice internationale », Revue de droit
international et de législation comparée, t. 7, 1926, pp. 352-353 et 357 ; HAMMARSKJÖLD,
Äke, « La Cour permanente de Justice internationale en 1925 », in Juridiction internationale,
Leyde, A.W. Sijthoff, 1938, p. 555 ; le même, « La Cour permanente de Justice internationale
en 1926-1928 », in Juridiction internationale, Leyde, A.W. Sijthoff, 1938, p. 577. A ces auteurs,
il faut ajouter les juges visés à la Section Ière de ce Chapitre, pp. 165-167.
456
Voir infra Chapitre V, Section IV, pp. 287-302.

170
 171

mais contre la compétence d’un autre organe juridictionnel ou

politique.457 Comme la précédente, cette catégorie étend le champ
d’application qualitatif de la technique de la conclusion provisoire.
Cependant, à l’opposé de la précédente [catégorie d’auteurs], elle le
restreint aussi car elle [cette seconde catégorie] exclut de l’application de
cette technique l’hypothèse où la Cour devrait statuer sur sa propre
compétence.

Pour ce qui est de l’extension, ces auteurs de la seconde catégorie

s’appuient sur les affaires des Décrets de nationalité promulgués en
Tunisie et au Maroc et Ambatielos, fond.

Quant à la restriction du champ d’application de la technique de la

conclusion provisoire, deux explications sont données. La première est
que la Cour ferait application de la technique de la conclusion provisoire
dans le seul but de statuer sur la compétence d’un autre organe
juridictionnel ou politique car il ne lui revient ni de statuer sur le fond du
différend, ni de procéder à la jonction au fond.458 Autrement dit, la tâche

457
BRIGGS, “Reservations …”, op. cit. (note 11), p. 313 ; le même, « The United States and the
International Court of Justice … », op. cit. (note 10), p. 305 (qui, paradoxalement, avait affirmé
que la Cour a appliqué la technique de la conclusion provisoire pour décider même sur sa
compétence lorsqu’il disait, aux notes 449-451, que la Cour l’a appliquée dans les affaires
Losinger, ordonnance, C.P.J.I., série A/B, n° 67, p. 15 (1936) ; de l’Anglo-Iranian Oil Co.,
mesures conservatoires, ordonnance, C.I.J., Recueil 1951, pp. 92-93 et 318 et du Droit de
passage sur territoire indien, exceptions préliminaires, arrêt, C.I.J., Recueil 1957, p. 325) ;
BROWNLIE, Ian, Principles of Public International Law, 5ème éd., Oxford, Clarendon Press,
1998, pp. 297-298 ; PERRIN, « L’affaire de l’Interhandel. Phase des exceptions … », op. cit.
(note 11), p. 159 ; VINEUIL, Paul, “Les leçons du quatrième avis consultatif de la Cour
permanente de Justice internationale”, Revue de droit international et de législation comparée,
vol. 4, 1923, pp. 330-331 ; WALDOCK, “The Plea … ”, op. cit. (note 11), p. 108 ; le même,
« General Course … », op. cit. (note 21), p. 178. D’autres auteurs avancent des motifs sur
lesquels il ne vaut pas la peine de faire des commentaires. Dans ce sens, voir DE LA GROTTE,
« La Cour … », op. cit. (note 455), p. 351 pour qui la Cour n’a pas appliqué la technique de la
conclusion provisoire en raison de l’absence de présomption en faveur de sa compétence et
aurait appliqué la technique de la conclusion provisoire dans l’affaire des Décrets de nationalité
promulgués en Tunisie et au Maroc parce que la compétence du Conseil est générale, de sorte
que l’exception prévue au paragraphe 8 devait être interprétée restrictivement alors que la
compétence obligatoire de la Cour n’existe que dans les cas où des dispositions spéciales
prévoient des exceptions à la règle générale qu’est l’absence de juridiction sur les affaires dont
elle est unilatéralement saisie.
458
BRIGGS, “Reservations …”, op. cit. (note 11), p. 313 ; PERRIN, « L’affaire de
l’Interhandel. Phase des exceptions … », op. cit. (note 11), pp. 159 et 160 ; WALDOCK, «The

171
 172

de la Cour se limiterait à décider sur la compétence de cet autre organe

politique ou juridictionnel précité, lequel organe serait le seul à statuer sur
le fond du différend et à faire la jonction au fond.

La seconde explication s’inspire du même esprit parce qu’elle estime

que, dans l’application de la technique de la conclusion provisoire, la
Cour devrait être prudente, s’abstenir de décider sur des questions
touchant le fond du différend et éviter les excès de pouvoir. 459 Selon cette
explication, la Cour aurait appliqué la technique de la conclusion
provisoire dans l’affaire des Décrets de nationalité promulgués en Tunisie
et au Maroc pour ne pas examiner le fond du différend et parce que sa
tâche se limitait à donner un avis sur la question préliminaire de la
compétence du Conseil de la S.D.N.

Le point de vue véhiculé par cette seconde catégorie d’auteurs est,

dans son ensemble, tout autant inadmissible. Pour démontrer pourquoi, il
suffit de mettre en évidence les trois arguments suivants.

Primo, l’une de ses prémisses mineures, à savoir la référence à

l’affaire Ambatielos, fond, est fausse. Cela peut être démontré en
comparant l’énoncé élaborant la technique de la conclusion provisoire et
tiré de l’affaire des Décrets de nationalité promulgués en Tunisie et au
Maroc avec un passage pertinent et extrait de l’affaire Ambatielos, fond.

En effet, cet énoncé, source de la technique de la conclusion

provisoire, est le suivant :

Plea … », op. cit. (note 11), pp. 108, 109 et 113 ; le même, « General Course … », op. cit. (note
21), p. 178.
459
HAMMARSKJÖLD, « Les leçons du quatrième avis consultatif … », op. cit. (note 453), pp.
435-436 ; le même, « La Cour permanente … », op. cit. (note 455), p. 552 ; VINEUIL, “Les
leçons …”, op. cit. (note 457).

172
 173

« … dès que les titres invoqués sont de nature à permettre la conclusion provisoire qu’ils
peuvent avoir une importance juridique pour le différend soumis au Conseil, et que la
question de savoir si un Etat est compétent pour prendre telle ou telle mesure se trouve
subordonnée à l’appréciation de la validité et à l’interprétation de ces titres, la disposition
du paragraphe 8 de l’article 15 cesse d’être applicable et l’on sort du domaine exclusif de
l’Etat pour entrer dans le domaine régi par le droit international. … elle[la Cour] n’est
appelée à examiner les arguments et titres invoqués par les Gouvernements intéressés que
dans la mesure nécessaire à l’appréciation de la nature du différend. … la Cour doit les [
arguments et titres invoqués] examiner pour se former une opinion sur la nature du
différend … ».460

Le passage pertinent figurant dans l’arrêt Ambatielos a, quant à lui, la

teneur suivante :

« Aux fins de la procédure actuelle, pour décider si la réclamation du Gouvernement

hellénique au nom de M. Ambatielos est ‘fondée’ sur le Traité de 1886 au sens de la
Déclaration de 1926, il n’est pas nécessaire pour la Cour d’arriver à la conclusion … que
l’interprétation du Traité avancée par le Gouvernement hellénique est l’interprétation
correcte. Cependant, la Cour doit s’assurer que les arguments avancés par le
Gouvernement hellénique au sujet des dispositions du Traité sur lesquelles la réclamation
Ambatielos est prétendument fondée sont de caractère suffisamment plausible pour
permettre la conclusion que la réclamation est fondée sur le Traité. … il n’est pas
nécessaire que ce Gouvernement démontre … qu’une prétendue violation du Traité
présente un fondement juridique inattaquable. … En d’autres termes, s’il apparaît que le
Gouvernement hellénique avance une interprétation défendable du Traité, c’est-à-dire une
interprétation qui puisse se soutenir … il existe des motifs raisonnables pour conclure que
sa réclamation est fondée sur le Traité ». 461

Les deux énoncés diffèrent notamment sur trois points : le champ

d’application, le degré d’examen auquel la Cour doit procéder en vue de

460
Avis consultatif, C.P.J.I., série B, n° 4, p. 26 (1923).
461
Arrêt, C.I.J., Recueil 1953, p. 18. Ce passage s’est inspiré des plaidoiries de Fitzmaurice dans
la même affaire, C.I.J. Mémoires, Ambatielos. Grèce c. Royaume-Uni, 1951, pp. 379-380 et
382-388. A cette dernière page, Fitzmaurice a spécialement dit ceci : « … we are not of course
suggesting that the Court must decide whether the claim is valid or not, that is to say, well
founded in the Treaty, for that would be a matter of ultimate merits, but here I must reject Me.
Rolin’s charge that we were asking the Court to consider not only whether the claim was
’ fondée sur le traité ‘ but ‘ bien fondée sur le traité’. We do not suggest that the Court must
consider whether the claim is ‘ bien fondée ‘, but what we say is that it must at least consider
whether the claim is ‘ fondée ‘ … ».

173
 174

statuer sur l’exception et le stade de la procédure dans lequel ils ont été
émis.

Sur le plan du champ d’application, le premier énoncé visait un cas

où la Cour examinait l’exception du domaine réservé fondée sur l’alinéa 8
de l’article 15 du Pacte de la S.D.N. Le second énoncé visait une situation
où la Cour devait décider si une réclamation - celle du Gouvernement
hellénique au nom de M. Ambatielos - pouvait s’appuyer sur la
Déclaration annexée au Traité de commerce et de navigation conclu le 16
juillet 1926 entre la Grande-Bretagne et la Grèce.

Par rapport au degré d’examen que doit conduire la Cour en vue de

statuer sur l’exception, le critère retenu par le premier énoncé est plus
rigoureux que celui contenu dans le second.

En effet, dans le premier énoncé, la Cour a déclaré que les titres

invoqués, et à examiner pour se faire une opinion sur la nature du
différend, devaient avoir une importance juridique pour le différend. Par
contre, dans la seconde affaire, la Cour a considéré que l’interprétation
devait être plausible, défendable et soutenable. Sur ce point, une certaine
doctrine vient d’ailleurs nous soutenir.462

Enfin, le premier énoncé fut émis dans la phase préliminaire de la

procédure tandis que le second le fut au stade du fond du différend.

La comparaison qui précède montre que les critères contenus dans les
affaires des Décrets de nationalité promulgués en Tunisie et au Maroc et
Ambatielos, fond, sont complètement différents. Alors que le critère

462
HOWELL, “The Commonwealth and …”, op. cit. (note 142), pp. 36-37 ; ABI-SAAB, Les
exceptions préliminaires …, op. cit. (note 170), p. 191.

174
 175

utilisé dans la première est la technique de la conclusion provisoire, le

critère retenu dans la seconde s’en écarte clairement.

Pour mieux faire saisir notre raisonnement, il importe de le mettre en

la forme syllogistique suivante. Si deux critères [celui contenu dans
l’affaire des Décrets de nationalité promulgués en Tunisie et au Maroc et
celui retenu dans celle d’Ambatielos, fond] diffèrent et si l’un d’eux [le
premier] s’identifie à la technique de la conclusion provisoire, alors
l’autre [le second] diffère lui aussi de cette dernière.

Secundo, dans la jurisprudence de la Cour, il existe deux contre-

exemples à la limitation du champ d’application qualitatif de la technique
de la conclusion provisoire que prônent ces auteurs de la seconde
catégorie. Ces contre-exemples sont constitués par les affaires de
l’Interprétation des Traités de paix conclus avec la Bulgarie, la Hongrie
et la Roumanie, première phase, et de l’Interhandel, exceptions
préliminaires, où la Cour a appliqué la technique de la conclusion pour
décider sur une exception du domaine réservé soulevée contre sa propre
compétence.

Tertio, dans l’affaire des Concessions Mavrommatis en Palestine, la

Cour a rejeté l’application de la technique de la conclusion provisoire
pour l’examen de n’importe quelle exception soulevée contre sa
compétence et l’a limitée à celui de l’exception du domaine réservé au
stade préliminaire. 463

En effet, dans cette affaire, la Cour s’est demandée si la technique de

la conclusion provisoire pouvait s’appliquer chaque fois que sa

463
Voir aussi l’opinion individuelle du juge Higgins dans l’affaire des Plateformes (République
islamique d’Iran c. Etats-Unis d’Amérique), exception préliminaire, arrêt, C.I.J., Recueil 1996,
p. 849.

175
 176

compétence était contestée. La Cour parvint à une conclusion négative464

en se fondant sur la considération suivante :

« Il y a lieu, tout d’abord, de préciser quel examen que la Cour, aux termes de l’article 36,
dernier alinéa, de son Statut, doit entreprendre pour arriver à la conclusion que le différend
qui lui est soumis est ou n’est pas relatif à l’interprétation ou à l’application du Mandat et
[qu’] … il rentre ou ne rentre pas dans la juridiction qui lui revient en vertu de l’article 26.
… la Cour … ne croit pas pouvoir se contenter d’une conclusion provisoire sur le point de
savoir si le différend relève des dispositions du Mandat. … Il est vrai que, dans son Avis
consultatif n° 4, concernant les décrets de nationalité en Tunisie et au Maroc (zone
française), la Cour, appelée à se prononcer sur une exception d’incompétence, a déclaré
que la compétence du Conseil de la Société des Nations doit être admise dès que les titres
d’ordre international invoqués par les Parties sont de nature à permettre la conclusion
provisoire qu’ils peuvent avoir une importance juridique pour le différend. Dans cette
affaire, il s’agissait d’une exception basée sur le paragraphe 8 de l’article 15 du Pacte [de
la Société des Nations] … Par contre, dans le cas actuel, l’exception de juridiction,
soulevée par le Gouvernement britannique, se rapporte à une juridiction limitée à certaines
catégories de différends qui sont déterminées par un critère juridique (interprétation et
application des termes du Mandat) et tend, en conséquence, à faire prévaloir la règle
générale d’après laquelle les Etats sont libres de soumettre ou de ne pas soumettre leurs
différends à la Cour ».465

Cet énoncé montre que la technique de la conclusion provisoire est

insuffisante pour que la Cour décide sur sa compétence. Cette
insuffisance a obligé la Cour à procéder à une interprétation définitive et à
examiner de manière très détaillée les demandes présentées au titre des
diverses concessions Mavrommatis.

En conclusion, la Cour n’applique la technique de la conclusion

provisoire que quand elle doit statuer sur une exception du domaine

464
Toutefois, voir une conclusion contraire et inacceptable chez BOS, op. cit. (note 142), pp.
306-307 qui, en se fondant sur l’énoncé de la Cour dans la même affaire des Concessions
Mavrommatis en Palestine, arrêt n° 2, C.P.J.I., série A, n° 2, p. 16 (1924) (« … la Cour veut
s’assurer seulement si … le différend qui lui est soumis, tel qu’il se présente actuellement et sur
la base des faits établis en ce moment, tombe sous l’application des dispositions du Mandat »),
dit que la décision dans cette affaire était sommaire parce que la Cour pouvait réformer sa
propre décision concernant sa compétence si, au cours de l’examen au fond, elle arrivait à une
conclusion différente de celle dérivée des faits connus d’elle pendant l’examen préliminaire de
sa compétence.

176
 177

réservé soulevée dans la phase préliminaire, soit contre sa propre

compétence soit contre celle d’un autre organe - politique ou
juridictionnel -.

En d’autres termes, pour que la Cour applique cette technique, il faut

qu’elle soit en présence d’une exception du domaine réservé, peu importe
que ce soit elle ou un autre organe qui soit appelé à statuer sur le fond du
différend.

L’opinion dissidente du juge Shahabuddeen dans l’affaire des Plates-

formes pétrolières (République islamique d’Iran c. Etats-Unis
d’Amérique), exception préliminaire, contient un passage très intéressant
à cet égard :

« L’identité de l’organe appelé à se prononcer n’a pas d’importance : ce qui en a, c’est la

question juridique en jeu. Et cette question est toujours la même indépendamment de
l’organe appelé à se prononcer. Il n’est pas logique de supposer que la Cour va retenir un
certain critère juridictionnel quand il s’agit d’autres tribunaux et en adopter un autre quand
il s’agit d’elle-même. Les affaires de l’Interhandel … dans lesquels le point litigieux
portait sur la compétence de la Cour elle-même, donnent à penser que c’est bien le même
critère qui s’applique quand il s’agit de la Cour. … En se prononçant sur l’exception
d’incompétence soulevée par le défendeur pour les motifs que la saisie et la rétention des
actifs de la société relevaient de la compétence nationale du défendeur, la Cour a dit ceci :
[suit l’énoncé de la technique de la conclusion provisoire tel qu’il figure dans cette affaire].
On voit là assez clairement que la Cour a adopté un critère de relativité en ce qui concerne
sa propre juridiction ».466

Section III. La portée de la technique de la conclusion provisoire.

Malgré nos recherches, nous n’avons guère trouvé une définition

explicite de la notion de la technique de la conclusion provisoire.

465
Arrêt n° 2, C.P.J.I., série A, n° 2, pp. 16-17 (1924).
466
Arrêt, C.I.J., Recueil 1996, pp. 826-827.

177
 178

Cependant, l’essence des termes le plus souvent utilisés dans la

littérature nous permet de la préciser.

Ces termes sont les suivants : examiner sommairement et

provisoirement les arguments et titres invoqués pour établir s’ils ont une
importance juridique pour le différend et s’ils permettent de se former une
opinion sur sa nature;467 rechercher si les titres invoqués peuvent être
pertinents en l’espèce;468 examiner provisoirement les titres invoqués pour
faire ressortir s’ils sont manifestement pourvus ou non de valeur;469
démontrer qu’une réclamation contient une cause d’action
raisonnablement soutenable selon le droit international;470 examiner les
arguments et titres invoqués pour savoir si l’Etat demandeur présente une
thèse ou une interprétation défendable471 ou soutenable;472 la fumus
juris;473 le ‘generous and elastic test’;474 et le critère de la relativité.475

467
Avis consultatif, C.P.J.I., série B, n° 4, p. 26 (1923) ; HOWELL, « The Commonwealth and
… », op. cit. (note 142), pp. 31, 35 et 39 ; opinion dissidente du juge Klaestad dans l’affaire du
Droit de passage sur territoire indien, exceptions préliminaires, arrêt, C.I.J., Recueil 1957, pp.
164 et 165 ; plaidoiries de l’Inde dans la même affaire, C.I.J. Mémoires, Droit de passage sur
territoire indien. Portugal c. Inde, vol. I-V, 1955, p. 611 et arrêt, C.I.J., Recueil 1957, pp. 133 et
149.
468
Arrêt, C.I.J., Recueil 1959, p. 24 ; HOWELL, « Delimiting … », op. cit. (note 407), pp. 516
et 525 ; le même, “The Commonwealth and …”, op. cit. (note 142), pp. 30, 31, 32 et 33 ;
opinion dissidente du juge Klaestad dans l’affaire du Droit de passage sur territoire indien,
exceptions préliminaires, arrêt, C.I.J., Recueil 1957, pp. 164 et 165 ; opinion dissidente du juge
Lauterpacht dans l’affaire de l’Interhandel, exceptions préliminaires, arrêt, C.I.J., Recueil, 1959,
p. 121.
469
Argument portugais dans l’affaire du Droit de passage sur territoire indien, exceptions
préliminaires, arrêt, C.I.J., Recueil 1957, p. 136.
470
C.I.J. Mémoires, Droit de passage sur territoire indien. Portugal c. Inde, vol. I-V, 1955, pp.
149, 150, 609 et 611; affaire du Droit de passage sur territoire indien, exceptions préliminaires,
arrêt, C.I.J., Recueil 1957, p. 133 ; opinion dissidente du juge ad hoc Chagla dans la même
affaire, ibid., pp. 175 et 178 ; WALDOCK, « The Plea … », op. cit. (note 11), pp. 110, 112, 113
et 114.
471
Opinion individuelle du juge Shahabuddeen dans l’affaire des Plateformes pétrolières
(République islamique d’Iran c. Etats-Unis d’Amérique), exception préliminaire, arrêt, C.I.J.,
Recueil 1996, pp. 828, 830, 831, 832, 833 et 840.
472
Ibid., p. 840.
473
SPERDUTI, « La recevabilité des exceptions préliminaires de fond … », op. cit. (note 9), p.
484. ‘Fumus’ signifie fumée (voir GAFFIOT, Félix, Dictionnaire illustré latin-français, Paris,
Hachette, 1934, p. 694). L’expression ‘fumus juris’ signifie alors que la Cour, dans l’application
de la technique de la conclusion provisoire, procède à un examen passager. Car, comme le dit
Sperduti (ibid.), le ‘fumus juris’ n’est nécessaire que pour pourvoir en temps utile la
conservation d’un droit.
474
Opinion dissidente du juge Lauterpacht dans l’affaire de l’Interhandel, exceptions
préliminaires, arrêt, C.I.J., Recueil 1959, p. 121 ; SIMMONDS, op. cit. (note 11), p. 535.

178
 179

Le dénominateur commun de tous ces termes est que la technique de

la conclusion provisoire est une appréciation sommaire, superficielle,
prima facie, partielle et limitée au strict minimum des éléments de fond
dont dépend la décision de la Cour sur l’exception du domaine réservé.476
Ces éléments du fond du différend ne sont pas examinés en tant
qu’éléments de fond477 mais seulement en vue de fournir des
‘informations’ susceptibles de renseigner la Cour sur sa compétence.

La technique de la conclusion provisoire a pour objet de situer la

requête dans le cadre du droit international, d’établir si elle se fonde sur le
droit international, bref si l’Etat demandeur présente une interprétation
défendable des titres de droit international pour étayer sa demande.

Dans l’application de la technique de la conclusion provisoire, la Cour

doit laisser intacts les droits et les obligations des parties, 478 éviter de
préjuger la solution du différend, s’abstenir de dire si la requête est
juridiquement fondée et présente un ‘fondement juridique
inattaquable’.479

475
Opinion individuelle du juge Shahabuddeen dans l’affaire des Plateformes pétrolières
(République islamique d’Iran c. Etats-Unis d’Amérique), exception préliminaire, arrêt, C.I.J.,
Recueil 1996, p. 827.
476
DUBISSON, op. cit. (note 11), p. 134 ; HAMMARSKJÖLD, Äke, « Le Règlement révisé de
la Cour permanente de Justice internationale », Revue de droit international et de législation
comparée, t. 8, 1927, pp. 348-349 ; HOWELL, « The Commonwealth and … », op. cit. (note
142), p. 30 ; opinion individuelle du juge Levi Carneiro dans l’affaire Ambatielos, exception
préliminaire, arrêt, C.I.J., Recueil 1952, p. 48. La position de Waldock d’après laquelle la Cour,
en appliquant la technique de la conclusion provisoire, examine seulement certains des moyens
soulevés à l’appui de l’exception, des éléments qui n’ont aucun rapport avec le fond et ne touche
pas une partie des arguments avancés et liés au fond et que ces derniers doivent, le cas échéant,
être jugés dans l’arrêt final avec le fond est difficilement acceptable car il ne fait qu’énoncer la
règle de la spécialité. En effet, dire que la Cour doit éviter de statuer sur les moyens liés au fond
dans la phase préliminaire et se limiter à ceux qui sont de nature préliminaire, c’est répéter le
principe selon lequel la Cour doit s’abstenir de préjuger le fond dans sa décision sur les
exceptions préliminaires.
477
ABI-SAAB, Les exceptions préliminaires …, op. cit. (note 170), p. 245.
478
BRIGGS, “Reservations … “, op. cit. (note 11), p. 313.
479
Affaire Ambatielos, fond, arrêt, C.I.J., Recueil 1953, p. 10.

179
 180

En l’appliquant, la Cour doit se garder de donner une interprétation

définitive, 480 c’est-à-dire de rechercher si les titres de droit international
invoqués s’appliquent effectivement aux circonstances alléguées et faits
de la cause 481 ou de parachever la concrétisation du droit objectif. 482

Cette interprétation définitive aura lieu lors de l’exercice de la

compétence au stade du fond ; quand l’application de la technique de la
conclusion provisoire aura évidemment abouti au rejet de l’exception du
domaine réservé. 483

Le rejet de l’exception du domaine réservé en application de la

technique de la conclusion provisoire a lieu si les titres invoqués par l’Etat
demandeur sont pertinents,484 c’est-à-dire si la solution du différend est
subordonnée à l’appréciation de la validité ou à l’interprétation des titres
ou si le différend comporte des aspects de droit international.485

480
L’adjectif ‘définitive’ ne doit pas ici s’entendre dans le sens d’une décision définitive prévue
par l’article 60 du Statut de la Cour selon lequel « l’arrêt est définitif et sans recours » mais dans
celui de ‘parachevé’ comme cela fut décidé par la Cour dans l’affaire relative à l’Usine de
Chorzów, compétence, arrêt n° 8, C.P.J.I., série A, n° 9, p. 23 (1927) : « Une interprétation qui
obligerait la Cour à s’arrêter à la simple constatation que la Convention a été inexactement
appliquée ou qu’elle est restée sans application, sans pouvoir fixer les conditions dans lesquelles
les droits conventionnels lésés peuvent être rétablis, irait à l’encontre du but plausible et naturel
de la disposition, car une pareille juridiction, au lieu de vider définitivement un différend,
laisserait la porte ouverte à de nouveaux litiges ». C’est nous qui soulignons.
481
Opinion individuelle du juge Shahabuddeen dans l’affaire des Plateformes pétrolières
(République islamique d’Iran c. Etats-Unis d’Amérique), exception préliminaire, arrêt, C.I.J.,
Recueil 1996, p. 828.
482
BOS, op. cit. (note 142), p. 88.
483
Opinion individuelle du juge Shahabuddeen dans l’affaire des Plateformes pétrolières
(République islamique d’Iran c. Etats-Unis d’Amérique), exception préliminaire, arrêt, C.I.J.,
Recueil 1996, pp. 829-830. Cependant, GUGGENHEIM, “Der sogenannte automatische
Vorbehalt ...“, op. cit. (note 11), p. 121, dit qu’en cas de rejet de l’exception du domaine réservé,
en application de la technique de la conclusion provisoire, la Cour n’a pas à trancher au stade du
fond car la décision au stade préliminaire s’identifie à celle à rendre sur le fond du différend.
484
C.I.J. Mémoires, Droit de passage sur territoire indien. Portugal c. Inde, vol. I-V, 1955, p.
611 ; PERRIN, « L‘affaire de l’Interhandel. Phase des exceptions … », op. cit. (note 11), p. 163,
citant l’opinion dissidente du juge Klaestad dans l’affaire du Droit de passage sur territoire
indien, exceptions préliminaires, arrêt, C.I.J., Recueil 1957, pp. 164-165.
485
Cela ne signifie cependant pas nécessairement que ce droit international est violé. En effet, il
est vrai que certains des arguments substantiels de l’Etat défendeur se trouvent écartés car il ne
pourra plus dans la phase de fond faire valoir l’inapplicabilité des titres de droit international
invoqués par l’Etat demandeur. Mais, il peut y soutenir que ses actes sont conformes au droit
international ou que la requête est irrecevable pour un motif quelconque.

180
 181

A contrario, la Cour devrait retenir l’exception du domaine réservé et

se déclarer incompétente si les titres invoqués par l’Etat demandeur n’ont
pas de pertinence internationale.

Cependant, la doctrine soutient que cette seconde hypothèse

[l’admission de l’exception du domaine réservé en application de la
technique de la conclusion provisoire] doit être exclue pour le motif que
l’application de la technique de la conclusion provisoire ne devrait donner
lieu qu’à une décision en faveur de la compétence internationale,486 c’est-
à-dire au rejet de l’exception du domaine réservé.

Toutefois, les auteurs qui plaident en faveur de ce point de vue

avancent des justifications divergentes. Ils se scindent en quatre écoles.

Ceux qui relèvent de la première école pensent que l’examen

complémentaire du fond peut amener la Cour à changer d’avis. 487 L’idée
sous-jacente ici est que si la Cour retenait l’exception du domaine réservé
en application de la technique de la conclusion provisoire et se déclarait
incompétente, elle débouterait l’Etat demandeur, alors que si elle rejetait
cette même exception et se déclarait compétente, elle statuerait au fond et
donnerait gain de cause à cet Etat demandeur.

486
BOS, op. cit. (note 142), p. 318 ; HAMMARSKJÖLD, « La Cour permanente … », op. cit.
(note 455), p. 553 ; le même, « Les leçons du quatrième avis consultatif … », op. cit. (note 453),
p. 550 ; JACOBY, « Some Aspects … », op. cit. (note 62), pp. 234 et 242 ; LAUTERPACHT,
“The British Reservations …”, op. cit. (note 407), pp. 153-154, note 33 ; le même, The Function
of Law …, op. cit. (note 97), pp. 361-363 ; le même, The Development …, op. cit. (note 309),
1934, pp. 85-86 ; le même, The Development …, op. cit. (note 11), 1958, p. 271 ; le même, The
Development …, op. cit. (note 307), 1982, p. 271 (dans ces deux derniers ouvrages, cet auteur
admet cependant deux exceptions : la première est celle où les titres de droit international qu’un
Etat demandeur invoque sont manifestement infondés ou abusifs ; la seconde est celle où un Etat
demandeur reconnaît lui-même qu’une matière sur laquelle porte le différend relève du domaine
réservé de l’Etat défendeur) ; PERRIN, « L’affaire de l’Interhandel. Phase des exceptions … »,
op. cit. (note 11), pp. 163-164 ; SPERDUTI, « La recevabilité des exceptions préliminaires de
fond … », op. cit. (note 9), p. 481, 483-484 ; WALDOCK, «The Plea … », op. cit. (note 11), p.
141.
487
BOS, op. cit. (note 142), p. 301, citant l’opinion dissidente du juge Read dans l’affaire de
l’Anglo-Iranian Oil Co., exception préliminaire, arrêt, C.I.J., Recueil 1952, p. 149 ;
LAUTERPACHT, “The British Reservations … ”, op. cit. (note 407), pp. 153-154, note 33 ;
STARACE, op. cit. (note 150), p. 199.

181
 182

Abondant dans le même sens, les auteurs de la deuxième école

précisent que l’admission d’une exception du domaine réservé en
application de la technique de la conclusion provisoire est injuste à
l’encontre de l’Etat demandeur, qui deviendrait ipso jure perdant, avant
même qu’il n’ait pu développer ses arguments sur le fond du différend et
présenter deux pièces écrites sur le fond en vue d’établir le bien-fondé de
sa prétention.488

La troisième école se base sur le respect du principe de la prudence

judiciaire. 489 Selon elle, une déclinatoire de compétence - due à
l’admission d’une exception du domaine réservé -, admise au terme d’un
examen partiel et insuffisant des titres invoqués - examen qu’est la
technique de la conclusion provisoire -, pourrait donner lieu à des
résultats irrémédiables sans espoir de réexamen du différend, alors qu’une
décision en faveur de la compétence internationale (= le rejet d’une
exception du domaine réservé) offre cette possibilité (= le réexamen du
différend au stade du fond).490

En somme, ces trois premières écoles sont de même essence car elles
visent toutes à exclure l’admission de l’exception du domaine réservé en
application de la technique de la conclusion provisoire en raison de ce que
cette admission soit inéquitable à l’encontre de l’Etat demandeur.

488
PERRIN, “L’affaire de l’Interhandel. Phase des exceptions …”, op. cit. (note 11), pp. 163-
164 ; SPERDUTI, “La recevabilité des exceptions préliminaires de fond …”, op. cit. (note 9), p.
484.
489
HAMMARSKJÖLD, “Les leçons du quatrième avis consultatif …”, op. cit. (note 453), pp.
435-436 (aux pp. 433-435, cet auteur avait invoqué l’excès de pouvoir) ; LAUTERPACHT,
« The British Reservations … », op. cit. (note 407), pp. 153-154, note 33 ; le même, The
Function of Law … , op. cit. (note 97), pp. 361-363 ; le même, The Development …, op. cit.
(note 11), 1958, pp. 270-272 ; le même, The Development …, op. cit. (note 11), 1982, pp. 270-
172. Cependant, dans son opinion dissidente dans l’affaire de l’Interhandel, exceptions
préliminaires, arrêt, C.I.J., Recueil 1959, p. 121, Lauterpacht adopte une attitude nuancée : « …
il [est] évident que le critère adopté en se référant à cet avis [l’avis de la Cour dans l’affaire des
Décrets de nationalité promulgués en Tunisie et au Maroc] réduit au strict minimum l’effet
pratique envisagé par la réserve en question. Car il est rare que puisse se présenter une affaire
dans laquelle les motifs de droit international invoqués par l’Etat demandeur soient, à première
vue, sans pertinence à l’égard de la question ».

182
 183

Il est certain que les justifications avancées par ces trois premières
écoles sont, par là, conformes à l’une des raisons d’être de la technique de
la conclusion provisoire. En effet, dans la conclusion du chapitre
directement précédent, nous avons affirmé que la Cour recourt à la
technique de la conclusion provisoire en vue de respecter les principes de
bonne administration de la justice et d’écarter toute iniquité à l’encontre
de l’Etat demandeur due à l’admission de l’exception du domaine réservé
au stade préliminaire. Car cette admission aboutit au rejet de la requête de
l’Etat demandeur, parfois même avant qu’il ait pu développer ses
arguments sur le fond du différend, alors que l’Etat défendeur ne risque
rien en cas de rejet de l’exception du domaine réservé.

Il est aussi vrai que, comme le dit la dernière école, la Cour, en

application de la technique de la conclusion provisoire, a toujours rejeté
l’exception du domaine réservé en faveur de la compétence
internationale.491

Cependant, même si l’admission de l’exception du domaine réservé

en application de la technique de la conclusion provisoire ne s’est pas
encore présentée dans la pratique de la Cour, elle est une hypothèse
théoriquement possible. En effet, l’application de la technique de la
conclusion provisoire donne lieu soit au rejet, soit à l’admission de
l’exception du domaine réservé. En principe donc, rien ne devra empêcher
la Cour, en application de la technique de la conclusion provisoire,
d’admettre l’exception du domaine réservé si elle se trouve en face d’une
demande qui ne présente aucun motif de droit international.492

490
SALVIOLI, Gaetano, « Les rapports entre le jugement sur la compétence et celui sur le fond
dans la jurisprudence internationale », R.G.D.I.P., t. 36, 1929, p. 113.
491
Voir infra Section IV directement suivante de ce Chapitre, pp. 184-195.
492
Voir PERRIN ; WALDOCK; LAUTERPACHT et ROSENNE.

183
 184

Cette dernière argumentation rend également inacceptable le motif

invoqué par la dernière école (dirigée aussi contre l’admission d’une
exception du domaine réservé en application de la technique de la
conclusion provisoire) qui se fonde sur la pratique de la Cour qui n’a
jamais retenu l’exception du domaine réservé en application de la
technique de la conclusion provisoire. 493

En définitive, la technique de la conclusion provisoire consiste pour

la Cour à examiner sommairement le fond du différend. Et cet examen
peut l[la Cour]’amener à affirmer la compétence ou à la décliner, c’est-à-
dire à rejeter ou à admettre l’exception du domaine réservé.

Section IV. L’application de la technique de la conclusion provisoire

à l’examen de l’exception du domaine réservé.

Cette application a eu lieu dans l’affaire des Décrets de nationalité

promulgués en Tunisie et au Maroc (1), dans celle relative à
l’Interprétation des Traités de paix conclus avec la Bulgarie, la Hongrie
et la Roumanie, première phase (2) et dans celle de l’Interhandel,
exceptions préliminaires (3).

1. La technique de la conclusion provisoire dans l’affaire des Décrets de

nationalité promulgués en Tunisie et au Maroc.

Dans cette affaire, la Cour a défini la mesure et le degré nécessaires de

l’examen des éléments de fond494 en considérant que l’affaire devait
relever de la compétence du Conseil de la S.D.N. et sortir du domaine

493
COT, “Affaire …”, op. cit. (note 406), p. 321 ; JIMENEZ DE ARECHAGA, “The
Amendments to the Rules …”, op. cit. (note 9), p. 13 (comme Lauterpacht cité à la note et
BRIERLY, The Law of Nations. …, op. cit. (note 62), p. 358, il soutient que si l’exception du
domaine réservé est manifestement fondée, l’application de la technique de la conclusion
provisoire doit aboutir à son admission) ; JACOBY, « Some Aspects … », op. cit. (note 62), pp.
234 et 242.
494
Voir supra, spécialement aux pp. 177-180.

184
 185

réservé de la France si sa décision sur l’exception française du domaine

réservé était subordonnée à l’appréciation de la validité et à
l’interprétation des titres invoqués.

En outre, la Cour a précisé que sa mission était de se prononcer sur la

nature et non sur le fond du différend, que son avis ne signifiait pas
qu’elle préférait telle ou telle solution du différend et que le rejet de
l’exception française du domaine réservé ne préjugeait pas le droit de la
France de promulguer et d’appliquer les décrets de nationalité en Tunisie
et au Maroc :

« … la Cour tient à déclarer qu’aucune constatation ou considération contenue dans le

présent Avis ne peut être interprétée comme indiquant une préférence quelconque de sa part
pour telle ou telle solution de l’ensemble ou d’un point particulier du différend même. …
Ecarter la compétence exclusive d’un Etat ne préjuge d’ailleurs aucunement la décision
finale sur le droit que cet Etat aurait de prendre les mesures en question ».495

Une fois ces précisions faites, la Cour a appliqué la technique de la

conclusion provisoire à sept points litigieux de l’affaire.

Primo, à propos de l’étendue des pouvoirs législatifs de la France en

matière de nationalité sur les protectorats de la Tunisie et de la zone
française du Maroc, la Cour a énuméré les actes internationaux qui la
régissaient et a trouvé que leur examen dépendait du droit international et,
partant, ne relevait pas du domaine réservé de la France :

« La question de savoir si la compétence exclusive que l’Etat protecteur possède en matière

de nationalité sur son propre territoire s’étend au territoire de l’Etat protégé dépend d’un
examen de l’ensemble de la situation telle qu’elle se présente du point de vue du droit
international. Donc, la question sort du cadre de la compétence exclusive … ». 496

495
Avis consultatif, série B, n° 4, pp. 22 et 24 (1923).
496
Ibid., p. 28.

185
 186

Secundo, la France avait soutenu que sa puissance publique et la

souveraineté locale de l’Etat protégé formaient une parcelle de sa
souveraineté. La Grande-Bretagne l’avait contesté. La Cour en a déduit
que la question sortait du domaine réservé de la France parce qu’elle ne
pouvait être tranchée que selon le droit international :

« La Cour observe qu’en tout cas, il sera toujours nécessaire de recourir au droit
international pour décider quelle sera la valeur d’un tel accord au regard des Etats tiers et
que, par conséquent, cette question sort de la compétence exclusive laissée à l’Etat par le
droit international … ».497

Tertio, la Grande-Bretagne avait prétendu que les Traités des 9

décembre 1856 et 19 juillet 1875 qu’elle avait conclus respectivement
avec le Maroc et la Tunisie avant l’établissement du protectorat français
étaient toujours valables. La Cour a déclaré que cette question ne rentrait
dans le domaine réservé d’aucun Etat pour le motif que son examen
faisait appel aux principes du droit international relatifs à la durée de la
validité des traités :

« Il n’est évidemment possible de se prononcer sur ce point qu’en faisant appel aux
principes du droit international relatifs à la durée de la validité des traités. … la question ne
rentre pas dans la compétence exclusive que le droit international laisse aux Etats … ».498

Quarto, la France avait fait valoir que la Grande-Bretagne avait

renoncé à ses droits de juridiction dans la Régence et accepté, par
l’Arrangement anglo-français du 18 septembre 1897, une nouvelle base
de ses rapports avec elle en Tunisie. La Cour a déduit du fait que les deux
parties divergeaient sur la portée de la déclaration britannique [relative à
la renonciation des droits de juridiction de la Grande-Bretagne dans la
Régence] et de l’Arrangement anglo-français que la question ne relevait
pas du domaine réservé d’un seul Etat :

497
Ibid.
498
Ibid., p. 29.

186
 187

« L’appréciation de ces points de vue différents nécessite, par la nature même de la

divergence, l’interprétation d’engagements internationaux. Selon le droit international, la
question ne rentre donc pas dans la compétence exclusive d’un seul Etat … ».499

Quinto, la France avait prétendu que la Grande-Bretagne avait

renoncé, par son adhésion à la Convention franco-allemande du 4
novembre 1911 concernant le Maroc, aux droits capitulaires sur ce
dernier. La Grande-Bretagne l’avait contesté en affirmant que cette
Convention n’était pas un accord pour la suppression du régime
capitulaire. La Cour a déclaré que la question ne relevait pas du domaine
réservé de la France à cause du caractère international de la divergence
d’interprétation relative à cette Convention :

« Donc, pour le Maroc comme pour la Tunisie, on se trouve en présence d’une contestation
relative à l’interprétation d’engagements internationaux. Le caractère international de la
situation juridique résulte non seulement de ce que les deux Gouvernements intéressés
interprètent d’une manière différente les engagements pris, mais aussi de ce que, sur le
territoire du Protectorat français du Maroc, la Grande-Bretagne exerce des droits
capitulaires. A ce point de vue également, la question ne rentre pas, selon le droit
international, dans la compétence exclusive d’un seul Etat … ».500

En sixième lieu, la Grande-Bretagne avait prétendu tirer des droits de

la clause de la nation la plus favorisée figurant à l’article 13 de la
Convention consulaire franco-italienne du 18 septembre 1896. La France
avait contesté l’applicabilité de cette clause en raison de sa portée
exclusivement économique ou du caractère synallagmatique de la
Convention. La Cour en a conclu que la question ne rentrait pas dans le
domaine réservé d’un seul Etat :

« Il suit de là que l’on se trouve en présence d’une question qui, selon le droit
international, ne rentre pas dans la compétence exclusive d’un seul Etat … ».501

499
Ibid., p. 30.
500
Ibid.

187
 188

Enfin, la France avait maintenu que la Grande-Bretagne avait, en

vertu du paragraphe 2 de l’article premier de l’Arrangement du 18
septembre 1897, reconnu sa compétence de légiférer sur la nationalité des
personnes résidant en Tunisie. La Grande-Bretagne l’avait nié. La Cour a
décidé que cette question était, selon le droit international, en dehors du
domaine réservé de la France, car elle dépendait de l’interprétation à
donner à la clause de la nation la plus favorisée :

« Puisque, même en admettant la thèse française, la question de savoir si la France

possède, à ce point de vue, la compétence [de légiférer, dans les mêmes conditions qu’en
France, sur la situation des personnes en Tunisie et en particulier sur leur nationalité]
dépendra encore, à cet égard de la Grande-Bretagne, de l’interprétation de la clause de la
nation la plus favorisée … elle est, selon le droit international, en dehors de la compétence
exclusive … ». 502

De ce qui précède, il résulte que la Cour a limité l’application de la

technique de la conclusion provisoire aux arguments des parties sur des
points de droit international. Ces arguments lui ont suffi pour rejeter
l’exception française du domaine réservé. Dès lors, il importait peu si la
matière - la nationalité - qui faisait l’objet de différend était régie par le
droit international.

Cette application de la technique de la conclusion provisoire a été

critiquée notamment par deux auteurs, à savoir Howell et Arangio-Ruiz.

Howell estime que le degré de pertinence internationale nécessaire

pour qu’une question sortît du domaine réservé était insignifiant et
négligeable.503 Selon lui, la Cour n’a même pas procédé à un examen
prima facie des éléments du fond dont dépendait sa décision sur

501
Ibid., p. 31.
502
Ibid.
503
HOWELL, “Delimiting … “, op. cit. (note 407), p. 516 ; le même, « The Commonwealth and
… », op. cit. (note 142), pp. 33 et 34, où il va plus loin en considérant que ce degré de
pertinence internationale n’a pas été défini.

188
 189

l’exception française du domaine réservé et a rejeté cette dernière en se

fondant sur la seule allégation par des parties des titres de droit
international.504

Arangio-Ruiz est allé plus loin dans sa critique pour dire que la Cour
n’y a pas vraiment appliqué la technique de la conclusion provisoire.505
En effet, selon lui, la Cour s’est appuyée sur des questions touchant le
fond du différend dans la seule mesure nécessaire à montrer les points de
droit international qui s’en dégageaient et s’est bornée à déclarer qu’il
s’agissait d’un différend international soumis au Conseil de la S.D.N.506
alors qu’elle aurait dû lire les titres invoqués, constater leur validité, les
interpréter, les appliquer aux faits contestés par la Grande-Bretagne,
couvrir entièrement la matière du différend, déclarer la France obligée ou
libre et non ‘presque obligée’, ‘obligée un petit peu’, ‘quasi libre’ ou
‘libre jusqu'à un certain point.’507

Cette critique d’Arangio-Ruiz identifie l’application de la technique

de la conclusion provisoire à une décision sur le fond du différend.508 Il
est difficile de l’accepter dans la mesure où elle implique un examen du
fond du différend que la technique de la conclusion provisoire a
exactement pour but d’éviter.

