INTRODUCTION AU DROIT COMPARE

Bruno de Loynes de Fumichon

Matre de confrences l'cole de droit de la Sorbonne (universit Paris I)
Doyen de la facult de droit de l'universit de la Polynsie franaise (Tahiti)
Aot 2013

In memoriam Franois de Loynes (1475-1528),

Docteur Rgent de l'universit d'Orlans,
Prsident de Chambre des Enqutes au Parlement de Paris

Comparative Law Journal of the pacific

Journal de Droit Compare Du Pacifique

Collection 'Ex Professo'

Volume II (2013)

Le comit de rdaction remercie le laboratoire EA 4240 (Gouvernance et

Dvelopement Insulaire) de l'Universit de la Polynsie Franaise pour leur
contribution au financement de ce numro. Ils remercient galement Denise
Blackett pour la mise en page de cet ouvrage.
En couverture: DJC, 'Soft Blue/Green/Yellow Wrap' (2002). Etole de soie,
double face teinture la main, 57 cms x 163 cms.
The Editors express their gratitude and appreciation to Laboratoire EA4240
(Governance et Dveloppement Insulaire) (University of French Polynesia) for its
valuable financial contribution.
They also wish to thank Denise Blackett for the typesetting and formatting of
this book.
Cover credit: DJC, 'Soft Blue/Green/Yellow Wrap' (2002). Silk, double sided,
plus dyed shell trim, 57 cms x 163 cms.

SOMMAIRE
Introduction ..................................................................................................... 1
Premiere Partie: La Comparaison des Droits .................................................... 5
CHAPITRE I: L'INTERET DE L'ETUDE DU DROIT COMPARE ............. 5
Section I: l'Interet Pratique Du Droit Compare .......................................... 6
Paragraphe 1: Le droit compar et l'amlioration du droit ...................... 6
Paragraphe 2. Le droit compar et l'harmonisation du droit ................. 17
Paragraphe 3. Le droit compar et la construction du droit .................. 19
Section II. L'intert Didactique Du Droit Compare ................................. 22
Paragraphe 1. Le droit compar et l'initiation aux droits trangers ....... 22
Paragraphe 2. Le droit compar et l'approfondissement du droit franais
............................................................................................................... 32
Section III. L'Intert Dogmatique Du Droit Compare .............................. 34
Paragraphe 1. Le droit compar et la science du droit .......................... 34
Paragraphe 2. Le droit compar et le droit comme science .................. 40
CHAPITRE II: L'HISTOIRE DU DROIT COMPARE ............................... 42
Section I. Les Origines Antiques Du Droit Compare ............................... 42
Paragraphe 1. La Grce....................................................................... 42
Paragraphe 2. Rome............................................................................ 45
Section II. Le Moyen Age et la Renaissance ........................................... 49
Paragraphe 1. Le Moyen ge et le ius commune mdival ................... 49
Paragraphe 2. La Renaissance et le comparatisme coutumier ............... 50
Section III. Les Temps Modernes Et La Revolution ................................ 53
Paragraphe 1. Le droit des gens et le droit international public moderne
............................................................................................................... 53
Paragraphe 2. Les Lumires de Montesquieu ...................................... 56
Paragraphe 3. La Rvolution franaise et l'Empire (1789-1815) .......... 60
iii

INTRODUCTION AU DROIT COMPARE

Section IV. Le Droit Compare Contemporain (Xixme et Xxme Siecles)

................................................................................................................... 61
Paragraphe 1. La lgislation compare aux XIXme et XXme sicles 62
Paragraphe 2. La doctrine compare aux XIXme et XXme sicles ... 65
CHAPITRE III: LES METHODES DU DROIT COMPARE ...................... 83
Section I. Les Exigences de Methode de la Demarche Comparative ........ 83
Paragraphe 1. Le droit compar et les mthodes traditionnelles d'tude
du droit ................................................................................................... 83
Paragraphe 2. Le droit compar et le fonctionnalisme ......................... 84
Paragraphe 3. Le droit compar et les autres mthodes d'tude du droit 86
Section II. Les Instruments de la Comparaison des Droits ....................... 88
Paragraphe 1. La recherche documentaire ........................................... 88
Paragraphe 2. Le droit compar et les langues trangres .................... 91
Paragraphe 3. Le droit compar et les sciences humaines .................... 98
Deuxieme Partie: Quelques Grands Systemes de Droit ................................. 101
CHAPITRE I: LES DROITS ROMANISTES .......................................... 103
Section I. La Tradition Romaniste ........................................................ 103
Paragraphe 1. L'histoire de la formation du droit romain ................... 104
Paragraphe 2. L'histoire de la formation de la famille romaniste ........ 114
Section II. La Famille Romaniste.......................................................... 122
Paragraphe 1. Le droit franais ......................................................... 123
Paragraphe 2. Le droit allemand........................................................ 130
CHAPITRE II: LES DROITS DE COMMON LAW ................................ 142
Section I. Le Droit Anglais ................................................................... 142
Paragraphe 1. L'histoire de la formation du droit anglais ................... 142
Paragraphe 2. La structure du droit anglais moderne (XIXme et XXme
sicle) ................................................................................................... 151
Section II. Le Droit Des Etats-Unis D'amerique .................................... 156
Paragraphe 1. L'histoire du droit des Etats-Unis d'Amrique ............. 156
iv

SOMMAIRE

Paragraphe 2. La structure du droit des Etats-Unis ............................ 165

CHAPITRE III: QUELQUES DROITS D'ASIE ....................................... 172
Section I. Le Droit Chinois ................................................................... 172
Paragraphe 1. La conception chinoise du droit .................................. 172
Paragraphe 2. Le droit chinois contemporain..................................... 176
Section II. Le Droit Japonais ................................................................ 181
Paragraphe 1. Le droit japonais jusqu' l're Meiji (1867) ................. 181
Paragraphe 2. Le droit japonais depuis l're du gouvernement clair 183
CHAPITRE IV: QUELQUES DROITS RELIGIEUX .............................. 201
Section I. Le Droit Hebraque ............................................................... 202
Paragraphe 1. La Torah, rvlation crite .......................................... 202
Paragraphe 2. Le Talmud, interprtation et rvlation orale puis crite
............................................................................................................. 206
Paragraphe 3. La science juridique hbraque en Occident ................ 209
Section II. Le Droit Canonique ............................................................. 213
Paragraphe 1. Les sources du droit canonique ................................... 215
Paragraphe 2. Le droit canon, droit savant......................................... 217
Paragraphe 3. Les crations des canonistes du Moyen ge ................. 223
Paragraphe 4. Le droit canonique l'preuve de la modernit ............ 229
Section III. Le Droit Musulman ............................................................ 230
Paragraphe 1. Mahomet et la Rvlation: le Coran ............................ 233
Paragraphe 2. La Sunna ou Tradition et les divisions de l'islam ..... 238
Paragraphe 3. L'ijma al umma, consensus de la communaut ............ 245
Paragraphe 4. La Renaissance musulmane et la Sharia ...................... 252
CHAPITRE V: QUELQUES DROITS TRADITIONNELS D'AFRIQUE ET
D'OCEANIE ................................................................................................. 264
Section I. La Resistance Du Droit Coutumier Traditionnel .................... 264
Paragraphe 1. Les caractres des droits traditionnels ......................... 265
v

INTRODUCTION AU DROIT COMPARE

Paragraphe 2. Le destin des droits traditionnels pendant la colonisation

............................................................................................................. 268
Paragraphe 3. La rhabilitation du droit coutumier aprs l'indpendance
............................................................................................................. 269
Section II. La Survie Du Droit Coutumier Traditionnel ......................... 271
Paragraphe 1er.Le droit de la famille .................................................. 273
Paragraphe 2. Le droit des biens ....................................................... 275
Paragraphe 3. Le rglement des conflits ............................................ 277

vi

COMPARATIVE LAW JOURNAL OF THE PACIFIC

JOURNAL DE DROIT COMPARE DU PACIFIQUE
Le Comparative Law Journal of the Pacific - Journal de Droit Compar du
Pacifique (CLJP-JDCP) a t cr en 1994 sous le nom de Revue Juridique
Polynsienne (RJP) et parat sous l'gide de l'Association de Lgislation Compare
des Pays du Pacifique (ALCPP) en collaboration avec Victoria University Law
Review (VUWLR) et la New Zealand Association for Comparative Law
(NZACL).
Revue pluridisciplinaire, elle accueille et publie en langue franaise et/ou
anglaise, des articles, monographies ou numros hors srie, relatifs diffrents
aspects des sciences sociales et humaines intressant principalement, mais pas
exclusivement, les pays de la zone Pacifique. Ses comits scientifiques et de
rdaction, sont internationaux et pluridisciplinaires ils veillent la qualit
scientifique et au caractre novateur et indit des publications qui leur sont
soumises.
L'accs aux publications et leur tlchargement gratuit, est possible partir d'un
lien sur le site Internet de la New Zealand Association for Comparative Law:
www.victoria.ac.nz/law/nzacl/publications.aspx alimentant ainsi une banque de
donnes spcialise et unique sur les sciences sociales et humaines dans le
Pacifique Sud tout en assurant sa plus grande diffusion.
Les auteurs qui souhaitent soumettre leurs manuscrits peuvent le faire en
crivant Yves-Louis Sage, Universit de la Polynsie franaise, Campus de
Punaauia, BP 6570, Faaa Aroport, Tahiti, Polynsie Franaise ou l'une des
adresses lectroniques suivantes: [email protected] ou [email protected].