2. La technique de la conclusion provisoire dans l’affaire de

l’Interprétation des Traités de paix conclus avec la Bulgarie, la
Hongrie et la Roumanie, première phase.

504
Ibid.
505
ARANGIO-RUIZ, “Le domaine réservé. … “, op. cit. (note 446), p. 178.
506
Ibid.
507
Ibid., pp. 75-77. Voir aussi WALDOCK, “The Plea …”, op. cit. (note 11), p. 112 qui dit :
« … large areas of controversy were left open on each of the four points ».
508
Voir également GUGGENHEIM, ” Der sogenannte automatische Vorbehalt ...“, op. cit. (note
11), p. 121.

189
 190

Dans cette affaire, les gouvernements de la Bulgarie, de la Hongrie et

de la Roumanie, accusés par les Puissances alliées et associées d’avoir
violé les clauses des Traités de paix relatives au respect des droits de
l’homme et des libertés fondamentales et plusieurs autres clauses, avaient
formulé une exception du domaine réservé fondée sur l’alinéa 7 de
l’article 2 de la Charte des Nations Unies.

Pour se prononcer sur l’exception soulevée par les trois Etats, la Cour
a appliqué, de manière implicite certes, la technique de la conclusion
provisoire. 509 En effet, elle a considéré qu’elle n’était pas appelée à
connaître des manquements allégués aux articles des Traités de paix
relatifs au respect des droits de l’homme et des libertés fondamentales, ni
de leur interprétation, mais à donner des précisions juridiques sur
l’applicabilité de la procédure de règlement des différends à travers les
commissions prévues par les clauses compromissoires contenues dans ces
Traités de paix :

« La Cour n’est pas appelée à connaître des accusations qui ont été portées devant
l’Assemblée générale, les questions posées ne portant ni sur les manquements allégués aux
prescriptions des traités relatives au respect des droits de l’homme et des libertés
fondamentales ni sur l’interprétation des articles des traités relatifs à ces droits et libertés.
… [La demande d’avis] tend exclusivement à obtenir de la Cour certaines précisions
juridiques concernant l’applicabilité de la procédure de règlement des différends par
commissions, telle que l’ont prévue les dispositions expresses de l’article 36 du Traité avec
la Bulgarie, de l’article 40 du Traité avec la Hongrie, de l’article 38 du Traité avec la
Roumanie ».510

La Cour a précisé que l’interprétation de ces clauses compromissoires

ne touchait pas le fond des différends portés devant l’Assemblée générale

509
Cependant, ROSENNE, The Law and Practice …, op. cit. (note 11), vol. I, 1965, p. 67 ; le
même, The Law and Practice …, op. cit. (note 11), 1985, p. 67 ; The Law and Practice …, op.
cit. (note 249), vol. I, 1997, pp. 107 considère que « the Court did not deal with that objection
[domestic jurisdiction objection] a priori by summarily dismissing it, but disposed of it only
after an examination of its merits ».
510
Avis consultatif, C.I.J., Recueil 1950, pp. 70-71.

190
 191

des Nations Unies et que son avis n’en préjugeait ni l’issue ni la position
juridique des parties :

« … [L’interprétation de ces clauses des Traités de paix] ne touche assurément pas le fond
même de ces différends. … c’est à ces commissions [prévues par les traités de paix] qu’il
appartiendra de statuer sur toutes ces contestations qui, pour chacun de ces différends …
contestations dont le présent avis ne préjuge aucunement la solution. Il en résulte que la
position juridique des parties à ces différends ne serait à aucun degré compromise par les
réponses que la Cour pourrait faire aux questions qui lui sont posées. … la Cour estime que
l’opposition manifestée par la Bulgarie, la Hongrie et la Roumanie ne doit pas la déterminer
à s’abstenir de répondre à la demande d’avis ». 511

La Cour a rejeté l’exception du domaine réservé du fait que la

question qui lui était posée par l’Assemblée générale des Nations Unies
dépendait de l’interprétation d’un traité :

« Interpréter à cette fin les clauses d’un traité ne saurait être envisagé comme une question
relevant essentiellement de la compétence nationale d’un Etat. C’est une question de droit
international qui par sa nature rentre dans les attributions de la Cour ».512

Il résulte également de cette affaire qu’une question échappait au

domaine réservé d’un Etat du fait de son caractère juridique concernant
une obligation internationale, nonobstant toute décision sur les droits et
obligations des parties ; du fait que son examen dépendait de
l’interprétation du droit international.

Concrètement, la Cour n’a pas examiné si les droits de l’homme et les

libertés fondamentales prétendument violés relevaient du domaine réservé
de la Bulgarie, de la Hongrie et de la Roumanie, mais elle s’est limitée à
relever la nature internationale de l’opération consistant à interpréter un
traité. Dans cette opération, la seule allégation d’obligations résultant du
Traité a suffi pour faire écarter la matière du domaine réservé, quels que

511
Ibid.
512
Ibid.

191
 192

soient le contenu de ce Traité et la réponse à la question de la violation du

Traité.

Par ailleurs, l’application de la technique de la conclusion provisoire a

également ici été réduite aux arguments des parties sur des titres de droit
international et à l’existence d’un différend de droit international entre
elles.

3. La technique de la conclusion provisoire dans l’affaire de l’Interhandel,

exceptions préliminaires.

Dans cette affaire, la Cour décrit la technique de la conclusion

provisoire en des termes apparemment différents de ceux utilisés dans
l’affaire des Décrets de nationalité promulgués en Tunisie et au Maroc,
mais l’essence reste le même :

« Pour déterminer si l’examen des titres ainsi invoqués échappe à la compétence de la Cour
pour le motif allégué par les Etats-Unis, la Cour s’inspirera de ce qu’a fait la Cour
permanente de Justice internationale en présence d’une constatation analogue dans son avis
consultatif sur les Décrets de nationalité promulgués en Tunisie et au Maroc (Série B, n° 4).
En conséquence, la Cour n’entend pas, en la présente phase de la procédure, apprécier la
validité des titres invoqués par le Gouvernement suisse ni se prononcer sur leur
interprétation, ce qui serait aborder le fond du différend. Elle se bornera à rechercher si les
titres invoqués par le Gouvernement suisse permettent la conclusion provisoire qu’ils
peuvent être pertinents en l’espèce et, dans ce cas, à rechercher si les questions relatives à la
validité et à l’interprétation de ces titres sont des questions de droit international ». 513

La Cour s’est posée la question de savoir si les trois points invoqués

par les parties relevaient du droit international et excluaient en
conséquence le différend du domaine réservé des Etats-Unis.

513
Arrêt, C.I.J., Recueil 1959, p. 24.

192
 193

Sur le premier point, la Suisse a soutenu que l’article IV de l’Accord

de Washington du 25 mai 1946 conclu entre les Alliés et la Suisse514 était
applicable à la restitution des avoirs de l’Interhandel situés aux Etats-
Unis. Ces derniers ont maintenu que cet article était dénué de toute
pertinence en l’espèce parce que l’Accord de Washington régissait les
biens allemands en Suisse.

La Cour a conclu de ce désaccord des parties sur le sens de cette

disposition que le différend ne relevait pas du domaine réservé des Etats-
Unis car l’article en cause devait s’interpréter d’après le droit
international et, par conséquent, pouvait être pertinent pour la solution du
différend :

« Par l’article IV de cet accord international, les Etats-Unis ont assumé l’obligation de
débloquer les avoirs suisses aux Etats-Unis. Les Parties sont en désaccord sur la
signification du mot ‘débloquer’ et des mots ‘avoirs suisses’. … Au présent stade de la
procédure, il suffit de constater que l’article IV de l’Accord de Washington peut être
pertinent pour la solution du présent différend et que son interprétation relève du droit
international ».515

Par rapport au deuxième point, les Etats-Unis ont prétendu que la

saisie et la rétention de biens ennemis en temps de guerre, opérées en
vertu du Trading with the Enemy Act de 1917, relevaient de leur domaine
réservé. La Suisse s’appuya sur les règles du droit international régissant
les rapports entre belligérants et neutres pour soutenir que les biens de
l’Interhandel étaient neutres.

La Cour a considéré que cette divergence sur le caractère ennemi ou

neutre des avoirs de l’Interhandel portait sur les principes du droit

514
Par cet accord, la Suisse s’engageait à poursuivre ses recherches et à liquider les biens
allemands en Suisse, tandis que les Etats-Unis devaient débloquer les avoirs suisses aux Etats-
Unis.
515
Arrêt, C.I.J., Recueil 1959, p. 24.

193
 194

international et devait se résoudre selon le droit international régissant les

rapports entre belligérants et neutres en temps de guerre :

« Toutes les autorités judiciaires et les décisions judiciaires citées par les Etats-Unis parlent
de biens ennemis ; mais le problème est justement de savoir si les avoirs de l’Interhandel
sont des biens ennemis ou neutres. En présence d’une contestation formelle, fondée sur les
principes du droit international … les Etats-Unis ne sont pas fondés à dire que leur décision
est définitive et ne saurait être contestée ; c’est un problème [qui] doit être résolu à la
lumière des principes et des règles du droit international qui régissent les rapports entre les
belligérants et les neutres en temps de guerre ».516

Enfin, de l’invocation par la Suisse des articles VI de l’Accord de

Washington précité517 et Ier du Traité d’arbitrage et de conciliation du 16
février 1931 entre les Etats-Unis et cet Etat,518 la Cour a déduit que le
différend ne relevait pas du domaine réservé de ces derniers :

« L’interprétation et l’application de ces dispositions [les articles VI de l’Accord de

Washington et Ier du Traité d’arbitrage et de conciliation conclu le 16 février 1931 entre la
Suisse et les Etats-Unis] visant l’arbitrage ou la conciliation comportent des questions de
droit international ».519

Il résulte de là que la Cour a appliqué la technique de la conclusion

provisoire et rejeté l’exception américaine du domaine réservé en
constatant l’invocation par la Suisse d’arguments de droit international
(les articles IV et VI de l’Accord de Washington, règles du droit
international régissant les rapports entre belligérants et neutres, article Ier
du Traité d’arbitrage et de conciliation conclu avec les Etats-Unis le 16
février 1931) et leur rejet par les Etats-Unis.

516
Ibid., p. 25.
517
Cet article stipule que « s’il devait s’élever des divergences d’opinion au sujet de
l’application du présent Accord et si ces divergences ne pouvaient être résolues autrement, il
serait fait appel à l’arbitrage ».
518
Cet article est libellé comme suit : « Tout différend, de quelque nature qu’il soit, qui viendrait
à s’élever entre les Parties contractantes sera, en cas d’échec des pourparlers diplomatiques
ordinaires, soumis à l’arbitrage ou à la conciliation, suivant ce que décideront alors les Parties
contractantes ».
519
Arrêt, C.I.J., Recueil 1959, p. 25.

194
 195

Elle s’en est contentée et n’a pas apprécié, ne serait-ce que

sommairement, le bien-fondé des titres invoqués par la Suisse.

En conclusion, l’application de la technique de la conclusion

provisoire dans les trois affaires examinées a été réduite aux arguments
des parties sur des titres de droit international. Selon l’attitude adoptée
dans ces trois affaires, l’application de la technique de la conclusion
provisoire signifie que la présence dans le différend d’un élément de droit
international, si minime soit-il, suffit à la Cour pour rejeter l’exception du
domaine réservé en faveur de la compétence internationale.

Cependant, Arangio-Ruiz critique l’orientation donnée à l’application

de la technique de la conclusion provisoire et l’assimile plutôt à un
examen du fond du différend. Selon le juriste italien, la Cour aurait dû
examiner les prétentions française et anglaise dans l’affaire des Décrets
de nationalité promulgués en Tunisie et au Maroc ; se demander si, dans
l’affaire relative à l’Interprétation des Traités de paix conclus avec la
Bulgarie, la Hongrie et la Roumanie, première phase, les Gouvernements
de la Bulgarie, de la Hongrie et de la Roumanie devaient participer à la
constitution des commissions de conciliation prévues par les clauses
compromissoires des Traités de paix; examiner si, dans l’affaire de
l’Interhandel, exceptions préliminaires, les Etats-Unis avaient violé leurs
obligations juridiques internationales dans le traitement accordé à
Interhandel.520

Cependant, comme nous l’avons déjà dit,521 cette critique va au-delà

de ce qu’englobe la technique de la conclusion provisoire et ne peut être
retenue.

520
ARANGIO-RUIZ, “Le domaine réservé …”, op. cit. (note 446), p. 81.
521
Voir supra, p. 189.

195
 196

Si l’application de la technique de la conclusion provisoire consiste en

un examen partiel des éléments du fond du différend, la décision à
laquelle elle donne lieu est-elle provisoire, interlocutoire ou définitive?
C’est là le problème de la nature de la décision rendue en application de la
technique de la conclusion provisoire. 522

Section V. La nature de la décision rendue sur l’exception du

domaine réservé en application de la technique de la
conclusion provisoire.

Pour saisir ce problème de manière systématique (2), il importe

d’examiner d’abord la nature des décisions rendues sur les exceptions
préliminaires en général (1).

1. La nature des décisions rendues sur les exceptions préliminaires en

général.

Ici, nous n’allons pas procéder à une discussion détaillée des

arguments portant sur la nature de telles décisions, car cette étude a déjà
été faite par d’autres.523 Nous nous limiterons à l’essentiel.

522
Ce problème sera étudié uniquement en matière contentieuse car un avis consultatif n’est pas
en principe doté de l’autorité de la chose jugée. Voir dans ce sens le Comité des juristes en
1920 ; l’affaire de la Société commerciale de Belgique, arrêt, C.P.J.I., série A/B, n° 78, p.
175 (1939) ; HUDSON, The Permanent Court of International Justice …, op. cit. (note 178), pp.
511-512 ; NANTWI, op. cit. (note 11), p. 72. Pour un point de vue nuancé, voir PINTO, Roger,
« L’organisation judiciaire internationale. La Cour internationale de justice. Les décisions de la
Cour », Jurisclasseur de droit international, 1959, fasc. n° 218, n°s 346 à 349 et GRISEL,
Etienne, « Res judicata : l’autorité de la chose jugée en droit international », in Bernard
Dutoit/Etienne Grisel (éds.), Recueil de travaux offerts à Georges Perrin, Lausanne, Payot,
1984, p. 144 qui soutiennent qu’un avis consultatif n’est doté de l’autorité de la chose jugée que
si les Etats y ont consenti. Cette nuance est cependant une évidence car le droit international est
dans l’essence volontariste.
523
ABI-SAAB, Les exceptions préliminaires …, op. cit. (note 170), pp. 243-251 et
SHAHABUDDEEN, Mohamed, Precedent in the World Court, Cambridge, Grotius Publications
/ Cambridge University Press, 1996, pp. 152-165 et la littérature à laquelle les deux auteurs
réfèrent.

196
 197

Dans la littérature, il existe trois thèses à ce propos: la première veut

que la décision sur les exceptions préliminaires soit provisoire (A), la
seconde qu’elle soit interlocutoire (B) et la troisième qu’elle soit
définitive (C).

A. La thèse favorable au caractère provisoire des décisions sur exceptions

préliminaires.

Cette thèse est confirmée par la Cour dans les affaires relatives au
Service postal polonais à Dantzig,524 à Certains intérêts allemands en
Haute-Silésie polonaise, fond,525 à l’Interprétation des arrêts n°s 7 et 8
(usine de Chorzów),526 à la Demande d’interprétation de l’arrêt du 20
novembre 1950 en l’affaire du droit d’asile,527 au Sud-Ouest africain,
deuxième phase, 528 à la Compétence en matière de pêcheries (République
fédérale d’Allemagne c. Islande), fond,529 ainsi que par une large partie de
la doctrine530 et un certain nombre d’opinions dissidentes et individuelles
des juges de la Cour.531

524
Avis consultatif, C.P.J.I., série B, n° 11, pp. 29-30 (1925).
525
Arrêt n° 7, C.P.J.I., série A, n° 7, pp. 34-35 (1926).
526
Arrêt n° 11, C.P.J.I., série A, n° 13, pp. 11, 20-21 (1927) (la Cour reconnaît l’autorité de la
chose jugée seulement au dispositif et la refuse aux motifs qui dépassent la portée du dispositif).
527
Arrêt, C.I.J., Recueil 1950, p. 402 (la Cour attache l’autorité de la chose jugée aux motifs et
non au dispositif).
528
Arrêt, C.I.J., Recueil 1966, pp. 36-37, § 59.
529
Arrêt, C.I.J., Recueil 1974, pp. 189, § 34 et 203, § 171-172.
530
BOS, op. cit. (note 142), pp. 301, 306-307 et 317-321 ; Discussions au cours de l’élaboration
du deuxième Règlement, C.P.J.I., série D, n° 2, pp. 86-89 (1926) ; DE LAPRADELLE,
Geouffre, « L’excès de pouvoir de l’arbitre », Revue de droit international, 1928, pp. 5 et ss ;
GRISEL, « Res judicata … », op. cit. (note 522), pp. 148, 154 et 155 ; DE LA GROTTE, « La
Cour permanente de Justice … », op. cit. (note 455), p. 356 ; LIMBURG, J., « L’autorité de la
chose jugée des décisions des juridictions internationales », R.C.A.D.I., t. 30, 1929-V, p. 597 ;
MARBROUK, Mohieddine, Les exceptions de procédure devant les juridictions internationales,
Paris, L.G.D.J., 1966, pp. 305-307 ; MORELLI, Gaetano, « Questioni preliminari nel processo
internazionale », Rivista di Diritto internazionale, vol. 54, 1971, p. 13 ; MOSLER, Hermann,
« Judgments of International Courts and Tribunals », Encyclopedia of Public International Law,
Settlement of Disputes, éd. par Rudolf BERNHARDT, Amsterdam, New York, Oxford, North-
Holland Publishing Company, 1981, vol. 1, p. 116 ; RÖBEN, Volker, « Le précédent dans la
jurisprudence de la Cour internationale », German Yearbook of Intenational Law, vol. 32, 1989,
pp. 383 et 385 ; ROSENNE, The Law and Practice …, op. cit. (note 11), 1965, p. 627 ;
SALVIOLI, « Les rapports entre le jugement sur la compétence et celui sur le fond … », op. cit.
(note 490), pp. 113, 114 et 115 ; le même, « Problèmes de procédure dans la jurisprudence
internationale », R.C.A.D.I., t. 91, 1957-I, p. 599, note 1 ; SHAHABUDDEN, op. cit. (note
523), p. 154, note 14 ; SAYED, Hani, Les exceptions préliminaires dans la procédure de la Cour

197
 198

1°. L’exposé de cette thèse.

L’argument majeur retenu de cette littérature est que la décision sur

les exceptions préliminaires est provisoire si elle porte sur les mêmes
éléments que ceux sur lesquels repose la décision sur le fond du différend
et définitive dans le cas contraire.

Plus systématiquement, cet argument peut être libellé de la manière

suivante : si, pour trancher une exception préliminaire, la Cour est obligée
d’aborder des éléments relevant également du fond, la décision sur cette
exception préliminaire sera provisoire si la décision sur le fond repose sur
les mêmes motifs que ceux antérieurement développés à propos de
l’examen de cette exception préliminaire 532 et définitive si la même
décision sur le fond se base sur des raisons essentiellement nouvelles.

2°. La critique à faire à cette thèse.

Il est difficile d’accepter ce point de vue et l’argument qui en est la

base juridique. En effet, la Cour peut, en statuant sur les mêmes éléments,

internationale de Justice, Mémoire de Diplôme d’études supérieures (DES), I.U.H.E.I., octobre

1995, p. 48 ; SHIHATA, The Power …, op. cit. (note 11), pp. 78-79 ; VERZIJL, The
Jurisprudence …, op. cit. (note 11), 1966, pp. 533-534 ; DE VISSCHER, Problèmes
d’interprétation judiciaire …, op. cit. (note 11), pp. 258-259 ; le même, Aspects récents du droit
procédural de la Cour internationale de Justice, Paris, Pedone, 1966, p. 179 ; WITENBERG,
Joseph C., « La recevabilité des réclamations devant les juridictions internationales »,
R.C.A.D.I., t. 41, 1932-III, pp. 127 et 128.
531
Opinions dissidentes du juge Anzilotti dans les affaires de l’Interprétation des arrêts n°s 7 et
8 (usine de Chorzòw), arrêt n° 11, C.P.J.I., série A, n° 13, pp. 24 et 26 (1927) et de l’Usine de
Chorzów, fond, arrêt n° 13, C.P.J.I., série A, n° 17, pp. 31-32 (1928) ; opinion dissidente du juge
Morelli dans l’affaire du Sud-Ouest africain, deuxième phase, C.I.J., Recueil 1966, p. 59 ;
opinion individuelle du juge Tanaka dans la même affaire, ibid., p. 261 (l’autorité de la chose
jugée s’attache seulement au dispositif et non aux motifs) ; opinion dissidente du juge ad hoc
Torres Bernárdez dans l’affaire de la Compétence en matière de pêcheries (Espagne c. Canada),
compétence de la Cour, C.I.J., Recueil 1998, p. 109, § 436 ; opinion individuelle du juge Erich
dans l’affaire de la Compagnie d’électricité de Sofia et de Bulgarie, arrêt, 1939, C.P.J.I., série
A/B, n° 77, p. 141 ; opinion individuelle du juge Shahabuddeen dans l’affaire de la Délimitation
maritime et questions territoriales entre Qatar et Bahrein, compétence et recevabilité, arrêt,
C.I.J., Recueil 1995, p. 53.
532
Tel serait le cas de l’examen de l’exception du domaine réservé en application de la
technique de la conclusion provisoire où la Cour examine les éléments de fond dans la seule

198
 199

aboutir, au stade du fond, à une décision différente de celle rendue dans la

phase préliminaire. En exerçant sa compétence de la compétence, la Cour
peut fort bien constater que le demandeur lui soumet une thèse défendable
lorsqu’il soutient qu’un traité s’applique aux circonstances alléguées et,
lors de l’exercice de sa compétence au fond, juger que le même traité est
inapplicable.533

La raison en est toute simple. La Cour, quand elle exerce sa

compétence de la compétence, emprunte une voie rapide et ne procède à
l’interprétation définitive que lorsqu’elle exerce sa compétence de fond.
C’est à cette dernière occasion que la Cour établit si, réellement, le traité
s’applique ou non. Le fait que la Cour puisse décider, au stade du fond,
que le traité ne s’applique pas en définitive aux circonstances de l’espèce
ne contredit en rien la décision rendue au stade préliminaire et qui l’a
rendue compétente. Car il est fort possible que la Cour, après avoir établi
sa compétence, trouve que les circonstances alléguées ne remplissent pas
les conditions prévues par les dispositions spécifiques du traité. Cette
conclusion n’implique pas que la Cour ait statué sans compétence sur le
fond, loin de là.

L’exercice de la compétence de la compétence et celui de la

compétence au fond diffèrent bien qu’ils puissent tous les deux porter sur
le point de savoir si le traité invoqué par l’Etat demandeur s’applique aux
circonstances qu’il allègue.

Le but du premier exercice est de trancher une exception

d’incompétence et d’épuiser tous les aspects des éléments ayant trait à

mesure nécessaire à décider de l’exception, sans préjuger le fond et sans examiner tous les
éléments du fond.
533
ABI-SAAB, Les exceptions préliminaires …, op. cit. (note 170), p. 246 ; opinion individuelle
du juge Shahabuddeen dans l’affaire relative aux Plates-formes pétrolières (République
islamique d’Iran c. Etats-Unis d’Amérique), exception préliminaire, arrêt, C.I.J., Recueil 1996,
p. 828.

199
 200

cette exception, tandis que le but du second exercice est d’établir si les
circonstances alléguées ‘présentent un fondement juridique
inattaquable’534 et, par là-même, de se prononcer sur les droits et
obligations des parties au différend.

Lors de l’exercice de la compétence de sa compétence, la Cour

examine l’applicabilité d’un traité aux circonstances alléguées, c’est-à-
dire qu’elle situe ces dernières par rapport au traité en général, et à la
lumière des matières réglées par ce traité.535 Par contre, lors de l’exercice
de la compétence au fond, la Cour examine l’application du même traité
aux circonstances alléguées par l’Etat demandeur, autrement dit le point
de savoir si ces circonstances alléguées remplissent les conditions exigées
par les dispositions spécifiques pertinentes du traité.536

Il n’est dès lors pas nécessaire que les décisions auxquelles ces deux
examens donnent lieu soient identiques. Chacune d’elles reste valable et
définitive dans son domaine et ce par rapport au but qui lui est propre.

L’exercice de la compétence de la compétence est un examen complet

en ce qui concerne l’exception d’incompétence et donne ainsi lieu à une
décision définitive. 537 Par conséquent, nous pouvons conclure avec Roger
Pinto que les arrêts sur les exceptions préliminaires, loin d’être
préliminaires, tranchent définitivement l’exception soulevée au cours
d’une phase de la procédure.538

534
Affaire Ambatielos, fond, arrêt, C.I.J., Recueil 1953, p. 18.
535
ABI-SAAB, Les exceptions préliminaires …, op. cit. (note 170), p. 246.
536
Ibid.
537
L’autorité de la chose jugée de la décision rendue sur le fond n’a pas besoin d’être prouvée
car non seulement cela ne fait pas l’objet de notre étude mais la question est également très peu
controversée. La controverse n’existe qu’en ce qui concerne la question de savoir si l’autorité de
la chose jugée s’attache au dispositif ou aux motifs ou aux deux à la fois. A ce sujet, voir
notamment ROSENNE, The Law and Practice …, op. cit. (note 11), vol. I, 1965, p. 463 ; le
même, The Law and Practice …, op. cit. (note 11), 1985, p. 463 ; le même, The Law and
Practice …, op. cit. (note 11), vol. II, 1997, pp. 920-922.
538
PINTO, Roger, « L’organisation judiciaire internationale. La Cour internationale de Justice.
Les décisions », Jurisclasseur de droit international, 1980, fasc. 218, n° 43, p. 8.

200
 201

Dès lors, nous ne pouvons pas retenir la thèse favorable au caractère

provisoire de la décision rendue sur exceptions préliminaires : la décision
sur l’exception préliminaire est dotée de l’autorité de la chose jugée. 539

B. La thèse d’après laquelle les décisions sur exceptions préliminaires

sont interlocutoires.

Sont en faveur de l’idée selon laquelle les décisions sur exceptions

préliminaires sont interlocutoires : la Cour dans l’affaire du Sud-Ouest
africain, deuxième phase,540 une partie de la doctrine,541 les juges
Koretsky et Jessup dans leurs opinions dissidentes dans l’affaire
précitée542 et le juge Read dans son opinion dissidente dans l’affaire des
Jugements du tribunal administratif de l’OIT sur requêtes contre
l’Unesco.543

Avant d’apprécier l’argument avancé en faveur de cette thèse (2°), il

importe de définir la notion de décisions interlocutoires (1°).

539
En revanche, la décision de fond donnée au stade préliminaire serait dépourvue de l’autorité
de la chose jugée qu’elle ne pourrait acquérir que dans la phase de fond. Voir à ce sujet
HAMMARSKJÖLD, « Le Règlement révisé … », op. cit. (note 476), p. 349.
540
Arrêt, C.I.J., Recueil 1966, pp. 36-37, § 59.
541
DE LA GROTTE, “La Cour permanente … », op. cit. (note 455), pp. 346-347 ;
HAMMARSKJÖLD, « La Cour permanente …, op. cit. (note 455), p. 547 ; LAMBERTI
ZANARDI, Pierluigi, « Il procedimento sulle eccezioni preliminari nel processo davanti alla
Corte internazionale di Giustizia », Rivista di diritto internazionale, vol. 48, 1965, fasc. 4, p. 559
; ROSENNE, The International Court of Justice. …, op. cit. (note 11), 1965, p. 349 qui qualifie
de ‘interlocutory judgments’ les décisions que la Cour a rendues sur les exceptions
d’incompétence soulevées par le Royaume-Uni dans l’affaire des Concessions Mavrommatis en
Palestine, arrêt n° 2, C.P.J.I., série A, n° 2 (1924), par la Pologne dans l’affaire de Certains
intérêts allemands en Haute-Silésie polonaise, compétence, arrêt n° 6, C.P.J.I., série A, n°
6 (1925) et d’interlocutoires les débats sur les exceptions préliminaires, ibid., pp. 356, 357 et
359, note 3 ; WITENBERG, Joseph C. et DESRIOUS, Jacques, L’organisation judiciaire, la
procédure et la sentence internationale. Traité pratique, Paris, Pedone, 1937, pp. 412 et ss.
Cependant, ces auteurs sont d’avis que seule est interlocutoire une décision qui repousse
l’exception pour le motif qu’elle crée une forclusion qui empêche les parties de soulever une
nouvelle fois les arguments rejetés et la Cour de les reconsidérer ultérieurement. Cette opinion
est inacceptable dans la mesure où elle distingue l’autorité de la chose jugée de la forclusion
alors que les deux produisent des effets identiques.
542
Opinion dissidente du juge Koretsky, ibid., p. 241 ; opinion dissidente du juge Jessup, ibid.,
pp. 333-334.
543
Avis consultatif, C.I.J., Recueil 1956, p. 143.

201
 202

1°. La définition des décisions interlocutoires.

Les décisions interlocutoires sont une catégorie de jugements avant

dire droit544 et relatives à la direction du procès.545 Elles ont pour objet
d’ordonner des mesures d’instruction546 et sont dépourvues de l’autorité
de la chose jugée. 547

Comprises dans ce sens, elles sont assimilables à des ordonnances548

de la Cour, que l’article 48 du Statut de la Cour définit comme étant des
‘décisions qui touchent notamment la direction du procès et la détermination des formes et
délais dans lesquels chaque partie doit finalement conclure’, c’est-à-dire qui concernent

544
Il n’y a pas d’unanimité dans la définition des jugements avant dire droit. En effet, PETIT,
Bruno, « Jugement avant dire droit », Répertoire de procédure civile, Paris, Dalloz, 1956, vol. 2,
p. 205 (n° 5), les définit comme ceux ayant pour objet de mettre la procédure en état (jugements
préparatoires) ou d’ordonner des mesures d’instruction (jugements interlocutoires) ou de
sauvegarder les droits des parties pendant le cours de l’instance (jugements provisoires). Quant à
lui, le Lexique des termes juridiques, 10ème éd., Paris, Dalloz, 1995, p. 323 dit que les jugements
avant dire droit ou avant faire droit ne comprennent que les jugements préparatoires (ayant pour
but d’organiser une instruction et que PETIT Bruno a identifiés aux jugements interlocutoires)
et les jugements provisoires (ayant pour objet d’aménager une situation provisoire) ; DAHL,
Henry S., Dictionnaire Juridique Dahl, Français-Anglais, Anglais-Français, Paris, Dalloz, 1995,
p. 246 définit Jugement avant dire comme “Non-final judgement. A judgment which … lacks
the authority of res judicata in the principal action (article 482 du Nouveau Code de procédure
civile)” ; Vocabulaire juridique, 2ème éd., Paris, P.U.F., 1990, p. 455 désigne le jugement avant
dire droit (ou avant faire droit) celui qui, pour préparer ou attendre la solution de la contestation
principale, se borne dans son dispositif à ordonner une mesure d’instruction (enquête, expertise)
ou (pour le cours de l’instance) une mesure provisoire (provision ad litem, attribution de la
garde d’un enfant, etc.), sans trancher le principal ; DE VISSCHER, Charles, « La chose jugée
devant la Cour internationale de Justice », Revue belge de droit international, vol. 1, 1965, p. 5 ;
le même, Aspects récents …, op. cit. (note 530), p. 177, où il définit les décisions avant-dire
droit comme celles destinées, soit à protéger les intérêts des parties en cours d’instance, soit à
faciliter l’instruction du procès et où il les identifie aux ordonnances.
545
DAHL, op. cit. (note 544), p. 248 définit jugement (s) interlocutoire (s) comme “Judgment
(s) relating to the conduct of the suit … it gives some indication of the court’s disposition
towards the merits of the case … are immediately appealable”.
546
PETIT, op. cit. (note 544), p. 205 (n° 5) ; Vocabulaire juridique, 2ème éd., Paris, P.U.F., 1990,
p. 438 et Petit Dictionnaire de Droit, Paris, L.G.D.J., 1951, p. 742 qui ajoute que des décisions
interlocutoires préjugent le fond en laissant deviner l’opinion du tribunal.
547
Black’s Law Dictionary, 2ème éd., St. Paul, Minn.: West Publishing Co., 1979, p. 730 :
Interlocutory : « Provisional ; interim ; temporary ; not final » ; ibid., pp. 756-757 ; The
Dictionary of English Law general editor Jowitt, editor Clifford Walsh, Londres, Sweet and
Maxwell Limited, 1959, vol. 2, p. 1022 : “An interlocutory judgment … is not complete and
definite”; Legal Thesaurus édit. par Steven C. DeCosta, New York, MacMillan Publishing Co,
Inc., 1980, p. 293 : “interlocutory : interim, intermedial, intermediary … nonfinal,
nonpermanent, not final, provisional, provisory, temporary, tentative, transient, transitory “ ;
Vocabulaire juridique, 2ème éd., Paris, P.U.F., 1990, p. 455 (qui étend l’absence d’autorité de la
chose jugée à tout jugement avant-dire droit).

202
 203

la bonne marche de l’instance.549 A l’instar des décisions interlocutoires,

les ordonnances ne sont pas dotées de l’autorité de la chose jugée. 550

A l’opposé des décisions sur les exceptions préliminaires, les

décisions interlocutoires ne sont pas de « nature à faire immédiatement grief à l’une
des parties ».551 En effet, se fondant exclusivement sur le droit procédural de
la Cour, les décisions interlocutoires ne tranchent pas une question de
substance et ne prononcent pas sur les conclusions des parties. Elles ne
disposent pas définitivement des droits substantiels des parties et, à

548
GRISEL, “Res judicata …”, op. cit. (note 522), pp. 146-147 ; opinion individuelle du juge
Nyholm dans l’affaire des Zones franches de la Haute-Savoie et du Pays de Gex, ordonnance,
C.P.J.I., série A, n° 22, p. 23 (1929).
549
Voir une définition de même essence dans l’affaire de l’Appel concernant la compétence du
Conseil de l’OACI, arrêt, C.I.J., Recueil 1972, pp. 55-56 : « Il faut certainement tenir pour
exacte cette manière de voir en ce qui concerne les décisions procédurales ou véritablement
interlocutoires du Conseil : décisions sur la façon de présenter une affaire au Conseil, sur la
fixation de délais pour le dépôt des pièces écrites, sur la production ou la recevabilité de
documents ou autres éléments de preuve, etc. ».
550
Affaire des Zones franches de la Haute-Savoie et du Pays de Gex, ordonnance, C.P.J.I., série
A, n° 22, p. 13 (1929) ; ROSENNE, The Law and Practice …, op. cit. (note 11), vol. I, 1965, p.
466 ; le même, The Law and Practice …, op. cit. (note 11), 1985, p. 466 ; le même, « Res
judicata. Some recent decisions of the International Court of Justice », B.Y.B.I.L., vol. 38,
1951, p. 370 ; SCHENK VON STAUFFENBERG, B., Statut et Règlement de la Cour
permanente de Justice internationale. Eléments d’interprétation, Berlin, Carl Heymanns Verlag,
1934, p. 358 ; DE VISSCHER, Aspects récents …, op. cit. (note 530), p. 177 ; le même, « La
chose jugée … », op. cit. (note 544), p. 5. Voir cependant une position contraire chez HUDSON,
Traité de la Cour …, op. cit. (note 403), p. 485 ; PINTO, « L’organisation judiciaire
internationale. …, op. cit. (note 385), n° 18, p. 4, et la Cour dans l’affaire LaGrand (Allemagne
c. Etats-Unis d’Amérique), pp. 10-11 et 14, [Link], qui affirment le caractère obligatoire
des ordonnances et, par conséquent, leur autorité de la chose jugée. Sur le détail de la
controverse entre l’autorité de la chose jugée et les ordonnances indiquant des mesures
conservatoires, voir la bibliographie relevée par KOLB, op. cit. (note 11), pp. 562-563 ainsi que
la discussion relative à cette controverse, ibid., pp. 565-577.
551
Black’s Law…, op. cit. (note 547), 2ème éd., 1979, p. 730 : Interlocutory : “Something
intervening between the commencement and the end of a suit which decides some point or
matter, but is not a final decision of the whole controversy”; ibid., pp. 756-757 : Interlocutory
judgment : « One given in progress of a cause upon some plea, proceeding, or default which is
only intermediate and does not finally determinate or complete the suit. One which determines
some preliminary or subordinate point or plea, or settles some step, question, or default arising
in the progress of the cause, but does not adjudicate the ultimate rights of the parties, or finally
put the case out of the court. … An ‘interlocutory judgment’ is one which reserves or leaves
some further question or direction for future determination ». Voir également The Dictionary
…, op. cit. (note 547), p. 1022 (“An interlocutory judgment is one which does not terminate the
action …”); l’affaire de l’Appel concernant la compétence du Conseil de l’OACI, arrêt, C.I.J.
Recueil 1972, p. 56 ; PETIT, op. cit. (note 544), p. 205 (n° 2) ; ROSENNE, Shabtai,
“L’exécution et la mise en vigueur des décisions de la Cour internationale de Justice”,
R.G.D.I.P., t. 57, 1953, p. 541. Cependant, ce dernier auteur admet qu’une décision
interlocutoire rendue par la Cour comme telle en tant qu’arrêt – par exemple un arrêt admettant
une exception préliminaire d’incompétence de la Cour – peut mettre fin, in limine, à la phase
judiciaire ou à une phase judiciaire particulière du différend international et être définitive et,
par là, affecter les droits des parties à l’instance.

203
 204

l’instar des ordonnances que la Cour peut rapporter ou modifier n’importe

quand à raison de changement de circonstances,552 sont révocables.

2°. L’argument de Bos en faveur du caractère interlocutoire des décisions

sur exceptions préliminaires.

Dans toute la littérature portant sur le caractère interlocutoire des

décisions sur exceptions préliminaires, seul Bos553 en donne la
justification. Il importe alors d’énoncer son argument (a) avant de nous
livrer à sa critique (b).

a) L’énoncé de cet argument.

Bos se réfère à ce qu’a décidé le Tribunal arbitral mixte germano-

polonais dans l’affaire von Tiedemann c. Etat polonais et à sept autres
affaires du même caractère.554

En effet, ce Tribunal avait le 21 décembre 1923 affirmé sa

compétence en rejettant l’exception d’incompétence invoquée par la
Pologne.555 Mais aux audiences des 20, 21 et 22 mai 1924, consacrées
exclusivement aux plaidoiries du fond, l’Agent général du Gouvernement
polonais, se fondant sur des arguments nouveaux, souleva de nouveau une
exception d’incompétence du Tribunal.556 Celui-ci rappela la première
décision du 21 décembre 1923 mais, le 30 juillet 1924, statua sur une
demande de mesures conservatoires présentée par von Tiedemann.

552
Voir les alinéas 7 de l’article 66 du Règlement de la Cour de 1978 (« La Cour peut en tout
temps, à raison de changement de circonstances, rapporter ou modifier la décision portant
indication de mesures conservatoires ») et 1er de l’article 76 du Règlement de la Cour (1978) tel
que modifié le 5 décembre 2000 (« A la demande d’une partie, la Cour peut, à tout moment
avant l’arrêt définitif en l’affaire, rapporter ou modifier toute décision concernant des mesures
conservatoires si un changement dans la situation lui paraît justifier que cette décision soit
rapportée ou modifiée »).
553
BOS, op. cit. (note 142), pp. 317-320.
554
Recueil des décisions des Tribunaux Arbitraux Mixtes, vol. 6, p. 999.
555
Ibid., p. 1000.
556
Ibid., pp. 999-1000.

204
 205

Avant le jugement au fond, la composition du Tribunal fut

changée. 557 Dans sa nouvelle composition, le Tribunal se déclara
incompétent, le 2 décembre 1925, dans les affaires analogues Kunkel c.
Etat polonais et deux autres de même nature.558 Von Tiedemann et
consorts soutinrent que cette dernière décision d’incompétence ne devait
pas porter atteinte à leur affaire et que le Tribunal devait se considérer
toujours et définitivement lié par sa première décision du 21 décembre
1923 qui l[le Tribunal]’a déclaré compétent.559 Toutefois, la question de
compétence fut à nouveau soulevée et le Tribunal ne s’y opposa pas.560

Le 1er novembre 1926, le Tribunal opéra une volte-face en se

déclarant incompétent, ce qui impliquait qu’il revenait sur sa première
décision du 21 décembre 1923. Pour aboutir à la seconde décision du 1er
novembre 1926, le Tribunal commença par énoncer le principe de l’effet
définitif de la décision sur les exceptions :

« Le Règlement de procédure du T.A.M. [Tribunal arbitral mixte] germano-polonais … ne

renferme aucune disposition énonçant la règle … suivant laquelle le juge est lié par les
décisions qu’il a prises avant le jugement final … On ne saurait toutefois conclure de ce
mutisme que le Règlement de procédure a entendu s’écarter d’une règle consacrée par la
généralité des droits continentaux et il serait certainement excessif d’admettre que les
décisions rendues en cours de procès n’ont qu’un caractère provisoire et sont
perpétuellement révocables. Bien que justement en matière d’arbitrages internationaux
certains auteurs enseignent que l’arbitre a toujours le droit de revenir sur une décision qu’il
constate entachée d’erreur … le Tribunal estime que, dans l’intérêt de la sécurité du droit,
il importe que ce qui a été jugé soit, en principe, tenu pour définitif ».561

Cependant, le Tribunal s’éloigna de cet énoncé en considérant que le

maintien de sa première décision du 21 décembre 1923 en tant que chose

557
Ce changement était dû au décès du président Moriaud. Lors de ce décès, les motifs de la
première décision du 21 décembre 1923 n’avaient pas encore été rédigés et le Tribunal n’avait
pas encore délibéré au fond, ibid., p. 1000.
558
Ibid., pp. 346 et 984.
559
Ibid, p. 1000.
560
Ibid., p. 1002.
561
Ibid., pp. 1000-1001.

205
 206

jugée devait l’entraîner à commettre un excès de pouvoir en tranchant le

fond d’une affaire dont il est incompétent :

« Mais la question se présente sous un aspect tout particulier lorsque le jugement

préliminaire rendu est un jugement affirmant la compétence du Tribunal et que celui-ci
constate dans la suite, mais avant le jugement au fond, qu’en réalité il est incompétent. En
pareil cas, s’il était obligé de se regarder comme lié par sa première décision, il serait
amené à statuer sur une matière dont il reconnaît cependant qu’elle échappe à sa
juridiction. Et lorsque – comme en l’espèce – il a entre-temps proclamé son incompétence
dans des causes identiques, il se mettrait en contradiction irréductible avec lui-même en
jugeant néanmoins au fond et il s’exposerait au risque de voir l’Etat défendeur s’autoriser
de l’aveu d’incompétence [la décision du 2 décembre 1925 rendue par le même Tribunal
dans des affaires Kunkel et consorts c. Etat polonais] émanant du Tribunal même pour
refuser d’exécuter sa sentence … En d’autres termes, pour rester fidèle au principe du
respect de la chose jugée, il [le Tribunal] devrait commettre un abus manifeste de pouvoir.
Aussi bien, pour qu’il y ait chose jugée, faut-il qu’on se trouve en présence d’un jugement
valable. Or, la doctrine admet généralement … que cette condition n’est pas réalisée
lorsque la décision a été prise en dehors de ses compétences, par un tribunal spécial ou
exceptionnel. Et notamment, en matière d’arbitrage international, sont considérées comme
nulles parce qu’entachées d’excès de pouvoir, les sentences que l’arbitre a rendues en outre
passant les bornes fixées par le compromis arbitral … Si l’on adopte cette opinion, c’est-à-
dire si l’on regarde comme dépourvues de force obligatoire pour les parties en cause les
décisions prises par un arbitre incompétent, il serait contraire à toute raison de refuser au
Tribunal arbitral lui-même, qui s’est à tort déclaré compétent, le droit de revenir sur cette
décision préliminaire lorsque, avant le jugement au fond, il se révèle qu’elle est erronée. Et
si l’on estime que, vu l’art. 304, litt. g, du Traité de Versailles,562 les sentences du T.A.M.
doivent être exécutées dans tous les cas, sans que les autorités nationales d’exécution
puissent exciper d’un excès de pouvoir commis par le Tribunal ; même dans cette
hypothèse … on pourrait soutenir qu’il incombe au Tribunal même de veiller à ce que ses
décisions ne soient pas entachées d’un vice auquel il a seul le pouvoir de remédier ». 563

562
Selon cet article, les Hautes Parties Contractantes conviennent de considérer les décisions du
Tribunal arbitral mixte comme définitives et de les rendre obligatoires pour leurs ressortissants.
563
Ibid., p. 1001. Le Tribunal, pour revenir sur sa première décision du 21 décembre 1923, s’est
aussi fondé sur la forme et le mode de signification de cette décision et sur son attitude dans son
ancienne composition lors de l’audience de mai 1924 consacrée aux plaidoiries du fond et où la
Pologne avait à nouveau soulevé une exception d’incompétence du Tribunal : « Quoi qu’il en
soit de ces questions de principe, qu’on a tenu à mentionner, mais qu’il n’est pas nécessaire de
résoudre en l’espèce, il importe d’observer que, dans l’intention même du Tribunal, la décision
du 23 [considérer 21] décembre 1923 n’avait qu’un caractère provisoire. C’est ce qui résulte soit
de la forme qu’elle revêt, soit du mode de sa signification, soit de l’attitude observée par le
Tribunal dans sa composition ancienne, lors des débats en mars [considérer mai] 1924 », ibid.,
p. 1002.