Directeur de publication
Sage Yves-Louis, Matre de Confrences (Hdr) l'Universit de la Polynsie
Franaise

Direction scientifique
Blanc-Jouvan Xavier, Professeur Emrite de l'Universit Paris I PanthonSorbonne
Le Cannu Paul, Professeur l'Universit Paris I - Panthon-Sorbonne
Muir Watt Horatia, Professeur l'Ecole de Droit de Sciences Po Paris
Sir Richardson Ivor, Distinguished Fellow Victoria University of Wellington

vii

INTRODUCTION AU DROIT COMPARE

Comit scientifique
Andr Sylvie, Professeur l'Universit de la Polynsie franaise
Sir Baragwanath David, Juge et Prsident du Tribunal international pour le
Liban
Castellani Luca, Chef du Centre rgional de la Commission des Nations Unies
pour le droit commercial international (CNUDCI) pour l'Asie et le Pacifique
Corrin Jennifer, Professeur et Directrice du Centre for Public, International and
Comparative Law, University of Queensland
Joyau Marc, Professeur l'Universit de Nantes
Luo Li, Associate Professeur Renmin University Beijing
Kanayama Naoki, Professeur l'Universit Keio, Tokyo
Kitamura Ichiro, Professeur l'Universit de Tokyo
Montet Christian, Professeur l'Universit de la Polynsie franaise
Murat Pierre, Professeur l'Universit Pierre-Mends - France, Grenoble
Patrono Mario, Professeur l'Universit Rome I, La Sapienza
Poujade Bernard, Professeur l'Universit Paris Descartes
Powles Guy, Professeur et Senior Research Fellow Monash University
Rouland Norbert, Professeur l'Universit d'Aix-Marseille, membre honoraire
de l'Institut Universitaire de France
Sir Walker Paul, Juge et Prsident de l'Administrative Appeals Chamber of the
Upper Tribunal High Court Queen's Bench Division (London)
Le Comit scientifique de Victoria University of Wellington Law Review et de
la New Zealand Association for Comparative Law (association affilie
l'UNESCO)

Comit de direction
Angelo Anthony, Professeur Victoria University of Wellington (Law Faculty)
Atkin Bill, Professeur Victoria University of Wellington (Law Faculty)
Cabannes Xavier, Professeur l'Universit de Picardie Jules Verne (Facult de
droit)

viii

PRESENTATION

Costi Alberto, Associate Professor Victoria University of Wellington (Law

Faculty)
Hassall, Graham Associate Professor Victoria University of Wellington
(School of Government)
Troianello, Antonino, Matre de conferences (Hdr) l'Universit de la Polynsie
franais.
****
The Comparative Law Journal of the Pacific Journal de Droit Compar du
Pacifique (CLJP-JDCP) was created in 1994 under the name Revue Juridique
Polynsienne (RJP). It is an international, multidisciplinary journal and is
published once a year under the auspices of the Association de Legislation
Compare de Pays du Pacifique (ALCPP) [Association of Comparative Legislation
of the Countries of the Pacific], in collaboration with the Victoria University Law
Review (VUWLR) and the New Zealand Association for Comparative Law
(NZACL). Special issues are also regularly published on specific topics concerning
the Pacific region.
Its Editorial Committee and the Scientific Committee are both international and
multidisciplinary and are responsible for ensuring the scientific quality original
nature of the submitted contributions.
All published articles are accessible online and can be freely downloaded from
the following internet site: www.victoria.ac.nz/law/nzacl/publications.aspx.
Authors who wish to submit their manuscripts can do so by sending them to Dr
Yves-Louis Sage, University of French Polynesia, Campus of Punaauia, BP 6570,
Faaa Aroport, Tahiti, French Polynesia or to the following email addresses:
[email protected] or [email protected].

Editor-in-Chief
Sage Yves-Louis, Matre de Confrences (Hdr) at the University of French
Polynesia

Scientific Directors
Blanc-Jouvan Xavier, Professor Emeritus at the Law Faculty of the University
of Paris 1- Panthon-Sorbonne
Le Cannu Paul, Professor at the University of Paris 1- Panthon-Sorbonne
Muir Watt Horatia, Professor at the Sciences Po Law School (Paris)
ix

INTRODUCTION AU DROIT COMPARE

Sir Richardson Ivor, Distinguished Fellow at Victoria University of Wellington

Scientific Committee
Andr Sylvie, Professor at the University of French Polynesia
Sir Baragwanath David, Judge and President of the Special Tribunal for
Libanon
Castellani Luca, Head United Nations Commission on International Trade Law
(UNCITRAL) Regional Centre for Asia and the Pacific
Corrin Jennifer, Director of the Centre for Public, International and
Comparative Law, University of Queensland
Joyau Marc, Professor at the University of Nantes
Luo Li, Associate Professor at Renmin Universiity Beijing
Kanayama Naoki, Professor at Keio University, Tokyo
Kitamura Ichiro, Professor at Tokyo University
Montet Christian, Professor at the University of French Polynesia
Murat Pierre, Professor at the University Pierre Mends - France, Grenoble
Patrono Mario, Professor at the University of Rome I, La Sapienza
Poujade Bernard, Professor at the University of Paris Descartes
Powles Guy, Professor and Senior Research Fellow at Monash University
Rouland Norbert, Professor at the Law Faculty of the University of AixMarseille, honorary member of the Institut Universitaire de France
Sir Walker Paul, Judge and President of the Administrative Appeals Chamber of
the Upper Tribunal High Court Queen's Bench Division (London)
The scientific committee of Victoria University of Wellington Law Review and
of the New Zealand Association for Comparative Law

Editorial Committee
Angelo Anthony, Professor at Victoria University of Wellington (Law Faculty)
Atkin Bill, Professor at Victoria University of Wellington (Law Faculty)
Cabannes Xavier, Professor at the University of Picardie Jules Verne (Law
Faculty)

PRESENTATION

Costi Alberto, Associate Professor at Victoria University of Wellington (Law

Faculty)
Hassall Graham, Associate Professor at Victoria University of Wellington
(School of Government)
Troianiello, Antonino, Matre de Confrences (Hdr) at the University of French
Polynesia

xi

INTRODUCTION
L'expression de droit compar est parfois critique et on propose alors de la
remplacer par celle de science comparative du droit ou d'tudes juridiques
comparatives. Les anglophones utilisent l'expression de Comparative Law. Les
germanophones parlent de Rechtsvergleichung (comparaison du droit) et de
Vergleichendes Recht (droit comparant), qui expriment mieux l'ide que la
matire s'identifie une dmarche et non un droit positif, non un droit matriel,
comme le droit franais ou le droit priv ... L'un des fondateurs du droit compar
moderne, Edouard Lambert (1866-1947), professeur la facult de droit de Lyon,
disait que l'expression droit compar est amphibologique, qu'elle est
quivoque, qu'elle a un double sens. En effet, le droit compar a deux objets qui
sont, il est vrai, troitement lis: l'tude des droits trangers, d'une part, la
comparaison des droits, d'autre part.
Il n'est pas possible de comparer deux lments, sans les connatre, l'un et
l'autre, dans une mesure suffisante. Aussi devrait-on, en principe, commencer par
tudier les droits trangers, avant de procder leur comparaison entre eux ou avec
le droit franais. Mais l'tude du droit, national ou tranger, ncessite des annes.
Et l'examen des questions de mthode ne doit pas tre repouss la fin des tudes.
On peut donc renverser le principe qu'il faut connatre plusieurs droits avant de les
comparer et commencer par la thorie de la comparaison des droits. Il est en effet
d'usage d'tudier ces deux questions en commenant par celle des principes de la
dmarche de comparaison, et en poursuivant par son application: d'abord la thorie,
puis la pratique, de la comparaison de deux droits, ou plus.
Aussi la premire partie de ce cours d'Introduction au droit compar sera
consacre la dmarche de la comparaison des droits. Cette conduite est originale
par rapport celle qui prside l'tude du droit franais. Elle ouvrira l'tude de
cette branche trs riche des tudes juridiques qu'est le droit compar.
La seconde partie du cours sera ddie une introduction trs gnrale
plusieurs familles de droit. Les plus importants de ces droits, les grands systmes
de droit contemporains, avec le caractre subjectif que peuvent prsenter cette
ide d'importance et cette notion de grands systmes, seront tudis
ultrieurement dans le cursus du droit compar. De manire plus approfondie que
dans ce cours-ci, des enseignements seront consacrs des groupes de droit et,
1

INTRODUCTION AU DROIT COMPARE

parfois, l'histoire de familles de droit, telles la famille des droits romanistes de

l'Europe continentale, ou la famille des droits de common law. Le terme mme de
famille de droits est souvent contest et cart, au profit de celui de systmes
juridiques, qui est plus neutre vis--vis de l'histoire. Ici, nous prsenterons une
introduction trs gnrale quelques groupes de systmes de droit appliqus dans
le monde.
Les tudiants se verront offrir l'tude de branches particulires de la science du
droit compar, au long de leur cursus juridique ultrieur. Ils constateront toujours
que les proccupations mthodologiques restent constantes et difficilement
solubles. L'tude des droits trangers et leur comparaison les ramneront sans cesse
la question de la pertinence de leurs mthodes de travail, et la recherche de la
bonne distance par rapport leur droit de formation initiale, et par rapport au droit
tranger, ou aux droits trangers, qu'ils choisiront d'tudier. Comme pour les
relations humaines, les relations intellectuelles avec son droit, et avec les droits
trangers, ncessitent une juste apprciation de la bonne distance.
Ce cours est issu d'un enseignement dispens aux tudiants de la premire anne
de la licence en droit de l'universit d'Orlans, pendant l'anne acadmique
2010/2011. Il a gard de ses origines, outre des digressions, des exemples et des
rapprochements qui paraitront certains tout fait saugrenus, des caractres
initiatique, synthtique et lacunaire.
L'tude des droits traditionnels d'Afrique, d'Asie et d'Ocanie avait t alors
compltement oublie. Les hasards de la carrire universitaire ont amen l'auteur
accepter un poste l'universit de la Polynsie franaise Tahiti, o M. YvesLouis Sage, directeur et diteur du Comparative Law Journal of the Pacific-Journal
de Droit Compar du Pacifique (CLJP-JDCP), lui a propos de publier ce cours,
comme premier volume d'un ouvrage dont le second serait consacr aux droit de
l'Ocanie et aux autres droits traditionnels. Cette rencontre et ce sjour en Ocanie
ont permis de commencer remdier, de manire encore modeste, cette lacune.
En outre, il convient de mentionner un autre esprit particulier de ce cours. Le
double intrt de son auteur pour le droit compar et pour l'histoire du droit le
rattache un courant de la doctrine contemporaine, celui de l'histoire comparative
du droit, qui s'exprime dans la revue Comparative Legal History, organe de la
European Society for comparative legal History. Il se peut que, aux yeux de
certains lecteurs, cette Introduction au droit compar apparaisse plus comme un
ouvrage d'histoire du droit que comme un cours de droit compar.
La littrature sur la matire du droit compar est immense. A titre de simple
orientation bibliographique destine ces tudiants commenants, on peut suggrer
2

INTRODUCTION

la consultation des quelques ouvrages suivants en langue franaise, une exception

prs:
-

DAVID (Ren) et JAUFFRET-SPINOSI (Camille): Les grands systmes

de droit contemporains, Paris, Dalloz, 11me dition, 2002.

LEGEAIS (Raymond): Grands systmes de droit contemporains, Paris,

Litec, 2me dition, 2008.

LEGRAND (Pierre): Le droit compar, Paris, PUF (Que-sais-je?), 2002.

LEGRAND (Pierre) (sous la direction de): Comparer, les droits,

rsolument, Paris, PUF, 2009.

TUNC (Andr): Cours polycopi de Grands systmes de droit

contemporains, Paris, 1974.

ZWEIGERT (Konrad) et KTZ (Hein): Einfhrung in der

Rechtsvergleichung, Tbingen, 3me dition, 1996; An Introduction to
Comparative Law, traduction de Tony Weir, Oxford, 1998.