206
 207

De ce très long énoncé, Bos conclut au caractère interlocutoire des

décisions sur exceptions préliminaires en considérant que si, au stade du
fond, la Cour respectait l’autorité de la chose jugée de son arrêt antérieur
rejetant l’exception préliminaire, elle pourrait encourir le risque du ‘mal
jugé’ 564 ou commettre un excès de pouvoir. Pour lui, la Cour peut, dans la
phase du fond, revenir sur une décision qu’elle a déjà rendue sur
l’exception préliminaire, en lui déniant l’autorité de la chose jugée, même
si, dans cette même phase du fond, elle ne doit pas réexaminer certains
éléments déjà touchés au stade préliminaire en vue d’arriver à la solution
juridique la plus exacte en l’espèce.565

b) La critique à faire à cet argument.

Cet argument de Bos se fonde sur deux éléments : le risque de

commettre un excès de pouvoir et le risque du ‘mal jugé’.

Le premier élément, à savoir le risque de commettre un excès de

pouvoir donne raison à Bos car le non respect par le Tribunal arbitral
mixte germano-polonais de l’autorité de la chose jugée s’explique par la
nullité, pour excès de pouvoir, de la décision du 21 décembre 1923. En
effet, dans un premier temps, ce Tribunal reconnaît l’autorité de la chose
jugée de la décision sur exceptions. Ceci est contenu dans le premier
passage cité ci-dessus de la décision que ce même Tribunal a rendue le 1 er
novembre 1926. Dans un second temps, le même Tribunal affirme ne pas
pouvoir respecter cette autorité de la chose jugée car ce respect peut
l’amener à commettre un abus manifeste de pouvoir, à décider au fond
d’une affaire qui échappe à sa compétence. Ici, il s’appuie sur la doctrine

564
Il importe de faire observer que c’est le même argument qu’il a avancé pour conclure au
caractère provisoire des décisions sur exceptions préliminaires, BOS, op. cit. (note 142), p. 46 :
« … la décision déclarant l’action recevable ne pourra jamais être définitive … étant donné la
possibilité que le juge au cours de l’examen au fond de l’affaire, se forme une opinion différente
sur les éléments du fond traités lors de l’examen de la recevabilité. Dans cette hypothèse, il faut
qu’il puisse révoquer sa décision et refuser de recevoir la demande ».
565
Ibid., p. 321.

207
 208

selon laquelle une décision rendue par un Tribunal en dehors de ses

compétences, en dépassant les limites fixées par le titre de compétence est
nulle et n’est pas dotée de l’autorité de la chose jugée. Cela ressort
clairement du second passage cité ci-dessus.

En revanche, le second élément justificatif est critiquable. En effet, la

Cour ne devrait pas craindre le risque du ‘mal jugé’ en réexaminant, au
stade du fond, des éléments déjà abordés dans la phase préliminaire. En
effet, ce réexamen permet à la Cour d’être en mesure de rendre dans la
phase du fond une décision différente de celle qu’elle a déjà rendue dans
la phase préliminaire. 566

La Cour n’encourrait pas davantage le risque du ‘mal jugé’ en rendant

des décisions différentes dans les deux phases en cas de non-réexamen
des éléments déjà étudiés au stade préliminaire. En effet, cette absence de
nouvel examen, qui pourrait résulter du fait que ces éléments diffèrent
complètement de ceux du fond, autorise la Cour à rendre des décisions
différentes, dont chacune serait, en elle-même, dotée de l’autorité de la
chose jugée.

A supposer même, hypothétiquement, qu’un risque de ‘mal jugé’

existe, l’argument de Bos ne serait pas davantage fondé en raison du fait
que ce risque est commun à tout jugement définitif et que la Cour, à
l’instar de toute juridiction, ne peut l’éviter qu’en exécutant diligemment
sa mission dans chaque phase de la procédure.567

566
ABI-SAAB, Les exceptions préliminaires …, op. cit. (note 170), pp. 250-251.
567
Ibid., p. 251. De manière générale, voir PINTO, « L’organisation judiciaire internationale. …
Les décisions … », op. cit. (note 538) qui, critiquant cet argument de Bos, dit que l’on peut
éviter le risque du mal jugé entraîné par le respect du principe de la chose jugée par d’autres
moyens et garanties. Moyens et garanties qui, bien que non indiqués, comprendraient
notamment le devoir pour un juge de veiller diligemment à sa noble mission.

208
 209

C. La thèse selon laquelle les décisions sur les exceptions préliminaires

sont de caractère définitif.

Plaident en faveur du caractère définitif de la décision rendue sur les

exceptions préliminaires des dispositions telles que : l’article 46 de la
Convention de La Haye de 1899 pour le règlement pacifique des conflits
internationaux, devenu l’article 71 de la Convention de 1907;568 l’article
60 du Statut de la Cour;569 l’article 62, alinéa 3, du Règlement de la Cour
de 1946 et l’article 67, alinéa 3, du Règlement de la Cour de 1972;570 les
alinéas 7 de l’article 62 du Règlement de la Cour de 1972, 7 de l’article
79 du Règlement de la Cour de 1978 et 9 de l’article 79 du Règlement de
la Cour (1978) tel que modifié le 5 décembre 2000.571

En outre, il existe une abondante jurisprudence qui se compose

notamment des affaires des Concessions Mavrommatis à Jérusalem
(réadaptation),572 de l’Usine de Chorzòw, compétence,573 de
l’Interprétation des arrêts n°s 7 et 8 (usine de Chorzów),574 de l’Usine de
Chorzów,575 des Zones franches de la Haute-Savoie et du Pays de Gex,576

568
Cet article stipule : « Ils [les agents et les conseils des Parties] ont le droit de soulever des
exceptions et incidents. Les décisions du Tribunal sur ces points sont définitives et ne peuvent
donner lieu à aucune discussion ultérieure ».
569
En disposant que « L’arrêt est définitif et sans recours … », cet article 60 ne dit pas que ce
caractère définitif s’applique uniquement à la décision rendue au stade de fond. Dans le même
sens que les dispositions de cet article 60, voir l’affaire relative aux Effets de jugements du
Tribunal administratif des Nations Unies accordant indemnité, avis consultatif, C.I.J. Recueil
1954, p. 53, où la Cour a affirmé : « C’est un principe de droit bien établi et généralement
reconnu que tout jugement rendu par un … corps judiciaire est chose jugée … ».
570
L’alinéa 3 de l’article 62 du Règlement de la Cour de 1946 et l’article 67, alinéa 3, du
Règlement de la Cour de 1972 disposent que l’objet sur lequel porte également le fond du
différend ne peut pas, au stade préliminaire sur l’exception, être examiné ni définitivement ni
provisoirement dans ses aspects ayant trait au fond, mais exclusivement dans ses aspects ayant
trait à l’exception, et que rien n’empêche que ces derniers aspects - ayant trait à l’exception -
soient examinés de manière définitive dans un arrêt sur l’exception.
571
En portant que la Cour statue par voie d’arrêt sur les exceptions préliminaires, cet alinéa les
dote de l’autorité de la chose jugée car toutes les décisions rendues par voie d’arrêts sont
définitives. De 1922 à 1972, la Cour décidait sur les exceptions préliminaires au moyen d’arrêts
de manière empirique. Ce n’est qu’à partir de 1972 qu’elle a codifié cette pratique dans son
Règlement.
572
Arrêt n° 10, C.P.J.I., série A, n° 11, p. 14 (1927).
573
Arrêt n° 8, C.P.J.I., série A, n° 9, p. 23 (1927).
574
Arrêt n° 11, C.P.J.I., série A, n° 13, pp. 20-21 (1927).
575
Arrêt n° 13, C.P.J.I., série A, n° 17, pp. 29 et 32 (1928).

209
 210

du Détroit de Corfou, fixation du montant des réparations,577 de la

Compétence en matière de pêcheries (Royaume-Uni c. Islande)578 et
(République fédérale d’Allemagne c. Islande), compétence de la Cour,579
de la Demande de l’interprétation de l’arrêt du 11 juin 1998 en l’affaire
de la frontière terrestre et maritime entre le Cameroun et le Nigéria,
exceptions préliminaires, 580 et de la déclaration faite par la Cour lors de sa
vingt-cinquième session.581

Enfin, la doctrine,582 la déclaration,583 les opinions dissidentes584 et

l’opinion individuelle des juges585 se sont également exprimées en faveur
du caractère définitif des décisions rendues sur exceptions préliminaires.

576
Ordonnance, C.P.J.I., série A/B, n° 24, p. 14 (1930) ; arrêt, C.P.J.I., série A/B, n° 46, p. 161
(1932).
577
Arrêt, C.I.J., Recueil 1949, p. 248. Pour des commentaires sur cette affaire à propos de
l’autorité de la chose jugée, voir ROSENNE, « Res judicata. … », op. cit. (note 550), pp. 366-
367 et 369-371.
578
Arrêt, C.I.J., Recueil 1973, p. 22.
579
Ibid., p. 66.
580
Arrêt, C.I.J., Recueil 1999, p. 7, § 16.
581
C.P.J.I., série E, n° 9, p. 174.
582
HUDSON, Traité de la Cour …, op. cit. (note 403), p. 631; MARBROUK, Les exceptions de
procédure …, op. cit. (note 530), p. 304 ; MOSLER, Hermann, “Supra-national Decisions and
National Courts”, Hastings International and Comparative Law Review, vol. 4, 1981, p. 444 ;
PETIT, « Jugement … », op. cit. (note 544) ; THIRLWAY, Hugh, « The Law and Procedure of
the International Court of Justice 1960-1989. Part nine. IV. Questions of Jurisdiction and
Competence, 1954-1989 », B.Y.B.I.L., vol. 69, 1998, pp. 7-10 ; DE VISSCHER, « La chose
jugée … », op. cit. (note 544), p. 5 ; le même, Aspects récents …, op. cit. (note 530), p. 178 qui
soutient cependant à la page directement suivante (= 179) le caractère provisoire des décisions
sur exceptions préliminaires ; WITENBERG et DESRIOUS, op. cit. (note 541), pp. 350-351 et
354 ; GRISEL, Etienne J., Les exceptions d’incompétence et d’irrecevabilité dans la procédure
de la Cour internationale, thèse, Neuchâtel, Berne, Lang, 1968, pp. 190-191 qui, toutefois,
considère que l’autorité de la chose jugée peut être remise en question en cas de rejet de
l’exception d’irrecevabilité pour le motif qu’un Etat défendeur garde la possibilité de contester
la recevabilité pour d’autres raisons ; PINTO, « L’organisation judiciaire internationale. … »,
op. cit. (note 387), n° 43, p. 8 mais ajoute que la force obligatoire d’un arrêt s’attache
exclusivement au dispositif et non aux motifs, ibid., pp. 4-5, n°s 19 et 20, p. 9, n° 52 ;
ROSENNE, The Law and Practice …, op. cit. (note 11), vol. II, 1997, p. 921 (“The scope of res
judicata is limited to what was necessary for the determination of the preliminary question”) ; le
même, The Law and Practice …, op. cit. (note 11), 1985, pp. 463 (“The scope of the res
judicata is limited to matters necessary to the determination of the preliminary objection. …”) et
466 (“Those parts of a judgment which finally dispose of an objection, in one way or another,
clearly constitute res judicata … ”). Cependant, ROSENNE, The Law and Practice …, op. cit.
(note 11), vol. I, 1965, pp. 463 et 466 avait plaidé en faveur du caractère provisoire des
décisions sur exceptions préliminaires.
583
Déclaration du juge Spender dans l’affaire du Sud-Ouest africain, deuxième phase, C.I.J.,
Recueil 1966, p. 56, § 27.
584
Opinion dissidente du juge Koretsky dans l’affaire du Sud-Ouest africain, deuxième phase,
arrêt, C.I.J., Recueil 1966, pp. 239 et 241; opinion dissidente du juge Jessup dans la même
affaire, ibid., pp. 331-337, 342, 344 et 346 ; opinion dissidente du juge Padilla Nervo dans la

210
 211

Il n’est pas nécessaire d’émettre ici des commentaires car cette

conclusion à l’appui du caractère définitif des décisions sur exceptions
préliminaires correspond bel et bien à celle qui résulte des observations
faites à propos des thèses visées ci-dessus aux points A et B.

Ces trois thèses sont à considérer comme applicables mutatis mutandis

aux décisions rendues sur l’exception du domaine réservé en appliquant la
technique de la conclusion provisoire. Il est, en effet, logique qu’une
qualification applicable sans réserves à une décision rendue en matière
d’exceptions préliminaires le soit aussi à une décision rendue sur une
exception du domaine réservé qui est, elle aussi, préliminaire. 586

2. Le caractère de la décision rendue sur l’exception du domaine réservé

en application de la technique de la conclusion provisoire : le recours
aux arguments spécifiques.

Ces arguments sont de deux ordres : un argument doctrinal (A) et un

argument analogique entre la ‘qualification’ issue du droit international
privé et l’application de la technique de la conclusion provisoire à
l’examen de l’exception du domaine réservé (B).

même affaire, ibid., p. 460 ; opinion dissidente du juge Mbanefo dans la même affaire, ibid., pp.
494-495 ; opinion dissidente du juge Gros dans l’affaire de la Compétence en matière de
pêcheries (Royaume-Uni c. Islande), fond, arrêt, C.I.J., Recueil 1974, pp. 126 et 127, § 3 ;
opinion dissidente du Vice-Président Weeramantry dans l’affaire de la Demande de
l’interprétation de l’arrêt du 11 juillet 1998 en l’affaire de la frontière terrestre et maritime
entre le Cameroun et le Nigéria, exceptions préliminaires, [Link] p. 2) ; opinion
dissidente du juge ad hoc Torres Bernárdez dans l’affaire de la Compétence en matière de
pêcheries (Espagne c. Canada), compétence de la Cour, arrêt, C.I.J., Recueil 1998, p. 737, §
436.
585
Opinion individuelle du juge Morelli dans l’affaire du Sud-Ouest africain, deuxième phase,
arrêt, C.I.J., Recueil 1966, p. 99 (qui cependant avait soutenu que la décision sur les exceptions
préliminaires est provisoire, non seulement dans la même opinion, ibid., p. 59 mais également
dans « La théorie générale du procès international », R.C.A.D.I., t. 61, 1937-III, p. 319, où il
avait considéré que seule la décision (une décision sur le fond selon le contexte) à l’exclusion de
la question préjudicielle (une exception préliminaire selon aussi le contexte) forme l’objet de la
chose jugée) ; opinion individuelle du juge Higgins dans l’affaire des Plates-formes pétrolières
(République islamique d’Iran c. Etats-Unis d’Amérique), exception préliminaire.
586
Voir infra Section IV du Chapitre V, pp. 287-302.

211
 212

A. L’argument doctrinal.

La doctrine n’a pas assez étudié la question de la nature de la décision

rendue sur l’exception du domaine réservé en application de la technique
de la conclusion provisoire. En effet, il n’y a que trois auteurs - Arangio-
Ruiz, Lauterpacht, Waldock - qui ont traité le sujet et, là encore, de
manière incidente et sommaire.

Leur point de vue, qui n’est accompagné d’aucune explication, réside

dans l’idée que la décision rendue sur l’exception du domaine réservé, en
application de la technique de la conclusion provisoire, est de caractère
provisoire. 587

B. L’argument analogique entre la ‘qualification’ en droit international

privé et l’application de la technique de la conclusion provisoire à
l’examen de l’exception du domaine réservé.

Avant d’établir cette analogie (3°), il convient de préciser ce qu’il faut

entendre par le terme ‘qualification’ tant dans le langage juridique courant
(1°) qu’en droit international privé 588 (2°).

587
ARANGIO-RUIZ, “Le domaine réservé. …”, op. cit. (note 446), pp. 76, 277-278 et 279 (en
analysant l’affaire des Décrets de nationalité promulgués en Tunisie et au Maroc, il estime
qu’un ‘jugement’ provisoire sur l’exception est une conclusion provisoire sur la question
principale) ; LAUTERPACHT, “The British Reservations … ”, op. cit. (note 407), pp. 153-154,
note 33 ; le même, The Function of Law …, op. cit. (note 97), pp. 358-359 et 362-363 ; le
même, The Development …, op. cit. (note 257), 1958, pp. 270-272 ; le même, The
Development …, op. cit. (note 307), 1982, pp. 270-272 (qui utilise l’expression ‘the provisional
judgment’) ; WALDOCK, “The Plea …”, op. cit. (note 11), pp. 112-113 (emploie les termes
‘the provisional and preliminary judgment’).
588
Le système juridique anglo-saxon l’appelle ‘characterization’ (FALCONBRIDGE, Law of
Mortgages, 1931, n° 734 ; le même, « Conflict of Laws as to Nullity and Divorce », Canadian
Dominion Reports, vol. 4, 1932, p. 9) ou ‘classification’ (LORENZEN, Ernest G., « The Theory
of Qualification and the Conflict of Laws », Columbia Law Review, vol. 20, 1920, p. 247 ; le
même, « The Qualification, Classification or Characterization Problem in the Conflict of
Laws », Yale Law Journal, 1941, p. 743 ; BECKETT, W.E., « The Question of Classification
(‘Qualification ‘) in Private International Law », B.Y.B.I.L., vol. 15, 1934 ; UNGER, Bell Yard,
vol. 19, 1937, p. 21) ; les systèmes juridiques allemand et suisse ‘Qualifikation’, le système

212
 213

1°. Le terme ‘qualification’ dans le langage juridique courant.

Le terme ‘qualification’ relève de la logique formelle syllogistique car

il concerne l’application de la majeure à la mineure, d’un concept abstrait
à un objet concret, d’une règle générale au cas particulier en vue d’aboutir
à une conclusion.

Par là, le terme ‘qualification’ s’applique au droit car celui-ci est un

ensemble de règles générales et abstraites que le juge doit appliquer aux
litiges pour rendre une décision. En d’autres termes, le syllogisme qui se
présente au juge est du type suivant : la majeure est une règle générale ; la
mineure comprend les faits en cause permettant d’identifier la règle de
droit applicable ; la conclusion est le résultat de l’application de la règle
générale identifiée aux faits en cause.589 Par conséquent, qualifier en
droit signifie : décider si les faits en cause relèvent d’une règle de droit,
d’un concept juridique en vue d’en tirer la conclusion.590

Entendue dans ce sens, la qualification est une opération intellectuelle

commune à toutes les branches du droit.591 En effet, tout juge doit
déterminer la nature juridique d’un litige qui lui est soumis pour le classer
dans la catégorie juridique qui lui est propre et fixer ensuite le régime qui
lui est applicable.

juridique italien ‘qualificazione’, le système juridique espagnol ‘calificacione’, le système

juridique scandinave kvalifikation et le système juridique néerlandais qualificatie.
589
FRANCESCAKIS, Phocion, « Qualifications », Encyclopédie Dalloz, p. 707.
590
Ibid., p. 703 et 707. Dans le même sens, voir ARMINJON, Pierre, « Les qualifications
légales en droit international privé », Revue de droit international et de législation comparée, t.
4, 1923, pp. 272 et 273 ; WIGNY, Pierre, « Remarques sur le problème des qualifications »,
Revue de droit international privé, 1936, p. 394.
591
FRANCESCAKIS, op. cit. (note 589), p. 703. Il est alors difficile d’accepter le point de vue
de BARTIN, Etienne, « De l’impossibilité d’arriver à la suppression définitive des conflits de
lois », Journal du droit international privé et de la jurisprudence comparée, 1897, p. 231 et de
LOUIS-LUCAS, Pierre, « Qualification et répartition », Revue de droit international privé,
1957, p. 153, qui confinent la qualification au droit international privé.

213
 214

2°. Le terme ‘qualification’ en droit international privé.

Une règle de droit international privé ne détermine pas directement les

conséquences des faits qu’elle est censée englober dans ses dispositions,
mais se borne à désigner la loi qui leur est applicable. Ce qui fait qu’en
droit international privé, le juge doit, depuis qu’un litige lui est soumis
jusqu’à ce qu’il y donne une solution, procéder à deux qualifications
différentes et successives.

La première de ces qualifications s’appelle ‘qualification primaire’ ou

‘qualification-classement’. Elle a pour objet de déterminer la règle de
conflit de lois que le juge doit appliquer au litige, 592 de dire si le juge doit
appliquer à ce litige la lex fori ou la loi étrangère. Autrement dit, elle a
pour but de rechercher la règle de conflit de lois, de déterminer la loi
applicable. Elle est celle où le juge situe le litige dans le cadre d’une
catégorie juridique générale en vue du choix de la loi applicable.

Ce genre de qualification se fait d’après la lex fori.593 Le juge y

procède selon les conceptions de sa propre loi,594 car l’interprétation

592
LEQUETTE,Yves, « Le renvoi de qualifications », Mélanges dédiés à Dominique Holleaux,
p. 249 ; NIBOYET, J.-P., « Froland, les conflits de qualifications et la question du renvoi »,
Revue droit international privé, 1926, p. 1 ; RIGAUX, François, La théorie des qualifications en
droit international privé, Bruxelles, 1956, p. 35.
593
Pour des arguments fondant cette qualification selon la lex fori, voir notamment BARTIN,
Etienne, Etudes de droit international privé, Paris, A. Chevalier-Marescq & C ie, 1899, pp. 14-
15 ; BATIFFOL, Henri et LAGARDE, Paul, Traité de droit international privé, 8ème éd., Paris,
L.G.D.J., 1981, t. I, n° 293, p. 479.
594
ARMINJON, « Les qualifications … », op. cit. (note 590), p. 278 ; le même, Nature, objet et
portée des règles du droit international privé, 1920 ; le même, Précis de droit international privé,
t. I. Les notions fondamentales du droit international privé, 2ème éd., Paris, Dalloz, 1927-1952,
pp. 134-135 ; BARTIN, « De l’impossibilité … », op. cit. (note 591), pp. 225-255, 466-495 et
720-738 ; le même, Principes de droit international privé, Paris, 1929, t. I, pp. 221 et ss ; le
même, « La doctrine des qualifications et ses rapports avec le caractère national des règles du
conflit des lois », R.C.A.D.I., t. 31, 1930-I, pp. 580-608 ; CAVAGLIERI, note dans Revue de
droit international privé, 1930, p. 407 ; KAHN, Frantz, « Latente Gesetzeskollisionen »,
Abhandlungen zum Internationalen Privatrecht, par Lenel et Lewald, 1928, t. I, pp. 48 et ss ;
NIBOYET, « Froland … », op. cit. (note 592), pp. 2-15 ; note dans Revue de droit international
privé, 1928, p. 102 ; PILLET, Antoine, Principes de droit international privé, Paris, 1903, n° 39
; PILLET, Antoine et NIBOYET, Jean-P., Manuel de droit international privé, 2ème éd., Paris,
Sirey, 1924-1928, 2 vol., n° 416 ; WIGNY, op. cit. (note 590), pp. 393-407.

214
 215

d’une règle de droit ne peut être demandée qu’à celui qui l’a édictée en
conformité de la formule suivante : ejus est interpretari cujus est condere.

La seconde qualification dénommée ‘qualification secondaire’ ou ‘en

sous-ordre’595 recherche la règle de droit interne rendue applicable et
désignée par la règle de conflit de lois. 596 Ici, le juge situe le même litige
par rapport aux règles spécifiques de la loi applicable en vue d’y statuer
au fond. Cette seconde qualification se ferait d’après la lex causae car
chaque loi doit s’appliquer avec ses propres qualifications.

Voilà les deux types de qualifications qui vont nous aider à établir une
analogie entre la ‘qualification’ en droit international privé et
l’application de la technique de la conclusion provisoire à l’examen de
l’exception du domaine réservé.

3°. L’analogie entre la ‘qualification’ en droit international privé et

l’application de la technique de la conclusion provisoire à l’examen
de l’exception du domaine réservé.

Si la qualification est commune à toutes les branches du droit, nous

pouvons transposer les qualifications primaire et secondaire
précédemment définies et qui s’opèrent selon deux systèmes juridiques
différents, la lex fori et la lex causae, dans le cadre d’un seul système
juridique, à savoir celui du droit international.

595
D’autres dénominations se rencontrent aussi dans la doctrine, voir par exemple MAJOROS,
Ferenc, Le droit international privé, 3ème éd., Que sais-je? Paris, PUF, 1975, pp. 105-106 qui
appelle cette seconde qualification la ‘qualification-définition’ car elle décide de la solution
même et recherche la loi dans laquelle sera puisée la définition d’un concept juridique abstrait.
596
DESPAGNET, « Des conflits de lois relatifs à la qualification des rapports juridiques »,
Clunet, 1898, p. 262 ; FRANKENSTEIN, Ernst, « Tendances nouvelles du droit international
privé », R.C.A.D.I., t. 33, 1930-III, pp. 313 et ss ; PACCHIONI, SURVILLE et WOLF, Private
International Law, 2ème éd., p. 154.

215
 216

Et si nous appliquons ces deux qualifications à l’examen de

l’exception du domaine réservé en application de la technique de la
conclusion provisoire, nous aboutirons au scénario suivant.

La qualification primaire correspondrait au stade de l’application de

la technique de la conclusion provisoire, celui où la Cour situe le
différend dans le cadre du droit international et où elle examine si ce
différend se fonde sur le droit international.

C’est le stade où, pour se prononcer sur la compétence du Conseil de

la S.D.N. et sur sa propre compétence dans les affaires respectives des
Décrets de nationalité promulgués en Tunisie et au Maroc, de
l’Interprétation des Traités de paix conclus avec la Bulgarie, la Hongrie
et la Roumanie, première phase, et de l’Interhandel, exceptions
préliminaires, la Cour a examiné si les titres de droit international
invoqués avaient une importance ou pertinence juridique pour le différend
et ce, pour lui permettre de se forger une opinion sur sa nature.

En revanche, la qualification secondaire équivaudrait à l’examen du

différend dans la phase de fond. Cependant, il n’est pas possible de se
rendre compte de ce que représente la qualification secondaire dans les
affaires des Décrets de nationalité promulgués en Tunisie et au Maroc et
l’Interhandel, exceptions préliminaires, car la première a été réglée à
l’amiable tandis que la seconde a été déclarée irrecevable en raison du
non-épuisement des voies de recours internes.

Seule l’affaire de l’Interprétation des Traités de paix conclus avec la

Bulgarie, la Hongrie et la Roumanie, première phase, a connu une phase
de fond. Dans cette phase de fond,597 la Cour a répondu affirmativement à

597
Avis consultatif, C.I.J., Recueil 1950, pp. 221- 230.

216
 217

la question I et examiné la question II. 598 Elle lui a également donné une
réponse affirmative, ce qui lui a permis d’aborder la question III. 599 Cette
dernière question reçut une réponse négative et la Cour n’envisagea dès
lors pas la question IV, dont l’examen était subordonné à une réponse
affirmative à la question III.

A l’instar de la qualification primaire, où la décision du juge est

définitive, l’application de la technique de la conclusion provisoire en vue
de l’examen de l’exception du domaine réservé donne lieu à une décision
dotée de l’autorité de la chose jugée.

En conséquence, nonobstant les deux premières thèses ci-dessus

relevées à propos du caractère de la décision sur les exceptions
préliminaires et l’argument doctrinal évoqué auparavant, la décision
rendue sur l’exception du domaine réservé en application de la technique
de la conclusion provisoire est, à notre avis, définitive et revêt l’autorité
de la chose jugée. La maxime latine res judicata pro veritate accipitur
(habetur) s’applique donc aussi à la décision rendue sur une exception du
domaine réservé en application de la technique de la conclusion
provisoire.

Cette conclusion se trouve confortée par les critiques que nous avons
déjà émises à l’encontre des deux premières thèses et par l’attitude des
parties au procès qui ne semblent jamais avoir dit que les décisions de la
Cour rendues sur les exceptions de domaine réservé en application de la
technique de la conclusion provisoire n’étaient pas définitives.

598
La question II consistait à savoir si les Gouvernements de la Bulgarie, de la Hongrie et de la
Roumanie étaient tenus d’exécuter les clauses prévues aux articles 36 du traité de paix avec la
Bulgarie, 40 du traité de paix avec la Hongrie et 38 du traité de paix avec la Roumanie et
concernant la désignation de leurs représentants aux commissions que prévoyaient ces traités.
599
La question III avait pour objet de savoir si le Secrétaire général des Nations Unies était
autorisé à désigner un tiers membre de la commission sur la demande d’une des parties au
différend, conformément aux dispositions des traités en cause, si l’une d’elles ne désignait pas
de représentant à une commission prévue par les traités de paix avec la Bulgarie, la Hongrie et la
Roumanie.

217
 218

Section VI. Les critiques faites à la technique de la conclusion

provisoire.

Avant de développer notre point de vue sur ces critiques (2), il

convient de les décrire (1).

1. L’énoncé de ces critiques.

Ces critiques sont au nombre de cinq.

Primo, la technique de la conclusion provisoire serait d’une valeur

plus théorique que pratique. Cette critique est successivement émise par
Lauterpacht, Waldock et Arangio-Ruiz qui, cependant, partent
d’argumentations complètement différentes.

Lauterpacht conclut à l’inutilité de l’application de la technique de la

conclusion provisoire 600 en estimant que toute décision rendue sur
l’exception du domaine réservé, en application ou non de cette technique,
doit s’identifier à celle rendue sur le fond du différend.601

Son raisonnement relève du schéma suivant : la Cour ne peut pas

rejeter l’exception du domaine réservé et se déclarer compétente sans, en
même temps, trancher en faveur de l’Etat demandeur ; ni interpréter
correctement la réserve du domaine réservé sans établir l’existence d’une

600
LAUTERPACHT, “The British Reservations … “, op. cit. (note 407), p. 153, note 33 ; le
même, The Development … op. cit. (note 309), 1934, pp. 85-86, où il ajoute : “A provisional
conclusion in matters of jurisdiction is somewhat in the nature of a juridical absurdity”; le
même, The Development … , op. cit. (note 11), 1958, pp. 270-271 ; le même, The Development
…, op. cit. (note 307), 1982, pp. 270-272. Dans ces deux derniers ouvrages, Lauterparcht
reprend sa critique à l’encontre de la technique de la conclusion provisoire dans les termes
suivants : “A provisional conclusion in matters of jurisdiction is, assuming that there exists an
instrument which prima facie is a source of jurisdiction, somewhat in the nature of a juridical
euphemism”.
601
LAUTERPACHT, “The British Reservations … “, op. cit. (note 407), p. 154, note 33 ; le
même, The Function of Law … , op. cit. (note 97), pp. 358-359 ; le même, The Development …

218
 219

règle concrète de droit international limitant la liberté d’action d’un Etat

défendeur, sans établir les droits et obligations de l’Etat défendeur envers
l’Etat demandeur ; bref, sans étudier l’affaire au fond.602

Toujours selon Lauterpacht, la Cour se contredirait si elle décidait au

stade préliminaire qu’une question est régie prima facie par le droit
international et, au stade de fond, que la même question relève du
domaine réservé. 603 Pour illustrer ce point de vue, il donne un exemple
qui porte sur une loi d’immigration qu’édicterait un Etat défendeur.
D’après lui, si un Etat demandeur priait la Cour de dire qu’un Etat
défendeur a, par sa loi d’immigration, violé les obligations découlant du
traité les liant et que si cet Etat défendeur soulevait une exception du
domaine réservé, il serait inapproprié que la Cour décide, au stade
préliminaire et provisoirement, que ce traité est pertinent pour cette loi
d’immigration et que celle-ci est exclue du domaine réservé de l’Etat
défendeur et qu’elle décide, au stade du fond, que ce même traité, bien
que pertinent, ne s’oppose pas au contenu de la loi.604

Dans cette hypothèse, seule prévaudrait la décision rendue au stade

du fond, c’est-à-dire celle qui fait relever la loi d’immigration du domaine
réservé de l’Etat défendeur.605 En revanche, la décision provisoire rendue
au stade préliminaire et qui a conclu à la pertinence du traité sur le plan
international serait considérée comme inexistente et comme fondée sur

, op. cit. (note 11), 1958, pp. 270-272 ; le même, The Development …, op. cit. (note 307), 1982,
pp. 270-272.
602
LAUTERPACHT, “The British Reservations … “, op. cit. (note 407), p. 153, note 33 ; le
même, The Function of Law … , op. cit. (note 97), p. 362.
603
LAUTERPACHT, “The British Reservations … “, op. cit. (note 407), p. 153, note 33 ; le
même, The Function of Law … , op. cit. (note 97), pp. 362-363 ; le même, The Development …
, op. cit. (note 11), 1958, pp. 270-271; le même, The Development …, op. cit. (note 307), 1982,
pp. 270-271. La même critique a été reprise par GRISEL, Les exceptions d’incompétence …,
op. cit. (note 426), pp. 195-196.
604
LAUTERPACHT, “The British Reservations … “, op. cit. (note 407), pp. 153-154, note 33 ;
le même, The Function of Law … , op. cit. (note 97), pp. 362-363.
605
LAUTERPACHT, “The British Reservations … “, op. cit. (note 407), p. 154, note 33 ; le
même, The Function of Law … , op. cit. (note 97), pp. 362-363.

219
 220

une impression générale non justifiée par l’examen du fond du

différend.606

L’argument avancé par Waldock607 est que les affaires où la Cour

retiendra, par un examen sommaire, l’exception du domaine réservé sont
rares, par la nature des choses, car les Etats ne lui soumettent pas
normalement des affaires où il n’y a aucun motif juridique apparent,
pertinent pour estimer que l’Etat défendeur est obligé envers l’Etat
demandeur.608 En d’autres termes, l’application de la technique de la
conclusion provisoire serait inutile car elle donnerait presque toujours lieu
au rejet de l’exception du domaine réservé.

Dans sa critique, Arangio-Ruiz va plus loin que les deux auteurs

britanniques en déclarant que la technique de la conclusion provisoire est
fausse aux niveaux pratique et théorique ; inadmissible quand la Cour doit
décider sur l’exception du domaine réservé invoquée à propos de la
compétence d’un autre organe et absurde lorsqu’elle doit décider sur cette
même exception soulevée contre sa propre compétence.609

606
Ibid.
607
WALDOCK, “The Plea … “, op. cit. (note 11), pp. 112-113 critique aussi le point de vue de
Lauterpacht [selon lequel toute décision rendue sur une exception du domaine réservé est
équivalente à celle rendue sur le fond] en considérant qu’une décision provisoire et préliminaire
rendue sur l’exception du domaine réservé, en application de la technique de la conclusion
provisoire, et concluant que l’affaire soulève prima facie des questions de droit international,
n’est pas nécessairement une décision au fond en faveur de l’Etat demandeur. Autrement dit, le
rejet de l’exception du domaine réservé dans la phase préliminaire en application de la technique
de la conclusion provisoire n’implique pas que la décision à rendre dans la phase de fond sera en
faveur de l’Etat demandeur car décider qu’un traité est pertinent à l’égard d’une affaire est
différent d’affirmer que ce même traité s’applique spécifiquement à cette affaire. Cependant,
Waldock reconnaît qu’il existe une hypothèse où une décision rendue en application de la
technique de la conclusion provisoire est identique à celle sur le fond : le cas où la Cour admet
l’exception du domaine réservé, c’est-à-dire si, dans la phase préliminaire et en application de la
technique de la conclusion provisoire, la Cour aboutit à l’inexistence au profit de l’Etat
demandeur d’une cause d’action soutenable selon le droit international.
608
WALDOCK, “The Plea … “, op. cit. (note 11), p. 114. Cet argument a été repris par
PERRIN, « L’affaire de l’Interhandel. Phase des exceptions … », op. cit. (note 11), p. 162 et par
le juge Shahabuddeen dans son opinion individuelle dans l’affaire relative aux Plateformes
pétrolières (République islamique d’Iran c. Etats-Unis d’Amérique), exception préliminaire,
arrêt, C.I.J., Recueil 1996, p. 832.
609
ARANGIO-RUIZ, “Le domaine réservé. … “, op. cit. (note 446), p. 85.

220
 221

Secundo, l’application de la technique de la conclusion provisoire

réduirait au strict minimum l’effet pratique de la réserve du domaine
réservé. 610 Cet effet est d’empêcher l’examen complet du fond du
différend. Deux arguments sont avancés en faveur de cette critique. Le
premier, de même essence que la critique de Waldock ci-dessus mise en
évidence, est qu’il est rare qu’un Etat demandeur soumette à la Cour une
affaire où des motifs de droit international qu’il invoque sont jugés, à
première vue, comme dépourvus de pertinence à l’égard de la question.611

Le second argument est que si les résultats de l’application de la

technique de la conclusion provisoire ne sont pas clairs quant à la
pertinence ou à l’absence de pertinence internationale des titres invoqués
par l’Etat demandeur, la Cour joindra au fond l’exception du domaine
réservé. 612

Ainsi, selon cette deuxième critique, si la réserve du domaine réservé

a pour but d’empêcher la Cour d’examiner le fond du différend au stade
de fond et si l’application de la technique de la conclusion provisoire
donne presque toujours lieu au rejet de l’exception du domaine réservé ou
autorise la Cour à procéder à sa [l’exception du domaine réservé] jonction

610
Opinion dissidente du juge Lauterpacht dans l’affaire de l’Interhandel, exceptions
préliminaires, C.I.J., Recueil 1959, p. 121 ; ROSENNE, The Law and Practice …, op. cit. (note
11), vol. I, 1965, pp. 393-394 ; le même, The Law and Practice …, op. cit. (note 11), 1985, pp.
393-394 ; le même, The Law and Practice …, op. cit. (note 11), vol. II, 1997, pp. 774-776 ;
SIMMONDS, op. cit. (note 11), p. 535 ; STARACE, op. cit. (note 150), pp. 196-197 cité par
ARANGIO-RUIZ, “Le domaine réservé. …”, op. cit. (note 446), pp. 452-453 ; WALDOCK,
“The Plea …”, op. cit. (note 11), p. 116 ; ARANGIO-RUIZ, “Le domaine réservé. …”, op. cit.
(note 446), p. 273 qui, cependant, avait, ibid., p. 71, soutenu le contraire en disant que les
réserves de domaine réservé joueraient un rôle restrictif non illusoire par rapport aux différends
ou questions juridiques en cas d’application de la technique de la conclusion provisoire en
raison de ce que celle-ci permette de distinguer le préliminaire du fond.
611
Opinion dissidente du juge Lauterpacht dans l’affaire de l’Interhandel, exceptions
préliminaires, C.I.J., Recueil 1959, p. 121 ; ARANGIO-RUIZ, “Le domaine réservé. …”, op.
cit. (note 446), p. 273 va plus loin en affirmant qu’il n’existe pas d’affaires où des motifs
invoqués par l’Etat demandeur n’aient pas, prima facie, de pertinence internationale ; le même,
“The Plea of Domestic Jurisdiction … “, op. cit. (note 407), p. 454, où il considère l’extrait du
juge Lauterpacht comme un euphémisme (‘ understatement ‘) et une hypothèse purement
scholastique.

221
 222

au fond, alors l’effet de cette réserve se trouve réduit. Car ce rejet et cette
jonction permettent à la Cour de faire ce que la réserve du domaine
réservé avait pour but de l’empêcher, à savoir examiner le fond du
différend dans la phase de fond.

Tertio, l’application de la technique de la conclusion provisoire serait

injuste à l’égard de l’Etat demandeur si elle aboutissait à l’admission de
l’exception du domaine réservé sur la base d’éléments de droit
international incertains et insuffisants,613 éléments qui ne pourraient être
établis avec certitude qu’au stade de fond lors de l’examen complet du
différend.614

Quarto, la technique de la conclusion provisoire serait dépourvue de

tout fondement juridique car la Cour pourrait se déclarer compétente en
rejetant in limine litis l’exception du domaine réservé sans tenir compte
des objections avancées contre sa compétence par l’Etat défendeur.615

Quinto, l’application de la technique de la conclusion provisoire serait

à supprimer en faveur de l’examen complet du fond du différend car elle
ferait abstraction du critère des titres de droit international.616

612
ROSENNE, The Law and Practice …, op. cit. (note 11), vol. I, 1965, p. 394 ; le même, The
Law and Practice …, op. cit. (note 11), 1985, p. 394 ; le même, The Law and Practice …, op.
cit. (note 11), vol. II, 1997, p. 776.
613
ARANGIO-RUIZ, “Le domaine réservé. …”, op. cit. (note 446), p. 456 ; FITZMAURICE,
The Law and Procedure …, op. cit. (note 11), p. 607.
614
WALDOCK, “The Plea … “, op. cit. (note 11), p. 113 et le juge Klaestad dans son opinion
dissidente dans l’affaire du Droit de passage sur territoire indien, exceptions préliminaires,
arrêt, C.I.J., Recueil 1957, p. 164, où l’idée est, cependant, exprimée de manière implicite : «
Sur le point de savoir si cette exception [exception du domaine réservé] doit être rejetée ou
jointe au fond, les opinions ont différé. J’estime qu’elle doit être rejetée, car un examen
sommaire et provisoire des titres invoqués par le Portugal a fait ressortir dans une mesure
suffisante des éléments de droit international pouvant être pertinents pour statuer sur le
différend ». BOS, op. cit. (note 142), p. 298 et SALVIOLI, « Les rapports entre le jugement sur
la compétence et celui sur le fond … », op. cit. (note 490), p. 112 étendent la critique à toutes les
exceptions d’incompétence.
615
SPERDUTI, “La recevabilité des exceptions préliminaires de fond …”, op. cit. (note 9), p.
484.
616
ARANGIO-RUIZ, « Le domaine réservé … », op. cit. (note 446), pp. 75-76, 82-83, 84, 255,
266, 455 et 456 ; PERRIN, « L’affaire de l’Interhandel. Phase des exceptions … », op. cit. (note
11), p. 161 arrive à la même conclusion en s’appuyant sur les affaires de la Compagnie

222
 223

En somme, le raisonnement syllogistique qui sert de support à cette

dernière critique suit le schéma suivant. Toute décision sur l’exception du
domaine réservé qui considère le critère des titres de droit international
préjuge le fond du différend et s’identifie avec un examen complet du
fond. Or, l’application de la technique de la conclusion provisoire ne doit
pas préjuger le fond du différend. Dès lors, elle ne tient pas compte du
critère des titres de droit international. Si elle en tenait compte, elle
équivaudrait à un examen complet du différend et lui céderait la place.

2. Notre point de vue sur ces critiques.

Pour donner un point de vue qui évite des répétitions, nous n’allons
pas reprendre toutes ces critiques une à une mais les regrouper par
catégories. Ce regroupement se justifie par le fait que certaines critiques
sont des extensions ou des reformulations d’autres arguments.

La première critique, pour ce qui est de la motivation donnée par

Waldock, et la deuxième se fondent sur un même postulat. La Cour, en
appliquant la technique de la conclusion provisoire, retient rarement
l’exception du domaine réservé car il est rare qu’un Etat demandeur lui
soumette une affaire où des motifs qu’il invoque n’ont pas de pertinence
internationale.

Il est certain que la jurisprudence que nous avons analysée617 montre

que seul le rejet de l’exception du domaine réservé en application de la

d’électricité de Sofia et de Bulgarie, Losinger et du Droit de passage sur territoire indien,

exceptions préliminaires où il y aurait eu jonction au fond. Or, ce n’est que dans les deux
dernières que la Cour a procédé à la jonction au fond ; opinion dissidente du juge Lauterpacht
dans l’affaire de l’Interhandel, exceptions préliminaires ; SALVIOLI, « Les rapports entre le
jugement sur la compétence et celui sur le fond … », op. cit. (note 490), pp. 108-115 étend ce
point de vue à toute exception d’incompétence en considérant qu’un jugement sur la
compétence implique nécessairement celui sur le fond ; ARANGIO-RUIZ, « Le domaine
réservé. … », op. cit. (note 446), p. 86 qui cependant est d’avis qu’en cas d’indication de
mesures conservatoires, la décision sur l’exception du domaine réservé n’équivaut pas à un
examen complet du fond du différend.
617
Voir supra, pp. 184-195.