INTRODUCTION AU DROIT COMPARE

PREMIERE PARTIE: LA COMPARAISON

DES DROITS
Il est d'usage de consacrer le dbut du cours d'Introduction au Droit compar
des considrations gnrales et thoriques sur la comparaison des droits.
Le comparatisme, ensemble transversal des sciences compares, a connu un
dveloppement fulgurant depuis le XVIIIme sicle. Des savants comparent les
langues (la linguistique compare), d'autres les lettres (la littrature compare),
d'autres encore les croyances (les religions compares). Claude Bourgelat (17111779), fondateur de la science vtrinaire, crateur de la premire cole vtrinaire
d'Europe, Lyon, en 1761, fut le pre de la bio pathologie compare. Ecuyer du roi
de France, Louis XV, il fit admettre l'utilit des soins ports aux animaux par la
comprhension du corps humain. Il crivait: La mdecine de l'homme est utile
celle du cheval et rciproquement. La mdecine donc, mais aussi le droit, et
l'ensemble des autres sciences, en particulier les sciences humaines, ont dcouvert
l'intrt de la comparaison.
A vrai dire, l'histoire du comparatisme, en particulier en droit, remonte bien plus
loin dans le temps que le XVIIIme sicle. Elle se fond dans l'histoire de la pense.
Et, au cours de cette longue histoire, le comparatisme a dvelopp une mthode de
travail propre commune ces diverses disciplines.
On abordera donc la question de la comparaison des droits de divers points de
vue: son intrt, qui est grand et multiple; son histoire, comme discipline
scientifique, ancienne et riche; ses mthodes, originales et exigeantes.
Notre plan sera donc le suivant:
-

Chapitre Ier: L'intrt de l'tude du droit compar

Chapitre II: L'histoire du droit compar

Chapitre III: Les mthodes du droit compar.

CHAPITRE I: L'INTERET DE L'ETUDE DU DROIT COMPARE

Les raisons d'tudier le droit compar sont multiples. C'est une matire porteuse,
si ce n'est d'exotisme, en tous cas du got de pays trangers, proches ou lointains.
Le droit compar invite au voyage. De l vient une grande partie de sa sduction.
5

INTRODUCTION AU DROIT COMPARE

Si l'on pouvait en faire galement la base d'une carrire professionnelle, quel

bonheur!
Il prsente d'autres intrts, plus srieux, lis ses fonctions multiples. Certains
sont immdiats: le droit compar prsente d'abord une utilit pratique (Section I). Il
joue galement un rle didactique, pdagogique (Section II). Il prsente enfin un
intrt scientifique (Section III).

Section I: l'Interet Pratique Du Droit Compare

Quoique ce soit le plus souvent une matire option, dans le cursus
universitaire, le droit compar prsente, avant tout, un intrt pratique. On
mentionnera en passant le fait que la connaissance de droits trangers est
indispensable dans l'exercice de nombreuses fonctions professionnelles: celles de
business man, mais aussi celles de juge, d'arbitre ou d'avocat, sans compter celles
de diplomate ou d'homme politique.
Depuis longtemps, le droit compar sert perfectionner le droit positif, c'est-dire le droit en vigueur (Paragraphe 1). Depuis un demi-sicle, il sert galement
harmoniser et unifier le droit, notamment au sein de l'Europe qui se construit
depuis 1945, depuis la fin de la Deuxime guerre mondiale (Paragraphe 2). Enfin,
il a jou, et il joue parfois, encore un rle encore plus ambitieux: il exerce, dans
certaines circonstances, une fonction cratrice, une fonction vritablement
constructrice du droit (Paragraphe 3).

Paragraphe 1: Le droit compar et l'amlioration du droit

Le premier nom qui a t donn la science du droit compar, l'poque
contemporaine, a t celui de Lgislation compare. Cette appellation s'explique
par la domination, au XIXme sicle, de la loi, parmi les sources du droit. La loi
tait au znith, depuis le courant du XVIIIme sicle, et la coutume tait dcrie
pour son obscurantisme, sa diversit, son irrationalit. Les philosophes des
Lumires voyaient dans la loi le moyen de rendre le droit rationnel. Le
lgicentrisme, la conception que, parmi les sources du droit, la loi doit tre la
principale, si ce n'est la seule source, a t une passion de la Rvolution franaise.
L'adoption, de 1804 1811, des cinq codes tablis sous l'impulsion de Napolon
Bonaparte, premier consul puis empereur, a t la plus belle manifestation de cet
amour de la loi, de cette nomophilie.
Au XIXme sicle, la loi est reine et l'cole doctrinale dominante, l'cole de
l'Exgse, limite son ambition faire le commentaire des codes. Le droit compar
porte donc naturellement, cette poque, le nom de Lgislation compare. La
Lgislation compare, comme on le verra encore au chapitre consacr l'histoire
6

L'INTERET DE L'ETUDE DU DROIT COMPARE

de la discipline du droit compar (Chapitre 2), s'est forme en vue du

perfectionnement du droit (A). Quelques exemples d'emprunts la lgislation
trangre tirs de dbats anciens et actuels en fourniront une illustration (B). Ces
legal transplants1, quand ils sont massifs, quand ils se font en bloc, sont dsigns
par un concept fondamental du droit compar, celui de la rception du droit (C).
(A) Le perfectionnement du droit
On distingue parfois l'tude du droit conduite de lege lata de celle mene de
lege ferenda.
Etudier le droit de lege lata, c'est examiner la loi, au sens gnral de droit, telle
qu'elle est pose, telle qu'elle existe: le droit en vigueur. Il s'agit de comprendre au
mieux le droit en vigueur. Etudier le droit de lege ferenda, c'est examiner la loi,
dans l'ide de son amlioration, des rformes lgislatives souhaitables: legem
ferens dsigne le prteur ou le consul romain portant la loi, c'est--dire
concevant, rdigeant, soutenant, dfendant, un projet de loi, devant les comices du
peuple romain: les comices taient les assembles des citoyens romains qui avaient
le pouvoir d'acquiescer ou de rejeter l'adoption du projet de loi prsent par le
consul ou le prteur. De lege ferenda signifie donc au sujet d'une loi que l'on se
propose de porter devant le peuple pour amliorer le droit existant. La fonction
d'amlioration du droit revenait, Rome, d'abord aux jurisconsultes. Pomponius
crivait au IIme sicle de notre re:2
Le droit ne peut rester vivant, s'il n'y a pas un jurisconsulte qui ne l'amliore par son
travail quotidien.

Aujourd'hui, ct de l'expression tude du droit de lege ferenda, on utilise

plus volontiers l'expression de science lgislative. La science lgislative est
dfinie par le Vocabulaire juridique3 de G Cornu et al comme l'tude et la
recherche doctrinale, historique, comparative, ayant pour objet la critique du droit
existant et l'adoption de rformes souhaitables.
De tous temps, comme on le verra au chapitre consacr l'histoire du droit
compar, cette discipline a d'abord choisi, comme objet de son travail,
l'amlioration du droit existant. Quand on cherche faire progresser le droit, quelle
1

Une doctrine, rcente et paradoxale, nie la possibilit de transplants juridiques. Voir Pierre
Legrand, "The Impossibility of 'Legal Transplants' (1997) 4, Maastricht Journal of European
and Comparative Law, p 111.

Quod constare non potest ius, nisi sit aliquis juris peritus, per quem possit cottidie in melius
produci (D 1, 2, 2, 13).

Paris, 9me d, 2011.

7

INTRODUCTION AU DROIT COMPARE

que soit la direction que l'on souhaite emprunter et les buts que l'on se fixe la
justice, l'utilit la tendance naturelle de l'esprit du juriste est de chercher chez le
voisin, proche ou lointain, des solutions, des formules, qui ont fait leur preuve, qui
ont t appliques avec succs. Pourquoi vouloir toujoursrinventer la roue?
L'exemple du voisin, parfois la jalousie qu'il inspire, sont des moteurs puissants
dans la cration du droit. Le mimtisme est un comportement courant chez le
lgislateur. Cette attitude de suivisme est parfois encourage par l'influence
politique, conomique, culturelle exerce par un pays puissant, un pays leader, dont
on dsire imiter le mode de vie, les coutumes, les lois. La mode mme est un
phnomne qui svit galement en droit. A beau mentir, qui vient de loin, dit un
proverbe franais, repris par le doyen Carbonnier comme titre d'un article de droit
compar, consacr au mythe du lgislateur tranger4. Parfois, les jurisconsultes,
les lgislateurs ou les juges se font-ils les promoteurs d'une adoption pure et simple
de rgles trangres.
(B) Quelques domaines d'emprunts au lgislateur tranger
Tous les domaines du droit sont susceptibles de profiter d'une dmarche
comparatiste pour amliorer le droit en vigueur. On se bornera quelques
exemples tirs du droit public ou du droit priv.
(1) Le droit public
En droit public, le droit constitutionnel et le droit de la procdure, civile et
pnale, sont deux disciplines qui s'abreuvent abondamment au droit compar.
- Le droit constitutionnel
La communaut d'esprit entre les traditions juridiques occidentales est
particulirement visible en droit constitutionnel. Les institutions politiques des pays
des deux cts de l'Atlantique prsentent une parent qui tient une culture
commune. La Botie, Montesquieu 5 et Tocqueville ont jou un rle minent dans la
formation d'une culture constitutionnelle occidentale. A. Esmein, un professeur de
droit de la facult de droit de Paris de la fin du XIXme sicle, a donn cette

'A beau mentir, qui vient de loin', ou le mythe du lgislateur tranger dans Essai sur les lois,
(2me d, Paris, 1995) p 201.

Blackstone crit, au sujet de Montesquieu: Montesquieu n'a pas hsit dclarer, mme au sein
de son pays, que l'Angleterre est la seule nation, dans le monde, dont la constitution ait pour but
direct la libert civile et politique. (Commentaries on the Laws of England, Livre 1, chapitre 1).
Blackstone emprunta Montesquieu sa thorie de l'utilit sociale en matire pnale, l'ide que le
but des lois pnales est, avant tout, de prvenir les crimes pour l'avenir.
8

L'INTERET DE L'ETUDE DU DROIT COMPARE

discipline un nouvel essor6. L'ide de constitution y est si partage qu'elle s'est

mme libre de l'Etat. H Ruiz Fabri relve avec justesse que des internationalistes
ont prn l'ide d'une constitution pour la communaut universelle des Etats, et
d'autres celle d'une constitution de la socit mondiale, dont les sujets seraient les
individus7.
La pratique de l'emprunt d'institutions constitutionnelles trangres (en
entendant l'institution comme un organe ou un mcanisme) est courante. Le
parlement britannique a servi de modle de multiples assembles de dputs dans
le monde.
La mode du contrle de la constitutionnalit des lois a svi aprs la Deuxime
guerre mondiale8. La cour suprme des Etats-Unis a servi de rfrence de
nombreux pays qui ont voulu se doter d'une institution de contrle de la
constitutionalit des lois: tribunal constitutionnel fdral allemand, cour
constitutionnelle italienne, conseil constitutionnel franais
L'excutif est aussi touch par ce phnomne: l'lection du prsident de la
Rpublique au suffrage universel, institue en France par une rforme
constitutionnelle de 1962, est un autre emprunt au droit des Etats-Unis. Cet
emprunt aurait pu tre beaucoup plus prcoce. Aprs le coup d'Etat du 18 brumaire
(novembre 1799), Napolon Bonaparte voulait rtablir un pouvoir excutif fort.
Lors de l'laboration de la constitution du consulat, on lui proposa d'imiter le
systme amricain et d'emprunter l'institution du prsident de la jeune rpublique
des Etats-Unis d'Amrique, tablie par la rcente constitution fdrale des EtatsUnis, entre en vigueur le 30 avril 1789. Mais Bonaparte carta la proposition. La
Rvolution tait encore trop proche et l'amour de la Rpublique trop vif: Il fallait
encore dguiser la magistrature unique du prsident. Il tait ncessaire d'avancer
prudemment dans le rtablissement de la monarchie. La prsidence l'amricaine
avait un caractre monarchique trop marqu, visible et gnant. Bonaparte prfra

Voir les Elments de droit constitutionnel franais et compar d'Adhmar Esmein, Paris, 1895.

Voir Hlne Ruiz Fabri "Les contaminations disciplinaires" in J du Bois de Gaudusson et F

Ferrand La concurrence des systmes juridiques (Marseille, 2008) pp 130 et seq. H Ruiz Fabri
mentionne notamment l'analyse que faisait Lauterpacht du pacte de la Socit des nations comme
Higher Law, et celle que prsentait Verdross de la charte des Nations unies. L'antagonisme entre
les Super grands a priv la charte de ses potentialits de constitution de l'humanit. Toutefois, le
droit international, notamment la doctrine internationale, subirait une forme de contamination
disciplinaire par le droit constitutionnel gnral, une constitutionnalisation.

Auparavant, le tribunal fdral suisse s'tait inspir de la cour suprme des Etats-Unis.
9

INTRODUCTION AU DROIT COMPARE

emprunter aux Romains le consulat. A vrai dire, il emprunta plus le nom que la
chose elle-mme9.
Un autre exemple d'emprunt constitutionnel est fourni par le gouvernement
helvtique. Le gouvernement fdral helvtique est constitu de conseillers
fdraux, actuellement au nombre de sept chefs de dpartement, qui sont, en
quelque sorte, des super ministres. L'un des conseillers fdraux exerce, pour un
an, en plus de ses fonctions de chef de dpartement, celles de prsident de la
Confdration helvtique. Ce systme de gouvernement dpersonnalise quasi
totalement la fonction de chef de l'Etat. Il est la fiert de ce peuple aux traditions
dmocratiques et galitaires trs fortes.
Ce systme de gouvernement est un emprunt la constitution franaise du
Directoire, la constitution dite de l'An III de la Rpublique une et indivisible (22
aot 1795). Le Directoire excutif dcida de porter les idaux de la Rvolution
franaise au-del des frontires de la Rpublique, et d'en faire profiter les Suisses,
qui ne demandaient rien, sauf qu'on ne leur prenne pas leur argent. A vrai dire, cet
argent intressait probablement plus le Directoire que la propagation de ses idaux.
Le Directoire, ayant battu les Confdrs et occup Berne, imposa la Suisse sa
propre constitution10, avec ses cinq directeurs excutifs ou super ministres: la
constitution de la Rpublique helvtique une et indivisible, dite l'Helvtique, est en
effet calque sur celle du Directoire.
En Suisse, ce systme, impos par l'imprialisme franais, se greffa
naturellement sur l'organisme politique helvtique: l'article 174 de la constitution
helvtique actuelle s'inspire toujours de l'article 132 de la constitution du Directoire
du 22 aot 1795. En France, ce systme ne prit pas. Les lections ayant donn la
victoire des opposants, les directeurs en place organisrent des coups d'Etat. Le
dernier coup d'Etat, celui du 18 brumaire an VIII (9 novembre 1799), emporta le
rgime. Il fut l'uvre d'un opposant, le gnral Napolon Bonaparte, qui tablit le
Consulat, puis l'Empire.
Quittons le droit constitutionnel compar pour nous tourner vers le droit
processuel compar.

Une tentative d'implanter l'institution du prsident de la Rpublique avait t tente, sans succs,
par la constitution de la Seconde rpublique (1848-1852).

10 Cette constitution introduisit de trs importants progrs: la proclamation de la libert religieuse,

de la libert de la presse, de la libert du commerce et de l'industrie; l'abolition des privilges de
la noblesse et des corporations; la suppression de la torture; l'unification douanire et montaire
entre les cantons; la souverainet populaire et la dmocratie directe selon les principes de la
constitution de l'an I (juin 1793) jamais applique en France, son pays de naissance.
10

L'INTERET DE L'ETUDE DU DROIT COMPARE

- Le droit processuel
En matire de procdure civile, la Grande-Bretagne a effectu rcemment une
rforme importante. Certains dfauts de la justice civile taient critiqus: lenteur,
cot, complexit. On aurait pu penser que, dans ce royaume si attach ses
traditions judiciaires, les principes continentaux seraient d'emble exclus. Ce n'est
pas ce qui s'est produit. La commission d'tude institue par la chancellerie a
propos l'adoption de rgles nouvelles, qui augmenteraient les pouvoirs des juges
dans la gestion des affaires, le case management.
Dans son rapport d'tape rendu en 1995, le prsident de la commission, Lord
Woolf, fit explicitement rfrence la fonction plus active du juge, dans les droits
civils, par rapport celle du juge anglais. Dans le systme accusatoire, adversarial,
le juge anglais se borne trancher les questions choisies par les parties. Lord
Woolf a qualifi sa conception de la justice civile de mid channel. Les principes
proposs par la commission ont t retenus par le chancelier et adopts par le
parlement. Des rformes ont t introduites, inspires de cet esprit, de ce ghost
nich dans les nuages, flottant mi parcours entre Douvres et Calais. On est trs
reconnaissant Lord Woolf pour cet aveu que le droit anglais est dispos
s'inspirer d'institutions du droit continental et les recevoir 11.
En matire de procdure pnale, l'opposition entre la tradition romaniste de la
procdure inquisitoire et celle de la procdure accusatoire s'est nettement estompe,
si ce n'est vanouie. La France a emprunt l'Angleterre, il y a deux sicles,
l'institution du jury. La Rvolution franaise, pendant sa premire phase librale, de
1789 1792, a rform la justice sur les modles hollandais et anglais. De la
Hollande, l'assemble nationale constituante a retenu la mdiation et l'arbitrage, sur
les conseils de Voltaire, en matire civile. De l'Angleterre, elle a adopt le jury
populaire, sur les conseils de Montesquieu 12, en matire pnale13. En France,
devant les cours d'assises, les jurys fonctionnent toujours en rpondant, par oui ou
par non, une liste de questions, sur les faits et sur la responsabilit du prvenu. La
France rvolutionnaire a galement emprunt l'Angleterre le droit reconnu au

11 Sur la rception, voir infra, p 19.

12 Montesquieu avait fait l'apologie de la procdure anglaise (L'Esprit des Lois, XI, 6). Il
rapprochait la procdure anglaise de la procdure romaine de la Rpublique et de la procdure
fodale: toutes trois taient accusatoires, orales et publiques. Et la justice tait rendue par des
juges non professionnels runis en jury.
13 Mais pas en matire civile, comme le proposait aussi Adrien Duport. La France a aussi emprunt
l'Angleterre, en matire pnale, pendant la Rvolution, outre le droit de l'accus au silence, la
sparation, la phase dcisionnelle, des fonctions d'investigation et de jugement.
11

INTRODUCTION AU DROIT COMPARE

suspect travaill par la police, l'accus interrog par le juge, de ne pas rpondre
aux questions qui lui sont poses, ce que l'on appelle le droit au silence.
Aux XIXme et XXme sicles, de son ct, l'Angleterre a emprunt la
France la police judiciaire, une police professionnelle, technique et scientifique.
Trs rcemment, la Grande Bretagne a emprunt la France le ministre public et
la garde vue, avec des adaptations, naturellement, et sous d'autres noms,
videmment (Prosecution Offences Act de 1985). En matire de procdure pnale,
la rputation de la France est peu flatteuse, en Angleterre, tort ou raison. Aussi
le gouvernement britannique a adopt ces emprunts sotto voce. Alors que la France
se pose aujourd'hui la question de l'abandon du jury, l'Angleterre, qui pratiquait le
jury en matire civile et pnale, l'a largement abandonn, pour des raisons
d'efficacit et de cot, notamment en temps 14. En Angleterre, c'est la pratique des
tmoins experts partisans qui fait aujourd'hui l'objet de vives critiques. Car cette
pratique est au cur de bon nombre des pires erreurs judiciaires commises dans le
pays pendant les dernires dcennies.
Aujourd'hui, la procdure pnale, des deux cts de la Manche, emprunte aux
deux conceptions traditionnelles: la conception accusatoire et la conception
inquisitoire. Traditionnellement la procdure pnale anglaise tait qualifie
d'accusatoire: les poursuites, l'instruction et le procs taient diligents par les
parties, qui s'accusaient l'une l'autre. La procdure pnale franaise tait qualifie
d'inquisitoire: les poursuites, l'instruction et le procs taient diligents par le
ministre public, par l'Etat. Aujourd'hui, les deux pays ont fait des pas l'un vers
l'autre. La convergence entre les deux droits est patente. Les deux pays ont
maintenant leur version particulire d'un systme de procdure pnale qui est
manifestement mixte, qui emprunte aux deux traditions.
(2) Le droit priv
En droit priv, le droit des affaires est une matire qui s'inspire souvent du droit
tranger.
L'empereur Napolon III, dans les annes 1860, a voulu donner son cadre
juridique au capitalisme franais, alors que l'conomie franaise tait en train de
raliser son dcollage conomique. Il s'est tourn vers l'Angleterre, qui tait le pays
industriel le plus avanc l'poque. Il a fait adopter des lois relatives aux moyens
de paiement (le chque notamment), aux socits (la grande loi sur les socits
commerciales de 1866), aux garanties

14 Le jury trial ne concerne plus que 1 2% des affaires. Voir JR Spencer La procdure pnale
anglaise (Paris, 1998) pp 14 18.
12