223
 224

technique de la conclusion provisoire a eu lieu. Cependant, l’hypothèse de

l’admission de l’exception du domaine réservé en application de la
technique de la conclusion provisoire n’est pas à exclure a priori. Elle est
théoriquement possible car l’application de la technique de la conclusion
provisoire peut donner lieu soit au rejet soit à l’admission de l’exception
du domaine réservé. Dès lors, rien n’empêchera la Cour, en application de
la technique de la conclusion provisoire, de retenir cette exception du
domaine réservé si les motifs invoqués par un Etat demandeur sont à
première vue sans pertinence à l’égard du différend ou n’ont pas
d’importance juridique pour celui-ci, c’est-à-dire si les affaires qui lui
sont soumises ne présentent pas d’aspect suffisamment international.618

La première critique, pour ce qui est des argumentations de

Lauterpacht et d’Arangio-Ruiz, et la cinquième critique sont toutes
fondées sur l’idée que la technique de la conclusion provisoire doit être
supprimée car elle ne tient pas compte du critère des titres de droit
international et ne conduit pas à une décision sur le fond du différend.

Pour réfuter cette idée, il suffit de se reporter aux développements déjà

faits à propos de la portée de la technique de la conclusion
provisoire. 619 En effet, la technique de la conclusion provisoire ne peut
pas donner lieu à une décision au fond du différend620 car son but est
justement d’éviter de préjuger le fond du différend. Dans l’application de
la technique de la conclusion provisoire, la Cour doit laisser intacts les
droits et les obligations des parties, s’abstenir de dire si la requête est
juridiquement fondée et présente un ‘fondement juridique inattaquable’.

618
Voir supra, pp. 181-184, où le même argument a été développé davantage.
619
Voir supra, pp. 177-184.
620
Même l’hypothèse d’une décision au fond due à ce que la Cour retienne l’exception du
domaine réservé est à exclure car elle risquerait de donner lieu à une solution différente de celle
qu’entraînerait un examen approfondi des droits et des obligations des parties.

224
 225

La troisième critique n’est pas acceptable non plus car si la Cour, au

stade préliminaire, se trouve en face d’éléments incertains et insuffisants,
elle renoncera à l’application de la technique de la conclusion provisoire
en faveur de la jonction au fond pour décider sur l’exception du domaine
réservé une fois que ces éléments seront clarifiés.621 C’est ce que la Cour
a fait dans l’affaire du Droit de passage sur territoire indien, exceptions
préliminaires.

La quatrième critique se fonde sur une fausse prémisse, à savoir qu’il

est possible que la Cour, dans l’application de la technique de la
conclusion provisoire, rejette in limine litis l’exception du domaine
réservé et se déclare compétente sans tenir compte des objections
avancées contre sa compétence par l’Etat défendeur. En effet, il n’est pas
possible que la Cour, dans l’exercice de sa fonction judiciaire, fasse
abstraction des arguments d’une partie à l’instance. Si elle le faisait, elle
méconnaîtrait le principe de la contradiction et statuerait infra petita. Dès
lors, cette quatrième critique n’est pas non plus à retenir.

En conséquence, aucune de ces critiques faites à la technique de la

conclusion provisoire n’est fondée. La technique de la conclusion
provisoire doit rester d’application surtout qu’elle dispose d’ailleurs d’un
certain soutien dans la doctrine. En effet, Verzijl propose que le passage
de la Cour dans l’affaire des Décrets de nationalité promulgués en
Tunisie et au Maroc selon lequel ‘L’article 15, paragraphe 8 [du Pacte de la S.D.N.],
cesse alors d’être applicable au regard des Etats qui sont en droit de se prévaloir desdites règles
[de droit international]’ soit reformulé comme suit : « L’article 15, paragraphe 8, cesse
alors d’être applicable au regard des Etats qui peuvent invoquer des arguments prima facie

621
Voir l’opinion dissidente du juge Klaestad, arrêt, C.I.J., Recueil 1957, pp. 164-165) ; le
Conseil du Portugal dans la même affaire (Bourquin), p. 185 et la doctrine (BAINS, J.S.,
« Domestic Jurisdiction and the World Court », Indian Journal of International Law, vol. 5,
1965, p. 492 ; LANG, Jack, « La jonction au fond des exceptions préliminaires devant la C.P.J.I.
et la C.I.J.», Journal du droit international, t. 95, 1968, p. 9 ; DE VISSCHER, Aspects récents
…, op. cit. (note 531), p. 135 ; WALDOCK, «The Plea … », op. cit. (note 11), p. 141).

225
 226

raisonnables en faveur de leur thèse qu’ils sont en droit de se prévaloir de pareilles règles »
pour tenir compte de la technique de la conclusion provisoire. 622

De Visscher privilégie la technique de la conclusion provisoire à

cause de la souplesse qu’elle laisse à la Cour.623

Enfin, pour Waldock, la technique de la conclusion provisoire devrait

rester d’application tant qu’aucune autre méthode ne permet de séparer la
question de compétence du fond en cas d’invocation de l’exception du
domaine réservé. 624

622
VERZIJL, The Jurisprudence …, op. cit. (note 11), 1966, pp. 49-50.
623
DE VISSCHER, Aspects récents …, op. cit. (note 530), p. 133. Cependant, plus loin (ibid., p.
135), cet auteur tend vers une contradiction en disant que la Cour n’applique la technique de la
conclusion provisoire qu’en décidant sur cette exception in limine litis et que la jonction au fond
s’impose quand elle ne peut pas s’y prononcer sans empiéter sur le fond du différend. Or, la
technique de la conclusion provisoire a également pour but d’éviter que la Cour empiète sur le
fond du différend en statuant sur l’exception du domaine réservé.
624
WALDOCK, “The Plea … “, op. cit. (note 11), p. 114. Cependant, postérieurement à
Waldock, ARANGIO-RUIZ, “Le domaine réservé. … ”, op. cit. (note 446), p. 87 crut trouver
une solution. Celle-ci consisterait à envisager la notion de domaine réservé autrement que par le

226
 227

critère des titres de droit international. Mais comme ce critère est ancré dans une littérature
d’une très haute autorité, il est difficile d’accepter cette solution proposée par Arangio-Ruiz.

227
 228

CHAPITRE IV

LA JONCTION AU FOND DE L’EXCEPTION DU DOMAINE

RÉSERVÉ.

Avant d’aborder les cas où la jonction de l’exception du domaine

réservé a eu lieu (Section II), nous examinerons la jonction au fond dans
les différents Règlements de la Cour (Section Ière). Cette dernière étude,
bien que de caractère général, s’impose car elle nous renseignera sur la
disparition ou le maintien de la jonction au fond et, par la même occasion,
sur le caractère historique ou pratique de ce moyen et sur l’actualité du
présent chapitre.

Section Ière. La jonction au fond dans les différents Règlements de la

Cour.

Sous cette rubrique, deux points retiendront notre attention :

l’historique de la jonction au fond dans les différents Règlements de la
Cour (1) et la question de savoir si la jonction au fond a disparu ou, au
contraire, s’est maintenue (2).

1. L’historique de la jonction au fond dans les différents Règlements de la

Cour.

La question de la jonction au fond a commencé à être discutée au

cours de la révision du Règlement de la Cour en 1926. En effet, à cette
occasion, le juge Weiss proposa que l’article 38 prévoie également que la
Cour examine les exceptions préliminaires séparément du fond et avant
tout débat sur le fond, ou qu’elle les joigne au fond :

228
 229

« Il appartient à la Cour de décider, suivant les circonstances, que ces exceptions seront
plaidées et jugées séparément et avant tout débat sur le fond ou de joindre leur examen à ce
débat ». 625

Cependant, ce passage fut repoussé par sept voix contre quatre.

L’article 38 se trouva alors sans référence à la jonction au fond. Seule fut
admise, et cela uniquement dans les travaux préparatoires, la possibilité
d’une jonction au fond dans les cas où il devait s’avérer impossible
d’examiner l’exception indépendamment du fond626 et où les parties, d’un
commun accord, le demandaient.627

Cette absence de disposition sur la jonction au fond n’empêcha

pourtant pas la Cour d’y procéder dans les affaires de l’Administration du
Prince von Pless628 et de l’Appel contre une sentence du Tribunal arbitral
mixte hungaro-tchécoslovaque (Université Peter Pázmány).629

Quand, en 1933, la Cour procéda à une nouvelle révision de son

Règlement, son Greffier demanda que cette jurisprudence fût consacrée
par une règle expresse :

« Lors de l’insertion de cet article [38], en 1926, il fut expressément entendu que la
possibilité de joindre une exception préliminaire au fond demeurait réservée. Dans sa
pratique, la Cour s’est prévalue à plusieurs reprises de cette possibilité. La question s’est

625
C.P.J.I., série D, n° 2, Addendum, p. 86 (1926). Les observations du juge Nyholm, ibid., p. 85
allaient également dans le même sens.
626
Observations du juge Anzilotti, ibid., p. 83.
627
Observations du Président Max Huber, ibid., p. 89. Dix ans plus tard, lors de l’élaboration du
Règlement de 1936, le juge Anzilotti reprit ces observations du Président Max Huber, C.P.J.I.,
série D, n° 2, Addendum 3, p. 647 (1936).
628
Ordonnance, C.P.J.I., série A/B, n° 52, p. 16 (1933) : « … LA COUR … joint l’exception
préliminaire proposée par le Gouvernement polonais au fond de l’affaire relative à
l’Administration du prince von Pless, afin de statuer par un seul et même arrêt sur l’exception et,
si celle-ci n’est pas admise, sur le fond ».
629
Arrêt, C.P.J.I., série A/B, n° 61, pp. 208 et 212 (1933) : la Cour « décida … de renvoyer sa
décision sur cette question [de sa compétence] en attendant d’avoir entendu les plaidoiries quant
au fond » en « se réservant de statuer par un seul et même arrêt sur la nature de sa juridiction et
sur le fond de l’affaire ». Ici, la Cour n’a pas employé le terme ‘jonction au fond’ mais elle en a
employé la formule ‘renvoyer la décision sur la question de compétence pour statuer par un seul
et même arrêt sur la nature de sa juridiction et sur le fond de l’affaire’.

229
 230

alors posée de savoir s’il n’y avait pas lieu de consacrer cette pratique par une règle
expresse ». 630

Par la suite, la Commission de coordination rédigea un rapport où

l’alinéa 5 de l’article 38 disait en substance que :

« Les parties une fois entendues, la Cour peut statuer sur l’exception ou joindre cette
exception au fond ou en ordonner de toute autre manière qui lui paraît juste ».631

En 1934, le membre de phrase « … ou en ordonner de toute autre manière qui lui

paraît juste » fit d’abord l’objet de discussions parmi les juges. En effet,
selon le rapport de Sir Cecil Hurst, il avait « … pour objet de tenir compte de la
possibilité qu’à l’avenir des situations devaient se présenter dont la Cour n’avait eu jusqu'alors
aucune expérience, et qui devaient être réglées autrement que par une décision rejetant ou
acceptant l’exception ou la joignant au fond de l’affaire », et qu’il pouvait viser, par
exemple, « un ajournement n’ayant pas le caractère d’une jonction au fond ».632

Le juge Fromageot trouva ce membre de phrase ‘bien vague’.633 Quant à

lui, le juge Schücking estima que les possibilités de statuer sur l’exception
ou de la joindre au fond suffisaient,634 ce qui, selon lui, impliquait la
suppression de ce membre de phrase.

Le Président fit valoir que ce dernier pouvait couvrir des situations où

une affaire était introduite en application de la clause facultative contre un
Etat dont la déclaration était assortie de réserves. 635 Le juge Anzilotti
craignait que le membre de phrase en cause pût empêcher la Cour de
statuer sur l’exception.636 La Cour décida alors de le supprimer. 637

630
C.P.J.I., série D, 3e Addendum au n° 2, p. 819.
631
Ibid., p. 85.
632
Ibid.
633
Ibid., p. 90.
634
Ibid., p. 95.
635
Ibid.
636
Ibid.
637
Ibid.

230
 231

Pendant la même année, le juge Fromageot proposa de substituer la

formule « Les parties entendues … » à « Les parties une fois entendues …» et critiqua
l’expression « peut statuer … »638 se trouvant dans le rapport de la
Commission de coordination susvisé. Les discussions portèrent d’abord
sur cette dernière expression. Le juge van Eysinga fit observer que joindre
une exception au fond revenait aussi à statuer.639 Dans le même ordre
d’idées, le juge Anzilotti précisa que les termes « … peut statuer sur l’exception
… » signifiaient que la Cour disposait de la faculté de statuer
immédiatement sur l’exception ou de la joindre au fond.640 Ce dernier
juge et deux de ses collègues - Fromageot et Rolin-Jacquemyns – optèrent
pour la formule « La Cour peut statuer séparément ».641

Le juge Fromageot, après un échange de vues avec le Président de la

Cour et d’autres collègues - Urrutia, Guerrero, Rolin-Jacquemyns -
proposa la formule « La Cour, après avoir entendu les parties, statue sur l’exception ou la
joint au fond ».642 Par onze voix contre une,643 cette dernière formule fut
adoptée.

Cependant, en 1936, le juge Anzilotti revint au libellé de cette

formule en précisant que l’expression « … après avoir entendu les parties …

» signifiait, non pas la procédure orale mais que la Cour, pour statuer sur
l’exception ou la joindre au fond, devait permettre aux parties de s’y
prononcer.644 Selon lui, la Cour devait joindre l’exception au fond après
avoir entendu les parties.645

638
Ibid., p. 150.
639
Ibid.
640
Ibid.
641
Ibid.
642
Ibid.
643
Ibid
644
Ibid., p. 647.
645
Ibid.

231
 232

Le juge van Eysinga dit que cette formule avait été adoptée à un stade
avancé de la discussion646 et qu’il n’était pas question d’y revenir. Le juge
Fromageot fit aussi observer que la suggestion d’Anzilotti ne résultait pas
des discussions antérieures.647

Quant au juge Guerrero, il proposa de modifier la formule « La Cour,

après avoir entendu les parties, statue sur l’exception ou la joint au fond » constituant le
paragraphe 5 en « La Cour statue sur l’exception ou la joint au fond ».648 La raison en
était qu’il incombait à la Cour de déterminer si elle devait statuer sur
l’exception avant d’examiner le fond du différend.649 Cependant, le juge
Guerrero subordonna sa proposition à ce que les parties n’aient pas
mentionné la jonction au fond dans les débats oraux.650

Le Président de la Cour ne s’y rallia pas, car l’expression « après avoir

entendu les parties » signifiait une procédure orale à laquelle une partie visée
par l’exception pouvait recourir si elle ne répondait pas par des
observations écrites.651 Il suggéra, au contraire, de revenir à la formule
rédigée en 1933 par la Commission de coordination, à savoir « Les parties

une fois entendues, la Cour peut statuer sur l’exception ou la joindre au fond ». 652

Le juge Rolin-Jaequemyns craignait que cette dernière formule ne

signifiât que la Cour ne pouvait statuer qu’en entendant les parties.653 Le
juge Fromageot précisa que la Cour n’était pas obligée d’entendre les
explications orales des parties sur la question de savoir s’il fallait statuer
immédiatement sur l’exception ou la joindre au fond.654

646
Ibid., p. 648.
647
Ibid.
648
Ibid.
649
Ibid.
650
Ibid.
651
Ibid.
652
Ibid.
653
Ibid.
654
Ibid.

232
 233

Finalement, la Cour adopta une position devant lui permettre de

procéder à la jonction au fond même si les parties, au cours des débats, ne
s’y étaient pas montrées favorables.

Par sept voix contre une et deux abstentions, l’expression « Les parties

une fois entendues » fut maintenue pour marquer la nécessité d’une procédure
orale et le fait que la Cour n’était pas obligée de consulter toujours les
parties sur le moment auquel elle devait statuer sur l’exception.655

La jonction au fond fut alors expressément prévue au paragraphe 5 de

l’article 62 du Règlement de 1936. Ce paragraphe disposait que « [l]a Cour,

après avoir entendu les parties, statue sur l’exception ou la joint au fond ».

Les juges Urrutia et Rolin-Jacquemyns souhaitaient que la Cour

insérât aussi une disposition prévoyant la fixation de nouveaux délais
pour l’instance sur le fond, et en cas de non-expiration des délais lors de
la décision sur l’exception, indiquant la manière dont les nouveaux délais
devaient courir.656 Le juge Rolin-Jacquemyns élabora la formule
suivante :

« La Cour, après avoir entendu les parties, statue sur l’exception et fixe à nouveau les
délais éventuels sur la suite de la procédure écrite et de la procédure orale ».

Cette proposition fut fondée sur le fait que la procédure orale prévue
au paragraphe 4 du même article se limitait à l’exception.

Le juge Anzilotti trouva cette formule insatisfaisante au motif que les

délais afférents au fond devaient être considérés comme suspendus
jusqu’au moment où la Cour devait statuer sur l’exception.657

De son côté, le juge Fromageot proposa ce qui suit :

655
Ibid., p. 649.
656
C.P.J.I., série D, 3ème Addendum au n° 2, p. 706 (1936).

233
 234

« La Cour, après avoir entendu les parties, statue sur l’exception ou la joint au fond, et, s’il
y a lieu, fixe de nouveau les délais pour la procédure au fond ».658

Après discussion, la formule retenue fut la suivante :

« La Cour, après avoir entendu les parties, statue sur l’exception ou la joint au fond. Si la
Cour rejette l’exception ou la joint au fond, elle fixe de nouveau les délais pour la suite de
l’instance ».

Le Règlement de la Cour de 1946 reprit mot pour mot le paragraphe 5

de l’article 62.659 Mais, lors de sa révision en 1972, le paragraphe 5 fut
profondément remanié. La raison en était que la jonction au fond
présentait quatre dangers.

Primo, elle portait atteinte à la souveraineté d’un Etat qui avait

soulevé l’exception, en lui imposant provisoirement un juge qu’il n’avait
pas accepté.660

Secundo, elle imposait aux parties un débat exhaustif inutile sur le

fond.661 En effet, dans les affaires du Sud-Ouest africain, la Cour a, au
stade préliminaire, décidé de joindre au fond les exceptions soulevées par
l’Afrique du Sud.662 Au stade du fond, la Cour, après plusieurs années
d’intenses plaidoiries et de longues audiences, rejeta les demandes de
l’Ethiopie et du Libéria.663 De même, dans l’affaire de la Barcelona
Traction, Light and Power Company, Limited, la Cour décida, dans la
phase préliminaire, de joindre au fond deux exceptions préliminaires664

657
Ibid.
658
Ibid., p. 707.
659
C.I.J. Annuaire 1946-1947, pp. 96-97.
660
SAYED, op. cit. (note 530), p. 48.
661
Arrêt, C.I.J., Recueil 1986, p. 30.
662
Arrêt, C.I.J., Recueil 1962, p. 347.
663
Arrêt, C.I.J., Recueil 1966, p. 51.
664
Arrêt, C.I.J., Recueil 1964, p. 47.

234
 235

mais dans la phase de fond, après de longues années de plaidoiries et

d’audiences prolongées, elle rejeta la demande du gouvernement belge.665

Tertio, elle prolongeait inutilement des procédures déjà longues : on

compte 2083 jours entre le dépôt des requêtes de l’Ethiopie et du Libéria
et l’arrêt au fond les rejetant dans les affaires du Sud-Ouest africain; 2789
jours entre le dépôt de la requête belge et l’arrêt au fond qui la rejetait
dans l’affaire de la Barcelona Traction, Light and Power Company,
Limited. Dans cette dernière affaire, la Cour a d’ailleurs elle-même
reconnu cette lenteur qu’elle a cependant imputée aux parties au procès.666

Quarto, elle occasionnait des frais accrus pour plaider le fond de

l’affaire, 667 entraînant la répétition et la discontinuité des débats, ainsi que
l’inefficacité de l’administration judiciaire.668

La Cour devait alors choisir entre se prononcer immédiatement sur

toutes les exceptions préliminaires au stade préliminaire, en écartant toute
possibilité de jonction au fond, ou adopter une solution plus souple.

La première option avait certes de nombreux partisans et présentait

l’avantage de s’accorder avec une définition complète de l’exception
préliminaire. En effet, l’exception préliminaire désigne le moyen dont la
Cour doit s’occuper avant d’aborder le fond d’une affaire et qui, s’il est

665
Arrêt, C.I.J., Recueil 1970, p. 51.
666
Ibid., pp. 30-31, § 27 : « Dans la procédure écrite et orale qui a suivi, les Parties ont fourni à
la Cour une documentation et des explications abondantes touchant aussi bien les exceptions
préliminaires non tranchées en 1964 que le fond de l’affaire. La Cour considère à ce propos
qu’il y a lieu de relever la longueur inusitée de la présente instance, qui provient des très longs
délais demandés par les Parties pour la préparation des pièces de la procédure écrite et du fait
qu’elles ont en outre sollicité de façon répétée la prorogation de ces délais. La Cour n’a pas cru
devoir rejeter ces demandes et imposer ainsi aux Parties des limitations quant à la préparation et
à la présentation des arguments et moyens de preuve qu’elle estimait nécessaires ».
667
Ibid. Dans le même sens, voir les observations du Gouvernement des Etats-Unis (U.N.
Documents, A/8382, p. 110, § 322) et du Gouvernement helvétique (ibid., pp. 110-116).
668
POLANEN, Humphrey, “The United Nations, 28th Session. The International Court of
Justice”, Harvard International Law Journal, vol. 15, 1974, p. 462.

235
 236

retenu, met fin à la procédure dans l’affaire en cause. 669 Cette définition
oblige la Cour à examiner immédiatement l’exception préliminaire, sans
aborder le fond et sans obliger les parties à plaider celui-ci.

Cette option permettait donc de distinguer les exceptions

préliminaires du fond. Cependant, une telle distinction n’est pas toujours
possible, car la jurisprudence de la Cour, notamment celle que nous avons
pu analyser au Chapitre II, montre que les exceptions préliminaires
peuvent se rattacher au fond. En conséquence, la seconde option fut
adoptée, à savoir celle d’une solution que l’on croyait plus souple. Celle-
ci fut consignée dans le paragraphe 7 de l’article 67 du Règlement de la
Cour de 1972 :

« La Cour, après avoir entendu les parties, statue dans un arrêt par lequel elle retient
l’exception, la rejette ou déclare que cette exception n’a pas dans les circonstances de
l’espèce un caractère exclusivement préliminaire. Si la Cour rejette l’exception ou déclare
qu’elle n’a pas un caractère exclusivement préliminaire, elle fixe les délais pour la suite de
la procédure ».

Ce libellé fut repris textuellement aux paragraphes 7 de l’article 79 du

Règlement de la Cour de 1978 et 9 du même article 79 du Règlement de
la Cour (1978) tel que modifié le 5 décembre 2000.

En définitive, si nous comparons le paragraphe 5 de l’article 62 des

Règlements de la Cour de 1936 et 1946 au paragraphe 7 des articles 67 et
79 des Règlements de la Cour respectivement des 1972 et 1978 et au
paragraphe 9 du Règlement de la Cour (1978) tel que modifié le 5
décembre 2000, nous remarquons que l’expression ‘et la joint au fond’ a été
remplacée par celle de ‘ou déclare que cette exception n’a pas dans les circonstances de

l’espèce un caractère exclusivement préliminaire’. Que pouvons-nous conclure de

cette substitution? La jonction au fond a-t-elle disparu ou se maintient-

669
Voir infra, Section IV du Chapitre V, pp. 287-290.

236
 237

elle? Cela pose le problème de la portée de la nouvelle expression ‘ou

déclare que cette exception n’a pas dans les circonstances de l’espèce un caractère
exclusivement préliminaire’.

2. La portée de l’expression ‘ou déclare que cette exception n’a pas dans les

circonstances de l’espèce un caractère exclusivement préliminaire’ du paragraphe 7

des articles 67 et 79 des Règlements de la Cour respectivement des
1972 et 1978 et du paragraphe 9 du Règlement de la Cour (1978) tel
que modifié le 5 décembre 2000: Persistance ou disparition de la
jonction au fond?

A. Les opinions existantes sur la question.

On rencontre, dans la doctrine, deux opinions sur cette question : la

première est favorable au maintien de la jonction au fond (1°), tandis que
la seconde consiste à affirmer que ce moyen a disparu (2°).

La première opinion considère que les paragraphe 7 et 9 n’ont opéré

qu’un changement verbal, qui n’a pas supprimé la jonction au fond.670

670
AMMOUN, Fouad, « La jonction des exceptions préliminaires au fond en droit international
public », Comunicazioni e studi, Il processo internazionale, Studi in onore di Gaetano Morelli,
1975, p. 37 ; HAMBRO, Edvard, « Quelques observations sur la révision du Règlement de la
Cour internationale de Justice », La communauté internationale, Mélanges offerts à Charles
Rousseau, Paris, Pedone, 1974, p. 133 ; le même, « Will the Revised Rules of the Court Lead to
Greater Willingness on the Part of Prospective Clients ? », The Future of the International Court
of Justice éd. par Leo Gross, New York, Oceana Publications, Inc., Dobbs Ferry, 1976, vol. I, p.
370 ; Journée d’études du 18 mai 2000 sur « Les procédures incidentes devant la Cour
internationale de Justice : Exercice ou abus de droits ? », Paris, Pedone, p. 54 ; ibid., Exposé du
Professeur Queneudec, pp. 112-113 ; opinion individuelle du juge Pétrin dans les affaires des
Essais nucléaires (Australie c. France), arrêt, C.I.J., Recueil 1974, p. 304 et des Essais
nucléaires (Nouvelle-Zélande c. France), arrêt, C.I.J., Recueil 1974, p. 488 ; opinion
individuelle du juge Vereshchetin dans l’affaire de la Frontière terrestre et maritime entre le
Cameroun et le Nigéria, exceptions préliminaires, arrêt, C.I.J., Recueil 1998, pp. 342 et 344 ;
opinion dissidente du Vice-Président Weeramantry dans l’affaire de la Compétence en matière
de pêcheries (Espagne c. Canada), compétence de la Cour, arrêt, C.I.J., Recueil 1998, pp. 514-
515, §§ 72-73 ; opinion dissidente du juge Bedjaoui dans la même affaire, ibid., p. 541, § 65 ;
opinion dissidente du juge Ranjeva dans la même affaire, ibid., p. 569, § 41 ; opinion dissidente
du juge ad hoc Torres Bernádez dans la même affaire, ibid., p. 656, § 192 ; PETRÉN, Sture, An
International Symposium on Judicial Settlement of International Disputes, Max-Planck-Institute
for Comparative Public Law and International Law, Heidelberg, 1974, p. 77 ; PINTO,
« L’organisation judiciaire internationale. … Les décisions … », op. cit. (note 538), p. 25 ;
plaidoiries du Cameroun dans l’affaire de la Frontière terrestre et maritime entre le Cameroun

237
 238

En revanche, la seconde opinion prône la disparition de la jonction au

fond.671 Elle se fonde sur trois considérations. La première tient au fait
que la jonction au fond obligeait les parties à plaider deux fois un même

et le Nigéria, exceptions préliminaires, arrêt, C.I.J., Recueil 1998, p. 289 ; plaidoiries de

l’Espagne dans l’affaire de la Compétence en matière de pêcheries (Espagne c. Canada),
compétence de la Cour, C.I.J. Mémoires, Compétence en matière de pêcheries. Espagne c.
Canada, 2000, p. 561, § 13 ; ROSENNE, The Law and Practice …, op. cit. (note 11), vol. II,
1997, pp. 923-928 ; le même, « The International Court of Justice : Revision of Articles 79 and
80 of the Rules of the Court », Leiden Journal of International Law, vol. 14, 2001, p. 82.
671
DUPUY, René-Jean, « La réforme du Règlement de la Cour internationale de Justice »,
A.F.D.I., vol. 18, 1972, p. 276 ; International Symposium held at Heidelberg, July 10-12, 1972
on ”Judicial Settlement of International Disputes”, Zeitschrift für Ausländisches Öffentliches
Recht und Völkerrecht, vol. 32, 1972, p. 557 ; JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA, « The Amendments
to the Rules … », op. cit. (note 9), pp. 11, 12-13 et 16 ; le même in An International Symposium
on Judicial Settlement of International Disputes, Max-Planck-Institute for Comparative Public
Law and International Law, Heidelberg, 1974, pp. 79-80 ; Morelli et Guggenheim, experts
consultés (cités par JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA, «Les amendements au Règlement … », op. cit.
(note 9), p. 23) ; LACHS, Manfred, « The Revised Procedure of the International Court of
Justice », Essays on the Development of the International Legal Order in memory of Haro F.
Van Panhuys edited by Kalshoven, Pieter Jan Kuyper and Johan G. Lammers, Alphen aan den
Rijn, Sijthoff & Noordhoff, Maryland, Rockville, 1980, p. 31 ; opinion individuelle du juge
Parra-Aranguren dans l’affaire de la Frontière terrestre et maritime entre le Cameroun et le
Nigéria, exceptions préliminaires, arrêt, C.I.J., Recueil 1998, pp. 352-353, §§ 10-12 ;
ROSENNE, The Law and Practice of the International Court, 1920-1996, vol. III : Procedure,
3ème éd., La Haye / Boston / Londres, Martinus Nijhoff Publishers, 1997, p. 1251 ; le même,
“Controlling Interlocutory Aspects of Proceedings in the International Court of Justice”,
A.J.I.L., vol. 94, 2000, p. 315 ; STADELHOFER, Julie-A., Les moyens et stratégies de défense
devant la Cour internationale de Justice, Mémoire de Diplôme d’études supérieures, I.U.H.E.I.,
Genève, octobre 1999, p. 6 ; VILLANI, Ugo, “Preliminary Objections in the New Rules of the
International Court of Justice”, Italian Yearbook of International Law, vol. 1, 1975, pp. 215-
216 ; GUYOMAR, Geneviève, « La révision du Règlement de la Cour internationale de
Justice », R.G.D.I.P., t. 77, pp. 767 et 772 (de position cependant hésitante sur la question car
elle affirme aussi que, par le paragraphe 7, la Cour entend rendre exceptionnelle la jonction au
fond) ; opinion individuelle du juge Shahabuddeen dans l’affaire de l’Incident aérien du 3 juillet
1988 (République islamique d’Iran c. Etats-Unis d’Amérique), ordonnance, C.I.J. Recueil 1989,
p. 156 (ce juge a cependant une position nuancée car il estime que la jonction au fond ne doit
pas se faire sans nécessité. Ce qui, a contrario, implique qu’en cas de nécessité, il est possible
de procéder à la jonction au fond. Sa position ressemble à celle de Geneviève Guyomar que
nous avons ci-avant mise en évidence) ; THIRLWAY, H.W.A., “Preliminary Objections”,
Encylopedia of Public International Law, éd. par Rudolf BERNHARDT, Elsevier, Amsterdam –
Lausanne – New York – Oxford – Shannon – Singapore – Tokyo -, 1997, vol. 3, p. 1101 (qui a
aussi une position hésitante mais qui tend vers la disparition de la jonction au fond car il affirme
que la jonction au fond a apparemment disparu en faveur de l’option de déclarer que l’exception
n’a pas dans les circonstances de l’espèce un caractère exclusivement préliminaire) ; PETRÉN,
Sture, « Quelques réflexions sur la révision du Règlement de la Cour internationale de Justice »,
La communauté internationale, Mélanges offerts à Charles Rousseau, Paris, Pedone, 1974, pp.
196-197 (il convient cependant de rappeler que cet auteur avait affirmé la persistance de la
jonction au fond, voir la note 671) ; le même, « Forms of Expression of Judicial Activity », The
Future of the International Court of Justice éd. par Leo Gross, vol. II, 1976 (ici toutefois il n’est
pas certain que la jonction au fond ait disparu) ; SAYED, op. cit. (note 530), p. 51, qui considère
plutôt que la jonction au fond n’est envisagée que dans le cadre du paragraphe 8 de l’article 79
du Règlement de la Cour de 1978.

238
 239

point672 et la Cour à l’examiner à deux reprises – aux stades préliminaire

et de fond -, puis à ajourner sa décision.673

Le second point est que les paragraphes 7 et 9 stipulent que la Cour

statue dans un arrêt qu’une exception n’a pas dans les circonstances de
l’espèce un caractère exclusivement préliminaire, alors que la jonction au
fond s’effectuait au moyen d’ordonnances.674 A ce propos, on cite les
affaires de l’Administration du Prince von Pless675; de Pajzs, Csáky,
Esterházy;676 Losinger677 et du Chemin de fer Panevezys-Saldutiskis.678

Le troisième élément est que si la Cour décidait, au stade

préliminaire, qu’une exception n’a pas dans les circonstances de l’espèce
un caractère exclusivement préliminaire, l’Etat qui avait soulevé cette
exception peut réinvoquer celle-ci dans la phase du fond non pas en tant
qu’exception mais en tant qu’une défense au fond.679

Pour trancher cette divergence d’opinions, il importerait d’analyser

les travaux préparatoires des révisions des Règlements de la Cour de

672
GUYOMAR, op. cit. (note 671), p. 772.
673
Ibid., p. 767.
674
Ibid., p. 772.
675
Ordonnance, C.P.J.I., série A/B, n° 52, p. 16 (1933). Le libellé relatif à cette jonction au fond
est reproduit supra, note 628.
676
Ordonnance, C.P.J.I., série A/B, n° 66, p. 10 (1936) : « LA COUR 1) joint les exceptions
opposées par le Gouvernement yougoslave au fond de l’instance introduite par la requête du
Gouvernement hongrois enregistrée au Greffe le 6 décembre 1935, pour être statué par un seul
et même arrêt sur lesdites exceptions et, éventuellement, sur le fond ».
677
Ordonnance, C.P.J.I., série A/B, n° 67, p. 25 (1936) : « LA COUR 1) joint l’exception
soulevée par le Gouvernement yougoslave au fond de l’instance introduite par la requête de la
Confédération suisse enregistrée au Greffe le 23 novembre 1935 pour être statué par un seul et
même arrêt sur ladite exception et, éventuellement, sur le fond ».
678
Ordonnance, C.P.J.I., série A/B, n° 75, p. 56 (1938) : « Considérant que la Cour peut toujours
ordonner les exceptions préliminaires [du Gouvernement lithuanien tendant à faire décider par la
Cour que le Gouvernement estonien n’est, dans l’espèce, fondé ni à prendre en mains la cause
de la Société Esimene Juurdeveo Raudteede Selts Venemaal, ni à soumettre cette affaire à la
Cour] au fond, lorsque les intérêts de la bonne administration de la justice lui en font un devoir ;
Considérant qu’en conséquence les exceptions soumises par le Gouvernement lithuanien doivent
être jointes au fond ; … LA COUR : 1) joint les exceptions soulevées par le Gouvernement
lithuanien au fond de l’instance introduite par la requête du Gouvernement estonien, enregistrée
au Greffe le 2 novembre 1937, pour être statué par un seul et même arrêt sur lesdites exceptions
et, éventuellement, sur le fond … ».

239
 240

1946, 1972 et 1978. Or, ces travaux sont inaccessibles en raison du fait
que la Cour actuelle, contrairement à sa devancière, ne publie pas les
débats sur son organisation interne. Pire encore, rien de pertinent ne
ressort des Notes (documentaires IV et V) du Greffe indiquant les articles
des Règlements modifiés les 10 mai 1972 et 14 avril 1978.680 En effet, la
Note de 1972 se limite à dire que l’expression ‘ou déclare que cette exception n’a
pas dans les circonstances de l’espèce un caractère exclusivement préliminaire’ a été ajoutée
à la place des termes ‘ou la joint au fond’.681 Quant à celle de 1978, elle se
contente de dire que l’article 79 reprend l’article 67 du Règlement de la
Cour de 1972.682 Ces deux Notes documentaires s’abstiennent donc
d’indiquer les effets de cette substitution.

En conséquence, nous allons nous appuyer sur la jurisprudence de la

Cour relative à la portée de l’expression ‘ou déclare que cette exception n’a pas

dans les circonstances de l’espèce un caractère exclusivement préliminaire’, expression qui

figure aux paragraphes 7 et 9.

B. L’analyse-critique de la jurisprudence relative à cette expression des

paragraphes 7 et 9. Résultat : contradiction et ambiguïté.

1°. Une remarque liminaire.

La Cour s’est référée à cette expression dans cinq affaires : Activités

militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci (Nicaragua c.
Etats-Unis d’Amérique), compétence et recevabilité et fond ; Questions
d’interprétation et d’application de la Convention de Montréal de 1971

679
GUYOMAR, op. cit. (note 671), pp. 772-773 ; LACHS, op. cit. (note 671), p. 31 ; PETRÉN,
«Quelques réflexions … », op. cit. (note 671), pp. 196-197.
680
C.I.J. Annuaire 1971-1972, pp. 3-11.
681
Ibid., pp. 9-10 : « le paragraphe 7 correspond au paragraphe 5 de l’ancien article 62, mais
fortement remanié : … la clause ‘ou déclare que cette exception n’a pas dans les circonstances
de l’espèce un caractère exclusivement préliminaire’ est ajoutée à la place des termes ‘ou la
joint au fond’ ».
682
Actes et documents relatifs à l’organisation de la Cour n° 4, 1978, Note documentaire V,
Note du Greffe sur le Règlement révisé (1978), p. 14.

240
 241

résultant de l’incident aérien de Lockerbie (Jamahiriya arabe libyenne c.

Royaume-Uni), exceptions préliminaires ; Questions d’interprétation et
d’application de la Convention de Montréal de 1971 résultant de
l’incident aérien de Lockerbie (Jamahiriya arabe libyenne c. Etats-Unis
d’Amérique), exceptions préliminaires ; Frontière terrestre et maritime
entre le Cameroun et le Nigeria, exceptions préliminaires ; Compétence
en matière de pêcheries (Espagne c. Canada), compétence de la Cour.

De cette liste, nous exclurons cependant trois affaires. La première est

celle des Questions d’interprétation et d’application de la Convention de
Montréal de 1971 résultant de l’incident aérien de Lockerbie (Jamahiriya
arabe libyenne c. Etats-Unis d’Amérique), exceptions préliminaires. En
effet, cette affaire ne diffère de celle des Questions d’interprétation et
d’application de la Convention de Montréal de 1971 résultant de
l’incident aérien de Lockerbie (Jamahiriya arabe libyenne c. Royaume-
Uni), exceptions préliminaires que par la présence d’une autre
défenderesse : le Royaume-Uni dans l’une et les Etats-Unis d’Amérique
dans l’autre. Mis à part cet élément, les autres aspects sont identiques et la
Cour y tient d’ailleurs un même langage.

La deuxième affaire à exclure est celle relative à la Frontière

terrestre et maritime entre le Cameroun et le Nigeria, exceptions
préliminaires. En effet, dans ce contentieux, le Nigéria souleva une
exception préliminaire (la huitième) demandant à la Cour de déclarer la
requête camerounaise irrecevable au motif que la question de la
délimitation maritime qui l’opposait au Cameroun mettait en cause les
droits et intérêts d’Etats tiers. La Cour affirma que sa décision sur cette
exception requerrait l’examen au fond de la demande du Cameroun et en
conclut que cette exception n’avait pas, dans les circonstances de

241
 242

l’espèce, un caractère exclusivement préliminaire. 683 Cependant, elle se

garda bien de se prononcer sur la portée de l’expression figurant aux
paragraphes 7 et 9.

La troisième affaire est celle de la Compétence en matière de

pêcheries (Espagne c. Canada), compétence de la Cour, où cette dernière
ne fait que mentionner le paragraphe 7 en décidant qu’elle n’a pas de
raison de l’appliquer pour déclarer que l’exception d’incompétence du
Canada n’a pas, dans les circonstances de l’espèce, un caractère
exclusivement préliminaire.684

Seuls les deux autres cas retiendront alors notre attention : ceux des
Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci
(Nicaragua c. Etats-Unis d’Amérique), compétence et recevabilité et
fond ; des Questions d’interprétation et d’application de la Convention de
Montréal de 1971 résultant de l’incident aérien de Lockerbie (Jamahiriya
arabe libyenne c. Royaume-Uni), exceptions préliminaires.

2°. L’analyse-critique de cette jurisprudence.

Dans la première affaire, la Cour a adopté, au stade préliminaire, une

position différente de celle qu’elle a prise au stade du fond. En effet, au
stade préliminaire, en examinant l’exception soulevée par les Etats-Unis
relative à l’exclusion des ‘différends résultant d’un traité multilatéral’
figurant dans leur acceptation de la compétence obligatoire selon l’article
36, paragraphe 2, du Statut, la Cour a décidé que son Règlement de 1972
avait fait disparaître la jonction au fond :

« … il n’est plus possible d’ordonner la jonction des exceptions préliminaires au fond

depuis la révision du Règlement de 1972, la Cour n’a d’autre choix que d’appliquer

683
Arrêt, C.I.J., Recueil 1998, pp. 322, § 112 et 324-325, § 117.
684
Ibid., p. 467, § 85.

242
 243

l’article 79, paragraphe 7, de son Règlement actuel [de 1978], et de déclarer que
l’objection tirée de la réserve relative aux traités multilatéraux figurant dans la déclaration
d’acceptation des Etats-Unis n’a pas, dans les circonstances de l’espèce, un caractère
exclusivement préliminaire … ».685

Cependant, au stade du fond, la Cour a opéré une volte-face en faveur

du maintien de la jonction au fond. En effet, elle a considéré que les
exceptions qui comportent des aspects à la fois préliminaires et de fond,
c’est-à-dire celles qui ne sont pas, dans les circonstances de l’espèce,
exclusivement préliminaires, doivent être tranchées au stade du fond :

« … en qualifiant certaines exceptions de préliminaires, elle [la Cour] montre bien que,
lorsqu’elles présentent exclusivement ce caractère, les exceptions doivent être tranchées sans
délai, mais que, dans le cas contraire, et notamment lorsque ce caractère n’est pas exclusif
puisqu’elles comportent à la fois des aspects préliminaires et des aspects de fond, elles
devront être réglées au stade du fond ». 686

Cet énoncé est favorable au maintien de la jonction au fond. La raison

en est que la Cour ne peut régler au stade du fond une exception qui a été
soulevée in limine litis et qui comporte à la fois des aspects préliminaires
et des aspects de fond que si elle l’a jointe au fond. Cette affirmation est
renforcée du fait que la Cour ne précise pas que le même moyen est repris
au fond en tant que défense au fond.

A partir de cette affaire, nous pouvons conclure que la Cour s’est

montrée contradictoire. En effet, dans la phase préliminaire, elle donne à
cette expression du paragraphe 7 le sens de l’abandon de la jonction au

685
Arrêt, C.I.J., Recueil 1984, pp. 425-426, § 76.
686
Arrêt, C.I.J., Recueil 1986, p. 31, § 41. On notera que la même logique a été suivie dans
l’affaire de la Délimitation du plateau continental entre le Royaume-Uni de Grande-Bretagne et
d’Irlande du Nord et République française rendue le 14 mars 1978 et portant sur
l’interprétation du sens et de la portée de la Décision du 18 juillet 1977, Recueil des sentences
arbitrales des Nations Unies, vol. 18, pp. 360, § 16 et 404, § 114.

243
 244

fond tandis que dans celle de fond, elle lui attribue la portée du maintien
de ce moyen.687

Dans son opinion individuelle, le juge Jennings fut pour la jonction au

fond. En effet, ce juge considère que l’exception américaine susvisée [et
tirée de la réserve relative aux traités multilatéraux figurant dans la
déclaration américaine d’acceptation] devait être déclarée, au stade
préliminaire (de compétence et de recevabilité), n’avoir pas dans les
circonstances de l’espèce un caractère exclusivement préliminaire et être
examinée pendant la suite de la procédure.688 Il est sans aucun doute que
la suite de la procédure à laquelle se réfère le juge Jennings est la phase
de fond. Et pour que cette exception américaine, qui ne possède pas dans
les circonstances de l’espèce un caractère exclusivement préliminaire, soit
examinée dans cette phase de fond, il faut qu’elle ait été jointe au fond.
Cette conclusion en faveur de la jonction au fond se trouve renforcée par
le fait que Jennings ne dise pas que l’exception américaine sera examinée
en tant qu’une défense au fond.

L’attitude de la Cour dans la seconde affaire est également ambiguë.

Elle résulte d’un raisonnement non-linéaire qui peut être schématisé de la
manière suivante : maintien de la jonction au fond → disparition de la
jonction au fond → maintien de la jonction au fond.

687
Cependant, STADELHOFER, op. cit. (note 671), p. 6 ne relève pas cette contradiction et se
contente de dire que, dans cette affaire, la Cour a décidé d’être en faveur du maintien de la
jonction au fond mais l’a soumise à des conditions plus strictes.
688
Arrêt, C.I.J., Recueil 1984, pp. 555, § 2 : « … je pense, comme la Cour, que l’exception tirée
de la réserve relative aux traités multilatéraux est une exception qui, au stade actuel
[préliminaire de compétence et de recevabilité], et pour reprendre les termes de l’article 79,
paragraphe 7, du Règlement de la Cour, ne doit être ni retenue ni rejetée, mais déclarée
‘[n’avoir] pas dans les circonstances de l’espèce un caractère exclusivement préliminaire’ ; et
qu’il devra donc y être répondu pendant la ‘suite de la procédure’, pour laquelle la Cour fixera
sans oute les délais prévus au même paragraphe de l’article 79 ».

244
 245

En effet, la Cour examine si l’exception britannique de non-lieu689 est

exclusivement préliminaire ou si elle comporte des aspects à la fois
préliminaires et de fond. Elle conclut que cette exception ne présentait pas
un caractère exclusivement préliminaire, que la solution retenue et
consignée au paragraphe 7 de l’article 67 de son Règlement de 1972 n’a
pas exclu toute faculté d’examiner une exception préliminaire au fond,
mais en a simplement limité son exercice, tout en précisant les conditions
de celle-ci :

« La solution retenue en 1972 [cette solution réside en l’insertion du paragraphe 7 de

l’article 67] avait finalement consisté non pas à exclure toute faculté d’examen d’une
exception préliminaire au fond, mais à limiter l’exercice de cette faculté, en en précisant
plus strictement les conditions ».690

Cet énoncé affirme clairement que le Règlement de la Cour de 1972 a

laissé intacte la jonction au fond et qu’elle l’a seulement soumise à des
conditions plus rigoureuses. En d’autres termes, le message transmis par
la Cour est que la jonction au fond peut être opérée même si cela sera plus
difficilement que par le passé.

Cependant, au paragraphe directement suivant, la Cour nie ce qu’elle

vient d’affirmer en considérant que la même exception présente le
caractère d’une défense au fond :

« La Cour doit donc rechercher en l’espèce si l’exception que le Royaume-Uni tire des
décisions du Conseil de sécurité comporte ou non ‘à la fois des aspects préliminaires et des
aspects de fond’. … Il ne fait dès lors pas de doute pour la Cour que les droits de la Libye
au fond seraient non seulement touchés par une décision de non-lieu rendue à ce stade de
la procédure, mais constitueraient, à maints égards, l’objet même de cette décision.
L’exception soulevée par le Royaume-Uni sur ce point a le caractère d’une défense au

689
Arrêt, C.I.J., Recueil 1998, p. 26, §§ 46 et 48. Cette exception vise à priver la requête
libyenne d’objet pour le motif que les droits que la Libye peut avoir en vertu de la Convention
de Montréal sont supplantés par les obligations que lui imposent les Résolutions 748 (1992) et
883 (1993) du Conseil de Sécurité, adoptées postérieurement au dépôt de la requête libyenne. En
même temps, elle rend inapplicable et inexécutable tout arrêt sur le fond.

245
 246

fond. … La Cour conclut de ce qui précède que l’exception du Royaume-Uni selon

laquelle les demandes libyennes auraient été privées de tout objet n’a pas un ‘caractère
exclusivement préliminaire’ au sens de cet article ». 691

Ce nouvel énoncé conteste que le paragraphe 7 ait laissé intacte la

jonction au fond. En effet, si l’exception est réexaminée au stade du fond
à titre non pas d’exception mais de défense au fond - au sens juridique du
terme -, ce réexamen signifie qu’il n’y a pas eu jonction au fond. En effet,
la jonction au fond ne fait pas perdre à l’exception son caractère
d’exception692 et ne la transforme pas en une défense au fond.

Paradoxalement, la Cour fait ensuite à nouveau un pas en arrière en

direction du maintien de la jonction au fond en décidant qu’elle pourra
connaître de cette exception dans le cadre de l’examen de l’affaire au fond
en raison du fait qu’elle n’a pas un ‘caractère exclusivement préliminaire’ au sens
du paragraphe 7 :

« La Cour conclut de ce qui précède que l’exception du Royaume-Uni selon laquelle les
demandes libyennes auraient été privées de tout objet n’a pas un ‘caractère exclusivement
préliminaire’ au sens de cet article. Ayant ainsi établi sa compétence et conclu à la
recevabilité de la requête, la Cour pourra connaître de cette exception dans le cadre de son
examen de l’affaire au fond ». 693

690
Ibid., p. 26, § 49.
691
Ibid., p. 29, § 50. Les motifs que la Cour invoque pour dire que cette exception ne présente
pas dans les circonstances de l’espèce un caractère exclusivement préliminaire sont qu’elle
[cette exception] vise à mettre immédiatement fin à l’instance ; qu’y [sur cette exception]
décider reviendrait à établir que les droits revendiqués par la Libye sur la base de la Convention
de Montréal seraient incompatibles avec les obligations découlant pour elle des résolutions du
Conseil de sécurité ; que ces obligations, par le jeu des articles 25 et 103 de la Charte des
Nations Unies, prévalent sur ces droits et enfin que les droits libyens au fond seraient non
seulement touchés par le non-lieu mais constitueraient l’objet même de cette décision.
692
Opinion dissidente du juge Morelli dans l’affaire de la Barcelona Traction, Light and Power
Company, Limited, exceptions préliminaires, arrêt, C.I.J., Recueil 1964, p. 100 : « … la décision
par laquelle la Cour joint une exception au fond présuppose la recevabilité de l’exception en
tant qu’exception préliminaire ».
693
Arrêt, C.I.J., Recueil 1998, p. 29, §§ 50 et 51.

246
 247

Sont également en faveur du maintien de la jonction au fond, les

juges Bedjaoui, Ranjeva et Koroma, dans leur déclaration commune,694 et
Kooijmans, dans son opinion individuelle,695 toutes jointes à ce second
arrêt. En effet, ces juges considèrent que l’exception doit être examinée
au fond696 parce qu’elle n’a pas, dans les circonstances de l’espèce, un
caractère exclusivement préliminaire.

En revanche, le juge Schwebel, dans son opinion dissidente

également jointe à ce second arrêt, laisse entendre que le Règlement de
1972 a fait disparaître la jonction au fond. En effet, ce juge estime que la
décision de joindre au fond des exceptions préliminaires ne semble pas
conforme aux desseins de la Cour lors de la révision de son Règlement en
1972.697

Les deux affaires précitées et les déclaration commune et opinions

dissidente et individuelle, jointes à ces deux arrêts, ne permettent alors
pas de préciser la portée de l’expression ‘ou déclare que cette exception n’a pas

dans les circonstances de l’espèce un caractère exclusivement préliminaire’ figurant au

paragraphe 7 des articles 67 et 79 des Règlements de la Cour
respectivement des 1972 et 1978 et au paragraphe 9 de l’article 79 du
Règlement de la Cour (1978) tel que modifié le 5 décembre 2000. On y

694
Ibid., p. 46 : « La qualification de non exclusivement préliminaire attribuée à l’exception du
Royaume-Uni, selon laquelle les résolutions du Conseil de sécurité auraient privé les demandes
de la Libye de tout objet, et le renvoi de son examen au fond signifient à notre avis qu’il ne
suffit pas d’invoquer les dispositions du chapitre VII de la Charte pour mettre fin de manière
automatique et immédiate à tout débat judiciaire au sujet des décisions du Conseil de sécurité.
Lorsque la Cour en arrivera au fond elle aura à se prononcer à cet égard ».
695
Ibid., pp. 58, § 13-14 et 59, § 18 : « La Cour a néanmoins conclu que cette exception
[l’exception britannique de non-lieu] n’avait pas un caractère exclusivement préliminaire au
sens du paragraphe 7 de l’article 79 [de son Règlement] et devait, en conséquence, être
examinée avec le fond. Je partage cette opinion de la Cour. … la Cour a à juste titre conclu que
l’exception du défendeur selon laquelle les demandes libyennes ont été privées de tout objet n’a
pas ‘un caractère exclusivement préliminaire’ et serait examinée avec le fond ».
696
Pour les explications, voir ce que nous avons dit supra, pp. 242, 243 et 245.
697
Ibid., p. 73 : « La décision de la Cour à l’effet de joindre des exceptions préliminaires au
fond, décision essentiellement fondée sur son interprétation littérale d’un terme de son
Règlement, ne semble pas conforme aux desseins de la Cour lorsqu’elle a révisé son Règlement
en 1972 ».

247
 248

affirme tantôt le maintien de la jonction au fond tantôt son abandon.

Quelle option pouvons-nous retenir?

C. Notre point de vue : le maintien de la jonction au fond.

Cinq éléments nous permettent de conclure au maintien de la jonction

au fond.

Primo, l’idée de supprimer la jonction au fond n’a pas été évoquée

dans les débats de la Sixième Commission de l’Assemblée générale des
Nations Unies consacrés au Règlement de la Cour de 1972. Il y était
seulement suggéré que la jonction au fond ne devait intervenir que si elle
était absolument nécessaire :

« Mention a également été faite d’une suggestion tendant à inciter la Cour à se prononcer
sur les exceptions préliminaires aussi rapidement que possible et à s’abstenir de les joindre
au fond à moins que cela ne soit strictement indispensable ».698

Secundo, l’un des arguments invoqués par ceux qui prétendent que la
jonction au fond a disparu, à savoir que la décision selon laquelle une
exception n’a pas dans les circonstances de l’espèce un caractère
exclusivement préliminaire se prend dans un arrêt alors que la jonction au
fond se fait au moyen d’ordonnances, n’est pas fondé.

La raison en est que toutes les jonctions au fond n’ont pas été faites
par voie d’ordonnances. Certaines jonctions au fond ont été effectuées par
voie d’ordonnances,699 tandis que d’autres l’ont été au moyen d’arrêts.

698
Rapport de la Sixième Commission de l’Assemblée générale des Nations Unies, Doc. A/8568
du 10 décembre 1971, § 47. Voir dans le même sens l’opinion individuelle du juge
Shahabuddeen dans l’affaire de l’Incident aérien du 3 juillet 1988 (République islamique d’Iran
c. Etats-Unis d’Amérique), ordonnance, C.I.J., Recueil 1989, p. 156 : “Quant au paragraphe 7 de
l’article 67 du Règlement de 1972, son but était qu’il soit statué sur les exceptions préliminaires
autant que possible avant les débats sur le fond et que ces exceptions ne soient pas jointes au
fond sans nécessité”.
699
Voir notamment supra, notes 628, 675, 676, 677 et 678.

248
 249

Il existe une jurisprudence de la Cour qui montre que des jonctions au

fond peuvent se faire par voie d’arrêts et qui, par là, constitue un contre-
exemple de l’argument susmentionné.

Dans l’affaire de l’Appel contre une sentence du Tribunal arbitral

mixte hungaro-tchécoslovaque (Université Peter Pázmány), la Cour a
joint au fond l’exception d’incompétence par l’arrêt du 15 décembre
1933. En effet, dans cette affaire, la Cour, après avoir entendu les exposés
des parties sur la question de sa compétence qu’elle avait soulevée
proprio motu « décida … de renvoyer sa décision sur cette question en attendant d’avoir

entendu les plaidoiries quant au fond » en « ‘se réservant de statuer par un seul et même arrêt

sur la nature de sa juridiction et sur le fond de l’affaire’ ».700 Dans le passage

directement suivant, la Cour dit : « Par cette décision, qui fut prononcée à l’audience
du 10 novembre [1933], la Cour a fait entendre que, du moment où elle se réservait de ne pas
statuer sur la question de la nature de sa juridiction avant son arrêt éventuel sur le fond … ».701
Dans cette affaire, il est vrai que la Cour n’a pas utilisé l’expression
‘jonction au fond’ mais elle en a employé la procédure et même la
formule.

Dans l’affaire du Droit de passage sur territoire indien, exceptions

préliminaires, la Cour a joint au fond les cinquième (exception du
domaine réservé) et sixième (exception ratione temporis) exceptions
préliminaires soulevées par l’Inde par l’arrêt du 26 novembre 1957.702

700
Arrêt, C.P.J.I. série A/B, n° 52, p. 212.
701
Ibid.
702
La jonction au fond de la cinquième exception s’est faite dans l’énoncé suivant : « Eu égard à
toutes ces questions et à d’autres analogues, il n’est pas possible de statuer sur la cinquième
exception préliminaire à ce stade sans préjuger le fond. En conséquence, la Cour décide de la
joindre au fond », arrêt, C.I.J., Recueil 1957, p. 150. L’énoncé relatif à la jonction au fond de la
sixième exception préliminaire est le suivant : « La Cour n’a pas, au stade actuel, d’éléments
suffisants pour lui permettre de statuer sur ces questions. Pour ce faire, il faudrait examiner et
élucider des questions de fait souvent compliquées concernant la pratique des autorités
intéressées, durant une période très considérable, remontant à 1818 ou même à 1779. D’autres
facteurs donnent lieu à des considérations analogues. Ces facteurs comprennent l’interprétation
contestée du traité luso-mahratte de 1779. Toute appréciation de ces éléments, bien que limitée à
ce qui concerne la sixième exception préliminaire, impliquerait le risque de préjuger certains
points étroitement liés au fond. En conséquence, la Cour doit joindre au fond la sixième
exception préliminaire », arrêt, C.I.J., Recueil 1957, p. 152.

249
 250

Dans l’affaire de la Barcelona Traction, Light and Power Company,

Limited, exceptions préliminaires, les troisième (exception dirigée contre
la qualité (jus standi) de l’Etat belge d’exercer la protection diplomatique
à l’égard de ses nationaux, actionnaires de la société Barcelona Traction)
et quatrième (exception de non épuisement des voies de recours internes)
exceptions préliminaires ont été jointes au fond au moyen de l’arrêt du 24
juillet 1964.703

Enfin, dans l’affaire de Certaines terres à phosphates à Nauru

(Nauru c. Australie), exceptions préliminaires, l’Australie a soulevé une
exception d’incompétence en soutenant que la détermination de la
responsabilité que l’île de Nauru lui imputait devait s’opérer en même
temps que celle de la Nouvelle-Zélande et de la Grande-Bretagne - deux
autres puissances administrantes de Nauru – qui n’avaient cependant pas

703
La jonction au fond de la troisième exception préliminaire s’est faite dans l’énoncé suivant :
« … la question de la qualité d’un gouvernement pour protéger les intérêts d’actionnaires en tant
que tels n’est elle-même qu’un aspect ou une conséquence de la question préalable de la
situation juridique des actionnaires telle que le droit international le reconnaît. Lorsque dans une
affaire comme celle-ci, un gouvernement prétend non pas exercer seulement une protection
diplomatique mais présenter aussi une demande devant un tribunal international, il invoque
nécessairement des droits qu’il estime lui être conférés, en faveur de ses ressortissants, par les
règles de droit international relatives au traitement des étrangers. … dire que le Gouvernement
demandeur n’a pas qualité pour agir équivaudrait de la part de la Cour à conclure que ces droits
n’existent pas et que la demande est pour ce motif injustifiée quant au fond. Si la Cour
considérait les questions soulevées par la troisième exception préliminaire du défendeur comme
relevant purement et simplement du fond, elle devrait déclarer que l’exception est irrecevable en
tant que telle et que les questions qu’elle pose appartiennent au fond. Mais, puisqu’il est clair
que l’exception a, à certains égards, un caractère préliminaire ou qu’elle comporte des éléments
que l’on a été porté jusqu’à présent à envisager sous ce jour, la Cour se bornera à joindre
l’exception au fond. … La troisième exception comporte un tel enchevêtrement de questions de
droit, de fait et de qualité pour agir que la Cour ne saurait se prononcer sur cette question au
présent stade avec la pleine assurance d’être en possession de tous les éléments pouvant avoir de
l’importance pour sa décision. … La Cour n’a pas à indiquer sur quels points particuliers elle
considère que les questions de fait ou de droit relatives à la troisième exception pourraient être
éclaircies par un examen au fond ; elle n’a pas non plus à indiquer pourquoi ces questions
pourraient être éclaircies par un tel examen. Elle se contentera donc de dire qu’elle décide de
joindre l’exception au fond … », arrêt, C.I.J., Recueil 1964, pp. 45-46. Pour ce qui est de la
jonction au fond de la quatrième exception préliminaire, voir l’énoncé suivant : « En ce qui
concerne la quatrième exception préliminaire, les considérations qui précèdent s’appliquent à
fortiori pour justifier une jonction au fond … Cette allégation [touchant le non-épuisement des
recours internes] est inextricablement liée aux questions de déni de justice qui constituent la plus
grande partie du fond. … En conséquence, la Cour décide de joindre au fond les … et quatrième
exceptions préliminaires », arrêt, C.I.J., Recueil 1964, p. 46.

250
 251

accepté la compétence de la Cour et n’étaient donc pas parties à

l’instance.704

Cette exception australienne, qui était liée au fond de l’affaire car

l’Australie avait prié la Cour d’examiner si les obligations de ces trois
Etats étaient solidaires et si chacun d’eux devait, en cas de violation,
répondre pour un tiers ou pour la totalité, a été jointe au fond par un arrêt
du 26 juin 1992.

La Cour n’employa pas le terme ‘jonction au fond’ mais elle en

employa la procédure en faisant valoir qu’elle705 devait traiter cette
exception australienne lors de l’examen au fond.706 Cette dernière
proposition implique une jonction au fond car une exception ne peut être
traitée au stade du fond que si elle a été jointe au fond. Cette affirmation
reste valable même si l’affaire n’a pas connu de phase de fond707 qui
puisse nous renseigner si la Cour a statué sur ladite exception en tant
qu’exception ou en tant que défense au fond.

En réalité, quand la décision de la Cour est limitée exclusivement à la

jonction d’une exception préliminaire au fond, cette jonction se fait dans
une ordonnance.708 En revanche, la jonction au fond s’opère dans un arrêt

704
Arrêt, C.I.J., Recueil 1992, p. 259, § 49.
705
Ibid., § 56. Cependant, la Cour décida qu’elle devait examiner cette exception australienne
lors de l’examen au fond après l’avoir rejetée en considérant que son arrêt sur la responsabilité
de l’Australie n’impliquait pas celui sur la responsabilité de la Nouvelle-Zélande et de la
Grande-Bretagne. Cette attitude de la Cour est critiquable dans la mesure où il est impossible de
statuer (en rejetant dans l’espèce) sur l’exception au stade préliminaire et, en même temps, la
joindre au fond, l’examiner au stade du fond. Statuer sur l’exception au stade préliminaire et
joindre au fond cette même exception s’excluent.
706
Ibid.
707
En effet, cette affaire a été rayée du rôle par ordonnance du 13 septembre 1993 :
« Considérant que, par notification conjointe au Greffe le 9 septembre 1993, la République de
Nauru et le Commonwealth d’Australie ont informé la Cour qu’ils sont convenus, parce qu’ils
sont parvenus à un règlement amiable, de se désister de l’instance introduite par la requête
déposée le 19 mai 1989, Prend acte du désistement, par accord entre les Parties, de l’instance
introduite le 19 mai 1989 par la République de Nauru contre le Commonwealth d’Australie ;
Prescrit que l’affaire soit rayée du rôle », ordonnance, C.I.J., Recueil 1993, pp. 322-323 .
708
SCHENK VON STAUFFENBERG, op. cit. (note 550), p. 357 ; ROSENNE, The Law and
the Practice …, op. cit. (note 11), vol. I, 1965, p. 466 ; le même, The Law and the Practice …,

251
 252

quand elle est accompagnée du rejet ou de l’admission d’autres

exceptions. En effet, la Cour rend des ordonnances pour laisser subsister
l’exception préliminaire qui doit être examinée dans la phase de fond et
pour éviter de rendre un arrêt qui mettrait fin à cette exception
préliminaire même. En agissant ainsi, la Cour évite un conflit entre une
décision sur la jonction au fond et les articles 59 et 60 du Statut de la Cour
qui prévoient l’autorité de la chose jugée de sa décision.

Tertio, il est fort probable que le paragraphe 7 tire son origine de

l’affaire de la Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited,
exceptions préliminaires. La raison en est que seul l’adverbe ‘exclusivement’
se trouve dans ce paragraphe 7 et non dans cette affaire.

Or, dans cette affaire on n’a pas envisagé la disparition de la jonction

au fond mais on a dit seulement que la jonction au fond doit être
exceptionnelle :

« Pour parvenir à une décision, la Cour peut établir que l’exception n’a pas en fait un
caractère préliminaire et par conséquent que, sans préjuger le droit de l’Etat défendeur de
soulever la même question à un autre stade de la procédure, s’il doit y en avoir un,
l’exception ne saurait être traitée comme une exception préliminaire. … Dans d’autres cas
[que ceux où l’exception est préliminaire et peut être examinée immédiatement par la Cour
en la retenant ou la rejetant] … la Cour peut juger que l’exception est tellement liée au
fond ou à des points de fait ou de droit touchant au fond qu’on ne saurait l’examiner
séparément sans aborder le fond, ce que la Cour ne saurait faire tant que la procédure sur le
fond est suspendue aux termes de l’article 62, ou sans préjuger le fond avant que celui-ci
ait fait l’objet d’une discussion exhaustive. Dans de tels cas, la Cour joindra l’exception
préliminaire au fond. Elle ne le fera que pour des motifs sérieux, considérant que l’objet

op. cit. (note 11), 1985, p. 466 (“Where the Court’s decision is limited solely to the joinder, it is
customary for it to be embodied in an order : in all other cases in a judgment”). Cependant,
ROSENNE, The Law and the Practice of the International Court, vol. II, 1965, p. 630 ; le même,
The Law and the Practice …, op. cit. (note 11), 1985, p. 630 ; le même, The Law and the
Practice …, op. cit. (note 671), vol. III, 1997, pp. 1620-1621 n’établit pas cette distinction; il y
dit tout simplement que les ordonnances sont employées notamment pour procéder à la jonction
au fond (“Formal orders have also been used for the following steps : … joinder of objection to
merits ”).

252
 253

d’une exception préliminaire est d’éviter non seulement une décision mais aussi toute
discussion du fond ».709

Si cet énoncé n’a pour but que de confirmer le caractère exceptionnel

de la jonction au fond710 et qu’il a donné naissance au paragraphe 7, il va
sans dire que ce dernier est loin de supprimer la jonction au fond et qu’il
la soumet tout simplement à des conditions plus strictes qu’avant.

Quarto, le Symposium international tenu à Heidelberg du 10 au 12

juillet 1972 sur le règlement judiciaire des différends internationaux n’a
pas exclu la jonction au fond inhérente à la fonction judiciaire de la Cour
lorsqu’il a précisé que le paragraphe 7 de l’article 67 du Règlement de la
Cour de 1972 avait éliminé une autorisation expresse711 qui figurait dans
l’ancien Règlement et qui concernait la jonction au fond d’une exception
préliminaire authentique.712

709
Arrêt, C.I.J., Recueil 1964, pp. 43-44. Dans un sens complètement opposé, voir le juge
Morelli qui, dans son opinion dissidente dans la même affaire, affirme qu’une exception n’ayant
pas de caractère préliminaire ne doit pas être jointe au fond mais déclarée irrecevable en tant
qu’exception préliminaire, ibid., pp. 112-113 : « La question présentée par l’Espagne comme
troisième exception préliminaire est donc une question n’ayant pas du tout un caractère
préliminaire, parce que sa décision s’identifie à la décision même du fond de l’affaire. C’est
pourquoi ladite question ne pouvait être examinée par la Cour au stade actuel de la procédure,
stade qui était limité aux questions ayant réellement, et non pas en raison d’une qualification
donnée par la partie, le caractère de questions préliminaires. … L’exception … ne pouvait non
plus être jointe au fond aux termes de l’article 62, paragraphe 5, du Règlement. Elle devait, au
contraire, être déclarée irrecevable en tant qu’exception préliminaire ».
710
Sur le caractère exceptionnel de la jonction au fond, voir l’opinion dissidente du juge Levi
Carneiro dans l’affaire Ambatielos, exception préliminaire, arrêt, C.I.J., Recueil 1952, p. 48 ;
GUGGENHEIM, Paul, Traité de droit international public : avec mention de la pratique
internationale et suisse, vol. II, Genève, Georg, 1954, pp. 149-150 ; ROSENNE, The Law and
Practice …, op. cit. (note 11), vol. I, 1965, p. 464 ; le même, The Law and Practice …, op. cit.
(note 11), 1985, p. 464 ; le même, Procedure in International Court : A Commentary on the
1978 Rules of the International Court of Justice, La Haye, Martinus Nijhoff, 1983, p. 164 ;
SHIHATA, The Power …, op. cit. (note 11), p. 114 ; WITENBERG et DESRIOUS, op. cit.
(note 541), p. 406 (selon qui la jonction au fond doit se faire avec une grande modération). Voir
cependant, ABI-SAAB, Les exceptions préliminaires …, op. cit. (note 170), pp. 197-198, où il
soutient que la jonction au fond est devenue, à partir de cet énoncé reproduit dans le corps du
texte, une possibilité ouverte à la Cour sur un pied d’égalité avec le rejet ou l’admission de
l’exception et dont l’emploi dépend de l’appréciation par la Cour des considérations d’ordre
général.
711
C’est nous qui soulignons.
712
International Symposium on Judicial Settlement of International Disputes, op. cit. (note 671),
p. 275.

253
 254

Quinto, même si les paragraphes 7 et 9 avaient supprimé la jonction

au fond, la persistance de cette dernière trouverait deux fondements. Le
premier réside dans le paragraphe 8 des articles 67 et 79 des Règlements
de la Cour respectivement des 1972 et 1978. Ce paragraphe 8, toujours en
vigueur, prévoit une jonction au fond qui se fait avec l’accord des parties.
Il dispose comme suit :

« La Cour donne effet à tout accord intervenu entre les parties et tendant à ce qu’une
exception [exception à la compétence de la Cour ou à la recevabilité de la requête ou toute
autre exception sur laquelle le défendeur demande une décision avant que la procédure sur
le fond se poursuive] soulevée en vertu du paragraphe 1 du présent article soit tranchée
lors de l’examen au fond ». 713

Ce libellé admet la jonction au fond car une exception préliminaire ne

peut être tranchée lors de l’examen au fond que si elle a déjà été jointe au
fond.

La persistance de la jonction au fond par accord des parties se trouve

d’ailleurs confirmée par la jurisprudence de la Cour postérieure à l’entrée
en vigueur dudit paragraphe 8. En effet, dans l’affaire du Timor oriental
(Portugal c. Australie), l’Australie a soulevé des exceptions à la
compétence de la Cour et à la recevabilité de la requête portugaise. Elle a
aussi soutenu que ces exceptions étaient inextricablement liées au fond et
qu’elles devaient être tranchées dans le cadre de l’examen de l’affaire au
fond. En vertu de l’article 31 du Règlement de la Cour,714 le Président de
la Cour a réunit les agents des deux parties à l’instance. Ces agents se sont
convenus que lesdites exceptions devaient être examinées au fond :

713
Ce libellé a été repris textuellement par le paragraphe 10 de l’article 79 du Règlement de la
Cour (1978) tel que modifié le 5 décembre 2000.
714
Cet article 31 dispose comme suit : « Dans toute affaire soumise à la Cour, le Président [de la
Cour] se renseigne auprès des parties sur les questions de procédure. A cette fin, il convoque les
agents des parties le plus tôt possible après leur désignation, puis chaque fois qu’il y a lieu ».

254
 255

« Dans son contre-mémoire, l’Australie a soulevé des questions relatives à la compétence

de la Cour et à la recevabilité de la requête. Au cours d’une réunion que le Président de la
Cour a tenu le 1er juin 1992 avec les agents des Parties en vertu de l’article 31 du
Règlement de la Cour, ceux-ci sont convenus que ces questions étaient inextricablement
liées au fond et qu’elles devaient en conséquence être tranchées dans le cadre de l’examen
de l’affaire au fond. Par ordonnance en date du 19 juin 1992, la Cour, compte tenu de
l’accord des Parties à cet égard, a autorisé la présentation d’une réplique du Portugal et
d’une duplique de l’Australie … ». 715

Cet énoncé équivaut à la jonction au fond par accord des parties à

l’instance car ces exceptions d’incompétence et d’irrecevabilité soulevées
par l’Australie ont été examinées en tant que telles, sans changement
terminologique, dans la phase du fond.716

De même, dans l’affaire Elettronica Sicula S.p.A. (ELSI), l’Italie a,

dans son contre-mémoire, soulevé une exception d’irrecevabilité de la
requête américaine au motif que les deux sociétés américaines, Raytheon
et Machlett, au nom desquelles les Etats-Unis avaient introduit la
demande, n’avaient pas épuisé des recours internes qui leur étaient
ouverts en Italie. Par lettres adressées au Greffe le 16 novembre 1987, les

715
Arrêt, C.I.J., Recueil 1995, pp. 92-93.
716
Ibid., pp. 98-99, 100 et 101 : « L’Australie a soulevé des exceptions à la compétence de la
Cour et à la recevabilité de la requête. Elle a toutefois estimé que ces exceptions étaient
inextricablement liées au fond et qu’il devait en conséquence être statué sur celles-ci dans le
cadre de l’examen de l’affaire au fond. La Cour a entendu les Parties sur les exceptions et sur le
fond. Bien qu’ayant fait porter son argumentation et ses conclusions à titre principal sur lesdites
exceptions, l’Australie a également demandé que les griefs du Portugal au fond soient rejetés, en
soutenant, en particulier, que les actes qu’elle a commis ne méconnaissent en rien les droits du
Portugal. D’après l’une des exceptions présentées par l’Australie, il n’existerait pas
véritablement de différend entre elle-même et le Portugal ; et, d’après une autre exception, la
requête du Portugal obligerait la Cour à statuer sur les droits et les obligations d’un Etat qui
n’est pas partie à l’instance, à savoir l’Indonésie. Selon d’autres exceptions australiennes encore,
le Portugal n’aurait pas qualité pour agir en l’espèce … La Cour commencera par examiner
l’exception de l’Australie selon laquelle il n’existerait pas véritablement de différend entre
l’Australie et le Portugal. … A tort ou à raison, le Portugal a formulé des griefs en fait et en
droit à l’encontre de l’Australie et celle-ci les a rejetés. Du fait de ce rejet, il existe un différend
d’ordre juridique. … Il n’en existe pas moins un différend d’ordre juridique entre le Portugal et
l’Australie. Cette exception doit être dès lors rejetée. La Cour examinera maintenant l’exception
principale de l’Australie selon laquelle la requête du Portugal obligerait la Cour à se prononcer
sur les droits et obligations de l’Indonésie. … La Cour conclut qu’elle ne saurait, en l’espèce,
exercer la compétence qu’elle tient des déclarations faites par les Parties conformément au
paragraphe 2 de son Statut … Ayant rejeté la première des deux exceptions australiennes qu’elle
a examinées, mais retenu la seconde, la Cour constate qu’elle n’a pas à se pencher sur les autres

255
 256

Etats-Unis d’Amérique et l’Italie, se référant au paragraphe 8 de l’article

79 du Règlement de la Cour, se mirent d’accord pour que cette exception
italienne fût examinée lors de l’examen au fond :

« Vu le mémoire et le contre-mémoire dûment déposés par les Parties dans ces délais
[délais pour le dépôt d’un mémoire et de contre-mémoire], ainsi que l’accord entre elles,
exprimé dans des lettres adressées au Greffier le 16 novembre 1987 qui faisaient référence
à l’article 79, paragraphe 8, du Règlement de la Cour, accord aux termes duquel une
exception à la recevabilité de la requête, soulevée par l’Italie dans ledit contre-mémoire,
devrait être ‘tranchée lors de l’examen au fond’ ».717

Par ordonnance du 17 novembre 1987, la Chambre de la Cour

constituée pour connaître de cette affaire prit note de cet accord et
autorisa la présentation d’une réplique par les Etats-Unis et d’une
duplique par l’Italie.718 Au stade de fond, la Chambre examina cette
exception d’irrecevabilité soulevée par l’Italie en tant que telle.719

Le second fondement en faveur de la persistance de la jonction au

fond tient au caractère inhérent de la jonction au fond à la fonction
judiciaire de la Cour. Cette inhérence trouve justification dans l’article 48
du Statut de la Cour qui dispose notamment que « la Cour rend des ordonnances
pour la direction du procès, la détermination des formes et délais dans lesquels chaque partie
doit conclure … ». C’est cet article qui fonde la jonction au fond qui a eu lieu
dans les affaires de l’Administration du Prince von Pless et de l’Appel
contre une sentence du Tribunal arbitral mixte hungaro-tchécoslovaque

exceptions de l’Australie et qu’elle ne saurait se prononcer sur les demandes du Portugal au

fond … ».
717
Ordonnance, C.I.J., Recueil 1987, p. 185.
718
Arrêt, C.I.J., Recueil 1989, p. 18.
719
Ibid., pp. 42, §§ 49 et 50 ; 44, §55 et 47-48, § 63 : « Cette exception [exception à la
recevabilité de la requête américaine soulevée par l’Italie], à propos de laquelle les Parties sont
convenues qu’elle devait être tranchée lors de l’examen au fond de l’affaire, doit par conséquent
être examinée en premier lieu. … Cet élément de l’argumentation opposée par les Etats-Unis à
l’exception de l’Italie doit donc être rejeté. … La Chambre, estimant que la règle de
l’épuisement des recours internes s’applique en l’espèce, peut passer maintenant à la question de
savoir si Raytheon et Machlett ont épuisé ou non les recours internes. … en l’espèce, l’Italie n’a
pas réussi à convaincre la Chambre qu’il restait manifestement quelque recours que Raytheon et
Machlett auraient dû former et épuiser, indépendamment de l’ELSI et du syndic de faillite … ».

256
 257

(Université Peter Pázmány) avant l’insertion du paragraphe 5 de l’article

62 dans le Règlement de la Cour de 1936.

Pour pouvoir avoir lieu, la jonction au fond n’a pas besoin d’être
consacrée par un texte.720 A contrario, cela signifie qu’aucun texte autre
que l’article 48 susvisé, toujours en vigueur, ne peut prétendre la faire
disparaître.

Par implication, l’expression utilisée au paragraphe 7 des articles 67

et 79 des Règlements de la Cour respectivement des 1972 et 1978 et au
paragraphe 9 de l’article 79 du Règlement de la Cour (1978) tel que
modifié le 5 décembre 2000 est loin de la supprimer, et ce, d’autant plus
que cette inhérence judiciaire de la jonction au fond est prévue par un
article du Statut de la Cour qui ne peut pas être abrogé par une disposition
de son Règlement. En effet, le Statut de la Cour est un texte constitutif
auquel doit se conformer le Règlement de la Cour qui est un texte
d’application et qui lui est subordonné. En aucun cas, le second ne peut
déroger au premier.

Dès lors, notre point de vue - le maintien de la jonction au fond - nous

permet d’affirmer que le présent chapitre revêt un intérêt pratique certain
et que l’étude de la jonction au fond de l’exception du domaine réservé
s’impose.

720
Dans le même sens, voir AMMOUN, op. cit. (note 670), p. 37, qui soutient que la jonction au
fond est consacrée par la coutume internationale et par un principe de droit reconnu par les
nations civilisées conformément à l’article 38, lettre c, du Statut de la Cour.

257
 258

Section II. Les hypothèses dans lesquelles la jonction au fond de

l’exception du domaine réservé a eu lieu.

Dans la pratique de la Cour, la jonction au fond de l’exception du

domaine réservé a été motivée soit par le rapport étroit entre le fond du
différend et celle-ci (1), soit par l’accord des parties (2).721

1. La jonction au fond de l’exception du domaine réservé due au rapport

étroit entre le fond du différend et l’exception.

Cette jonction a eu lieu dans les affaires de l’Administration du

Prince von Pless, Losinger et du Droit de passage sur territoire indien,
exceptions préliminaires.722

Dans l’affaire de l’Administration du Prince von Pless, le

Gouvernement allemand a demandé à la Cour de dire que l’attitude du
Gouvernement et des autorités polonais à l’égard de l’administration du
prince von Pless - ressortissant polonais appartenant à la minorité
allemande en Haute-Silésie polonaise – dans l’affaire des impôts sur le
revenu pour les années fiscales 1925 à 1930 était en contradiction avec les
articles 67 et 68 de la Convention de Genève du 15 mai 1922 relative à la

721
Nous n’examinerons pas les affaires de l’Anglo-Iranian Oil Co., exception préliminaire, et de
l’Incident aérien du 27 juillet 1955 (Israël c. Bulgarie), où la jonction au fond a été sollicitée
mais où la Cour s’est déclarée incompétente. En effet, dans la première affaire, la Grande-
Bretagne avait demandé la jonction au fond de l’exception du domaine réservé soulevée par
l’Iran car cette exception était un point essentiel du fond qui ne pouvait pas être jugé au stade
préliminaire. Mais la Cour ne statua pas car elle se déclara incompétente par suite de l’examen
de l’exception ratione temporis (arrêt, C.I.J., Recueil 1952, p. 114). Dans la seconde affaire,
Israël a prié la Cour de rejeter ou de joindre au fond l’exception bulgare du domaine réservé
mais la Cour ne l’a pas examinée car elle s’est déclarée incompétente au stade préliminaire en
raison de l’absence de titre de compétence (arrêt, C.I.J., Recueil 1959, p. 146).
722
Le juge Erich, dans son opinion individuelle, ibid., pp. 141-142 et ARANGIO-RUIZ, « Le
domaine réservé. … », op. cit. (note 446), pp. 79-80, 234, 276, 399 et 400 considèrent que la
Cour a procédé à la jonction au fond dans l’affaire de la Compagnie d’électricité de Sofia et de
Bulgarie. Il n’est pas possible d’accepter ce point de vue. En effet, il est certain que la Cour a,
dans cette affaire, conclu que l’exception bulgare du domaine réservé était liée au fond du
différend (arrêt, C.P.J.I., série A/B, n° 77, pp. 77-78 et 82-83 (1939)). Mais elle l’a examinée au
stade préliminaire, l’a rejetée et a laissé les parties libres d’en reprendre le développement à titre
de moyen de défense au fond. Ce moyen de défense peut être une exception préliminaire ou une
défense au fond.

258
 259

Haute-Silésie polonaise.723 Le Gouvernement polonais souleva une

exception de domaine réservé en soutenant que les actes des autorités
fiscales polonaises concernaient uniquement un différend entre le Fisc
polonais et le contribuable prince von Pless.724

De là, la Cour déduisit que cette exception polonaise était liée aux
faits allégués par le Gouvernement allemand, qu’elle ne pouvait être
constatée que sur la base d’une connaissance complète de ces faits, telle
que seule la procédure sur le fond pouvait fournir et qu’elle ne pouvait
statuer sur ladite exception qu’après avoir entendu les arguments des
parties quant au fond.725 Par conséquent, elle décida de joindre au fond
cette exception polonaise du domaine réservé :

« LA COUR,
1) joint l’exception préliminaire proposée par le Gouvernement polonais au fond de
l’affaire relative à l’administration du prince von Pless, afin de statuer par un seul et même
arrêt sur l’exception et, si celle-ci n’est pas admise, sur le fond ».726

Cette jonction au fond se fonde sur le fait que la question de

compétence ne pouvait être résolue que sur la base d’une connaissance
complète de certains faits, que seule la procédure sur le fond pouvait
fournir.727

Dans l’affaire Losinger,728 comme nous l’avons déjà relevé, la

Yougoslavie souleva une exception du domaine réservé en contestant la

723
Ordonnance, C.P.J.I., série A/B, n° 52, p. 12 (1933).
724
Ibid., p. 14.
725
Ibid., pp. 14-15.
726
Ibid., p. 16.
727
Il convient de noter que ce motif ne figure pas dans le Règlement de la Cour mais celle-ci l’a
aussi appliquée dans l’affaire Pajzs, Csáky, Esterházy, ordonnance, C.P.J.I., série A/B, n° 66, p.
9 (1936) (dans cette affaire, ce motif était donné à titre principal) ; dans l’affaire du Chemin de
fer Panevezys-Saldutiskis, ordonnance, C.P.J.I. série A/B, n° 75, p. 56 (1938) et dans l’affaire de
la Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited, exceptions préliminaires, C.I.J.,
Recueil 1964, p. 46. C’est ce motif que privilégie SPERDUTI, « La recevabilité des exceptions
préliminaires de fond … », op. cit. (note 9), p. 483.
728
Ordonnance, C.P.J.I., série A/B, n° 67, p. 18 (1936).

259
 260

compétence de la Cour et en affirmant celle de ses tribunaux nationaux

pour décider du caractère rétroactif de sa Loi du 30 octobre 1934 portant
sur le contentieux d’Etat.

A cet égard, elle prétendait que le litige qui l’opposait à la maison

Losinger et Cie ne présentait pas le caractère d’un différend ayant pour
objet un point de droit international et que l’acte dont se plaignait la
Suisse ne constituait pas la violation d’un engagement international.

La Cour constata que cette exception présentait une étroite connexité

avec certaines questions soulevées par les conclusions suisses quant au
fond et qu’elle risquait de trancher le fond de l’affaire, d’empiéter sur lui
ou d’en préjuger la solution si elle statuait sur l’exception au stade
préliminaire.

Par ces motifs, la Cour la joignit au fond pour se prononcer par une
même et seule décision sur l’exception et, en cas de son rejet, sur le fond
du différend :

« Considérant, dès lors, qu’en statuant dès maintenant sur l’exception d’incompétence
[l’exception yougoslave du domaine réservé], la Cour risquerait, soit de trancher des
questions appartenant au fond de l’affaire, soit d’en préjuger la solution ;
Considérant qu’il n’appartient pas à la Cour d’empiéter d’une façon quelconque sur le fond
d’une affaire à elle soumise par requête en vertu de l’article 36, alinéa 2, du Statut [de la
Cour] … ;
Considérant que, dans ces conditions, il y a lieu de joindre au fond l’exception visant la
compétence, la Cour devant statuer à cet égard et, s’il y a lieu, sur le fond, par un seul et
même arrêt ».729

Dans l’affaire du Droit de passage sur territoire indien, l’Inde soutint

qu’une vue sommaire de l’affaire devait permettre à la Cour d’admettre

729
Ibid., p. 23. L’affaire a été réglée par un accord des parties et rayée du rôle, ordonnance,
C.P.J.I., série A/B, n° 69, p. 99 (1936).

260
 261

son exception du domaine réservé sans préjuger du fond. A cet égard, elle
se fondait sur les trois éléments suivants.

Le premier élément était que l’examen sommaire des faits allait

démontrer que le Portugal avait toujours reconnu le droit de passage sur le
territoire indien comme relevant exclusivement de la compétence du
souverain territorial (britannique, indien). En outre, selon l’Inde, le
Portugal n’invoquait aucun motif730 qui pût justifier la conclusion
provisoire que ces faits présentaient une réelle importance pour
déterminer la position juridique des parties en matière de transit des
personnes et des biens portugais entre Damao et les enclaves731 et qui pût
être considéré comme raisonnablement soutenable en droit
international.732

Le second élément était tiré des arguments de fait et de droit avancés

par le Portugal pour prétendre à un droit de passage. Ceux-ci, selon
l’Inde, ne permettaient pas raisonnablement de conclure que l’objet du
différend sortait du domaine réservé de l’Inde pour relever du droit
international.733

Le troisième élément était que le différend que le Portugal avait

soumis à la Cour n’était pas d’ordre juridique et susceptible d’être tranché
par la Cour selon l’alinéa 1er de l’article 38 de son Statut.734

Le Portugal, de son côté, demanda à la Cour de rejeter l’exception

indienne ou, subsidiairement, de la joindre au fond pour ne pas préjuger le

730
Les titres que le Portugal faisait valoir étaient le Traité luso-mahratte de 1779 et les différents
décrets mahrattes destinés à appliquer les dispositions de l’article 7 de ce Traité, la Convention
de 1785 conclue avec le souverain mahratte, la coutume locale, la coutume internationale
générale et les principes généraux de droit reconnus par les nations civilisées.
731
Arrêt, C.I.J., Recueil 1957, pp. 130-131.
732
Ibid., p. 150.
733
Ibid.
734
Ibid.

261
 262

fond au stade préliminaire. Selon lui, la Cour ne pouvait se déclarer

incompétente qu’en décidant que les titres qu’il alléguait étaient
manifestement dépourvus de valeur et les débats sur cette exception
démontraient la nécessité d’une discussion approfondie sur le fond.735

La Cour procéda à la jonction au fond. En effet, l’examen de cette

exception indienne du domaine réservé, celui de la portée juridique de la
pratique effective des autorités britanniques, indiennes et portugaises au
sujet de ce prétendu droit de passage, celui de l’effet juridique et des
circonstances entourant l’application de l’article 17 du Traité de 1779 et
des décrets mahrattes pris en application de ce texte et celui d’autres faits
analogues n’étaient pas possibles sans préjuger du fond :

« Eu égard à toutes ces questions et à d’autres analogues, il n’est pas possible de statuer sur
la cinquième exception préliminaire à ce stade sans préjuger le fond. En conséquence, la
Cour décide de la joindre au fond ». 736

Ce fut de nouveau le risque de trancher au stade préliminaire des

questions appartenant au fond ou d’en préjuger la solution qui justifiait la
jonction au fond.

Parmi les juges qui se sont exprimés à titre individuel, seul le juge
Badawi Pacha était favorable à la jonction de l’exception indienne du
domaine réservé au fond.737 En revanche, le juge Klaestad et le juge ad
hoc Chagla, dans leurs opinions dissidentes, s’opposèrent à cette jonction
au fond et suggérèrent plutôt l’application de la technique de la
conclusion provisoire.