L'INTERET DE L'ETUDE DU DROIT COMPARE

Dans le courant du XXme sicle, le droit franais a adopt la socit

responsabilit limite (1920) puis la socit conseil de surveillance et directoire
(1969), toutes deux inspires de modles allemands. Elle a adopt les actions sans
droit de vote, et aussi le leasing ou crdit-bail. En matire de concurrence et de
bourse, le droit franais s'est inspir de modles amricains: loi anti-trust, loi sur le
contrle des oprations de bourse (COB).
En matire de droit des contrats, l'exemple rcent de l'adoption par le parlement
franais d'une loi sur le trust (loi du 19 fvrier 2007, sur la fiducie) mrite de
retenir l'attention. L'adoption du trust a t salue comme la rception, tout fait
opportune, d'une institution typiquement anglaise, qui comblait une lacune du droit
franais. Il est de fait que le trust remplit des fonctions intressantes en matire de
gestion des biens, de successions, de garanties. C'est une institution qui existait
dj en Suisse, pays de la famille romaniste. Le voyageur qui descend la gare
ferroviaire de Zrich, ou celles de Genve ou de Lausanne, a les yeux attirs par
les enseignes brillantes des Fiduciaires, qui s'offrent grer son argent ou ses
autres biens. La fiducie est un des plus anciens contrats du droit romain, dont le
rgime est antrieur la vente consensuelle et aux autres contrats nomms et
innomms. Voil une institution que le droit franais n'avait pas prise dans
l'hritage romain, que le droit helvtique apprcie depuis longtemps. Peut-tre
dcouvrira-t-on un jour que le trust anglais n'est que la fiducie romaine rebaptise
en bonne langue germanique15.
Cette loi de 2007 sur la fiducie est en train de produire des effets tonnants. Le
trust constituait un pas vers la reconnaissance de l'existence d'un patrimoine
d'affectation, d'un patrimoine distinct. La loi de 2007 a fait voluer le droit franais
sur la question controverse de l'unicit du patrimoine. On sait qu'une doctrine
classique, depuis Aubry et Rau, affirme que L'ide de patrimoine se dduit
logiquement de celle de la personnalit La patrimoine est l'manation de la
personnalit et l'expression de la puissance juridique dont une personne est investie
comme telle16. Il s'en dduit que chaque individu a un patrimoine, et qu'il n'a
qu'un seul patrimoine, unique et universel. Cette doctrine est en train de sombrer
sous nos yeux. Une loi rcente, adopte dfinitivement par l'assemble nationale, le
12 mai 2010, a cr l'institution de l'entrepreneur individuel responsabilit
limite. L'article 1er de cette loi, qui va tre intgre au code de commerce,
dispose que Tout entrepreneur individuel peut affecter son activit

15 L'histoire du trust est lie au dveloppement des cours d'equity et ces cours ont beaucoup
emprunt au droit savant, romain et canonique.
16 Cours de droit civil franais, 3me d, 1856-1865, t V, par 574.
13

INTRODUCTION AU DROIT COMPARE

professionnelle un patrimoine spar de son patrimoine personnel, sans cration

d'une personne morale.
Le parlement franais a cart l'ide que chacun de nous pourrait former deux
personnes (une personne physique et une personne morale) ayant chacune son
patrimoine. Il lui a prfr l'ide que chaque personne physique peut avoir deux
patrimoines: un patrimoine professionnel et un patrimoine personnel. En
prononant ces deux expressions de patrimoine professionnel et de patrimoine
personnel, on voit dj qu'elles ne sont pas totalement satisfaisantes. Y aura-t-il
une tanchit entre ces deux patrimoines, en ce qui concerne leur matire, les
revenus qu'ils gnrent, les surets dont ils sont les supports? Autant de questions
auxquelles le lgislateur, par modestie, prudence ou pusillanimit, s'est abstenu de
rpondre avec une grande prcision. C'est donc la jurisprudence qui va devoir
prciser certaines rgles trop gnrales. Lors des procs venir, la doctrine va tre
sollicite pour proposer des rponses ces questions dlicates. Il y aura matire
procs, discussion et consultation Toutes les sources formelles du droit
seront mises contribution, toutes les mthodes de dcouverte, d'laboration et
d'exposition du droit.
Les lgislateurs, les jurisconsultes et les juges se font parfois les avocats de
l'imitation, ou de l'adoption pure et simple et en masse, de rgles trangres. C'est
ce que les comparatistes appellent la rception du droit.
(C) La rception du droit
Le phnomne de la rception du droit peut tre dfini comme l'accueil, par un
droit, de notions, de rgles, d'institutions, jusque l inconnues de lui, et provenant
d'un droit trangers. La rception est un phnomne complexe. Elle ncessite une
acculturation du droit. L'acculturation peut tre vue comme une assimilation de la
culture d'un autre groupe. Elle peut aussi tre vue comme une adaptation, plus ou
moins profonde, du droit tranger, pour que la greffe sur le droit du pays d'accueil
ne soit pas suivie d'un rejet. Le doyen Carbonnier crivait:
La rception est un processus complexe de greffe provoquant parfois des rejets Le
droit est un matriau fragile: comme la verrerie, il se brise dans les transports
internationaux.

La rception rsulte souvent d'un acte d'autorit, qui mane d'une institution
voulant raliser une modernisation rapide de son droit. Dans ce cas, le transfert est
souvent massif: il porte sur une branche du droit, un code entier, par exemple. Et il
est instantan: un corps de droit national est aboli et remplac par un corps de droit
tranger. Le doyen Carbonnier voyait dans ces trois traits: un acte d'autorit, la
14

L'INTERET DE L'ETUDE DU DROIT COMPARE

globalit du transfert, l'instantanit de l'opration, les caractristiques de la

rception17.
La rception, le transfert massif de corps entiers d'un droit tranger, heurte le
nationalisme juridique. Paul Koschaker (1879-1951), un professeur de droit
autrichien, disait que La rception n'est pas une question de qualit, mais une
question de puissance. Pour d'autres, la rception se justifie par le progrs qu'elle
apporte, par son utilit. Le grand jurisconsulte allemand Ihering (1818-1892) a
crit:
La rception d'institutions juridiques n'est pas une question de nationalit mais
d'utilit et de besoin. Personne ne se soucie de se servir de quelque chose de
lointain, quand il a, chez lui, un outil aussi bon ou meilleur. Mais seul un fou
refuserait la quinine [ce fortifiant et mdicament anti paludique] au seul motif
qu'elle ne pousse pas dans son jardin.
L'exemple classique de la rception d'un droit est fourni par la rception du droit
romain en Allemagne, la fin du Moyen ge. Les historiens du droit la datentd'une
ordonnance promulgue par l'empereur Maximilien Ier, le grand-pre de Charles
Quint, en 1495. Maximilien rforma les institutions impriales: il rtablit la chambr
judiciaire d'empire (Reichskammergericht), organisa son recrutement, fixa le droit
qu'elle devait appliquer. La moiti des juges en thorie, en ralit la totalit, devait
avoir t forme au droit romain. La chambre judiciaire 'empire, tribunal suprme
qui jugeait en dernier ressort les affaires tranches par les juridictions des
nombreuses principauts, laques et ecclsiastiques, des villes libres, de diverses
communauts, fut amene imposer sa jurisprudence, qui tait fonde sur le droit
romain. Ainsi, le droit romain, vieux de plus de mille ans, connut une nouvelle
application.
Auparavant, ce droit avait connu un dclin, partir de la chute de l'empire
romain d'Occident (476) et une quasi disparition au temps de la fodalit (IXmeXIme sicles). Autour de l'an Mille, dans le sillage de la renaissance conomique,
urbaine, intellectuelle, qui se manifesta en Italie du Nord, le droit romain avait t
redcouvert. Son tude, Bologne notamment, attirait de nombreux tudiants du
monde germanique (Allemagne et Suisse actuelles principalement). Une
imprgnation intellectuelle des jurisconsultes germaniques s'tait donc produite
avant la promulgation, en 1498, de l'ordonnance de Maximilien. Le droit romain a
t illustr et enrichi par la science allemande du droit. Au XIXme sicle, un trs

17 Conclusion du Colloque Gustave Boissonade et le droit japonais, organis en 1990, dans la

Revue internationale de droit compar, 1991, n2.
15

INTRODUCTION AU DROIT COMPARE

grand jurisconsulte, Savigny, descendant de huguenots franais, a donn naissance

l'cole historique de droit allemande. Il a enfant une gnration de jurisconsultes
verss dans l'tude du droit romain ou romanistes, les pandectistes audacieux, du
nom des Pandectes ou Digeste de Justinien, la plus importante compilation ralise
sous l'impulsion de cet empereur byzantin du VIme sicle.
Un autre exemple de rception du droit est fourni par le Japon. Le Japon a
connu deux rceptions du droit, encore plus volontaires que celle qu'a connue
l'Allemagne. D'abord, avant l'An Mille, une rception massive de droit chinois.
Puis, au moment de l're Meiji (1867), une rception de droit franais, puis
allemand, puis anglo-saxon18
La Turquie fournit un troisime exemple tonnant de rception massive d'un
droit tranger. L'empire ottoman, qui avait abattu l'empire byzantin (prise de
Constantinople, en 1456), qui avait pntr dans les Balkans orientaux puis
occidentaux, qui avait menac Vienne (1529) et l'empire germanique, qui avait
domin la Mditerrane orientale et mridionale (jusqu' la bataille navale de
Lpante, en 1571), tait entr en dcadence et avait subi les assauts de l'Angleterre,
de la Russie, de la France, de la Perse. Il tait devenu l'homme malade de
l'Europe. A l'issue de la Premire guerre mondiale, la Turquie tait quasiment
rejete de l'Europe. Le rgime du sultan s'effondra. Un gnral, Kemal Atatrk, fit
un coup d'Etat. Il voulait moderniser son pays au plus vite. Il dcida d'y introduire
le droit occidental. En 1926, par deux votes de l'assemble du peuple, soumise
l'ascendant de Kemal, il fut dcid l'introduction de deux codes suisses dans le
droit turc. Cette introduction avait toutes les caractristiques que le doyen
Carbonnier prtait une rception: acte d'autorit, globalit du transfert,
instantanit de l'opration19.
Ces exemples, pris isolment, sont trompeurs. Car les rceptions s'entrecroisent
souvent. Il ne faut pas nier les phnomnes de domination, qui sont fort prsents
dans les relations entre mtropoles et colonies, entre pays puissants et pays peu
puissants, toutes les poques. La concurrence et la confrontation des droits sont
des phnomnes rcurrents. Mais on constate galement des changes, des
rceptions qui s'entrecroisent. Les fcondations se font dans toutes les directions o
souffle le vent du droit compar. C'est l'un des intrts et des plaisirs du droit
compar et de l'histoire comparative de les dbusquer. Outre l'amlioration du
droit, le droit compar peut aider l'harmonisation du droit.
18 Voir infra, la section II du chapitre III de la deuxime partie.
19 Conclusion du Colloque Gustave Boissonade et le droit japonais, organis en 1990, in
Revue internationale de droit compar, 1991, n2.
16

L'INTERET DE L'ETUDE DU DROIT COMPARE

Paragraphe 2. Le droit compar et l'harmonisation du droit

Le droit compar peut aussi contribuer satisfaire le besoin d'harmonisation, et
mme d'unification, du droit (A) par des solutions appropries (B).
(A) Le besoin d'harmonisation et d'unification du droit
En Europe, la formation des droits nationaux a t un phnomne plurisculaire.
En Angleterre, la comune ley s'est constitue trs tt, sous l'impulsion des rois,
normands puis angevins, partir du XIIme sicle. En France, l'expression de droit
franois ne date que du XVIme sicle. Et le droit castillan et les autres droits
royaux de la pninsule ibrique (Portugal, Navarre, Aragon ) se sont forms
entre ces deux priodes. Au XIXme sicle, le droit italien et le droit allemand sont
ns simultanment la formation des deux Etats.
Le dveloppement du droit compar tient, pour une bonne part, la
nationalisation du droit, son absorption par les sources nationales du droit, au
dtriment de sources non nationales (internationales, transnationales). Il a t, dans
une large mesure, le produit d'une raction contre la nationalisation du droit. Car,
dans le mme temps, les relations prives internationales, humaines, conomiques,
juridiques, se sont dveloppes. La rvolution industrielle a t aussi une
rvolution des transports et des changes. La mondialisation de l'conomie a pass
un cap au XIXme sicle. Le dveloppement des relations prives internationales a
pos des problmes juridiques difficiles. Elle a rendu souhaitable une
harmonisation du droit, un rapprochement du droit, et mme une unification du
droit.
L'unification du droit est un but controvers. Portalis, dans son Discours
prliminaire, discours de prsentation du projet de code civil, en 1804, dclarait:
L'uniformit est un genre de perfection qui saisit quelque fois les grands esprits et
frappe infailliblement les petits. Avant lui, Montesquieu crivait, dans L'esprit des
lois: Les lois doivent tre tellement propres au peuple pour lequel elles sont faites,
que c'est un grand hasard si celles d'une nation peuvent convenir une autre.
Dans l'Europe contemporaine, de nombreux milieux contestent fermement l'ide
d'une unification du droit priv, qui signifierait la disparition du droit franais, de la
common law anglaise Le thme du pluralisme juridique est en vogue parmi de
nombreux juristes. La jurisdiversit est un nouveau slogan. Pourtant, il est de
nombreux contextes dans lesquels la pluralit des droits est porteuse de lourds
inconvnients.

17

INTRODUCTION AU DROIT COMPARE

(B) Les moyens de l'harmonisation du droit

Le dveloppement des relations prives internationales appelait, au minimum,
une coordination des ordres juridiques. Chaque Etat fixe les rgles relatives la
comptence de ses tribunaux et des tribunaux trangers, quand un litige porte sur
un rapport juridique contenant un lment d'extranit (c'est--dire un lment
tranger). Ces rgles forment le droit des conflits de juridictions. De mme, chaque
Etat fixe les rgles relatives au choix du droit, national ou tranger, qui sera
appliqu pour trancher le litige. Ces rgles forment le droit des conflits de lois,
dnomm plus exactement, en anglais, choice of law. L'harmonisation des droits
nationaux des conflits de juridictions et des conflits de lois est extrmement
souhaitable, pour viter que deux tribunaux (un national et un tranger) ne se
saisissent de la mme affaire, avec le risque qu'ils ne rendent des dcisions
contradictoires. Au-del mme de l'harmonisation, l'unification des rgles de
conflit de juridictions et de conflit de lois tait fort souhaitable.
L'unification du droit est un thme constant du droit compar. A une certaine
poque, la Belle Epoque, la fin du XIXme sicle et le dbut du XXme,
notamment l'occasion du Congrs international de droit compar de Paris, en
1900, l'unification du droit tait considre comme l'objectif principal et spcifique
du droit compar. Depuis, cet objectif est devenu secondaire. Il n'a pas disparu,
mais il est pass au second plan. Il ne concerne que des branches particulires du
droit et, parfois, que des groupes homognes de droit. Le droit compar a pris
conscience au XXme sicle, sous l'influence de l'anthropologie juridique, de la
diversit irrductible des droits, du pluralisme juridique, de la jurisdiversit.
L'unification des droits des Etats rsulte parfois de conventions internationales.
Ds le XIXme sicle, des traits ont t conclus entre des Etats pour unifier le
droit d'une certaine matire. Le droit des marques et celui des brevets sont deux
branches du droit o le besoin d'unification tait sensible. Les grandes socits, qui
dposent des brevets portant sur la mme invention dans de nombreux pays, et qui
exploitent les mmes marques dans le monde entier, ont t particulirement
actives pour demander aux Etats d'unifier ces deux droits. Les organisations
professionnelles internationales se sont faites les relais de cette demande. Le droit
des brevets et le droit des marques sont ainsi rgis par plusieurs conventions
internationales, qui ont t labores et ratifies, ds le XIXme sicle, par de
nombreux pays. Le droit des transports internationaux, ferroviaires puis ariens, est
galement un champ prcoce de conclusion de conventions internationales.
Une autre manire d'unifier le droit consiste, pour une organisation
internationale, proposer aux Etats des loistype que ceux-ci peuvent faire adopter
par leur lgislateur. En matire de procdure civile, on peut mentionner les grands
18

L'INTERET DE L'ETUDE DU DROIT COMPARE

principes de procdure civile transnationale, adopts par le groupe de travail form

de juristes de l'American Law Institute et d'Unidroit. L'American Law Institute est
une organisation prive, fonde en 1923, qui se consacre l'amlioration du droit.
Unidroit, l'Institut international pour l'unification du droit priv, est une institution
fonde Rome, en 1926, sous l'gide de la socit des Nations. Ces deux
institutions ont tabli ensemble des principes gnraux de procdure civile
transnationale.
Ces principes, que certains ont qualifis de soft law, empruntent aux deux
familles de droit. Ils ont ralis un compromis en adoptant des rgles tires du due
process of law et du fair trial, et des rgles tires des notions d'quit du procs
et de droits fondamentaux de procdure. Une observatrice qualifie, la Pr.
Frdrique Ferrand, a crit que ce compromis a t fait moins de conciliation de
solutions divergentes, que de partages de valeurs processuelles communes20. Les
principes en sont l'indpendance et l'impartialit du juge, la comptence
professionnelle du juge, la publicit de la procdure, sa clrit, la combinaison
d'oralit et d'criture
Il faut relever que cet objectif vident d'harmonisation du droit, et parfois mme
d'unification du droit, n'empche pas le dveloppement d'une forme d'imprialisme
juridique. Certains lgislateurs font cavalier seul et lgifrent en ces domaines, sans
considrer ce qui se fait l'tranger, mme quand il y une certaine majorit
d'inspiration. Certains milieux juridiques nationaux se considrent l'avant-garde
de la science universelle et de la pratique universelle du droit. Ils adoptent
volontiers une conception universaliste, unilatrale, tout en se demandant avec
angoisse: Les trangers vont-ils comprendre? Il n'y a pas que les Anglo-saxons
avoir parfois une telle mentalit unilatraliste. La mission civilisatrice de la
France, trs moque par les Anglo-Saxons, n'est pas morte.
A l'amlioration et l'harmonisation du droit, le droit compar ajoute encore la
fonction de construction du droit.

Paragraphe 3. Le droit compar et la construction du droit

Le droit compar joue un rle encore plus important; il exerce une fonction
encore plus radicale: une fonction cratrice, une fonction constructrice. La
comparaison de plusieurs droits peut produire, par une forme de synthse, un droit
nouveau, original. Le processus est comparable celui de la dialectique, en

20 Les principes ALI / Unidroit de procdure civile transnationale, entre concurrence et

compromis dans La concurrence des systmes juridiques, sous la direction de J du Bois de
Gaudusson et F Ferrand (Marseille, 2008) p 72.
19

INTRODUCTION AU DROIT COMPARE

logique. La thse, par sa confrontation avec l'antithse, gnre une troisime ide,
la synthse, ide nouvelle, diffrente des deux premires. La formation des droits
nationaux (A), les efforts rcents de construction du droit europen (B) et la
formation d'un droit fdral (C) fournissent des exemples saisissants de ce
phnomne, de ce pouvoir constructeur du droit compar.
(A) La formation des droits nationaux
La formation du droit franais, au XVIme sicle, et celle du droit allemand, au
XIXme, fournissent des exemples du pouvoir crateur du droit compar.
Le droit franais a constitu son noyau au XVIme sicle. Dans le courant de ce
sicle, l'expression de droit franois apparait pour la premire fois. Le cur du
droit franois s'est form par la synthse des plus importantes coutumes, comme on
le verra plus loin21.
Le droit priv allemand, le Deutsches Privatrecht, s'est unifi au XIXme sicle
par la comparaison et la synthse des droits des royaumes (Prusse et Bavire), des
principauts (Saxe), des grands duchs (Bade) qui fusionnrent, en 1870, dans le
IIme Reich, qui ralisa l'unification de l'Allemagne sous l'hgmonie de la
Prusse. Cette synthse a t recherche pendant tout le XIXme sicle et elle a
abouti dans la codification de la fin du sicle. Paul Gide a pu crire, en 1878: Les
Allemands ont pu faire du droit compar sans sortir de chez eux22. Aprs la
Deuxime guerre mondiale, pour enrayer le dclin de l'Europe, un mouvement, la
construction europenne, s'est traduit par la signature d'une srie de traits, qui ont
cr des institutions, mis en place des programmes conomiques, suscit des
projets d'unification du droit.
(B) La construction du droit europen
Les traits qui ont tabli puis dvelopp les institutions europennes ont donn
ces dernires un certain pouvoir normatif. Les Etats membres de l'Union
europenne ont l'obligation d'intgrer dans leur ordre juridique les rgles manant
de ces institutions. Ainsi est n un droit communautaire, droit de la communaut
conomique europenne, puis un droit de l'Union europenne, quand celle s'est
forme, aprs la signature du trait de Maastricht, en 1992.
La volont de plusieurs gouvernements de progresser dans l'intgration
europenne s'est traduite par des efforts d'unification du droit public et, surtout, du
droit priv. Divers projets de codes civils europens ont vu le jour, qui
21 Section II du chapitre II consacr l'histoire du droit compar.
22 Nouvelle Revue d'Histoire du Droit Franais et Etranger, II, 1878, p 252.
20

L'INTERET DE L'ETUDE DU DROIT COMPARE

empruntaient leur inspiration et leurs dispositions aux diverses lgislations

nationales, en une sorte de synthse constructive. A ce jour, une opposition, en
Grande-Bretagne, et aussi en France, notamment, a empch ces projets d'aboutir.
Mais leur existence mme montre les possibilits constructrices du droit compar.
Il est de fait que la formation d'une fdration induit celle d'un droit fdral. Et
que les supporters des projets de code civil europen taient des fdralistes
convaincus. La question reste pose de savoir si l'Europe suivra le chemin parcouru
par des pays comme la Suisse ou les Etats-Unis, qui ont construit un droit fdral,
public et priv aussi, en mme temps qu'ils tablissaient des institutions publiques
fdrales.
(C) La formation d'un droit fdral
Aprs une courte guerre (1847), les cantons suisses remplacrent leur pacte de
1815 par la constitution de 1848, qui transformait leur confdration en une
fdration d'Etats. En 1874, une rforme constitutionnelle donna comptence la
nouvelle fdration, que les Suisses continuent d'appeler Confdration, dans le
domaine du droit priv. Quelques annes plus tard, le ministre de la justice confia
un professeur de droit la rdaction d'un code civil et d'un code des obligations
suisses. Ces deux codes fdraux, promulgus simultanment, en 1912, sont une
synthse brillante de la doctrine allemande, en ce qu'elle a inspir le code civil
allemand de 1900, du code civil franais, et des droits locaux des divers cantons
helvtiques.
De mme, les Etats-Unis d'Amrique ont construit un droit fdral, public et
priv, aprs avoir adopt la constitution fdrale de 1789. La tradition de la
codification tant peu implante, la cour suprme, par une interprtation large de la
constitution, notamment des articles sur le commerce intertatique, a cherch
construire un droit conomique commun. Dans un arrt clbre, Swift v Tyson, le
juge Story23 justifiait la formation d'un droit commercial commun aux Etats
fdrs, dgag par la cour suprme, par l'autorit de l'arrt Luke v Lyde, jug par
lord Mansfield24, qui s'appuyait sur Cicron! Cicron pensait qu'il existait un droit
de la raison, droit naturel, commun toutes les cits, universel et intemporel:25

23 Joseph Story, juge la cour suprme, de 1811 1845.

24 Lord Mansfield (1705-1793), Chief Justice du banc du roi, est considr comme le fondateur du
droit commercial anglais.
25 Nec erit alia lex Romae, alia Athenis, alia nunc, alia posthac, sed et apud omnes gentes, et omni
tempore, una lex et sempiterna et immutabilis continebit (De re publica 3, 33).
21

INTRODUCTION AU DROIT COMPARE

Il n'y a pas une loi Rome et une loi Athnes, une maintenant et une plus tard,
mais une loi unique, ternelle et immuable, chez toutes les nations et dans tous les
temps.