735
Ibid., pp. 136-137.
736
Ibid., p. 150. Cet énoncé rend inacceptable le point de vue de BRIGGS, « Reservations … »,
op. cit. (note 11), p. 325, selon lequel la Cour a, dans cette affaire, appliqué la technique de la
conclusion provisoire au stade préliminaire.

262
 263

Pour justifier son point de vue que la Cour devait rejeter au stade
préliminaire l’exception indienne du domaine réservé, 738 le juge Klaestad
examina quatre points avant de conclure que le différend portait sur le
droit international.

D’abord, il se demanda si les titres que le Portugal faisait valoir

pouvaient justifier la conclusion provisoire qu’ils présentaient une
importance juridique pour le différend et concernaient des questions de
droit international.739 Il trouva que la divergence de vues des parties sur la
portée du Traité luso-mahratte de 1779 et des différents décrets mahrattes
avait une influence sur la question du droit de passage entre Damâo et les
enclaves, impliquait l’interprétation d’un traité, et concernait une question
de droit international.740

Ensuite, il déduisit de l’examen de la Convention de 1785 conclue

avec le souverain mahratte, qui présupposait l’accès du Portugal aux
enclaves, que le droit de passage du Portugal sur le territoire mahratte
dépendait de l’interprétation de cet instrument et concernait une question
de droit international.741

Par ailleurs, en abordant la question de la coutume locale, il estima

que le point de savoir si un usage relatif au passage entre Damâo et les
enclaves avait pu s’exercer selon l’article 38, alinéa 1er, lettre b, du Statut
de la Cour était une question de droit international.742

737
Ibid., p. 154 : « Je suis d’accord sur les décisions de la Cour en ce qui concerne les
exceptions … et 5 [l’exception indienne du domaine réservé], sans toutefois souscrire à certains
aspects de la motivation de ces décisions ».
738
Ibid., p. 164.
739
Ibid.
740
Ibid.
741
Ibid.
742
Ibid., p. 165.

263
 264

Enfin, de l’examen de la coutume internationale générale et des

principes généraux de droit reconnus par les nations civilisées
qu’invoquait le Portugal et sur lesquels l’Inde se fondait pour réfuter les
thèses portugaises, 743 il déduisit que le différend concernait des questions
de droit international.744

En revanche, le juge ad hoc Chagla soutint que la Cour devait retenir

cette exception au stade préliminaire parce que le droit de passage que
réclamait le Portugal n’était pas un droit au sujet duquel l’Inde était
soumise à une obligation internationale.745

A cet égard, il estima que le Portugal n’avait pas démontré que les
titres qu’il invoquait justifiaient la conclusion provisoire qu’ils revêtaient
une importance juridique pour la solution du différend en droit
international, que sa revendication contenait une cause d’action
soutenable selon le droit international et qu’une règle de droit
international avait pris la place de la règle générale suivant laquelle
l’objet du différend qui relevait de la compétence nationale de l’Inde
relevait de son pouvoir discrétionnaire.746

2. La jonction au fond de l’exception du domaine réservé effectuée avec

l’accord des parties.

Cela a eu lieu seulement dans l’affaire de Certains emprunts

norvégiens. En effet, dans ses Observations et Conclusions sur les
exceptions, la France avait demandé à la Cour de joindre au fond toutes
les exceptions préliminaires norvégiennes, dont celle du domaine réservé :

743
Ibid.
744
Ibid.
745
Ibid,, pp. 174-175, 176 et 178.
746
Ibid., p. 175.

264
 265

« Considérant que dans ses observations et conclusions déposées le 31 août 1956,747 le

Gouvernement de la République française conclut à ce qu’il plaise à la Cour de joindre les
exceptions [dont celle du domaine réservé] au fond ».748

La Norvège déclara ne pas s’y opposer :

« Considérant que l’agent du Gouvernement du Royaume de Norvège, par lettre du 21

septembre 1956 remise par lui au Greffier le 22 septembre 1956, a fait savoir que ce
Gouvernement, tout en maintenant intégralement les exceptions par lui soulevées, ne
croyait pas devoir s’opposer à la jonction de ces exceptions au fond, jonction demandée
par le Gouvernement de la République française ». 749

La Cour tint compte de l’accord ainsi intervenu entre les parties et

joignit au fond les exceptions, dont celle du domaine réservé :

«Considérant que rien ne s’oppose à ce qu’il soit tenu compte de l’accord ainsi intervenu
entre les Parties ;
LA COUR
Joint les exceptions soulevées par le Gouvernement du Royaume de Norvège au fond de
l’instance introduite par requête du Gouvernement de la République française, enregistrée
au Greffe le 6 juillet 1955, pour être statué par un seul et même arrêt sur lesdites
exceptions et, éventuellement, sur le fond ».750

747
C.I.J. Mémoires, Certains emprunts norvégiens. France c. Norvège, vol. I, 1955, p. 186 :
« Tels sont les motifs pour lesquels le Gouvernement de la République française prie la Cour de
ne pas accepter les ‘Exceptions préliminaires‘ soulevées par le Gouvernement du Royaume de
Norvège. Celles-ci sont d’une telle nature que leur examen est lié à celui du fond de l’affaire.
Pour ces motifs et sous réserve de tous moyens et preuves à présenter ultérieurement à la Cour,
Plaise à la Cour
Joindre au fond les ‘Exceptions préliminaires’ soulevées par le Gouvernement royal de
Norvège ».
748
Ordonnance, C.I.J., Recueil 1956, p. 74.
749
Ibid.
750
Ibid. Cependant, selon ROSENNE, Shabtai, « The Reconceptualization of Objections in the
International Court of Justice », Communicazioni e studi. Il processo internazionale. Studi in
onore di Gaetano Morelli, vol. 24, Milano, Giuffrè, 1975, p. 753, cette jonction au fond a été
faite en vertu non pas de l’accord des parties mais des alinéas 2 et 3 de l’article 37 du Règlement
de la Cour de 1946. Il est difficile d’accepter ce point de vue car les deux alinéas auxquels
Rosenne se réfère ont trait aux ordonnances concernant les modalités de présentation des pièces
de procédure écrite et non la jonction au fond. En effet, les libellés de ces deux alinéas sont les
suivants : « 2. A la lumière des renseignements obtenus par le Président, la Cour rend des
ordonnances nécessaires pour fixer notamment le nombre et l’ordre de la présentation des pièces
de la procédure écrite, ainsi que les délais pour leur présentation. 3. Pour l’élaboration des

265
 266

Cette jonction au fond effectuée par accord des parties a été entérinée
par les paragraphes 8 des articles 67 et 79 des Règlements respectifs de la
Cour de 1972 et de 1978 et 10 de l’article 79 du Règlement de la Cour
(1978) tel que modifié le 5 décembre 2000.751

Dans les deux Chapitres (III et IV) qui précèdent, nous avons vu que
la Cour a eu recours aux techniques de la conclusion provisoire et de la
jonction au fond pour traiter l’exception du domaine réservé qui met en
cause le fond du différend au stade préliminaire. Peut-on en déduire que
cette exception se sépare du fond, s’identifie à lui ou en fait partie? C’est
là une question qui concerne la nature juridique de l’exception du
domaine réservé. Son étude fera l’objet du Chapitre V.

ordonnances rendues en vertu du paragraphe précédent, il est tenu compte, autant que possible,
de tout accord qui serait intervenu entre les parties ».
751
Voir le libellé de ce paragraphe supra, p. 253.

266
 267

CHAPITRE V

LA NATURE JURIDIQUE DE L’EXCEPTION DU DOMAINE

RÉSERVÉ.

Dans la doctrine et la jurisprudence, l’exception du domaine réservé

est qualifiée tantôt d’exception préjudicielle, tantôt de défense au fond,
tantôt d’exception préliminaire de fond, tantôt enfin d’exception
préliminaire. Nous sommes là en présence de quatre solutions possibles
entre lesquelles il faut choisir.

Pour opérer et justifier ce choix, nous devons définir les concepts

généraux auxquels la doctrine et la jurisprudence rattachent l’exception
du domaine réservé et vérifier si cette dernière remplit les critères que les
définitions ainsi trouvées mettent en relief.

Section Ière. L’exception du domaine réservé : Exception, moyen ou

question préjudiciels?

Dans la littérature, nous rencontrons les expressions ‘exception

préjudicielle’,752 ‘question préjudicielle’753 et ‘moyen préjudiciel’.754 Mais

752
Affaire Médina (Etats-Unis c. Mexique) tranchée en 1862 par la Commission mixte de
Washington, où le moyen tiré de la nationalité des réclamants est qualifié d’exception
préjudicielle, Recueil des arbitrages internationaux, t. II, p. 171 ; BRIDGE, Frank H.S., The
Council of Europe. French-English. Legal Dictionary, Strasbourg, Council of Europe Press,
1994, p. 120 ; Dictionnaire économique et juridique : Français-Anglais, 4ème éd., Paris, L.G.D.J.,
1995, p. 105 ; BALEYTE, Jean, Dictionnaire juridique (Nouveau dictionnaire Th.A. Quemner),
Français-Anglais, Paris, Editions de Navarre, 1989, p. 112 ; CAPITANT, Henri, Vocabulaire
juridique, Paris, P.U.F, 1930, pp. 239-240 ; MOORS, Joseph, Dictionnaire juridique Français-
Néerlandais, 4ème éd., Brugge, Bruxelles : La Charte, 1991, p. 297 ; Lexique …, op. cit. (note
544), p. 251.
753
BRIDGE, op. cit. (note 752), p. 256 ; Lexique …, op. cit. (note 544), p. 450 ; MAGYARY,
op. cit. (note 106), pp. 328-340 ; MORELLI, « Questioni preliminari …», op. cit. (note 530),
1971, p. 6 ; ROLAND, Henri et BOYER, Laurent, Locutions latines du droit français, 3ème éd.,
Paris, Litec, 1993, p. 119 ; WITENBERG, « La recevabilité … », op. cit. (note 530), pp. 100,
101 et 103.

267
 268

que signifient-elles au juste? La doctrine du droit interne et la littérature

de droit international ont esquissé des définitions. Le Règlement et la
jurisprudence de la Cour sont restés muets sur la question.

La doctrine du droit interne ne définit pas le ‘moyen préjudiciel’. Elle

ne contient que les définitions d’exception préjudicielle et de question
préjudicielle. L’exception préjudicielle y est définie tantôt comme
‘interlocutory plea’, tantôt comme un moyen de procédure qui demande
au juge de surseoir à statuer jusqu’à ce que la question ait été tranchée par
une juridiction compétente.755 Deux aspects peuvent alors se dégager de
cette définition. Le premier suppose le caractère provisoire, intérimaire,
temporaire et non définitif756 de l’exception. Le second aspect implique
l’existence de deux juridictions, celle devant statuer sur la question
principale et celle devant statuer sur l’exception préjudicielle.

Une ‘question préjudicielle’ est celle qui est tranchée par un juge
autre que celui habilité à connaître de la demande principale.757 De même
que le second aspect de la définition de l’exception préjudicielle, cette
définition de la question préjudicielle implique l’existence de deux
juridictions, celle devant statuer sur la question préjudicielle et celle
devant trancher la demande principale.

754
Le moyen tiré du défaut de nationalité est qualifié de ‘préjudiciel’ par Lieber dans l’affaire
Jarr, voir MOORE, op. cit. (note 57), p. 2712 ; WITENBERG, « La recevabilité … », op. cit.
(note 530), pp. 100, 101 et 103.
755
BRIDGE, op. cit. (note 752), p. 120 ; CAPITANT, op. cit. (note 752), pp. 239-240 ; Lexique
…, op. cit. (note 544), p. 251.
756
Black’s Law …, op. cit. (note 115), 6ème éd., 1990, p. 815 : “Interlocutory. Provisional ;
interim ; temporary ; not final”.
757
ROLAND et BOYER, op. cit. (note 753), p. 119. Voir BRIDGE, op. cit. (note 752), p. 256,
pour qui toutefois une question préjudicielle est une “preliminary question (issue); preliminary
point of law (pending the decision of which by another court the proceedings are stayed); case
stayed”. Cet auteur définit aussi une question préjudicielle au jugement comme étant une
“preliminary question (point, issue) to be decided before judgment can be given”, ibid. ;
Lexique …, op. cit. (note 544), p. 450 identifie une question préjudicielle à une exception
préjudicielle et leur donne la même définition.

268
 269

Dans la littérature du droit international, l’exception préjudicielle

n’est pas définie. Nous n’y trouvons que les définitions de la question
préjudicielle et du moyen préjudiciel.

En effet, Witenberg considère les deux notions [une question

préjudicielle et un moyen préjudiciel] comme synonymes et comme
n’ayant pas d’incidence sur le fond du différend758, c’est-à-dire d’effet sur
le fond du différend.

Magyary, Morelli, Paul Reuter, la Convention de commerce du 20

octobre 1906 conclue entre la France et la Suisse et le Tribunal arbitral
mixte hungaro-serbe-croate-slovène dans son jugement rendu le 12 juillet
1926 dans l’affaire de la Compagnie pour la construction du chemin de
fer d’Ogulin à la frontière, S.A., c. Etat serbe-croate-slovène ne
définissent ne disent rien à propos du moyen préjudiciel. Ils ne définissent
qu’une question préjudicielle. Mais les définitions qu’ils en donnent
diffèrent.

Ainsi, pour Magyary, une question préjudicielle est un procès qui

influe sur la décision d’un autre procès, un jugement à rendre dans un
certain procès dont dépend le jugement à rendre dans un autre procès.759
Dans cette hypothèse, il y aurait sursis à la marche du procès (causa
minor) jusqu’au moment où le jugement sera rendu dans le premier
procès (causa maior).760

Magyary illustre sa définition par le recours à l’affaire de Certains

intérêts allemands en Haute-Silésie polonaise, compétence. Dans cette
affaire, il y avait deux catégories de procès : le procès devant la Cour qui

758
WITENBERG, « La recevabilité … », op. cit. (note 530), pp. 100, 101 et 103.
759
MAGYARY, op. cit. (note 106), pp. 238-239. Magyary emprunte cette idée de l’institution
romaine de ‘praejudicium’.
760
Ibid., p. 239.

269
 270

la priat de dire que l’attitude de la Pologne n’était pas conforme aux

dispositions 6 à 22 de la Convention de Genève du 15 mai 1922 et deux
autres procès intentés devant le Tribunal arbitral mixte germano-polonais
de Paris et devant le Tribunal d’arrondissement de Kattowice, ayant pour
but de faire reconnaître des droits de certains ressortissants allemands,
notamment la restitution et la réparation du préjudice causé par le
Gouvernement polonais suite à l’occupation de l’usine de Chorzów.

De cette affaire, Magyary qualifie le procès intenté devant la Cour de

causae maior et les deux autres procès de causae minores.761 Il en conclut
également que le procès devant la Cour servait de question préjudicielle
aux deux autres procès qui auraient dû suspendre leurs cours jusqu’à ce
que la Cour rendît son arrêt.762 Car, dit-il, la décision sur la responsabilité
du Gouvernement polonais à l’égard des ressortissants allemands était
subordonnée à celle de la conformité (en l’espèce) des actes du
Gouverment polonais aux articles 6 à 22 de la Convention de Genève
précitée.763

Morelli donne deux définitions de la question préjudicielle. Ces

définitions sont différentes. La première est celle où une question
préjudicielle désigne un moyen par lequel le juge arrive à une décision
non dotée de l’autorité de la chose jugée.764 La seconde est celle où une
question préjudicielle concerne l’existence ou l’inexistence d’une
situation juridique constituant l’antécédent logique d’une des solutions
possibles d’une question principale.765 Ainsi, selon Morelli, la validité

761
Ibid.
762
Ibid.
763
Ibid., pp. 239-240.
764
MORELLI, « La théorie générale … », op. cit. (note 585), p. 319.
765
MORELLI, « Questioni preliminari … », op. cit. (note 530), p. 6 ; le même, « Eccezioni
preliminari di merito? », Rivista di diritto internazionale, vol. 58, 1975, p. 5. Cette seconde
définition de Morelli se rapproche de celle que le juge Sir Gerald Fitzmaurice donne à une
exception pré-préliminaire (=exception qui empêcherait la Cour d’exercer la compétence
incidente d’indiquer des mesures conservatoires, d’accepter des demandes reconventionnelles
ou des interventions des tiers) dans son opinion individuelle dans l’affaire du Cameroun
septentrional, exceptions préliminaires, arrêt, C.I.J., Recueil 1963, p. 103.

270
 271

d’un traité et la qualité pour agir, bien qu’elles soient rattachées au fond,
sont des questions préjudicielles par rapport au droit à la réparation
découlant de la violation d’un traité.766 De là, Morelli précise qu’une
question de substance peut même être préjudicielle par rapport à une
question préliminaire si la solution de cette dernière dépend de la décision
rendue pour la première.767

Morelli illustre sa seconde définition par des exemples suivants. Le

premier est que si la compétence d’une juridiction est limitée aux
différends relatifs à l’interprétation ou à l’application d’un traité, la
question du champ d’application d’un traité est préjudicielle par rapport à
celle de la compétence car la solution à la première question influe sur la
solution à donner à la seconde.768 Le second exemple est qu’une question
de substance du domaine réservé est préjudicielle par rapport à celle de
compétence en cas d’existence de réserve du domaine réservé dans un
titre de compétence de la Cour.769

Pour sa part, Paul Reuter définit une question préjudicielle comme

celle que le juge international peut renvoyer au juge national en vue du
concours de ce dernier.770

D’après l’article 24 de la Convention de commerce susvisée, une

question préjudicielle consiste à savoir si un différend se rapporte à
l’interprétation d’une convention.771 Autrement dit, cet article assimile
une question préjudicielle à celle du champ d’application d’une
convention.

766
Ibid., pp. 9-10.
767
Ibid., pp. 11-12.
768
Ibid., p. 12.
769
Ibid.
770
REUTER, op. cit. (note 64), p. 245.
771
Recueil des sentences arbitrales des Nations Unies, vol. 11.

271
 272

Le Tribunal arbitral mixte hungaro-serbe-croate-slovène, quant à lui,

définit une question préjudicielle comme celle qui est préalable et qui doit
être examinée par le même juge que celui qui statue sur le litige principal.
Cette définition découle du passage suivant :

« Attendu que les questions préjudicielles auxquelles donne lieu l’instruction d’un procès
doivent être examinées par le juge compétent pour statuer sur le litige principal, à moins
que la loi ne dispose dans un sens contraire ». 772

Ici, nous avons traduit ‘préjudiciel’ par ‘préalable’ car cet énoncé a
été émis en réponse à une question de la Yougoslavie qui niait le droit du
Tribunal de s’occuper d’une question préalable de propriété. Si alors pour
ce Tribunal ‘question préjudicielle’ signifie question préalable, c’est dire
que cette définition [du Tribunal] se rapproche de la seconde définition de
Morelli qui entend aussi par ’préjudiciel’ le ‘préalable’ même s’il ne
l’exprime pas comme tel.773

Telles sont les définitions qu’il faut appliquer à deux qualifications : à

celle du Pacte de Bogotà du 30 avril 1948 sur le règlement judiciaire des
différends et à celle de Morelli.

En effet, le Pacte considère comme ‘préjudicielle’774 une situation où

les parties sont en désaccord sur le point de savoir si un différend relève
du domaine réservé.

Morelli qualifie une question de domaine réservé de préjudicielle par

rapport à la question principale au motif que la solution de la première

772
Recueil des décisions des Tribunaux arbitraux mixtes, vol. 6, p. 507.
773
Cependant, Morelli (« Questioni preliminari … », op. cit. (note 530), pp. 6-7 et « Eccezioni
preliminari … », op. cit. (note 765), p. 5) soutient que la solution préalable d’une question
préjudicielle n’est pas absolument nécessaire pour qu’il y ait examen de la question principale et
qu’elle ne le serait qu’en cas d’impossibilité de résoudre la question principale et que si le juge,
en tenant compte des circonstances de l’espèce, devait conclure que la solution négative de la
question préjudicielle lui permettrait de régler immédiatement la question principale.
774
Ailleurs, ce Pacte qualifie cependant l’exception tiré du domaine réservé d’exception
d’incompétence. Voir supra, note 873.

272
 273

influe sur la décision de la seconde.775 En outre, il précise qu’en cas

d’existence d’une réserve du domaine réservé, une question de substance
de domaine réservé est préjudicielle par rapport à une question
préliminaire de compétence car la solution de la seconde dépend de la
décision rendue ou à rendre dans la première.

Le premier aspect de la définition de l’exception préjudicielle que

développe la doctrine du droit interne et qui identifie cette exception à un
moyen de défense provisoire, intérimaire, temporaire et non définitif, est
inapplicable à l’exception du domaine réservé. En effet, cette dernière
exception n’est jamais soulevée à titre provisoire, à titre d’essai. Comme
tout moyen de défense, elle est invoquée de manière engagée et définitive.

Le second aspect de la définition de l’exception préjudicielle et la

définition de l’exception préjudicielle que donne la même doctrine de
droit interne, définitions qui impliquent l’existence de deux juridictions,
celle devant statuer sur la question préjudicielle et celle devant trancher la
demande principale, ne conviennent pas non plus à l’exception du
domaine réservé. Car il n’existe qu’une seule juridiction pour statuer sur
l’exception du domaine réservé et sur la question principale. Cette
juridiction, sans concurrente,776 est la Cour. Même si hypothétiquement il

775
MORELLI, « Questioni preliminari … », op. cit. (note 530), pp. 6-7 ; le même, “Eccezioni
preliminari … op. cit. (note 765), pp. 9 et 10.
776
L’idée d’inexistence de concurrente de la Cour se réflète dans l’absence de litispendance en
droit international. Cette absence s’explique par le fait qu’en droit international, il n’y a pas de
système homogène et intégré de tribunaux internationaux pouvant avoir une compétence
concurrente rationae materiae. Par conséquent, l’une des identités essentielles de la
litispendance, à savoir celle du juge est faussée. Voir MAGYARY, op. cit. (note 106), pp. 2316-
238. L’inexistence de litispendance en droit international a aussi été consacrée par la Cour dans
l’affaire de Certains intérêts allemands en Haute-Silésie polonaise, compétence, arrêt n° 6,
C.P.J.I., série A n° 6, p. 20 (1925). Voir également une position nuancée chez Le Dr. Kaufmann
(Discours prononcé dans la même affaire, C.P.J.I., série C, n° 9-I, pp. 82-83) qui évite de
discuter le problème de l’admissibilité de l’exception de litispendance (exceptio litis pendentis)
en droit international mais qui conclut à l’inexistence de cette exception dans la même affaire.
Cependant, l’inexistence de litispendance en droit international n’est pas acceptée par
WITENBERG, « La recevabilité … », op. cit. (note 530), pp. 88-90 ; SCERNI, Mario, « La
procédure de la Cour permanente de justice internationale », R.C.A.D.I., t. 65, 1938-III; p. 615 ;
HUDSON, Traité de la Cour …, op. cit. (note 403), p. 566 ; TÉNÉKIDÈS, G., « L’exception de
litispendance devant les organismes internationaux », R.G.D.I.P., t. 36, 1939, pp. 502-527 ;

273
 274

existait plusieurs juridictions, l’adage selon lequel « le juge de l’action est le juge
de l’exception (Reus in excipiendo fit actor)» obligerait la Cour à statuer sur
l’exception du domaine réservé et sur la question principale. En effet, cet
adage repose sur l’idée que toute exception est, par nature, un moyen de
défense dont connaît le juge saisi de la demande principale.

La définition de Witenberg est également inapplicable à l’exception

du domaine réservé car cette dernière a un effet sur le fond ; elle est
étroitement liée au fond et tend même à se confondre avec lui.

La première définition de Morelli, qui suppose une décision non

dotée de l’autorité de la chose jugée, ne peut pas davantage s’appliquer à
l’exception du domaine réservé. En effet, la maxime latine ‘res judicata pro

veritate accipitur (habetur)’ s’applique à la décision rendue sur l’exception du

domaine réservé. Il est à rappeler que cette décision peut être rendue au
stade préliminaire en application de la technique de la conclusion
provisoire 777 ou donnée après la jonction au fond.778

La seconde définition de Morelli et la définition donnée par le

Tribunal arbitral mixte hungaro-serbe-croate-slovène, qui considèrent
qu’une question préjudicielle est préalable à celle de fond, ne s’appliquent

BASTID, Suzanne, La fonction juridictionnelle dans les relations internationales, Paris, Les
Cours de Droit, 1956-1957, p. 420 ; BOS, op. cit. (note 142), pp. 246-254 ; Dictionnaire de droit
international public sous la direction de Jean Salmon, Bruxelles, Bruylant, 2001, p. 670 ; exposé
du Gouverment turc dans l’affaire de l’Interprétation de l’accord gréco-turc du 1er décembre
1926 (protocole final, article IV), série C, n° 15 (I). Conseil SdN, 1928, p. 188. Pour une
analyse des situations tirées de la jurisprudence de la Cour et qualifées de litispendance mais
qui, juridiquement, n’en constituent pas une, voir SHIHATA, The Power …, op. cit. (note 11),
pp. 258-260. Pour une pseudo-litispendance entre la Cour et les organes politiques de la S.D.N.
et des Nations Unies, voir ROSENNE, The Law and Practice …, op. cit. (note 11), vol. I, 1965,
pp. 83-87 ; le même, The Law and Practice …, op. cit. (note 11), 1985, pp. 83-87 ; le même,
The Law and Practice …, op. cit. (note 249), vol. I, 1997, pp. 149-155 ; SHIHATA, The Power
…, op. cit. (note 11), pp. 260-261 ; DE VISSCHER, Aspects récents …, op. cit. (note 530), p.
176 ; exposé du juge Rezek à la Journée d’études du 18 mai 2000 consacrée aux « Procédures
incidentes devant la Cour internationale de Justice : Exercice ou abus de droits? », Paris, A.
Pedone, Université de Rennes 1, p. 119.
777
Voir les développements que nous avons faits ci-dessus au Chapitre III, Section V, 2 et la
conclusion à laquelle nous avons abouti, supra, pp. 211-217.
778
Voir supra Chapitre III, Section V, 1, pp. 196-211.

274
 275

pas non plus à l’exception du domaine réservé. La raison en est que cette
dernière n’est pas un préalable à une décision de fond.

Les définitions fort éloignées que donnent Paul Reuter et l’article 24

de la Convention de commerce conclue entre la France et la Suisse ne
sont pas non plus applicables à l’exception du domaine réservé.

Par conséquent, la qualification faite par le Pacte de Bogotà ne

correspondant à aucune des définitions ci-dessus mises en évidence,
l’exception du domaine réservé ne peut être ni exception, ni moyen, ni
question préjudiciels.

La qualification donnée par Morelli correspond seulement à la

seconde définition qu’il a lui-même donnée à une question préjudicielle
[c’est-à-dire une question dont la solution influe sur la décision à rendre
pour une autre]. Cependant, même là, il y a lieu de se demander pourquoi
une question substantielle de domaine réservé serait préjudicielle par
rapport à une question principale seulement en cas d’existence de réserve
de domaine réservé.

Section II. L’exception du domaine réservé : Défense au fond?

Une défense au fond est un moyen de défense par lequel un Etat

défendeur s’attaque au fondement du droit allégué par l’Etat demandeur
en en contestant l’existence, moyen qui, une fois admis, aboutit à l’échec
définitif de la demande.779 En d’autres termes, c’est un moyen de défense
susceptible de préjuger le bien-fondé ou non de la demande.780

779
ROLAND et BOYER, op. cit. (note 753), p. 118 ; DE VISSCHER, Aspects récents …, op.
cit. (note 530), p. 95.
780
Opinion individuelle des juges de Visscher et Rostworowski dans l’affaire du Chemin de fer
Panevezys-Saldutiskis, C.P.J.I., série A/B, n° 76, pp. 24-25 (1939).

275
 276

Cela implique qu’une défense au fond présente un point commun

avec l’exception du domaine réservé : les deux moyens de défense ont
pour but d’éteindre la demande et une décision sur l’un d’eux équivaut à
une décision sur le fond.

Une certaine jurisprudence et une partie de la doctrine se sont servies

de ce fond commun pour soutenir que l’exception du domaine réservé est
une défense au fond.

Cette jurisprudence se compose des affaires de la Compagnie

d’électricité de Sofia et de Bulgarie et Losinger.

Dans le premier cas, la Cour estima qu’une exception bulgare du

domaine réservé n’était pas une exception préliminaire au sens de l’article
62 de son Règlement, mais une défense dont les Parties restaient libres de
reprendre le développement au stade du fond :

«Le Gouvernement belge … a soulevé ainsi un point de caractère international impliqué

dans ce différend. Or, ce dernier point a été contesté dès le début, et, entre autres, à
l’occasion de la discussion de la question de savoir si les griefs belges tombent ou non
dans telle ou telle catégorie de différends prévus à l’article 36 du Statut (mentionné
également dans l’article 4 du Traité de 1931). L’argument ratione materiae ainsi
développé et produit à l’appui de l’exception préliminaire d’incompétence forme une
partie du fond du différend. La Cour ne peut, par conséquent, reconnaître à ce moyen le
caractère d’une exception préliminaire au sens de l’article 62 de son Règlement. Dans ces
conditions, la Cour ne peut admettre la thèse selon laquelle elle serait incompétente dans le
cadre des déclarations d’adhésion à la disposition facultative … pour autant que la thèse
invoque l’argument ratione materiae, la Cour ne lui reconnaît pas le caractère préliminaire
et, par conséquent, ne l’admet pas non plus, les Parties restant libres d’en reprendre le
développement à titre de moyen de défense sur le fond ».781

Dans leurs opinions dissidentes, les juges Anzilotti, van Eysinga et

Erich furent du même avis que la Cour.

781
Arrêt, série A/B, n° 77, pp. 78 et 82-83 (1939).

276
 277

En effet, le juge Anzilotti dit :

«… le droit que le Gouvernement belge conteste au Gouvernement bulgare est en réalité le

droit, pour les tribunaux bulgares, de statuer sur les différends entre une société belge
concessionnaire de services publics en Bulgarie et une municipalité bulgare ; or ce droit,
inhérent à la souveraineté de l’Etat, rentre dans la compétence exclusive de la Bulgarie, et
le Gouvernement belge ne peut pas invoquer le Traité de 1931 pour s’adresser à la Cour. Si
telle est vraiment l’exception du Gouvernement bulgare, il me semble certain que ce n’est
pas une exception préliminaire contre la compétence de la Cour, mais un moyen de
défense au fond. … L’exception ne peut donc être retenue, car elle n’est pas de la nature
d’une exception préliminaire. Il est à peine besoin d’ajouter que le Gouvernement bulgare
reste entièrement libre de faire valoir son grief lors de la procédure sur le fond ».782

Le juge van Eysinga, quant à lui, soutint ceci :

« J’aborde maintenant l’exception préliminaire d’incompétence fondamentale soulevée par

la Bulgarie : les manifestations des pouvoirs administratif, judiciaire et législatif
incriminés appartiendraient toutes à la compétence exclusive de la Bulgarie. … Il s’ensuit
que l’examen de l’exception préliminaire d’incompétence fondamentale de la Bulgarie
exigerait un examen du fond de l’affaire et que, partant, cette exception n’a pas le caractère
d’une exception préliminaire et doit être rejetée, ce qui permettrait à la Bulgarie d’y
revenir comme moyen de défense ». 783

Pour le juge Erich :

« L’argument ratione materiae, c’est-à-dire l’exception générale et quelque peu diffuse par
laquelle le Gouvernement bulgare tend à exclure la compétence de la Cour, a été à juste
titre rejetée en tant qu’exception préliminaire et réservée pour l’examen du fond ». 784

Dans l’affaire Losinger, la Cour affirma :

782
Ibid., pp. 94-95.
783
Ibid., p. 117. BOS, op. cit. (note 142), p. 116 réitère sa remarque en affirmant ici aussi que le
juge van Eysinga a qualifié l’exception bulgare d’incompétence parce que, selon lui (Bos), dire
que les manifestations des pouvoirs administratif, judiciaire et législatif incriminées
appartenaient à la compétence exclusive de la Bulgarie revenait à invoquer une exception
d’incompétence.
784
Ibid., pp. 140 et 141.

277
 278

« Considérant … que le véritable objet de [l’exception du domaine réservé soulevée par le

Gouvernement yougoslave] est d’empêcher la Cour de statuer sur les conclusions du
Mémoire du Gouvernement suisse quant au fond ; que, par conséquent, la compétence de
la Cour et la recevabilité de la requête dépendent du sens et de la portée de ces conclusions
[conclusions de l’acte introduisant l’exception, par lesquelles la Cour est priée de se
déclarer incompétente ‘de juger le litige soumis par le Conseil fédéral suisse’] ;
Considérant que celles-ci, tout en ayant par ailleurs pu donner lieu à des interprétations
divergentes, soulèvent certaines questions qui présentent une connexité étroite avec celles
que pose l’exception d’incompétence opposée par le Gouvernement yougoslave ;
Considérant qu’à ce point de vue, celle-ci peut paraître comme un moyen de défense au
fond ou tout au moins comme basée sur des arguments de nature à pouvoir être invoqués à
ce titre ».785

Le moyen de défense visé dans ces deux énoncés de la Cour et dans

ces opinions dissidentes, toutes jointes au premier arrêt, est une défense
au fond car il a été exclu en tant qu’exception préliminaire. 786 En effet,
dans le droit judiciaire de la Cour, il n’y a que deux moyens de défense :
l’exception préliminaire et la défense au fond. Quand l’une est exclue,
l’autre prend sa place. Autrement dit, un moyen de défense qui n’est pas
une exception préliminaire est une défense au fond.

La doctrine est, quant à elle, divisée en trois catégories. Deux auteurs

se bornent à dire qu’un moyen de défense pour l’examen duquel il faut
aborder des questions de fond n’est pas une exception mais une défense
au fond.787 Un auteur affirme que ce même moyen est une défense au

785
Ordonnance, C.P.J.I., série A/B, n° 67, p. 23 (1936).
786
Cependant, BOS, op. cit. (note 142), p. 116 se fonde sur un énoncé incomplet de la Cour
pour dire que la Cour a qualifié ce moyen bulgare de domaine réservé d’exception préliminaire
d’incompétence. Cet énoncé (auquel Bos se réfère) est le suivant : « L’argument ratione
materiae ainsi développé et produit à l’appui de l’exception préliminaire d’incompétence forme
une partie du fond même du différend. La Cour ne peut, par conséquent, reconnaître à ce moyen
le caractère d’une exception préliminaire au sens de l’article 62 de son Règlement », arrêt, série
A/B, n° 77, p. 78 (1939).
787
BRUNS, « La Cour permanente de Justice internationale … », op. cit. (note 169), pp. 663-
664 ; ROSENNE, The Law and Practice …, op. cit. (note 11), vol. I, 1965, p. 459 ; le même,
The Law and Practice …, op. cit. (note 11), 1985, p. 459 ; le même, The Law and the Practice
…, op. cit. (note 11), vol. II, 1997, p. 915.

278
 279

fond si le titre de compétence de la Cour contient une réserve du domaine

réservé. 788

D’autres auteurs sont plus nuancés car ils estiment qu’un moyen tiré
du domaine réservé est une défense au fond uniquement en cas d’absence
de réserve expresse du domaine réservé figurant dans un titre de
compétence de la Cour.789

Il est difficile d’accepter cette manière de voir, qui qualifie

l’exception du domaine réservé de défense au fond, notamment pour deux
catégories de motifs.

La première catégorie de motifs comprend des arguments d’ordre

général. Primo, la nature juridique d’un moyen de défense ne peut pas
dépendre des difficultés pratiques qu’il peut y avoir à statuer sur ce
moyen sans examen préalable du fond du différend.790 Autrement dit, un
moyen de défense ne change pas de nature juridique parce qu’une
décision sur lui exige un examen de l’intégralité ou de la quasi-intégralité
du fond.791 Un moyen de défense soulevé in limine litis ne devient pas une

788
WALDOCK, « The Plea …”, op. cit. (note 11), pp. 99, 114-115, 124 et 140. Cet auteur
ajoute que le même moyen est une exception d’irrecevabilité.
789
ABI-SAAB, Les exceptions préliminaires …, op. cit. (note 170), p. 190 ; BOS, op. cit. (note
142), p. 113 ; FITZMAURICE, The Law and Procedure …, op. cit. (note 11), p. 665 ;
LAUTERPACHT, The Function of Law ... , op. cit. (note 97), pp. 357-361 et son opinion
dissidente dans l’affaire de l’Interhandel, exceptions préliminaires, arrêt, C.I.J., Recueil 1959, p.
(cependant, ce juge avait qualifié le moyen d’exception préliminaire, ibid., pp. 121et 122) ;
MORRISON, op. cit. (note 11), pp. 51-52 ; PERRIN, « L’affaire de l’Interhandel. Phase des
exceptions …”, op. cit. (note 11), p. 164 ; ROSENNE, The Law and Practice ... , op. cit. (note
11), vol. I, 1965, p. 394 ; le même, The Law and Practice ... , op. cit. (note 11), 1985, p. 394 ; le
même, The Law and the Practice …, op. cit. (note 11), vol. II, 1997, p. 776 ; VERZIJL, “Cour
internationale de Justice. ...”, op. cit. (note 11), p. 402 ; le même, International Law in Historical
Perspective …, op. cit. (note 169), p. 248 soutiennent que ce moyen tiré du domaine réservé est
traité en tant qu’exception préliminaire pour donner effet à la volonté expresse des parties telle
qu’elle se dégage du titre de compétence de la Cour. En contrastant avec d’autres auteurs,
MORELLI, “Eccezioni preliminari … ”, op. cit. (note 765), p. 9 dit qu’un moyen tiré du
domaine réservé est une question de fond, dont la solution a une influence sur le contenu de la
décision du différend, en cas d’absence de réserve y afférente dans un titre de compétence de la
Cour.
790
BOS, op. cit. (note 142), p. 301.
791
BOS, op. cit. (note 142), p. 301 ; opinion individuelle commune des juges De Visscher et
Rostworowski dans l’affaire du Chemin de fer Panevezys-Saldutiskis, C.P.J.I., série A/B, n° 76,

279
 280

défense au fond parce que la Cour doit, pour statuer, se référer à des
éléments de fond ; il doit être joint au stade du fond, où il est examiné en
tant que tel, sans changement terminologique.792 En effet, il est vrai
qu’une exception préliminaire jointe au fond ne produira pas l’effet
procédural de suspendre la procédure sur le fond jusqu’à ce qu’elle
[l’exception préliminaire] soit tranchée par la Cour. Car elle sera traitée
dans la phase de la procédure consacrée à l’examen du fond et plaidée par
les parties avec le fond. Cependant, par son objet, elle ne sera pas moins
une exception préliminaire.793 Car le caractère distinct et préalable de
l’objet d’une exception préliminaire par rapport au fond fait qu’elle soit
tranchée par la Cour préalablement à celui-ci. Si Cour la retient, elle ne
tranchera pas, dans sa décision, le fond de l’affaire.

L’effet d’un moyen de défense sur le droit d’action de l’Etat

demandeur ne joue aucun rôle dans sa qualification. En effet, les
exceptions d’incompétence ont un effet sur le droit d’action de l’Etat
demandeur. Elles sont mêmes parfois péremptoires et peuvent avoir pour
but d’éteindre ce droit d’action vu le caractère consensuel de la juridiction
de la Cour. De même, certaines exceptions d’irrecevabilité, telles que les
exceptions liées aux conditions de qualité (locus standi) dans son
acception large, qui inclut également les conditions de l’intérêt direct et

p. 25 (1939) (cependant, ces juges avaient considéré que si des éléments invoqués à l’appui
d’une exception sont susceptibles de préjuger le bien ou le mal-fondé de la demande, cette
exception sera traitée comme une défense au fond, ibid., p. 24) ; opinion dissidente du juge van
Eysinga, ibid., pp. 30-35 et opinion dissidente du juge Erich, ibid., pp. 49-51. Cependant, voir
une position opposée de la Cour dans la même affaire, ibid., p. 17 ; dans l’affaire de la
Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited, exceptions préliminaires, arrêt, C.I.J.,
Recueil 1964, p. 45 et du juge Morelli dans son opinion dissidente du juge Morelli dans la
même affaire, ibid., pp. 85, 99 et 100.
792
Voir notamment l’affaire de la Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited,
exceptions préliminaires, arrêt, C.I.J., Recueil 1964, p. 44 ; l’opinion individuelle des juges De
Visscher et Rostworowski dans l’affaire du Chemin de fer Panevezys-Saldutiskis, arrêt, C.P.J.I.,
série A/B, n° 76, p. 24 (1939) et MORELLI, « Questioni preliminari … », op. cit. (note 530),
pp. 14-15 et 18. Voir cependant un point de vue opposé chez COT, op. cit. (note 406), p. 321,
qui soutient que la jonction au fond transforme une exception préliminaire en une défense au
fond.
793
Pour les détails relatifs aux sens procédural et matériel des exceptions préliminaires, voir
ABI-SAAB, Les exceptions préliminaires …, op. cit. (170), pp. 29-33, 221-222 et 224.

280
 281

personnel,794 les exceptions liées aux conditions de la nationalité en cas de

réclamation d’origine privée 795 et les exceptions liées aux conditions de la
recevabilité générale796 peuvent éteindre le droit d’action de l’Etat
demandeur.

Secundo, une défense au fond et une exception sont procéduralement

différentes. En effet, un Etat défendeur qui invoque une défense au fond
est censé avoir conclu sur le fond, de sorte que l’affaire sera
nécessairement contradictoire tandis que s’il n’a conclu que sur une
exception, cet Etat peut faire défaut au fond si la décision sur l’exception
ne le satisfait pas. 797 Une défense au fond peut aussi être soulevée en tout
état de cause, à tout moment de la procédure jusqu’à la clôture des débats
alors qu’une exception, à moins qu’elle ne soit d’ordre public, n’est
invoquée qu’au seuil de l’instance, in limine litis, ou tout au moins
immédiatement après que le droit de s’y opposer est né.798

La seconde catégorie consiste en un argument spécifique relatif au

moyen de défense tiré du domaine réservé. Il veut que le rapport
traditionnel entre ce moyen et le fond du différend n’est que le corollaire
de l’application par la Cour du critère des titres de droit international afin
de déterminer la notion de domaine réservé 799 et non de l’existence ou de

794
Voir notamment l’affaire de l’Administration du prince von Pless, ordonnance, C.P.J.I., série
A/B, n° 52, p. 15 (1933) ; l’affaire de la Barcelona Traction, Light and Power Company,
Limited, exceptions préliminaires, arrêt, C.I.J., Recueil 1964, pp. 44-46 ; l’affaire du Sud-Ouest
africain, deuxième phase, arrêt, C.I.J., Recueil 1966, p. 18 ; l’opinion individuelle du juge
Bustamante y Rivero dans l’affaire de la Barcelona Traction, Light and Power Company,
Limited, exceptions préliminaires), ibid., p. 84 et l’opinion dissidente du juge Morelli dans la
même affaire, ibid., pp. 85 et 111-113. Cependant, voir une position contraire dans l’opinion
dissidente du juge ad hoc Armand-Ugon émise dans la même affaire, ibid., p. 165.
795
Voir notamment l’affaire du Chemin de fer Panevezys-Saldutiskis, arrêt, C.P.J.I., série A/B,
n° 76, p. 17 (1939).
796
Voir ABI-SAAB, Les exceptions préliminaires …, op. cit. (note 170), pp. 97 et 146-165 et
l’affaire du Cameroun septentrional, exceptions préliminaires, arrêt, C.I.J., Recueil 1963, pp. 29
et 38.
797
HOIJER, Introduction in Magyary, op. cit. (note 106), p. 20.
798
Ibid., pp. 20-21.
799
Voir supra, Chapitre II, pp. 150-164.

281
 282

l’inexistence d’une réserve expresse du domaine réservé dans un titre de

compétence de la Cour.

En conséquence, la qualification du moyen de défense tiré du

domaine réservé ne dépend pas des difficultés pratiques qu’il peut y avoir
de statuer sur lui sans examen préalable du fond, ni de l’existence ou de
l’inexistence d’une réserve de domaine réservé dans un titre de
compétence de la Cour.

Section III. L’exception du domaine réservé : Question ou exception

préliminaire de fond?

Nous retrouvons les expressions ‘question ou exception préliminaire

de fond‘ surtout dans la doctrine italienne de droit international.800 Cela
peut s’expliquer notamment par l’influence du droit interne car l’article
187 du Code de procédure civile italien parle de ‘questions
préliminaires801 de fond’.