Au dbut du XIXme sicle, Justice Story reprsentait, au sein de la cour

suprme, les intrts des industriels de la Nouvelle-Angleterre, qui lanaient la
Rvolution industrielle en Amrique. Les Bostoniens, notamment, dcouvraient les
avantages d'un march unique et les inconvnients de la diversit des droits
conomiques (commerce, douanes ) des Etats fdrs. Le commerce tait l'anima
du pays, son premier moteur. La construction du droit fdral dut prendre une autre
voie, car l'ide d'une federal common law gnrale se heurta aux objections des
Etats. L'ide audacieuse d'un droit commun, rationnel et universel26, du commerce,
se rclamant d'un crivain latin ayant vcu dix-huit sicles auparavant, permettait
Story de justifier toute rgle moderne favorable aux intrts des ngociants et des
industriels les plus actifs de l'Union. Les lettres latines et les lgislations trangres
mises au service du business, quelle belle illustration de l'intrt pratique du droit
compar et de la culture classique conjugus!

Section II. L'intert Didactique Du Droit Compare

Pendant longtemps, jusqu'au XIXme sicle, le droit compar a t considr
comme une matire rserve quelques dilettantes, qui se dlectaient, en amateurs,
d'exotisme juridique. La mondialisation de l'conomie, phnomne ancien
remontant, si ce n'est l'Antiquit, au Moyen ge (que l'on pense Marco Polo),
qui a connu une acclration spectaculaire aux XIXme et XXme sicles, a fait du
droit compar une matire ncessaire toute culture juridique, un lment
indispensable la formation de juristes professionnels.
Le droit compar prsente donc galement un intrt didactique, une utilit
pdagogique. Ceci est vrai d'abord parce qu'il permet l'tude des droits trangers
(Paragraphe 1), mais aussi parce qu'il procure un approfondissement intressant du
droit franais (Paragraphe 2).

Paragraphe 1. Le droit compar et l'initiation aux droits trangers

Le droit compar a donc deux objets: la comparaison des droits et l'tude des
droits trangers. Si l'on veut faire preuve de purisme, on pourrait soutenir que
l'objet du droit compar se limite la comparaison, que l'tude des droits trangers

26 Cicron crivait, dans le mme passage: Il existe certes une vraie loi, c'est la droite raison; elle
est conforme la nature, rpandue chez tous les hommes; elle est immuable et ternelle: Est
quidem vera lex recta ratio, naturae congruens, diffusa in omnis, constans, sempiterna.
22

L'INTERET DE L'ETUDE DU DROIT COMPARE

est trangre la comparaison. En tous cas, elle n'en serait que la condition
pralable, pas un lment constitutif 27.
Dans des systmes ducatifs, les universits qui abritent des facults de droit,
domins par la proccupation de dlivrer des diplmes donnant accs des
professions juridiques et judiciaires majoritairement nationales, l'tude des droits
trangers occupe une place secondaire, si ce n'est marginale. Elle s'intgre au droit
compar (A). L'tude des droits trangers joue un rle important dans
l'amlioration de la comprhension internationale, dans l'amiti entre les peuples
(B). Cette tude nous montre galement des phnomnes de concurrence parfois
trs vive entre les droits (C).
(A) La connaissance des droits trangers
La connaissance des droits trangers est fort utile, et mme ncessaire,
diverses catgories de publics. L'homme d'affaires et son juriste, le business man et
son lawyer, doivent connatre les grandes caractristiques du droit du pays tranger
dans lequel ils nouent des relations d'affaires. Ils doivent tre conscients de leurs
limites pour viter de courir bien des risques, savoir quand et sur quoi consulter un
jurisconsulte spcialiste du droit local. L'avocat est parfois amen demander au
juge ou l'arbitre l'application d'un droit tranger, quand un litige ou un diffrend
comporte un lment d'extranit, un lment international.
Selon le principe iura novit curia, la cour connat le droit, les magistrats sont
censs matriser la connaissance des droits trangers Souvent, les juges et les
arbitres se font clairer par des jurisconsultes experts, avec les risques que cela
comporte L'homme politique, le diplomate, le haut fonctionnaire, l'expert, qui
participent des confrences internationales consacres la coopration
internationale en matire civile, commerciale, industrielle, culturelle, sont amens
prendre position sur des questions juridiques qui ont des implications dans
plusieurs droits, national et trangers. Sans connaissance de ces droits, et de la
mentalit juridique de leurs interlocuteurs, leurs propositions risquent d'tre
ignores ou incomprises.
La connaissance de ces droits trangers s'acquire dans des cursus de droit
compar. Le droit compar a longtemps t, et il reste largement, le cadre de
rfrence de l'tude des droits trangers. Certes, le phnomne de la mondialisation
a accru l'intrt pour les droits trangers. Aussi des programmes d'tude de certains
droits trangers, parmi les grands systmes de droit surtout, sont offerts aux
tudiants. Ainsi, on trouve, dans les universits franaises, des programmes de
27 C'tait l'opinion d'Edouard Lambert. Voir infra, p 74.
23

INTRODUCTION AU DROIT COMPARE

droit tranger destins aux tudiants franais principalement. Ces programmes

s'adressent souvent aux tudiants de troisime cycle. Les droits anglo-saxons et les
droits continentaux, en particulier le droit allemand et le droit italien, attirent
nombre d'tudiants de troisime cycle. On trouve mme des mastres de droit
trangers spcialiss: par exemple de droit anglo-saxon des contrats. Mais il se
cre aussi, chaque anne, des bi-licences de droit franais-anglais, franais-italien,
franais-allemand, franais-espagnol Certains parcours de droit europen, qui
commencent en licence 1, illustrent bien cette tendance.
On trouve galement des programmes de droit franais destins des tudiants
trangers. Depuis longtemps, les tudiants et les tudiantes anglo-saxons,
amricains en particulier, viennent tudier le droit compar et les droits europens,
l't, en France. Paris is so romantic! Depuis quelques annes, on voit aussi des
mastres destins aux tudiants d'autres continents ou pays: asiatiques, chinois
notamment, en droit franais, en droit europen.
Nanmoins, le droit compar reste un lment fdrateur de ces tudes de droits
parfois trs divers. Le cours de droit compar reste l'enseignement introductif
gnral l'tude d'autres droits que le droit national. Et ce sont les instituts de droit
compar (Paris, Lyon ) qui sont les plus actifs en matire d'enseignement des
droits trangers, de recherche, d'organisation de colloques et de congrs, sur les
droits trangers.
Les manuels de droit compar sont, pour la majorit des tudiants, les premiers
ouvrages o ils vont chercher, non seulement une initiation aux divers droits, mais
aussi la connaissance de leurs grands caractres, de leurs sources privilgies, de
leurs mthodes de raisonnement et de formulation. Et les jurisconsultes qui se
spcialisent dans l'tude d'un droit tranger, en plus du droit qu'ils ont tudi en
premier dans leur pays d'origine, gardent le plus souvent une approche
comparatiste.
Si les diplmes binationaux se dveloppent, c'est le plus souvent l'intrieur
d'ensembles tels que l'Union europenne, qui est justement en voie d'unification
conomique, politique, culturelle, et aussi juridique.
(B) La comprhension internationale
Le droit compar peut aussi jouer un rle positif dans la rduction des tensions
internationales. L'ide que le droit compar est un facteur de paix a t
particulirement en vogue aprs la fin de la Deuxime guerre mondiale.
Le prsident des Etats-Unis, Franklin Roosevelt, lu dans le contexte de la
grande crise conomique qui a commenc en 1929, avait men une politique
24

L'INTERET DE L'ETUDE DU DROIT COMPARE

originale d'intervention conomique inspire de Keynes (le New Deal), qui

loignait les Etats-Unis du libralisme conomique pur. Roosevelt reconnut le
gouvernement sovitique: les Etats-Unis et l'Union sovitique eurent des relations
diplomatiques. Pendant la Deuxime guerre mondiale, il avait soutenu les
Britanniques et les Sovitiques, puis entrain les Etats-Unis dans la guerre et
acclr le programme nuclaire amricain. Il tait conscient des risques mortels de
plus en plus grands qui pesaient sur le Monde, si les Etats continuaient se faire la
guerre. Il chercha convaincre l'opinion publique amricaine et les grands Etats
(Union Sovitique, Grande-Bretagne, notamment) de la ncessit de crer une
socit internationale, organise par des institutions vritablement universelles. Il
s'agissait de reprendre l'ide de la socit des Nations et de l'organisation
internationale du travail. La formule de Wendell Willkie inspira Franklin
Roosevelt: S'il n'y a pas un monde uni, il n'y aura plus de monde!: One world or
no world! Roosevelt prpara la charte des Nations unies, signe San Francisco, le
26 juin 1945, quelques semaines aprs son dcs, par les reprsentants de cinquante
et une nations.
La charte prvoyait la cration d'une organisation des Nations unies ayant pour
rle d'assurer le maintien de la paix et de la scurit internationale. La charte
prvoyait que la coopration internationale s'tendrait aux domaines autres que la
diplomatie: l'conomie, la sant, l'ducation, la science, la culture Ainsi furent
cres l'ONUDI, la FAO, l'OMS, l'UNESCO, l'UNICEF L'UNESCO,
l'organisation des Nations unies pour l'ducation, la science et la culture, fut fonde
par un acte constitutif du 4 novembre 1946. L'article 31 de l'acte constitutif
prconise la connaissance et la comprhension mutuelle des Nations par le
dveloppement, l'chelle universelle, de l'tude des droits trangers, et par
l'utilisation de la mthode comparative. Le droit compar est donc choisi comme
moyen de comprhension entre les peuples.
Le dveloppement de la guerre froide entre l'Ouest et l'Est, partir de 1946, a
vid d'une bonne partie de ses fonctions la charte de San Francisco. Mais l'quilibre
de la terreur (la dtention de l'arme atomique) a retenu les deux Super grands
(Etats-Unis et Union sovitique) de s'affronter directement. L'effondrement de
l'Union sovitique, sous Gorbatchev (1991), a fait disparatre le principal
adversaire, diplomatique et militaire, des Etats-Unis. La solidarit qui existait entre
les pays occidentaux est devenue moins importante. Des phnomnes nouveaux de
concurrence entre les deux familles des droits occidentaux, droits de common law
et droit romanistes, ont rapparu.