La ‘question préliminaire de fond‘ se rencontre seulement chez

Morelli, chez le juge Spender et chez Fitzmaurice. Pour Morelli, une
‘question préliminaire de fond‘ est une question de substance préjudicielle
à une question préliminaire et le fond de l’affaire. 802

Quant à lui, le juge Spender se limite à mentionner les termes

‘question préliminaire de fond’, sans en donner une définition. En effet,
dans les affaires du Sud-Ouest africain, deuxième phase, ce juge se borne

800
Voir SPERDUTI, « Le eccezioni tratte dalla nozione di dominio riservato … », op. cit. (note
407), p. 653 ; le même « Ancore sulle eccezioni preliminari … », op. cit. (note 407), p. 662, qui
s’y réfère de manière expresse.
801
Des questions préliminaires sont des questions qui, du point de vue matériel, peuvent fournir
l’objet d’une exception préliminaire, mais qui ne sont pas nécessairement présentées devant la
Cour sous cette forme. A ce sujet, voir ABI-SAAB, Les exceptions préliminaires …, op. cit.
(note 170), p. 23, note 39.
802
MORELLI, « Questioni preliminari … », op. cit. (note 530), pp. 12-13.

282
 283

à qualifier la question de savoir si les Etats demandeurs - l’Ethiopie et le

Libéria - avaient, en tant que membres de la S.D.N., un droit ou un intérêt
juridique propre leur permettant de réclamer l’exécution du Mandat de
question préliminaire touchant au fond.803

Fitzmaurice définit, de manière implicite certes, une question

préliminaire de fond. A cet effet, il fait remarquer que lorsqu’on est en
présence de plusieurs questions préliminaires conduisant l’une à l’autre,
chacune d’elles constitue une question préliminaire de fond par rapport à
celle qui la suit.804 Et toutes ces questions préliminaires sont préliminaires
de fond par rapport au fond proprement dit. Ainsi, selon Fitzmaurice, si
un Etat ne soumet à la Cour que certains aspects de sa demande, certaines
questions qui devraient être considérées comme préliminaires si la Cour
était saisie de toute l’affaire seraient préliminaires de fond si la demande
ne portait que sur elles.

Pour illustrer sa définition, Fitzmaurice recourt à l’affaire Ambatielos.

Dans cette affaire, en effet, il y avait deux phases. La première a porté sur

803
Arrêt, C.I.J., Recueil 1966, pp. 55 et 56, §§ 26 et 30 (A noter qu’il qualifie la même question
de fond ayant un caractère prioritaire ou plus fondamental). Dans cette qualification, il estime
que la Cour a considéré la même question comme une question préliminaire touchant au fond.
Ce qui n’est pas vrai car la Cour n’utilise pas cette expression mais seulement celle d’une
question de fond et prioritaire qu’elle définit comme celle dont la solution peut rendre inutile
tout examen des autres aspects de l’affaire, peut rendre inutile, voire injustifiée, toute décision
sur le fond irréductible. A cet effet, voir l’énoncé de la Cour où l’on peut lire : « La Cour a
étudié les pièces écrites et les plaidoiries des Parties sur ces points et s’est préoccupée de l’ordre
dans lequel il convenait de les examiner. A ce point de vue, il se pose une question relevant du
fond mais ayant un caractère prioritaire : elle concerne la qualité des demandeurs en la phase
actuelle de la procédure ; en fait, il s’agit non pas de la question de l’aptitude des demandeurs à
se présenter devant la Cour, qui a été tranchée par l’arrêt de 1962, mais de la question de fond
de leur droit ou intérêt juridique au regard de l’objet de la demande telle qu’elle a été énoncée
dans leurs conclusions finales. Les Parties ayant traité de tous les éléments en cause, il est du
devoir de la Cour de commencer par examiner les questions présentant un caractère tel que
qu’une décision à l’égard de l’une d’entre elles peut rendre inutile tout examen des autres
aspects de l’affaire. Deux questions revêtent ce caractère en l’espèce. L’une est de savoir si le
Mandat subsiste … car, si tel n’était pas le cas, il va de soi que leurs griefs [les griefs des
demandeurs] fondés sur les infractions au Mandat qu’ils reprochent au défendeur tomberaient
automatiquement. … l’autre question, qui concerne, … le droit ou l’intérêt juridique des
demandeurs au regard de l’objet de la demande … », ibid., p. 18, §§ 4 et 6.
804
FITZMAURICE, The Law and Procedure …, op. cit. (note 11), p. 449 : “Where the
jurisdictional issue leads to another, and the first jurisdiciton issue is whether the tribunal has

283
 284

la question de savoir si la Cour était compétente pour décider si le

Royaume-Uni était tenu de soumettre à l’arbitrage, conformément à la
déclaration annexée au traité de commerce et de navigation du 16 juillet
1926 entre la Grande-Bretagne et la Grèce, le différend relatif à la validité
de la réclamation Ambatielos, en tant que cette réclamation était fondée
sur le traité de commerce et de navigation du 10 novembre 1886 entre les
mêmes parties contractantes.805 En d’autres termes, cette première phase
avait pour but de dire si la Cour était compétente de décider si le
Royaume-Uni était obligé de soumettre à l’arbitrage, conformément à la
déclaration de 1926, le différend relatif à la validité, aux termes du traité
de 1886, de la réclamation Ambatielos.

S’étant déclarée compétente, la Cour est passée à la seconde phase.

Celle-ci avait pour objet de savoir si le Royaume-Uni était tenu d’accepter
l’arbitrage pour le différend qui le séparait de la Grèce et qui avait trait à
la validité de la réclamation Ambatielos présentée par la Grèce en tant que
cette réclamation était fondée sur le traité de commerce et de navigation
du 10 novembre 1886 entre les deux Etats.806

De ce qui précède, il est possible de caractériser les deux phases de la

manière suivante. La première phase était préliminaire par rapport à la
seconde. Celle-ci était en même temps le fond et préliminaire. 807 En effet,

jurisdiction to determine the second, then the second issue might, in relation to the first, be said
to constitute the ‘merits’ of the case”.
805
Affaire Ambatielos, fond, arrêt, C.I.J., Recueil 1953, p. 16, où la Cour a précisé que les mots
« en tant que cette réclamation était fondée sur le traité de 1886 » ne signifient pas que la Cour
devait conclure que la réclamation Ambatielos était valablement fondée sur le traité de 1886
mais le caractère que devait présenter la réclamation Ambatielos pour pouvoir faire l’objet d’un
arbitrage en conformité de la déclaration de 1926. Dire si la réclamation Ambatielos était
effectivement ou véritablement fondée sur le traité de 1886, c’est-à-dire si les faits allégués par
le Gouvernement hellénique violaient effectivement le traité de 1886 était une tâche qui revenait
à la Commission d’arbitrage.
806
Arrêt, C.I.J., Recueil 1953, p. 14.
807
Dans le même sens, voir l’affaire des Décrets de nationalité promulgués en Tunisie et au
Maroc, avis consultatif, C.P.J.I., série B, n° 4, p. 7, où la question de savoir si le différend
soulevé par la Grande-Bretagne au sujet des décrets de nationalité français promulgués à Tunis
et au Maroc (zone française) était préliminaire de fond par rapport au fond proprement dit
qu’était l’application de ces mêmes décrets aux ressortissants britanniques. Ici, il convient de

284
 285

elle était le fond de la première phase dans ce sens qu’elle avait trait à la
compétence non pas de la Cour mais de la commission d’arbitrage. Mais
elle était aussi préliminaire par rapport au fond proprement dit808 qui
devait porter sur la question de la validité du fondement conventionnel de
la réclamation Ambatielos, c’est-à-dire sur la question de savoir si les
faits allégués par le Gouvernement hellénique violaient effectivement le
traité de 1886.

Comme la Cour avait décidé en faveur de l’obligation d’arbitrage

dans la seconde phase, c’était à la Commission d’arbitrage de déterminer
le fond proprement dit. Un compromis d’arbitrage fut alors signé à
Londres le 24 février 1955 entre le Gouvernement du Royaume-Uni et
celui de la Grèce en vue de soumettre le différend relatif à la validité de la
réclamation Ambatielos à l’arbitrage.809 Selon l’article 2 de ce
compromis, la Commission d’arbitrage devait décider sur la validité de la
réclamation Ambatielos conformément au Traité de 1886 et,
éventuellement, sur le montant de l’indemnité que le Gouvernement du
Royaume-Uni devait octroyer au Gouvernement hellénique.810 La
Commission d’arbitrage rendit sa sentence le 6 mars 1956 et prononça le
mal-fondé de la réclamation Ambatielos.811

noter que tel était aussi le point de vue de la Grande-Bretagne car celle-ci considérait comme
préliminaire la question soumise à la Cour pour avis consultatif, ibid., p. 15.
808
Ce fond proprement dit est exprimé tantôt par les termes ‘ultimate merits’ (FITZMAURICE,
The Law and Procedure …, op. cit. (note 11), p. 449 ; ses plaidoiries, au nom du Gouvernement
du Royaume-Uni, dans l’affaire Ambatielos, C.I.J. Mémoires, Ambatielos, Grèce c. Royaume-
Uni, 1951, p. 388 ; les plaidoiries de Fawcett, au nom du même Gouvernement, dans la même
affaire, ibid., pp. 418, 427 et 494) ; tantôt par l’expression « fond irréductible » (opinion
dissidente du juge Fitzmaurice dans l’affaire du Cameroun septentrional, exceptions
préliminaires, arrêt, C.I.J., Recueil 1963, pp. 103, 104, et 128) ; tantôt par merits sans guillemets
(VERZIJL, The Jurisprudence …, op. cit. (note 11), 1966, p. 151, note 3 : “Since there are two
kinds of merits involved in this case [Ambatielos case], which is very confusing, I intend to
distinguish them by writing “merits” where Great Britain’s obligation to arbitrate is at stake and
merits where allusion is made to the validity of the claim of Mr. Ambatielos”).
809
Recueil des sentences arbitrales, Nations Unies, vol. 12, pp. 87-89.
810
Ibid., p. 88.
811
Ibid., p. 123.

285
 286

En revanche, l’expression ‘exception préliminaire de fond’ se

retrouve dans les écrits d’Anzilotti,812 Morelli,813 Sperduti814 et Arangio-
Ruiz.815

Mais seul Sperduti la définit et cela comme étant une exception

étroitement liée au fond qui porte sur le droit substantiel servant de
support à la requête ou à la demande en justice, de telle sorte qu’en la
tranchant, la décision épuise la compétence de la Cour quant au fond du
différend et s’identifie à une décision sur le fond.816 Elle serait une
exception qui, une fois tranchée, ferait ressortir le défaut de fondement de
la requête contre laquelle elle est dirigée. 817 En d’autres termes, ce serait
une exception qui soulèverait des questions de fond dont la solution aurait

812
Dans son opinion dissidente dans l’affaire de la Compagnie d’électricité de Sofia et de
Bulgarie, ordonnance, C.P.J.I., série A/B, n° 79, p. 98 (1939), le juge Anzilloti parle d’exception
de fond en omettant l’adjectif ‘préliminaire’. Cependant, cette omission n’a aucune incidence
car, au sens juridique, cet adjectif est sous-entendu dans toute exception.
813
MORELLI, « Eccezioni preliminari … », op. cit. (note 765), pp. 6-7 qui, paradoxalement,
rejette la dénomination ‘exception préliminaire de fond’ faite par Sperduti, parle d’exception de
fond qui serait couverte par la formule large « toute autre exception sur laquelle le défendeur
demande une décision avant que la procédure sur le fond se poursuive » de l’alinéa 1er de
l’article 67 du Règlement de la Cour de 1972. Au fond, il n’y a pas de différence entre cette
exception de fond dont parle Morelli et l’exception préliminaire de fond du moment que toute
exception est, par essence, préliminaire et que l’adjectif ‘préliminaire’ est sous-entendu dans
toute exception.
814
SPERDUTI, « Le eccezioni tratte dalla nozione di dominio riservato … », op. cit. (note 407),
pp. 649-650 ; le même, « Ancore sulle eccezioni preliminari … », op. cit. (note 407), p. 661; le
même, « La recevabilité des exceptions préliminaires de fond … », op. cit. (note 9), pp. 461-490
(où il identifie une exception préliminaire de fond à une exception de fond. Mais comme nous
l’avons déjà dit dans les deux précédentes notes, cette omission de l’adjectif ‘préliminaire’ dans
l’exception de fond n’a pas d’incidence car, au sens juridique, cet adjectif est sous-entendu dans
toute exception).
815
ARANGIO-RUIZ, « Le domaine réservé … », op. cit. (note 446), p. 277 parle d’exception
ayant trait à la question principale. Mais le fond est le même que celle d’une exception
préliminaire de fond.
816
SPERDUTI, “La recevabilité des exceptions préliminaires de fond … », op. cit. (note 9), p.
463, note 2 (où il identifie une exception préliminaire de fond à une fin de non-recevoir et
définit cette dernière comme un moyen de défense visant à contester, non pas la recevabilité de
la demande au regard de la procédure, mais le droit qui sert de fondement à cette demande.
Cette définition que Sperduti donne à une fin de non-recevoir, s’écarte cependant des définitions
que lui donnent le Petit Dictionnaire de droit, Paris, L.G.D.J., 1957, p. 574 et HOIJER,
Introduction in Magyary, op. cit. (note 106), p. 22. Pour le Petit Dictionnaire de droit, une fin de
non-recevoir ne s’attaque pas au fondement de la prétention du demandeur car elle est
considérée comme « un moyen tendant à faire écarter la demande, en s’attaquant au droit même
de l’intenter, sans pour cela discuter le fondement de la prétention du demandeur ». Selon
HOIJER, une fin de non-recevoir est une défense au fond et une exception en même temps : elle
est une défense au fond parce qu’elle a pour but d’entraîner un échec définitif de la demande et
une exception en ce qu’elle vise à paralyser la demande au fond sans la contredire.

286
 287

également pour effet de trancher la question principale ; son admission

aboutirait à la négation du droit du demandeur et au rejet de sa requête.818

Une ‘exception préliminaire de fond’ serait prévue par les alinéas 1er
et 7 de l’article 67 du Règlement de la Cour de 1972.819 Elle serait
préliminaire car le défendeur peut demander une décision à son sujet
avant que la procédure sur le fond ne se poursuive, mais elle pourrait être
soulevée, examinée et tranchée lors de la décision sur le fond.

Par opposition aux exceptions formelles ou de procédure,820 une

exception préliminaire de fond soulèverait des questions qui, une fois
présentées comme précédant logiquement celles invoquées dans la
requête principale, relèveraient intrinsèquemment du fond.821

Des précisions précédentes, Sperduti conclut que l’exception du

domaine réservé est une exception préliminaire de fond car elle pourrait
aussi préjuger le droit de l’Etat demandeur, qui verrait sa requête déclarée
infondée822 et qui serait débouté une fois pour toutes si elle était
retenue.823 Cependant, Sperduti subordonne cette qualification de

817
SPERDUTI, “La recevabilité des exceptions préliminaires de fond … », op. cit. (note 9), p.
474.
818
Ibid., pp. 650-651.
819
SPERDUTI, « Le eccezioni tratte dalla nozione di dominio riservato … », op. cit. (note 407),
p. 652 ; le même, « Ancore sulle eccezioni preliminari … », op. cit. (note 407), p. 662. Il est
utile de rappeler que ces deux alinéas stipulent respectivement que « Toute exception à la
compétence de la Cour ou à la recevabilité de la requête ou toute autre exception sur laquelle le
défendeur demande une décision avant que la procédure sur le fond se poursuive … » et « La
Cour, après avoir entendu les parties, statue dans un arrêt dans lequel elle retient l’exception, la
rejette ou déclare que cette exception n’a pas dans les circonstances de l’espèce un caractère
exclusivement préliminaire ».
820
Les exceptions de procédure sont soit d’incompétence, soit d’irrecevabilité et ont pour but
d’empêcher de préjuger de la question qui consiste à savoir si le droit réclamé par le demandeur
existe ou non. On rencontre aussi l’expression ‘exception de procédure’ en droit français. Voir à
ce sujet DAHL, op. cit. (note 544), p. 183, qui la définit comme « any ground which may lead to
dismissal of the proceeding as irregular or extinguished, or to its suspension … (article 73 du
Nouveau Code [français] de procédure civile) ».
821
SPERDUTI, « Le eccezioni tratte dalla nozione di dominio riservato … », op. cit. (note 407),
pp. 649-650.
822
Ibid., p. 654.
823
SPERDUTI, “La recevabilité des exceptions préliminaires de fond … », op. cit. (note 9), p.
481.

287
 288

l’exception du domaine réservé à l’inclusion expresse d’une réserve du

domaine réservé dans le titre de compétence de la Cour.824

Il est vrai que l’exception du domaine réservé et l’exception

préliminaire de fond telle que définie par Sperduti sont toutes deux liées
au fond du différend. Cependant, il n’en résulte pas que l’exception du
domaine réservé doit être qualifiée d’exception préliminaire de fond. En
effet, comme nous l’avons déjà relevé dans la Section précédente, un
moyen de défense ne perd pas sa nature à la suite de difficultés d’ordre
pratique pour statuer sur lui sans examen préalable du fond du différend.
La Cour a essayé de résoudre les difficultés de décider sur l’exception du
domaine réservé sans décider sur le fond du différend en instituant les
techniques de la conclusion provisoire et de la jonction au fond.825

Section IV. L’exception du domaine réservé est une exception

préliminaire.

Nous n’allons pas faire ici l’historique de l’insertion du moyen des

exceptions préliminaires dans le Règlement de la Cour. D’autres
auteurs826 ont auparavant étudié ce moyen.

En revanche, il importe de faire observer que le Règlement de la Cour

ne définit pas les exceptions préliminaires et n’en donne pas les éléments
constitutifs. En effet, il ne les envisage que sous l’angle de la procédure827

824
Ibid., p. 653.
825
Ces techniques ont été examinées aux Chapitres III (pp. 165-226) et IV (pp. 227-265).
826
ABI-SAAB, Les exceptions préliminaires …, op. cit. (note 170), pp. 14-19 ; GRISEL, Les
exceptions …, op. cit. (note 582), p. 132.
827
Voir notamment dans l’affaire des Droits de minorités en Haute-Silésie (écoles minoritaires),
C.P.J.I., série A, n° 15, p. 22 (1928) (à propos de l’article 38 du Règlement de 1926) ; l’opinion
dissidente du juge Hudson dans l’affaire du Chemin de fer Panevezys-Saldutiskis, C.P.J.I., série
A/B, n° 76, p. 43 (1939) (à propos des articles 38 des Règlements de 1926 et de 1931 et 62 de
celui de 1936) ; l’opinion individuelle commune des juges De Visscher et Rostworowski dans la
même affaire, ibid., p. 24 (à propos de l’article 62 du Règlement de 1936) ; PINTO,
« L’organisation judiciaire internationale. … Les décisions … », op. cit. (note 538), p. 14 (à

288
 289

et uniquement en tant que moyens présentés in limine litis ayant pour but
de suspendre la procédure sur le fond, d’ouvrir une nouvelle phase et, si
une exception est retenue, de mettre fin à l’instance sans aborder le fond
du différend.828

Cette absence de définition de la notion d’exception préliminaire dans

le Règlement de la Cour nous oblige à consulter la doctrine et la
jurisprudence.

Celles-ci peuvent être regroupées en deux courants. Le premier

courant met l’accent sur le caractère préalable des exceptions
préliminaires par rapport au fond du différend, c’est-à-dire sur la
possibilité de les examiner préalablement au fond.829 Ce caractère
préalable aboutit soit à exiger que l’exception soit soulevée in limine litis,
au seuil de l’instance, avant toute défense au fond,830 soit à attribuer un
caractère préalable à l’objet et à la procédure de l’exception par rapport au
fond du différend.831

propos de l’article 79 des Règlements des 1972 et 1978) ; DE VISSCHER, Aspects récents …,
op. cit. (note 530), p. 100.
828
Règlements de la Cour de 1926, 1931, 1936, 1946, 1972, 1978 et article 79, alinéa 1er du
Règlement de la Cour (1978) tel que modifié le 5 décembre 2000.
829
Affaire de Certains intérêts allemands en Haute-Silésie polonaise, compétence, C.P.J.I., série
A, n° 6, p. 19 (1925) ; Manuel anglais-français-espagnol-russe de la terminologie du droit
international public (droit de La Haye) et des Organisations internationales, Bruxelles, Bruylant,
1983, p. 596, § 514 ; MORELLI, « Questioni preliminari … », op. cit. (note 530), pp. 5-6 ;
« Eccezioni preliminari … », op. cit. (note 765), p. 5 et son opinion dissidente dans l’affaire de
la Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited, exceptions préliminaires, C.I.J.,
Recueil 1964, p. 98 (Morelli est d’avis que cet examen préalable d’une exception préliminaire
par rapport au fond devrait être imposé par une nécessité logique entre l’exception et les autres
questions. Il a répété cette idée avec Sperduti devant la Sixième Commission de l’Assemblée
générale des Nations Unies, séance du 3 novembre 1970, § 15, p. 233. Cette nécessité logique
qui doit exister entre l’exception préliminaire et les autres questions a été très critiquée
notamment par ABI-SAAB, Les exceptions préliminaires …, op. cit. (note 170), pp. 181-184 ;
GRISEL, Les exceptions …, op. cit. (note 582), p. 165) ; ROSENNE, The Law and Practice …,
op. cit. (note 11), vol. I, 1965, pp. 438 et 455 ; le même, The Law and Practice …, op. cit. (note
11), 1985, pp. 438 et 455 ; le même, The Law and the Practice …, op. cit. (note 11), vol. II,
1997, pp. 842-843 et 898 ; DE VISSCHER, Aspects récents …, op. cit. (note 530), pp. 99-100 ;
WITENBERG, « La recevabilité … », op. cit. (note 530), pp. 8-10 et 97-104.
830
Affaire des Droits des minorités en Haute-Silésie (écoles minoritaires), C.P.J.I., série A, n°
15, p. 22 (1928) ; observations des juges Fromageot, C.P.J.I., série D, n° 2, Addendum 3, p. 86
(1936), et Rostworowski, ibid., p. 91.
831
Observations du juge van Eysinga, C.P.J.I., série D, n° 2, Addendum 3, p. 9 (1936) ; opinion
dissidente du juge Morelli dans l’affaire Barcelona Traction, Light and Power Company,

289
 290

Le second courant définit les exceptions préliminaires en se fondant

sur leur effet d’empêcher l’examen du fond par rapport à la procédure sur
le fond.832 Cet effet consisterait, une fois que la Cour aura retenu ces
exceptions, à mettre fin à la procédure sur le fond sans préjuger ni
examiner le fond.

Cependant, aucune de ces définitions n’est complète. Ce n’est qu’en

les combinant que l’on parviendra à une définition permettant
d’appréhender intégralement la notion d’exceptions préliminaires. Une
telle définition combinée se trouve notamment dans le Dictionnaire de la
terminologie du droit international :

« Exception préliminaire. - Moyen invoqué au cours de la première phase d’une instance

et tendant à obtenir que le tribunal saisi tranche une question préalable avant d’aborder
l’examen du fond de l’affaire, le but de l’exception étant le plus souvent d’obtenir qu’il ne
soit pas passé à l’examen du fond ». 833

Limited, exceptions préliminaires, C.I.J., Recueil 1964, p. 97 ; WITENBERG, « La recevabilité

… », op. cit. (note 530), p. 17.
832
Affaire du Chemin de fer Panevezys-Saldutiskis, arrêt, C.P.J.I., série A/B, n° 76, p. 22 (1939)
; affaire Nottebohm, exception préliminaire, arrêt, C.I.J., Recueil 1953, p. 118 ; affaire de la
Barcelona Traction, Light and Power Company, exceptions préliminaires, arrêt, C.I.J., Recueil
1964, p. 43 ; Dictionnaire de la terminologie du droit international, Paris, Sirey, 1960, p. 272 (à
propos de la définition donnée à l’exception, sans l’adjectif ‘préliminaire’) ; DUBISSON, op.
cit. (note 11), p. 230 ; FOX, James R., Dictionary of International and Comparative Law, The
Dickinson School of Law, Oceana Publications, Inc., 1992, p. 349 ; opinion dissidente du juge
Anzilotti dans l’affaire de la Compagnie d’électricité de Sofia et de Bulgarie, arrêt, C.P.J.I.,
série A/B, n° 77, p. 95 (1939), et ses interventions lors de l’élaboration du Règlement de 1936,
C.P.J.I., série D, n° 2, Addendum 3, pp. 85 et 645 (1936) ; opinion dissidente du juge Morelli
dans l’affaire de la Barcelona Traction, Light and Power Company, exceptions préliminaires,
arrêt, C.I.J., Recueil 1964, p. 97 ; opinion individuelle commune des juges De Visscher et
Rostworowski dans l’affaire du Chemin de fer Panevezys-Saldutiskis, arrêt, C.P.J.I., série A/B,
n° 76, p. 24 (1939) ; PINTO, « L’organisation judiciaire internationale. … Les décisions … »,
op. cit. (note 538), p. 14 ; ROSENNE, The International Court of Justice. …, op. cit. (note 11),
p. 355 ; SCERNI, op. cit. (note 776), p. 642 ; WITENBERG, « La recevabilité … », op. cit.
(note 530), p. 17. En droit interne, voir notamment ROLAND, Henri, Dictionnaire des
expressions juridiques, Lyon, L’Hermès, 1983, p. 169 ; DE FONTETTE, François, Vocabulaire
juridique, Que sais-je ?, Paris, P.U.F, p. 53 ; ROLAND et BOYER, op. cit. (note 753), p. 118 ;
CAPITANT, op. cit. (note 752), p. 239.
833
Dictionnaire de la terminologie …, op. cit. (note 832), p. 273. Dans le même sens, voir les
affaires des Concessions Mavrommatis en Palestine, arrêt, C.P.J.I., série A, n° 2, p. 10 (1924) et
du Chemin de fer Panevezys-Saldutiskis, arrêt, C.P.J.I., série A/B, n° 76, p. 16 (1939) ; Perry
and Grant Encylopaedic Dictionary of International Law, New York, Oceana Publications, Inc.,
1983, pp. 301-302 ; THIRLWAY, « Preliminary … », op. cit. (note 513), p. 1100.

290
 291

Nous retenons donc que les exceptions préliminaires sont celles qui
sont introduites in limine litis et qui ont pour but de suspendre la
procédure sur le fond jusqu’à ce que la Cour se prononce sur elles, ainsi
que celles qui ont trait à des points préalables par rapport au fond et qui
ont pour but de mettre fin à l’instance sans aborder le fond.

Pour établir si l’exception du domaine réservé est une exception

préliminaire, nous devons donc examiner si elle est introduite in limine
litis et si elle a pour but de suspendre la procédure sur le fond ou de
mettre fin à l’instance sans aborder le fond.

Pour ce qui est de son introduction in limine litis, aucun problème ne

se pose. En effet, l’exception du domaine réservé a été introduite dans les
délais fixés pour les dépôts des contre-mémoires dans les affaires de
l’Administration du prince von Pless,834 Losinger,835 de la Compagnie
d’électricité de Sofia et de Bulgarie,836 de l’Interprétation des Traités de
paix conclus avec la Bulgarie, la Hongrie et la Roumanie, première

834
Le Gouvernement de la République polonaise a déposé au Greffe de la Cour le 8 octobre
1932 (deux jours avant l’expiration du délai (le 10 octobre 1933) prévu pour la présentation du
contre-mémoire) un acte accompagné d’un contre-mémoire préliminaire dans lequel ce même
Gouvernement soulevait une exception du domaine réservé (ordonnance, C.I.J., Recueil 1933,
pp. 12-13 et 14).
835
Le Gouvernement yougoslave, après avoir obtenu deux prolongations du délai primitivement
prévu pour le dépôt du contre-mémoire, déposa, dans le délai fixé en dernier lieu, une pièce
intitulée « Acte introductif de l’exception du Gouvernement royal de Yougoslavie présenté à la
Cour permanente de Justice internationale dans l’affaire de l’inobservation de la clause
compromissoire stipulée dans un contrat entre le Gouvernement yougoslave et la maison
Losinger & Cie , portée devant la Cour par la requête du Conseil fédéral suisse » (arrêt, série
A/B, n° 67, p. 17 (1936)). La Confédération suisse demanda à la Cour de considérer non valide
cet acte introductif d’exception en raison de ce que cette exception n’a pas été présentée dans le
délai imparti en premier lieu pour le dépôt du contre-mémoire mais seulement dans le délai fixé
après deux prolongations accordées par la Cour sur demande du Gouvernement yougoslave,
(ibid., p. 22). En substance, la Confédération suisse considérait que le délai pour la présentation
d’une exception préliminaire ne visait que le premier délai fixé par la Cour pour le dépôt du
contre-mémoire et en excluait les prorogations ultérieurement accordées par la Cour à une partie
(ibid.). Cependant, la Cour décida qu’un délai prolongé est le même délai que le délai
primitivement fixé (ibid., p. 43).
836
L’exception du domaine réservé a été soulevée le 25 novembre 1938, avant l’expiration du
délai (le 31 octobre 1938) qui avait été imparti pour le dépôt du contre-mémoire (arrêt, série
A/B, n° 77, p. 68 (1939)). Ce délai du 31 octobre 1938 était un délai prorogé. Il prolongeait le
délai qui avait été primitivement fixé au 12 septembre 1938 (ibid., p. 67).

291
 292

phase,837 de l’Anglo-Iranian Oil Co.,838 de Certains emprunts

norvégiens,839 de l’Interhandel,840 du Droit de passage sur territoire
indien,841 de l’Incident aérien du 27 juillet 1955 (Israël c. Bulgarie).842

Cependant, il y a des exceptions du domaine réservé dont

l’introduction n’a pas été faite dans les délais fixés pour les dépôts des

837
Dans le délai prescrit – le 16 janvier 1950 - (par l’ordonnance du 7 novembre 1949) pour la
présentation des exposés écrits sur les questions soumises à la Cour pour avis, les
Gouvernements de la Bulgarie, de la Hongrie et de la Roumanie et plusieurs autres
Gouvernements ont présenté des exposés et communications dans lesquels ils ont soulevé une
exception du domaine réservé fondée sur l’alinéa 7 de l’article 2 de la Charte des Nations Unies
(avis consultatif, C.I.J., Recueil 1950, pp. 69-71).
838
Par télégramme du 28 mai 1951, le Gouvernement impérial de l’Iran a fait savoir que la Cour
n’était pas compétente pour statuer sur la requête déposée le 26 mai 1951 par le Gouvernement
du Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d’Irlande du Nord (ordonnance, C.I.J., Recueil 1951, p.
100). La Cour fixa au 3 décembre 1951 la présentation par le Gouvernement impérial d’Iran de
son contre-mémoire (ibid., p. 101). Ce délai fut prorogé au 10 janvier 1952 parce que le
Gouvernement du Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d’Irlande du Nord avait demandé la
prorogation au 10 octobre 1952 pour la présentation de son mémoire (ordonnance, C.I.J.,
Recueil 1951, pp. 106-107). Le délai fut à nouveau prorogé au 11 février 1952, sur demande
cette fois-ci du Gouvernement impérial de l’Iran (ordonnance, C.I.J., Recueil 1951, pp. 208-
209). Cependant, dans le délai fixé pour le dépôt du contre-mémoire, le Gouvernement impérial
de l’Iran a présenté un document intitulé ‘Observations préliminaires : refus du Gouvernement
impérial de reconnaître la compétence de la Cour’ (ordonnance, C.I.J., Recueil 1952, p. 13).
Parmi ces observations préliminaires, se trouvait l’exception du domaine réservé (arrêt, C.I.J.,
Recueil 1952, p. 98).
839
L’exception du domaine réservé était la première des quatre exceptions préliminaires que le
Gouvernement du Royaume de Norvège avait déposées le 20 avril dans le délai fixé pour le
dépôt du contre-mémoire (ordonnance, C.I.J., Recueil 1956, pp. 18-19 et arrêt, C.I.J., Recueil
1957, p. 22).
840
L’exception américaine du domaine réservé était la quatrième (lettre b) des exceptions
préliminaires à la compétence de la Cour qu’énonçait un document que le Gouvernement des
Etats-Unis d’Amérique a déposé dans le délai (le 16 juin 1958) fixé pour la présentation du
contre-mémoire (ordonnance du 26 juin 1958, C.I.J., Recueil 1958, p. 31). Toutefois, ce délai de
dépôt du contre-mémoire était initialement fixé au 3 mars 1958 (ordonnance du 24 octobre
1957, C.I.J., Recueil 1957, p. 123) mais, sur demande conjointe des parties à l’instance, fut
prorogé (ordonnance du 15 janvier 1958, C.I.J., Recueil 1958, pp. 4-5).
841
L’exception indienne du domaine réservé figurait (elle était la cinquième) parmi les
exceptions préliminaires à la compétence de la Cour que le Gouvernement de la République de
l’Inde avait déposées dans le délai fixé pour le dépôt du contre-mémoire (ordonnance du 16
avril 1957, C.I.J., Recueil 1957, p. 4 et arrêt, C.I.J., Recueil 1957, pp. 130-131 et 133-134). Il
importe cependant de souligner que ce délai était un délai prorogé (ordonnance du 27 novembre
1956, C.I.J., Recueil 1956, p. 171). Initialement, il était prévu au 15 décembre 1956
(ordonnance du 13 mars 1956, C.I.J., Recueil 1956, p. 5).
842
Ordonnance, C.I.J., Recueil 1958, pp. 163-164 et arrêt, C.I.J., Recueil 1959, pp. 132 et 133-
134. Le Gouvernement de la République populaire de la Bulgarie a déposé ses exceptions, dont
celle du domaine réservé, en deux étapes mais toujours dans le délai fixé pour le dépôt du
contre-mémoire. En effet, le 6 décembre 1958, il a déposé des exceptions préliminaires et s’est
réservée le droit de développer le cas échéant d’autres exceptions d’irrecevabilité et
d’incompétence. Par télégramme du 8 décembre 1958 parvenu au Greffe de la Cour le 9
décembre 1958, il a soumis à titre subsidiaire certaines exceptions complémentaires
d’incompétence de la Cour. Toutefois, les deux documents sont parvenus au Greffe de la Cour
dans le délai (le 9 décembre 1958) fixé pour le dépôt du contre-mémoire.

292
 293

contre-mémoires. En effet, dans l’affaire de l’Or monétaire pris à Rome

en 1943, l’exception du domaine réservé a été introduite avant le délai
fixé pour le dépôt du mémoire du demandeur et par ce dernier.843
Toutefois, cela n’a pas empêché la Cour de l’examiner. 844

De même, dans l’affaire du Statut de la Carélie orientale, il n’y a pas

eu de phase préliminaire ni de présentation du contre-mémoire 845 mais la
Russie a invoqué, en cours d’instance, une exception du domaine réservé
dans un télégramme du 11 juin 1923.846 Cependant, la Cour a traité cette
exception avec le fond de l’affaire mais avant de discuter ce fond.

Enfin, dans l’affaire des Emprunts serbes, l’exception du domaine

réservé a été soulevée au seuil de l’instance par la Cour proprio motu.847
Ici, la situation se justifie par le fait que cette affaire concernait les limites
à la compétence générale ratione materiae de la Cour que celle-ci -
comme d’ailleurs toute partie à l’instance - peut soulever proprio motu, à
n’importe quel stade de la procédure et sans se conformer aux
dispositions du Règlement de la Cour régissant le délai de dépôt des
exceptions préliminaires. Il n’est pas nécessaire d’invoquer in limine litis
une exception liée à ces limites. 848

843
L’ordonnance du 1er juillet 1953 (C.I.J., Recueil 1953, p. 38) fixait le 2 novembre 1953 pour
le dépôt du mémoire par l’Italie. Cependant, l’Italie a remis au Greffier de la Cour un document
portant cette même date et intitulé « Affaire de l’or monétaire pris à Rome en 1943 – Question
préliminaire » (ordonnance, C.I.J., Recueil 1953, p. 44). Ce document, déposé avant l’expiration
du délai pour la présentation du mémoire italien, priait la Cour de statuer sur la question
préliminaire de sa compétence (ibid., p. 45). L’Italie y soulevait une exception du domaine
réservé car elle y attirait l’attention de la Cour sur le fait que la conclusion n° 1 énoncée dans la
requête invitait la Cour à se prononcer sur la responsabilité internationale de l’Albanie envers
l’Italie découlant du décret albanais du 13 janvier 1945 (arrêt, C.I.J., Recueil 1954, p. 22).
844
Arrêt, C.I.J., Recueil 1954, pp. 30-34.
845
Cependant, dans sa demande d’avis consultafif, le Conseil de la S.D.N. avait laissé entendre
que la Finlande et la Russie pouvaient adresser à la Cour des renseignements (avis consultatif,
C.P.J.I., série B, n° 5, pp. 12-14).
846
Avis consultatif, C.P.J.I., série B, n° 5, pp. 12-14.
847
Arrêt n° 14, C.P.J.I., série A, n° 20, pp. 16-20 (1929). Dans le même sens, voir l’affaire des
Emprunts brésiliens, arrêt n° 15, C.P.J.I., série A, n° 21, p. 101 (1929).
848
ROSENNE, The Law and Practice … op. cit. (note 11), vol. I, 1965, pp. 447-448 ; le même,
The Law and Practice … op. cit. (note 11), 1985, pp. 447-448 qui, cependant, nuance en disant
que la Cour doit soulever une exception préliminaire proprio motu aussi tard que possible, c’est-
à-dire après la fin de la procédure écrite ; et cela afin de délibérer sur l’affaire comme un tout,

293
 294

Mais, en réalité, ces trois cas susvisés ne constituent pas une violation
des dispositions du Règlement de la Cour relatives au délai de
présentation des exceptions préliminaires. En effet, une exception du
domaine réservé, à l’instar de toute exception préliminaire, peut
également être même soulevée en cours d’instance.849 Rien n’empêche
une partie à l’instance de soulever, au cours de la procédure, une
exception du domaine réservé si l’argumentation de l’autre partie à
l’instance ne pouvait pas lui permettre de l’invoquer in limine litis.
L’objet d’une exception du domaine réservé peut apparaître en cours
d’instance parce qu’elle ne pouvait pas être prévue in limine litis. Tout
dépend alors de quand naît la nécessité de la soulever. La Cour ne doit
pas, pour autant, refuser d’examiner cette exception du domaine réservé
car l’essentiel est qu’elle soit introduite immédiatement après que le droit
de les opposer est né.850

En matière d’introduction des exceptions préliminaires, l’important

n’est pas le respect du formalisme institué par le Règlement de la Cour
mais le fait qu’une exception réponde à l’objet d’être préalable, d’être
introduite préalablement au fond, avant qu’une défense au fond ne soit
entamée ; qu’elle soit tranchée avec le fond et qu’elle ait pour effet, une
fois retenue, de mettre fin à la procédure sur le fond.

Par conséquent, il n’est pas nécessaire qu’une exception préliminaire

soit introduite dans le cadre des dispositions régissant les exceptions
préliminaires. Une exception soulevée en dehors du délai prévu par les

avant de prendre une mesure aussi grave que celui de soulever des questions préliminaires
proprio motu.
849
Pour ce qui est du soulèvement des exceptions préliminaires en cours d’instance en général,
voir les remarques du juge Moore lors de l’élaboration du Règlement de la Cour de 1926,
C.P.J.I. série D n° 2 add (1926), p. 88 ; HOIJER, Introduction in Magyary, op. cit. (note 106), p.
21; WITEMBERG, op. cit. (note 530), p. 10.
850
BOS, op. cit. (note 142), p. 288, note 1 (cependant, cet auteur considère comme illicites les
réserves formulées par des parties à l’instance de soulever des exceptions additionnelles, à
moins que ces dernières visent des éléments imprévus ou insuffisamment clairs au moment de
l’introduction des premières exceptions) ; les débats de la Cour relatifs à l’élaboration de son
premier Règlement de 1922, C.P.J.I., série D, n° 2, pp. 77-78 (1922).

294
 295

prescriptions du Règlement de la Cour n’en est pas moins une et doit être
examinée par la Cour. Dès lors, si, en principe, une exception du domaine
réservé doit être soulevée au début de l’instance, cela ne signifie
cependant pas que la même exception ne puisse pas être invoquée en
cours d’instance lorsque son objet apparaît à ce moment-là.

En ce qui concerne le but de suspendre la procédure sur le fond ou de

mettre fin à l’instance sans aborder le fond, l’exception du domaine
réservé va plus loin car, par sa nature, elle s’attaque au fond et a pour but
d’éteindre l’action.

En effet, comme nous l’avons déjà relevé, 851 pour se prononcer sur le
bien-fondé de l’exception du domaine réservé au stade préliminaire, la
Cour doit au préalable examiner le fond du différend dans la mesure où
cette exception l’exige. En la retenant, la Cour se déclarerait non
seulement incompétente, mais se dessaisirait de l’affaire. Celle-ci
s’achèverait et l’Etat demandeur, qui verrait sa requête rejetée pour défaut
de fondement en droit international, deviendrait ipso jure perdant sur le
fond du différend.

Cependant, le fait que l’exception du domaine réservé a pour but

d’éteindre le différend au fond ne lui ôte pas son caractère ‘préliminaire’,
car une exception qui présente un rapport étroit avec le fond est jointe à
celui-ci et ne perd pas pour autant sa nature.

En conséquence, nous pouvons affirmer que l’exception du domaine

réservé est une exception préliminaire au sens juridique du terme.

C’est à juste titre que cette qualification a été adoptée par les Etats, la
Cour et certains juges dans les affaires des Décrets de nationalité

851
Voir supra, Chapitre III, Section III, pp. 177-184.

295
 296

promulgués en Tunisie et au Maroc, des Concessions Mavrommatis en

Palestine, de l’Administration du Prince von Pless, Losinger, de la
Compagnie d’électricité de Sofia et de Bulgarie, de l’Interprétation des
Traités de paix conclus avec la Bulgarie, la Hongrie et la Roumanie, des
Emprunts norvégiens, Interhandel, exceptions préliminaires, et du Droit
de passage sur territoire indien, fond, ainsi que par une partie de la
doctrine.

Dans la première affaire, ce fut le Royaume-Uni qui soutint que le

moyen de défense tiré du domaine réservé était une question préliminaire
de savoir si le différend relevait, selon le droit international, de la
compétence exclusive de la France.852

Dans la seconde affaire, la Cour fit incidemment de même en se

référant à l’exception du domaine réservé qui avait été invoquée dans
l’affaire des Décrets de nationalité promulgués en Tunisie et au Maroc :

« Il est vrai que, dans son Avis consultatif n° 4, concernant les décrets de nationalité en
Tunisie et au Maroc (zone française), la Cour, appelée à se prononcer sur une exception
d’incompétence, a déclaré que la compétence du Conseil de la Société des Nations doit
être admise dès que les titres d’ordre international invoqués par les Parties sont de nature à
permettre la conclusion provisoire qu’ils peuvent avoir une importance juridique pour le
différend. Dans cette affaire, il s’agissait d’une exception basée sur le paragraphe 8 de
l’article 15 du Pacte [de la Société des Nations] … ». 853

Dans la troisième affaire, la Pologne et l’Allemagne ont qualifié de

préliminaire l’exception polonaise du domaine réservé.854 L’Allemagne le
fit en omettant le qualificatif ‘préliminaire’. Mais comme nous l’avons
par ailleurs spécifié, cela doit s’entendre dans le sens d’une exception
préliminaire car ce qualificatif est juridiquement sous-entendu pour toute
exception.

852
Avis consultatif, C.P.J.I., série B, n° 4, p. 15 (1923).
853
Arrêt n° 2, C.P.J.I., série A, n° 2, pp. 16-17 (1924).

296
 297

La Cour ne s’opposa pas à cette qualification et alla même plus loin

en considérant cette exception d’incompétence :

« Considérant qu’en présence de l’exception préliminaire du Gouvernement polonais, la

Cour a fixé au 31 octobre 1932 la date jusqu’à laquelle le Gouvernement allemand pouvait
présenter ses observations et conclusions écrites sur ladite exception ;
Considérant que, les 7, 9, 10 et 11 novembre 1932, M. le professeur Dr Erich Kaufmann,
agent désigné par le Gouvernement allemand, M. Th. Sobolewski, conseiller supérieur à
l’Office du Contentieur de l’Etat polonais, agent désigné par le Gouvernement polonais, et
M. le professeur Gaston Jèze, conseil du Gouvernement polonais, ont, en audiences
publiques de la Cour, présenté les observations orales respectives des Parties sur
l’exception préliminaire ci-dessus visée ;
EN CE QUI CONCERNE L’EXCEPTION PRELIMINAIRE :
….
Considérant que l’exception préliminaire proposée par le Gouvernement polonais en vertu
de l’article 38 du Règlement, et concluant à ce qu’il plaise à la Cour de déclarer la
demande du Gouvernement allemand irrecevable, est fondée sur les motifs exposés dans le
‘Contre-Mémoire préliminaire’ qui accompagnait ladite exception ;
…
LA COUR,
1) joint l’exception préliminaire proposée par le Gouvernement polonais au fond de
l’affaire relative à l’administration du prince von Pless, afin de statuer par un seul et même
arrêt sur l’exception et, si celle-ci n’est pas admise, sur le fond … ».855

Dans la quatrième affaire, la Yougoslavie dans son exception du

domaine réservé, pria la Cour de se déclarer incompétente pour statuer sur
la requête suisse.856 En accord avec cette qualification, la Suisse demanda
à la Cour de se déclarer compétente pour juger sa requête.857 Dans un très
long passage, la Cour confirma la qualification faite par les parties :

« EN CE QUI CONCERNE L’EXCEPTION PRELIMINAIRE :

Considérant que l’exception du Gouvernement yougoslave telle qu’elle a été formulée en
dernier lieu lors de la procédure orale tend à voir déclarer par la Cour, principalement,
qu’elle est incompétente à statuer ‘sur la requête du Gouvernement suisse’ et,

854
Ordonnance, C.P.J.I., série A/B, n° 52, p. 13 (1933).
855
Ibid., pp. 13 et 16.
856
Ordonnance, C.P.J.I., série A/B, n° 67, p. 18 (1936).
857
Ibid.

297
 298

subsidiairement, que cette requête est irrecevable; qu’ainsi l’exception du Gouvernement

yougoslave comprend, à côté d’une exception d’incompétence, à titre subsidiaire aussi une
exception d’irrecevabilité ;
Considérant – eu égard notamment aux conclusions de l’acte introduisant l’exception, par
lesquelles la Cour est priée de se déclarer incompétente ‘de juger le litige soumis par le
Conseil fédéral suisse’ – que le véritable objet de l’exception est d’empêcher la Cour de
statuer sur les conclusions du Mémoire du Gouvernement suisse quant au fond ; que, par
conséquent, la compétence de la Cour et la recevabilité de la requête dépendent du sens et
de la portée de ces conclusions ;
Considérant que celles-ci, tout en ayant par ailleurs pu donner lieu à des interprétations
divergentes, soulèvent certaines questions qui présentent une connexité étroite avec celles
que pose l’exception d’incompétence opposée par le Gouvernement yougoslave ;
Considérant qu’à ce point de vue, celle-ci peut apparaître comme un moyen de défense au
fond ou tout au moins comme basée sur des arguments de nature à pouvoir être invoqués à
ce titre ;
Considérant, dès lors, qu’en statuant dès maintenant sur l’exception d’incompétence, la
Cour risquerait, soit de trancher des questions appartenant au fond de l’affaire, soit d’en
préjuger la solution ;
Considérant qu’il n’appartient pas à la Cour d’empiéter d’une façon quelconque sur le fond
d’une affaire à elle soumise par requête en vertu de l’article 36, alinéa 2, du Statut avant
que les Parties aient eu l’occasion d’user du droit que leur réservent le Statut et le
Règlement de déposer chacune des deux pièces écrites, ainsi que de présenter des exposés
oraux sur le fond ; que, dans la présente affaire, la Cour a reçu seulement un Mémoire
traitant du fond ;
Considérant que, dans ces conditions, il y a lieu de joindre au fond l’exception visant la
compétence, la Cour devant statuer à cet égard et, s’il y a lieu, sur le fond, par un seul et
même arrêt ;
Considérant, d’une part, que l’exception visant la recevabilité de la requête est présentée
comme subsidiaire à l’exception contestant la compétence de la Cour, d’autre part, que,
dans la procédure tant écrite qu’orale, les faits et arguments invoqués pour ou contre les
deux exceptions sont dans une large mesure interdépendants et qu’ils se confondent même
à certains égards ;
Considérant, dès lors, que l’exception dite d’irrecevabilité doit suivre le même sort que
l’exception dite d’incompétence, c’est-à-dire jointe au fond, la Cour devant statuer à son
sujet dans l’arrêt visé ci-dessus, à supposer que, dans cet arrêt, elle se déclare
compétente ». 858

858
Ibid., pp. 23-24. La Cour a cependant fait dans ce même énoncé une contradiction en
qualifiant le même moyen de défense au fond, ibid., p. 23.

298
 299

Dans la cinquième affaire, les juges Urrutia,859 van Eysinga 860 et

Hudson,861 dans leurs opinions dissidentes, affirmèrent que l’exception
bulgare du domaine réservé était une exception préliminaire
d’incompétence.

Dans la sixième affaire, la Bulgarie, la Hongrie et la Roumanie ont

qualifié l’exception du domaine réservé d’exception d’incompétence en
soutenant que l’alinéa 7 de l’article 2 de la Charte des Nations Unies
rendait la Cour incompétente pour donner l’avis consultatif que lui avait
demandé l’Assemblée générale des Nations Unies. D’accord avec les trois
Etats sur cette qualification, la Cour dit :

« Ces considérations suffisent aussi à écarter l’objection, également déduite de la

compétence nationale, mais formulée cette fois directement contre la compétence de la
Cour, suivant laquelle la Cour, en tant qu’organe des Nations Unies, est tenue au respect
des prescriptions de la Charte, notamment de l’article 2, paragraphe 7 ». 862

859
Arrêt, C.P.J.I., série A/B, n° 77, p. 108 (1939) : « Les considérations que je viens d’exposer
m’ont amené à la conclusion que l’exception préliminaire d’incompétence de la Cour, présentée
par le Gouvernement bulgare et qui se base sur le Traité d’arbitrage, de conciliation et de
règlement judiciaire entre la Belgique et la Bulgarie du 23 juin 1931, est fondée ».
860
Ibid., p. 113 : « La requête belge, à part le point B, demande à la Cour de déclarer que l’Etat
bulgare a manqué à ses obligations internationales, et ceci par trois manifestations de ses
pouvoirs administratif, judiciaire et législatif. La Bulgarie nie le manquement imputé, et son
principal argument est que les manifestations de ces pouvoirs administratif, judiciaire et
législatif, appartiennent à la compétence exclusive de la Bulgarie, et par conséquent pas à la
compétence de la Cour internationale, ce que celle-ci est sollicitée par la Bulgarie de déclarer. A
part ce chef de l’exception préliminaire, la Bulgarie soulève trois autres chefs qu’elle englobe,
tous les trois, dans sa seule exception préliminaire d’incompétence. Il n’est pas facile de se
rendre exactement compte de ce qu’est l’intention du Mémoire bulgare, qui parle aussi de
recevabilité à côté de la compétence. La présente Note interprète le Mémoire bulgare dans ce
sens qu’y est introduite une seule exception préliminaire d’incompétence … ».
861
Ibid., pp. 118 et 135 : « Le Gouvernement bulgare, dans la présente espèce, a soulevé une
exception préliminaire, demandant à la Cour de se déclarer incompétente à connaître de la
requête introduite par le Gouvernement belge … Ce déclinatoire de compétence oblige à
examiner, dès le début, les sources possibles de juridiction et les bases dont partent la Belgique
et la Bulgarie, l’une pour affirmer et l’autre pour contester que la Cour soit compétente pour
connaître de la présente instance. … mais là, comme dans le cas présent, sa compétence est
contestée, la Cour doit chercher la source de sa juridiction dans le droit applicable … j’estime
que l’exception préliminaire soulevée par le Gouvernement bulgare … ».
862
Avis consultatif, C.I.J., Recueil 1950, p. 71. BOS, op. cit. (note 142), pp. 112-113 et 117-
118, conteste que le moyen opposé à une demande d’avis consultatif portant sur une question de
droit interne soulève un problème de compétence ratione materiae.

299
 300

Dans son opinion dissidente, le juge Krylov partagea ce point de vue

en soutenant que la violation des droits de l’homme et des libertés
fondamentales reprochée à ces trois Etats sortait de la compétence de la
Cour pour relever de leur compétence essentiellement nationale.863

Dans la septième affaire, la Norvège soutint que l’objet du différend

relevait du droit interne et non du droit international et, par là, échappait à
la compétence de la Cour limitée aux différends de droit international.864
La France, quant à elle, demanda à la Cour de dire et juger que l’objet du
différend était une question qui, au sens de l’article 36, alinéa 2, lettres b
et c, du Statut de la Cour, relevait de sa compétence.865 La Cour fut
d’accord avec ces Etats en qualifiant, elle aussi, l’objection d’exception
préliminaire d’incompétence :

« La première exception [préliminaire] comporte deux parties. Dans la première partie, le

Gouvernement norvégien soutient que l’objet du différend relève exclusivement du droit
interne norvégien et qu’il ne rentre dans aucune des catégories de différends énumérés à
l’article 36, paragraphe 2, du Statut … Il conteste la compétence de la Cour [pour juger sur
le différend que la France lui a soumis] par ces deux motifs. La première de ces exceptions
vise directement la compétence de la Cour … Il est vrai que le premier motif de la
première exception repose sur l’argument que la Cour n’est pas compétente parce que le
différend devrait être réglé en conformité avec le droit national. … La compétence de la
Cour est contestée pour les deux motifs … ».866

Dans son opinion dissidente, le juge Jules Basdevant considéra que la

juridiction obligatoire de la Cour était écartée entre la France et la

863
Ibid., p. 111 : « La question des droits de l’homme et des libertés fondamentales dont la
prétendue absence est reprochée à la Bulgarie, la Hongrie et la Roumanie, n’est que celle du
fonctionnement des organes administratifs et judiciaires de ces Etats. Ainsi formulée, cette
question appartient sans aucun doute à la compétence essentiellement nationale de l’Etat, et
comme telle, sort du domaine de la compétence de la Cour ».
864
Arrêt, C.I.J., Recueil 1957, pp. 13 et 16.
865
Ibid., pp. 15 et 17.
866
Ibid., pp. 21, 22 et 25. La Cour a confirmé cette qualification dans l’affaire de la Barcelona
Traction, Light and Power Company, Limited, exceptions préliminaires, arrêt, C.I.J., Recueil
1964, p. 44 : « … dans l’affaire relative à Certains emprunts norvégiens, où les exceptions ont
été jointes au fond, la Cour a retenu au stade du fond une exception d’incompétence et ne s’est
donc pas prononcée sur le fond du différend ».

300
 301

Norvège pour des différends que la Cour reconnaissait comme portant sur
une question que le droit international laisse à la compétence exclusive de
l’Etat.867

Dans la huitième affaire, les Etats-Unis soutenaient que la Cour était

incompétente pour connaître de la requête suisse relativement à la saisie
et à la rétention des actions sous séquestre de la General Aniline and Film
Corporation parce que ces mesures relevaient, selon le droit international,
de leur compétence nationale. La Cour accepta cette qualification opérée
par les Etats-Unis en énonçant :

« … la quatrième exception préliminaire des Etats-Unis se rapporte à la compétence de la

Cour en l’espèce … Pour déterminer si l’examen des titres ainsi invoqués [par le
Gouvernement suisse] échappe à la compétence de la Cour pour le motif allégué par les
Etats-Unis … ».868

Dans leurs opinions dissidentes, les juges Klaestad et Lauterpacht

qualifièrent aussi d’exception d’incompétence le moyen de défense tiré du
domaine réservé. Le juge Klaestad exposa que la nullité de la réserve
automatique du domaine réservé et de la déclaration d’acceptation qui la
contenait priverait la Cour de la compétence de décider si le différend
présentait un caractère interne ou international.869 Et comme une
exception qui vise à contester le caractère international d’un différend est
une exception du domaine réservé, le juge Klaestad veut, en fait, dire que
cette dernière est d’incompétence.

867
Arrêt, C.I.J., Recueil 1957, p. 76.
868
Arrêt, C.I.J., Recueil 1959, pp. 23 et 24. Voir également les pages 14, 15, 19, 25, 29 et 30, où
la Cour a parlé d’exceptions préliminaires sans pour autant donner une qualification particulière
à l’exception du domaine réservé.
869
Ibid., p. 80 : “… s’il faut considérer que la réserve [automatique du domaine réservé] est
nulle et si … cette nullité doit entraîner celle de la déclaration d’acceptation toute entière, la
question de statuer sur la présente exception préliminaire ne peut pas se poser. Sans une
déclaration valable acceptant la juridiction obligatoire de la Cour, celle-ci n’aura pas
compétence pour décider si le différend présente un caractère interne ou international”.

301
 302

Pour sa part, le juge Lauterpacht estima que l’exception du domaine

réservé ne devait pas amener la Cour à décliner sa compétence.870

Dans la neuvième et dernière affaire, l’Inde, en soulevant l’exception

du domaine réservé, conclut à l’incompétence de la Cour. La Cour
accepta cette qualification dans la phase de fond dans les termes suivants :

« La Cour ne peut faire une telle constatation que si elle s’est reconnue tout d’abord
compétente pour connaître de la valeur de ces titres [les titres qu’invoquaient les
parties] ».871

Dans la doctrine, nous trouvons trois tendances. La première se borne

à dire que l’exception du domaine réservé est une exception
d’incompétence.872 La seconde, en revanche, est plus nuancée car, selon
elle, cette exception n’est d’incompétence que s’il existe préalablement

870
Ibid., p. 119 : « La Cour n’est pas en mesure d’agir négativement en déclinant sa compétence
du fait … de l’exception 4 b (portant sur les questions dont les Etats-Unis d’Amérique ont
allégué, mais non pas décidé, qu’elles relevaient de leur compétence nationale) ». Cependant, ce
juge a qualifié le même moyen de défense au fond, ibid., pp. 121 et 122, voir supra.
871
Arrêt, C.I.J., Recueil 1960, p. 33.
872
ARANGIO-RUIZ, “Le domaine réservé …”, op. cit. (note 446), p. 236 (cependant, aux pp.
274-275, cet auteur soutient qu’il est difficile de dire qu’une réserve du domaine réservé est
dirigée contre la compétence, car elle met en jeu les droits et les obligations des parties) ;
CANÇADO TRINDADE, « Domestic Jurisdiction and Exhaustion of Local Remedies … », op.
cit. (note 42), pp. 187, 189, 191, 196, 211, 215 et 216 (cet auteur, plus précis que les autres, dit
qu’une exception du domaine réservé est préliminaire d’incompétence (‘a preliminary objection
to the jurisdiction or to the competence of the international tribunal’)) ; CONFORTI, op. cit.
(note 11), pp. 216-217, §§ 1 et 2 ; DÒLLEMAN, J., Preliminaire excepties voor het
Internationaal Gerechtshof, Leyde, A.W. Sijthoff, 1949, pp. 84 et ss ; HUDSON, The Permanent
Court of International Justice …, op. cit. (note 178) ; JACOBY, « Some Aspects … », op. cit.
(note 62), p. 244 ; JIMENEZ DE ARECHAGA, « The Amendments to the Rules of Procedure
…”, op. cit. (note 9), p. 13 ; LAUTERPACHT, “The British Reservations …”, op. cit. (note
407), p. 149 ; MERRILLS, “The Optional Clause Today …”, op. cit. (note 11), p. 111 ;
RALSTON, The Law and Procedure of International Tribunals, Supplement, 2ème éd., Londres,
Stanford University Press, 1926, n° 50 (même s’il traite le sujet sous le titre de ‘juridiction’) et
Supplement to 1926 Revised Edition of « The Law and Procedure of International Tribunals »,
Stanford, Stanford University Press, Londres, H. Milford, 1936, n° 50 d., pp. 26-27 ; ROLIN,
“The International Court of Justice and Domestic Jurisdiction. …”, op. cit. (note 257), p. 42 (cet
auteur envisage la possibilité d’une question appartenant au domaine réglémenté et échappant à
la compétence de la Cour à cause de l’alinéa 7 de l’article 2 de la Charte des Nations Unies.
Cette affirmation, paradoxale, ne peut pas être acceptée : un domaine réglémenté n’échappe pas
à la compétence de la Cour mais, par contre, en relève car, en vertu de l’alinéa 1er de l’article 38
du Statut de la Cour, celle-ci est un organe du droit international) ; SCELLE, « Règles générales
…», op. cit. (note 106), p. 415 ; SIORAT, op. cit. (note 93), p. 301 ; WALDOCK, « The Plea
… », op. cit. (note 11), p. 141.

302
 303

une réserve du domaine réservé dans un titre de compétence de la Cour.873

La troisième, quant à elle, considère qu’un moyen de défense tiré du
domaine réservé est de caractère dualiste : une exception d’incompétence
quand il est soulevé dans la phase préliminaire et une défense au fond
quand il l’est au stade du fond.874

Cette opinion, qui consiste à qualifier l’exception du domaine réservé

d’exception d’incompétence, trouve aussi appui dans la formulation des
réserves du domaine réservé dans les titres de compétence de la Cour. En
effet, par ces réserves, les Etats entendent exclure de la compétence de la
Cour les différends que le droit international considère comme portant sur
des matières qui relèvent de leur domaine réservé. 875

873
BRUNS, « La Cour permamente de Justice internationale … », op. cit. (note 169), pp. 663-
664 ; FRANCOIS, Jean Pierre A., Handboek van het Volkenrecht, 2ème éd., Zwolle, W.E.J.
Tjeenk Willink, 1950, t. 2, p. 174 (toutefois, aux pp. 154 et 155, cet auteur, au lieu de dire que le
moyen de défense tiré du domaine réservé touche la compétence du juge, considère qu’il s’agit
d’un ‘point de droit international’. Mais, c’est là affirmer implicitement que ce même moyen
touche la compétence de la Cour. A ce propos, voir nos observations à la note précédente à
propos de la paradoxalité de Henri Rolin) ; GRISEL, Les exceptions …, op. cit. (note 582), p.
99 ; MORELLI, “Eccezioni preliminari …”, op. cit. (note 765), pp. 9-10 qui parle de question
préliminaire d’incompétence mais qui dans « Questioni preliminari … », op. cit. (note 530), p.
12 refuse de qualifier un moyen de défense tiré du domaine réservé d’exception préliminaire en
cas de réserve du domaine réservé dans un titre de compétence de la Cour au motif que la Cour
pourrait se déclarer incompétente sur la base d’autres motifs ; VERZIJL, Jan H.W., « The
Competence of the International Court of Justice », International Relations, vol. 1, 1954, p. 47 ;
l’article V du Pacte de Bogotà du 30 avril 1948. A titre subsidiaire, on peut soutenir qu’il y a des
auteurs qui désignent le domaine réservé par l’expression «domaine réservé à la ‘compétence’
nationale exclusive». A ce sujet, voir par exemple SPERDUTI, « La recevabilité des exceptions
préliminaires de fond … », op. cit. (note 9), p. 480 mais qui dans ibid., p. 481 et dans « Ancore
sulle eccezioni preliminari … », op. cit. (note 407), p. 664 adopte une position tout opposée en
considérant qu’un moyen de défense tiré du domaine réservé et soulevé dans la phase
préliminaire n’est pas d’incompétence même en présence d’une réserve de domaine réservé dans
un titre de compétence de la Cour au motif qu’un Etat défendeur qui l’invoquerait, loin de faire
valoir que les différends portant sur des matières relevant de son domaine réservé sont soustraits
à la compétence de la Cour, voudrait empêcher toute discussion du fond du différend.
874
MERRILLS, “The Optional Clause Today …”, op. cit. (note 11), p. 111.

303
 304

CONCLUSION

Pour mener à terme cette dissertation doctorale, nous avons d’abord

circonscrit la notion de domaine réservé en droit international.

La doctrine a considéré que cette notion n’existait pas avant la S.D.N.

Cependant, la pratique étatique et arbitrale ainsi qu’une certaine doctrine
nous ont montré qu’elle existait déjà, même si elle n’apparaissait pas en
tant que telle.

La notion de domaine réservé n’a été définie nulle part dans les textes
juridiques qui la consacrent, ni dans la pratique des Etats, ni dans celle
des organisations internationales. Diverses théories ont alors tenté de la
définir. Ces théories se subdivisent en deux grandes catégories : la
première est la théorie du domaine réservé par nature (théorie essentialiste
du domaine réservé), tandis que la seconde est la théorie objective du
domaine réservé. Cependant, aucune de ces théories ne permet
d’appréhender la notion du domaine réservé de manière parfaite.

Cela nous a obligé à recourir aux critères de la détermination de la

notion de domaine réservé. Ces critères sont le droit international et
l’’international concern’. Tous les deux relativisent la notion de domaine
réservé et, en pratique, la réduisent. Cependant, malgré sa réduction
progressive et rapide, la notion de domaine réservé se maintiendra, car
elle est inhérente au droit international, qui régit les rapports entre les
Etats indépendants. Ce maintien a contribué à justifier la présente étude.

Aux fins de notre dissertation doctorale, nous avons retenu

uniquement le critère des titres de droit international, car il était le mieux

875
Voir supra, notes 168 et 200-209.

304
 305

approprié à la fonction judiciaire de la Cour, à son activité de lex lata et

au caractère obligatoire de ses décisions.

Le critère des titres de droit international nous a permis de mettre en

exergue deux problèmes-clé. Le premier concernait l’existence implicite
de la réserve du domaine réservé dans un titre de compétence de la Cour.
Il consistait à se demander s’il est nécessaire qu’une réserve expresse du
domaine réservé figure dans un titre de compétence de la Cour invoqué
pour qu’une exception du domaine réservé puisse être soulevée, étant
donné que la Cour, dans l’exercice de sa fonction judiciaire, applique le
droit international et que la notion de domaine réservé se détermine selon
le droit international.

Concernant ce problème, nous avons pu identifier deux thèses : celle

qui rejette cette existence implicite et celle qui soutient l’idée contraire.
Pour prendre parti en faveur de l’une ou l‘autre, nous avons recouru à la
méthode inductive en nous prononçant en faveur de la thèse qui pouvait
s’appuyer sur la pratique des Etats et de la Cour.

Cette démarche nous a conduit à rejeter la première thèse, car elle

n’était pas consacrée par la pratique. Nous avons ainsi retenu la seconde
thèse. En effet, les parties au procès s’étaient référées aux articles 2,
alinéa 7, de la Charte des Nations Unies ainsi qu’aux articles 36, alinéa 2,
et 38, alinéa 1er, du Statut de la Cour pour invoquer une exception du
domaine réservé, malgré l’inexistence d’une réserve expresse du domaine
réservé dans le titre de compétence de la Cour.

Les mêmes parties faisaient état de l’alinéa 2 de l’article 36 du Statut

de la Cour pour soulever des exceptions de domaine réservé, faisant
parfois abstraction des réserves expresses de domaine réservé contenues
dans leurs déclarations d’acceptation de la compétence de la Cour.

305
 306

Dans l’examen de ces exceptions de domaine réservé, la Cour a

cautionné ces démarches étatiques en n’exigeant pas qu’une réserve
expresse du domaine réservé ait été insérée dans son titre de compétence,
ni qu’une partie se soit référée à une réserve expresse insérée dans sa
déclaration, ni que cette partie se soit référée uniquement à une telle
réserve expresse. La Cour a également, de sa propre initiative, soulevé
l’exception du domaine réservé lorsque aucune des parties ne l’avait
invoquée, ni n’avait formulé de réserve dans son titre de compétence.

Cette pratique des Etats et de la Cour nous a amené à affirmer que la

réserve du domaine réservé est sous-entendue dans un titre de compétence
de la Cour et que sa formulation expresse est juridiquement inutile. Si
certains Etats persistent à insérer encore une clause à ce sujet dans les
titres de compétence de la Cour et que celle-ci ne refuse pas, c’est
probablement et simplement pour rassurer aux hommes politiques qu’elle
[la Cour] ne s’ingérera pas dans le domaine réservé de leurs Etats s’ils
acceptent sa compétence obligatoire, pour empêcher que des affaires
soient soumises à la Cour de façon légère, et enfin pour des raisons liées
au prestige et à la publicité.

Le second problème-clé concerne le rapport entre le moyen de

défense tiré du domaine réservé et le fond du différend. Il résulte de ce
qu’un Etat défendeur qui invoque un moyen de défense tiré du domaine
réservé en prétendant qu’un différend n’est pas régi par le droit
international, soutient qu’il n’a violé aucune règle du droit international,
qu’il n’est tenu à aucune obligation juridique à l’égard de l’Etat
demandeur et, par implication, attaque le fond du différend.

Ce problème de rapport entre le moyen de défense tiré du domaine

réservé et le fond du différend a été mis en évidence par la doctrine, la
pratique étatique, la jurisprudence de la Cour - sous réserve de la position

306
 307

contradictoire que la Cour a adoptée dans les affaires des Décrets de

nationalité promulgués en Tunisie et au Maroc et du Droit de passage sur
territoire indien - et certains juges dans leurs opinions dissidentes. Il
implique que la décision de la Cour sur l’exception du domaine réservé
entraîne l’examen du fond du différend dans la mesure impliquée par
l’exception et cela, dans la phase préliminaire.

Pour résoudre ce problème, la Cour a eu recours de manière

interchangeable aux techniques de la conclusion provisoire et de la
jonction au fond.

La technique de la conclusion provisoire n’est prévue par aucun texte

juridique régissant l’activité judiciaire de la Cour. Certains juges ont
proposé son insertion à l’article 38 du Règlement de la Cour de 1926.
Cependant, la Cour ne s’est pas prononcée sur ce point et, depuis lors,
aucune référence à ce sujet n’a été faite ni dans les autres travaux
préparatoires accessibles des Règlements de la Cour ni dans la
jurisprudence de cette dernière.

La Cour a appliqué la technique de la conclusion provisoire pour

statuer, au stade préliminaire, sur l’exception du domaine réservé dirigée,
soit contre sa propre compétence, soit contre la compétence d’un autre
organe.

Dans cette application, la Cour se limitait à situer le différend dans le

cadre du droit international pour réserver à l’examen du fond
l’interprétation définitive des titres de droit international. L’application de
la technique de la conclusion provisoire a toujours donné lieu au rejet de
l’exception du domaine réservé en faveur de la compétence internationale.
Ceci découle de l’examen des affaires des Décrets de nationalité
promulgués en Tunisie et au Maroc, relative à l’Interprétation des Traités

307
 308

de paix conclus avec la Bulgarie, la Hongrie et la Roumanie, première

phase et de l’Interhandel, exceptions préliminaires.

L’application de la technique de la conclusion provisoire a posé un

problème relatif à la nature de la décision rendue sur l’exception du
domaine réservé au stade préliminaire, à savoir le caractère provisoire,
interlocutoire ou définitif. Divers arguments ont été avancés en faveur de
l’une ou l’autre thèses. Toutefois, leur examen approfondi nous a fait
conclure au caractère définitif de la décision rendue sur l’exception du
domaine réservé en application de la technique de la conclusion
provisoire.

La doctrine a beaucoup critiqué la technique de la conclusion

provisoire mais aucune critique ne s’est trouvée fondée. En revanche,
cette technique dispose d’un certain soutien doctrinal.

La jonction au fond a permis à la Cour de statuer en même temps sur

l’exception du domaine réservé et sur le fond dans la phase de fond.
Cependant, avant d’étudier les hypothèses dans lesquelles cette jonction a
eu lieu, nous l’avons examinée dans les différents Règlements de la Cour.
Cet examen, bien que de caractère général, était nécessaire pour nous
renseigner sur la disparition ou le maintien de la jonction au fond et, par
là, sur le caractère historique ou pratique de cette voie.

Nous avons conclu au maintien de la jonction au fond. Par

conséquent, l’étude de la jonction de l’exception du domaine réservé au
fond revêtait un intérêt pratique et certain. Cela légitimait l’examen des
hypothèses dans lesquelles cette jonction a eu lieu. La jurisprudence nous
a montré que cette jonction était justifiée tantôt par le rapport étroit entre
l’exception du domaine réservé et le fond du différend, tantôt par l’accord
des parties.

308
 309

Ces deux techniques - la conclusion provisoire et la jonction au fond -

nous ont obligé à examiner la nature juridique de l’exception du domaine
réservé. Pour l’aborder, notre démarche s’est faite en trois étapes.
D’abord, nous avons défini les concepts généraux - exception, moyen et
question préjudiciels ; défense au fond ; exception préliminaire de fond et
exception préliminaire - auxquels la littérature a rattaché l’exception du
domaine réservé. Nous avons ensuite mis en exergue les critères que
contenaient les définitions ainsi dégagées. Enfin, nous avons appliqué les
mêmes critères à l’exception du domaine réservé.

Le résultat de ce test a été que l’exception du domaine réservé n’est ni

exception, ni moyen, ni question préjudiciels ; ni défense au fond ; ni
exception préliminaire de fond, mais une exception préliminaire et
d’incompétence.

Telles sont nos principales conclusions.

309
 310

BIBLIOGRAPHIE

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C.P.J.I., série D, n° 2, Addendum 3, 1936.
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C.P.J.I., série E, no 6.
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C.I.J. Annuaire, 1947-1948.
C.I.J. Annuaire, 1950-1951.
C.I.J. Annuaire 1954-1955.
C.I.J. Annuaire 1955-1956.
C.I.J. Annuaire 1956-1957.
C.I.J. Annuaire 1957-1958.
C.I.J. Annuaire 1958-1959.

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C.I.J. Annuaire 1959-1960.

C.I.J. Annuaire 1963-1964.
C.I.J. Annuaire 1971-1972.
C.I.J. Annuaire 1996-1997.
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Conseil de la Société des Nations de donner un avis consultatif sur les
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internationale, vol. XIII, Document 750-IV/2/B/1.
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Foreign Relations of the United States, 1902.
Traité d’alliance défensive entre le Pérou et la Bolivie signé en 1873.

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Traité du 5 novembre 1890 entre le Guatemala et le San-Salvador.

Traité du 14 août 1897entre l’Espagne et le Pérou.
Traité d’arbitrage franco-britannique du 14 octobre 1903.
Traités d’arbitrage entre l’Argentine et le Bolivie in A.J.I.L., I, p. 209.
Traité de 1905 entre la Suède et la Norvège in A.J.I.L., Supplement, I.
Traité de 1911 entre la Suède et l’Italie.
Acte général de Genève de 1928.
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Résolution, Annuaire de l’Institut de droit international, session d’Oslo,
1932, vol. 37.
Résolution, Annuaire de l’Institut de droit international, 1950, vol. 43, t. I.
Résolution, Annuaire de l’Institut de droit international, 1952, vol. 44, t. I.
Résolution, Annuaire de l’Institut de droit international, 1954, vol. 45, t.
II.
Rapport adressé par Alejandro Alvarez à l’Institut de droit international
concernant l’étude critique du Pacte de la Société des Nations.
Observations d’Eugène Borel sur le rapport présenté par Louis Le Fur,
session de Cambridge, Annuaire de l’Institut de droit international, 1931-
I.
Rapport des professeurs Philip Marshall Brown et de Nicolas Politis sur la
classification des conflits comportant un règlement judiciaire, session de
Grenoble, Annuaire de l’Institut de droit international, vol.29, 1922.
Rapport de M. Louis Le Fur, Annuaire de l’Institut de droit international,
1931, vol. 36, t. 1.
VERDROSS, Alfred, Annuaire de l’Institut de droit international, 1932.
Rapport complémentaire de Louis Le Fur, session d’Oslo, Annuaire de
l’Institut de droit international,1932, vol. 37.

312
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Observations de Paul Guggenheim sur le rapport présenté à l’Institut de

droit international par le professeur Charles Rousseau, Annuaire de
l’Institut de droit international, 1954-II.

2. Jurisprudence.

[Link] permanente de Justice internationale.

Affaire de la Compétence de l’OIT pour la réglementation internationale
des conditions du travail des personnes employées dans l’agriculture,
avis consultatif, C.P.J.I., série B, n° 2 (1922).
Affaire de la Compétence de l’OIT pour l’examen de propositions tendant
à organiser et à développer les moyens de production agricole, avis
consultatif, C.P.J.I., série B, n° 3 (1922).
Affaire des Décrets de nationalité promulgués en Tunisie et au Maroc,
avis consultatif, C.P.J.I., série B, no 4 (1923).
Affaire du Statut de la Carélie orientale, avis consultatif, C.P.J.I. série B,
n° 5 (1923).
Affaire du Vapeur Wimbledon, arrêt, C.P.J.I., série A, n° 1 (1923).
Affaire des Colons allemands en Pologne, avis consultatif, C.P.J.I., série
B, n° 6 (1923).
Affaire relative à l’Aquisition de la nationalité polonaise, avis consultatif,
C.P.J.I., série B, n° 7 (1923).
Affaire Jaworzina, avis consultatif, C.P.J.I., série B, n° 8 (1923).
Affaire des Concessions Mavrommatis en Palestine, arrêt n° 2, C.P.J.I.,
série A, n° 2 (1924).
Affaire du Monastère de Saint-Naoum, avis consultatif, C.P.J.I., série B,
n° 9 (1924).
Affaire relative à l’Echange des populations grecques et turques, avis
consultatif, C.P.J.I., série B, n° 10 (1925).
Affaire du Service postal polonais à Dantzig, avis consultatif, C.P.J.I.,
série B, n° 11 (1925).

313
 314

Affaire relative à Certains intérêts allemands en Haute-Silésie polonaise,

compétence, arrêt n° 6, C.P.J.I., série A, n° 6 (1925).
Affaire de l’Interprétation de l’article 3, paragraphe 2, du traité de
Lausanne, avis consultatif, C.P.J.I., série B, n° 12 (1925).
Affaire relative à Certains intérêts allemands en Haute-Silésie polonaise,
fond, arrêt n° 7, C.P.J.I., série A, n° 7 (1926).
Affaire de l’Usine de Chorzòw, compétence, arrêt n° 8, C.P.J.I., série A,
n° 9 (1927).
Affaire Lotus, arrêt n° 9, C.P.J.I., série A, n° 10 (1927).
Affaire des Concessions Mavrommatis à Jérusalem (réadaptation), arrêt
n° 10, C.P.J.I., série A, n° 11 (1927).
Affaire de l’Interprétation des arrêts n°s 7 et 8 (usine de Chorzòw), arrêt
n° 11, C.P.J.I., série A, n° 13 (1927).
Affaire de la Compétence des tribunaux de Dantzig, avis consultatif,
C.P.J.I., série B, n° 15 (1928).
Affaire des Droits de monorités en Haute-Silésie (écoles minoritaires),
arrêt n° 12, C.P.J.I., série A, n° 15 (1928).
Affaire de l’Usine de Chorzòw, fond, arrêt n°13, C.P.J.I., série A, no 17
(1928).
Affaire des Emprunts serbes, arrêt n° 14, C.P.J.I., série A, n° 20 (1929).
Affaire des Emprunts brésiliens, arrêt n° 15, C.P.J.I., série A, n° 21
(1929).
Affaire des Zones franches de la Haute-Savoie et du Pays de Gex,
ordonnance, C.P.J.I., série A, n° 22 (1929).
Affaire des Zones franches de la Haute-Savoie et du Pays de Gex,
ordonnance, C.P.J.I., série A, no 24 (1930).
Affaire du Régime douanier entre l’Allemagne et l’Autriche, avis
consultatif, C.P.J.I., série A/B, n° 41 (1931).
Affaire du Traitement des nationaux polonais et des autres personnes
d’origine ou de langue polonaise dans le territoire de Dantzig, avis
consultatif, C.P.J.I., série A/B, no 44 (1932).

314
 315

Affaire des Zones franches de la Haute-Savoie et du Pays de Gex, arrêt,

C.P.J.I., série A/B, n° 46 (1932).
Affaire de l’Interprétation du statut du territoire de Memel, exception
préliminaire, arrêt, C.P.J.I., série A/B, no 47 (1932).
Affaire de l’Interprétation du statut du territoire de Memel, fond, arrêt,
C.P.J.I., série A/B, no 49 (1932).
Affaire de l’Administration du prince von Pless, ordonnance, C.P.J.I.,
série A/B, n° 52 (1933).
Affaire du Statut juridique du Groënland oriental, arrêt, C.P.J.I., série
A/B, no 53 (1933).
Affaire de l’Appel contre une sentence du tribunal arbitral mixte
hungaro-tchécoslovaque (Université Peter Pàzmàny), arrêt, C.P.J.I., série
A/B, n° 61 (1933).
Affaire des Ecoles minoritaires en Albanie, avis consultatif, C.P.J.I., série
A/B, n° 64 (1935).
Affaire Pajzs, Csàky, Esterhàzy, ordonnance, C.P.J.I., série A/B, n° 66
(1936).
Affaire Losinger, ordonnance, C.P.J.I., série A/B, no 67 (1936).
Affaire des Phares en Crète et à Samos, arrêt, C.P.J.I., série A/B, n° 71
(1937).
Affaire des Phosphates du Maroc, arrêt, C.P.J.I., série A/B, no 74 (1938).
Affaire du Chemin de fer Panevezys-Saldutiskis, ordonnance, C.P.J.I.,
série A/B, n° 75 (1938).
Affaire du Chemin de fer Panevezys-Saldutiskis, arrêt, C.P.J.I., série A/B,
no 76 (1939).
Affaire de la Compagnie d’électricité de Sofia et de Bulgarie, arrêt,
C.P.J.I., série A/B, n° 77 (1939).
Affaire de la Société commerciale de Belgique, arrêt, C.P.J.I., série A/B,
n° 78 (1939).

315
 316

B. Cour internationale de Justice.

Affaire relative aux Conditions de l’admission d’un Etat comme Membre
des Nations Unies (article 4 de la Charte), avis consultatif, 1948, C.I.J.,
Recueil 1947-1948.
Affaire du Détroit de Corfou, fond, arrêt, C.I.J., Recueil 1949.
Affaire du Détroit de Corfou, ordonnance du 19 novembre 1949, C.I.J.,
Recueil 1949.
Affaire relative à l’Interprétation des traités de paix conclus avec la
Bulgarie, la Hongrie et la Roumanie, première phase, avis consultatif,
C.I.J., Recueil 1950.
Affaire de Haya de la Torre, arrêt, C.I.J., Recueil 1951.
Affaire de l’Anglo-Iranian Oil Co., mesures conservatoires, ordonnance
du 5 juillet 1951, C.I.J., Recueil 1951.
Affaire Ambatielos, exception préliminaire, arrêt, C.I.J., Recueil 1952.
Affaire de l’Anglo-Iranian Oil Co., exception préliminaire, arrêt, C.I.J.,
Recueil 1952.
Affaire Nottebohm, exception préliminaire, arrêt, C.I.J., Recueil 1953.
Affaire de l’Or monétaire pris à Rome en 1943, arrêt, C.I.J., Recueil
1954.
Affaire relative aux Effets de jugements du Tribunal administratif des
Nations Unies accordant indemnité, avis consultatif, C.I.J., Recueil 1954.
Affaire Nottebohm, deuxième phase, arrêt, C.I.J., Recueil 1955.
Affaire relative à Certains emprunts norvégiens, ordonnance du 28
septembre 1956, C.I.J., Recueil 1956.
Affaire relative aux Jugements du Tribunal administratif de l’OIT sur
requêtes contre l’Unesco, avis consultatif, C.I.J., Recueil 1956.
Affaire relative à Certains emprunts norvégiens, arrêt, C.I.J., Recueil
1957.
Affaire du Droit de passage sur territoire indien, exceptions
préliminaires, arrêt, C.I.J., Recueil 1957.

316
 317

Affaire relative à l’Application de la convention de 1902 pour régler la

tutelle des mineurs, arrêt, C.I.J., Recueil 1958.
Affaire de l’Interhandel, exceptions préliminaires, arrêt, C.I.J., Recueil
1959.
Affaire relative à l’Incident aérien du 27 juillet 1955 (Israël c. Bulgarie),
arrêt, C.I.J., Recueil 1959.
Affaire du Droit de passage sur territoire indien, fond, arrêt, C.I.J.,
Recueil 1960.
Affaire relative à Certaines dépenses des Nations Unies (article 17,
paragraphe 2, de la Charte), avis consultatif, C.I.J., Recueil 1962.
Affaire du Sud-ouest africain, exceptions préliminaires, arrêt, C.I.J.,
Recueil 1962.
Affaire du Cameroun septentrional, exceptions préliminaires, arrêt, C.I.J.
Recueil 1963.
Affaire de la Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited,
exceptions préliminaires, arrêt, C.I.J., Recueil 1964.
Affaire du Sud-ouest africain, deuxième phase, arrêt, C.I.J., Recueil 1966.
Affaire de l’Appel concernant la compétence du Conseil de l’OACI, arrêt,
C.I.J., Recueil 1972.
Affaire de la Compétence en matière de pêcheries (Royaume-Uni c.
Islande), compétence de la Cour, arrêt, C.I.J., Recueil 1973.
Affaire de la Compétence en matière de pêcheries (République fédérale
d’Allemagne c. Islande), compétence de la Cour, arrêt, C.I.J., Recueil
1973.
Affaire des Essais nucléaires (Australie c. France), mesures
conservatoires, ordonnance du 22 juin 1973, C.I.J., Recueil 1973.
Affaire de la Compétence en matière de pêcheries (Royaume-Uni c.
Islande), fond, arrêt, C.I.J., Recueil 1974.
Affaire de la Compétence en matière de pêcheries (République fédérale
d’Allemagne c. Islande), fond, arrêt, C.I.J., Recueil 1974.

317
 318

Affaire des Essais nucléaires (Australie c. France), arrêt, C.I.J., Recueil

1974.
Affaire des Essais nucléaires (Nouvelle-Zélande c. France), arrêt, C.I.J.,
Recueil 1974.
Affaire du Sahara occidental, avis consultatif, C.I.J., Recueil 1975.
Affaire du Plateau continental de la mer Egée, arrêt, C.I.J., Recueil 1978.
Affaire du Personnel diplomatique et consulaire des Etats-Unis à
Téheran, mesures conservatoires, ordonnance du 15 décembre 1979,
C.I.J., Recueil 1979.
Affaire du Personnel diplomatique et consulaire des Etats-Unis à
Téheran, arrêt, C.I.J., Recueil 1980.
Affaire des Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre
celui-ci (Nicaragua c. Etats-Unis d’Amérique), compétence et
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Affaire des Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre
celui-ci (Nicaragua c. Etats-Unis d’Amérique), fond, arrêt, C.I.J., Recueil
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Affaire des Actions armées frontalières et transfrontalières (Nicaragua c.
Honduras), compétence et recevabilité, arrêt, C.I.J., Recueil 1988.
Affaire de l’Elettronica Sicula S.p.A. (ELSI), arrêt, C.I.J., Recueil 1989.
Affaire de l’Incident aérien du 3 juillet 1988 (République islamique
d’Iran c. Etats-Unis d’Amérique), ordonnance du 13 décembre 1989,
C.I.J., Recueil 1989.
Affaire de la Délimitation maritime et questions territoriales entre Qatar
et Bahrein, compétence et recevabilité, arrêt, C.I.J., Recueil 1995.
Affaire des Plates-formes pétrolières (République islamique d’Iran c.
Etats-Unis d’Amérique), exception préliminaire, arrêt, C.I.J., Recueil
1996.
Affaire de la Frontière terrestre et maritime entre le Cameroun et le
Nigéria, exceptions préliminaires, arrêt, C.I.J., Recueil 1998.

318
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Affaire de la Compétence en matière de pêcheries (Espagne c. Canada),

compétence de la Cour, arrêt, C.I.J., Recueil 1998.
Affaire relative aux Questions d’interprétation et d’application de la
Convention de Montréal de 1971 résultant de l’incident aérien de
Lockerbie (Jamahiriya arabe libyenne c. Etats-Unis d’Amérique),
exceptions préliminaires, arrêt, C.I.J., Recueil 1998.
Affaire relative à la Demande en interprétation de l’arrêt du 11 juin 1998
en l’affaire de la Frontière terrestre et maritime entre le Cameroun et le
Nigéria (Cameroun c. Nigéria), exceptions préliminaires (Nigéria c.
Cameroun), arrêt, C.I.J., Recueil 1999.

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de Grande-Bretagne et d’Irlande du Nord et République française rendue
le 14 mars 1978 et portant sur l’interprétation du sens et de la portée de
la Décision du 18 juillet 1977 in Recueil des sentences arbitrales des
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Affaire des emprunts vénézuéliens (Grande-Bretagne c. Vénézuela).
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Affaire Forte entre l’Angleterre et le Brésil.
Affaire des Indiens Cayugas in American and British Claims Arbitration.
Affaire Jarr in MOORE, John B., International Arbitration to Which the
United States Have Been a Party, Washington, 1898.
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in DE LA PRADELLE, Albert et POLITIS, Nicolas, Recueil des
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Affaire des Décrets de nationalité promulgués en Tunisie et au Maroc

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Affaire du Vapeur Wimbledon, C.P.J.I. série C n° 3, vol. I-II (avec vol.
suppl.). France, Italie, Japon, Royaume-Uni c. Allemagne.
Affaire relative au Traitement des nationaux polonais et des autres
personnes d’origine ou de langue polonaise dans le territoire de Danzig,
C.P.J.I. série C n° 56. Conseil SdN.
Affaire Losinger, C.P.J.I. série C n° 78. Suisse c. Yougoslavie.
C.I.J. Mémoires, Interprétation des Traités de paix conclus avec la
Bulgarie, la Hongrie et la Roumanie. Assemblée générale ONU.
C.I.J. Mémoires, Anglo-Iranian Oil Co. Royaume-Uni c. Iran.
C.I.J. Mémoires, Droit de passage sur territoire indien vol. I-V. Portugal c.
Inde.
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