25

INTRODUCTION AU DROIT COMPARE

(C) La concurrence entre les droits

La concurrence des systmes juridiques, la confrontation des droits, est un
phnomne ancien, qui connat un renouveau rcent. L'ide de complmentarit des
droits et la rception de droits trangers coexiste avec des phnomnes de
concurrence, de comptition, parfois violents, entre les droits.
Il y a quelques annes, la banque mondiale, une institution internationale cre
aprs la Deuxime guerre mondiale pour financer la reconstruction de l'Europe, qui
s'est tourne ensuite vers le financement des investissements dans la pays dits
d'abord sous-dvelopps, puis pays en voie de dveloppement, maintenant pays du
Sud, a dclench une polmique qui n'est pas teinte. Dans un rapport intitul
Doing Business, elle affirmait que les pays du Sud devraient adopter le systme
juridique de common law de prfrence aux systmes romanistes, notamment le
droit franais, avec l'argument simple, pour ne pas dire simpliste, que le code civil
de 1804 avait empch la France de faire jeu conomique gal avec l'Angleterre.
La concurrence entre les deux grandes traditions juridiques occidentales (1) se
double d'une concurrence l'intrieur de chacune de ces traditions (2) et se
conjugue avec une concurrence gnrale (3).
(1) La concurrence entre droits romanistes et droits de common law
La tradition de la common law et celle des droits civils s'opposent sur la
conception du droit et sur les mthodes de raisonnement en droit. La common law
fait au juge une place prpondrante dans la formation et la formulation du droit.
Les rgles de procdure priment les rgles de fond; les voies de droits prcdent les
droits: remedies precede rights. C'est surtout dans les prtoires que s'labore le
droit. La tradition civiliste entretient une dilection pour la codification, ne avec la
loi des XII Tables, qui se mle un amour de la loi, une nomophilie. La loi est la
source d'un droit gnral et impersonnel, garantie de la justice. La loi est l'uvre du
souverain, qui est souvent une assemble de reprsentants, en beaucoup de pays,
mais parfois le peuple des citoyens, en Suisse28.
Ces deux traditions s'opposent aussi sur les mthodes de raisonnement en droit.
Pierre Legrand parle de l'irrductible rupture pistmologique entre common law
et civil law29. Les juristes anglais, en common law et en equity, raisonnent de

28 Dans le vocabulaire politique helvtique, l'expression "le Souverain" dsigne le peuple qui, dans
cette dmocratie semi-directe, est parfois consult directement pour approuver une dcision, une
politique, une loi, en dehors des lections des reprsentants.
29 "European Legal Systems are not converging" dans (1996) International Comparative Law
Quarterly, p 79.
26

L'INTERET DE L'ETUDE DU DROIT COMPARE

manire pragmatique, empirique et inductive; ils donnent une grande importance

aux faits et se moquent des pures hypothses. Les civilistes raisonnent de faon
dductive, systmatique, par catgories abstraites. Mais il faudrait peut-tre
nuancer des deux cts. Les civilistes historiens du droit, sensibles aux faits, sont
permables la mthode inductive30. Les juristes d'equity taient peut-tre rceptifs
la mthode dductive, et mme parfois les juristes de common law, tel lord
Mansfield, qui crivit: La common law ne consiste pas en des espces
particulires, mais en des principes gnraux illustrs et appliqus par ces
espces31.
L'opposition entre ces deux grandes traditions s'est avive avec la chute du mur
de Berlin, puis l'effondrement du droit socialiste. Le droit sovitique a t abrog.
Et les pays qui se disent encore socialistes, comme la Chine, le Vietnam, rforment
leur droit dans un sens qui privilgie l'initiative individuelle et l'entreprise prive.
La philosophie de leurs droits respectifs perd de ses caractres collectiviste,
interventionniste et communautaire. La disparition annonce de la famille des
droits socialistes a fait s'teindre un courant de la philosophie du droit, qui
s'inspirait de principes nettement opposs ceux des droits occidentaux.
Naturellement, la disparition de la famille de droit qui tait en rivalit la plus forte
avec les droits occidentaux a laiss le champ libre d'autres lignes de fracture. La
rivalit s'est reporte l'intrieur de la famille des droits occidentaux, entre droits
de common law et droit romanistes. Les polmiques traditionnelles ont repris.
Une premire polmique traditionnelle oppose, en matire de procdure pnale,
les tenants continentaux de la tradition de la procdure inquisitoire, crite et
secrte, issue du droit romain tardif et du droit canonique mdival, aux tenants
anglais de la procdure accusatoire, base sur la prsentation des tmoins au jury,
et sur l'change oral d'arguments entre les parties. Cette polmique est aujourd'hui
apaise par la convergence des deux traditions, comme on l'a vu32.
Une deuxime polmique traditionnelle porte sur l'indpendance de la justice
l'gard du pouvoir excutif. Vue de Grande-Bretagne, par exemple, la justice
franaise semble, plus d'un, trop politise ou soumise des rseaux d'influence.
En Grande-Bretagne, disent les Britanniques, l'Attorney general prend ses
dcisions, en matire de poursuites publiques, en toute indpendance, dans l'intrt

30 C'est la mthode inductive que pratiquaient les fondateurs de la socit de lgislation compare:
Laboulaye, Dareste , qui taient la fois historiens du droit et comparatistes.
31 Bambridge case de 1783. Il est vrai que Lord Mansfield tait cossais et romaniste.
32 Voir supra p 16.
27

INTRODUCTION AU DROIT COMPARE

public, et en dehors de toute considration partisane ou autre. Est-il excessif de dire

que certains, en Angleterre, n'ont qu'une faible confiance dans l'indpendance du
pouvoir judiciaire l'gard du pouvoir excutif, dans les fors civilistes? La
coopration judiciaire entre la Grande-Bretagne et les pays du Continent est-elle un
exercice facile ou difficile? Pour les Britanniques en tous cas, les traditions des
deux pays sont opposes.
Une troisime polmique traditionnelle, lie la prcdente, oppose, en matire
de liberts fondamentales, les tenants anglo-saxons du due process of law ceux
des dfenseurs continentaux des liberts publiques. Les liberts publiques sontelles nes en Angleterre, avec l'article 39 de la Magna carta de 1215, et ont-elles
t affermies et dfinitivement assures par la Petition of Rights de 1628 et le Bill
of Rights de 1689? Certes, l'Habeas corpus est une garantie judiciaire ancienne en
Angleterre, plus ancienne mme que la Magna carta, semble-t-il33. La Dclaration
d'indpendance amricaine de 1776, la constitution amricaine de 1787-1789, la
Dclaration (franaise) des droits de l'homme et du citoyen, du 24 aot 1789, sont
aussi des textes fondateurs des liberts publiques. La cration du conseil
constitutionnel, en 1958, en France, a donn un dfenseur supplmentaire aux
liberts fondamentales.
Certes les institutions politiques librales se sont enracines d'abord en
Angleterre, mais aussi en Hollande, au XVIIme sicle, aux Etats-Unis et en
Suisse, au XVIIIme sicle, puis en France, au XIXme, en Italie, en Allemagne et
en Espagne, au XXme. Le libralisme a trouv depuis longtemps des thoriciens
sur le Continent: la France est la patrie de Montesquieu et de Tocqueville, la Suisse
et la France sont les patries de Benjamin Constant. On y chrit aussi les liberts
publiques. Les critiques qui ont accueilli le rcent projet de code pnal
cambodgien, qui ne respecterait pas suffisamment les liberts publiques,
notamment la libert d'expression, s'inscrivent dans cette polmique traditionnelle,
dans ce lieu commun, ce topos, des dbats entre juristes de common law et de droit
civil.

33 La Magna carta a t arrache par les barons anglais leur roi, Jean sans Terre, affaibli par les
dfaites qu'avait infliges le roi de France, Philippe Auguste, la coalition anglo-germanique
qu'avait runie Jean, et qui comptait, outre le roi d'Angleterre et l'empereur germanique, le roi du
Portugal et le comte de Flandre. L'Habeas corpus, confirm par la Magna Carta, n'est-il pas,
indirectement et involontairement, un cadeau d'un roi de France aux barons anglais? Quant au
Bill of Rights, n'tait-il pas bienvenu aprs la dictature de Cromwell?
28

L'INTERET DE L'ETUDE DU DROIT COMPARE

(2) La concurrence entre droits romanistes

A l'intrieur de l'Europe continentale, dont les pays sont tous de la famille
romaniste, le phnomne de la concurrence entre les droits nationaux est galement
observable, en droit des obligations, par exemple. Des deux cts du Rhin, droit
franais et droit allemand des obligations, tous deux issus du droit romain,
connaissent la fois la concurrence et la complmentarit. Le code civil de 1804 a
connu un destin exceptionnel: il s'est export, en tout ou en parties, dans de
nombreux pays. Le code civil allemand (Brgerliches Gesetzbuch, en abrg BGB)
de 1900 a exerc une influence trs forte dans le monde germanique (Suisse et
Autriche) et aussi en Grce, en Italie, au Japon. Cette influence est lie au prestige
de la doctrine pandectiste allemande du XIXme sicle, celle des pandectistes
(romanistes du Digeste) audacieux. Les efforts rcents de l'Union europenne pour
unifier le droit priv ont suscit, en Allemagne34 et en France35, des initiatives pour
amliorer le droit national, afin de le mettre en position d'exercer l'influence la plus
forte possible36. Ces initiatives ont surtout pour but d'effacer des archasmes et de
corriger des dfauts patents.
Robert Wintgen37 identifie trois types de diffrences entre les deux droits des
obligations: des diffrences de fond, tels le transfert de proprit solo consensu, la
notion de cause, la rvision pour imprvision, connus du droit franais, inconnus
du droit allemand; des diffrences d'art lgislatif, le droit allemand rpugnant la
dfinition des notions fondamentales, qui striliserait la doctrine; des diffrences
d'attitude, par exemple l'gard du droit de la consommation, intgr au BGB,
cart du code civil. Le BGB reste un code chantier, ce qui est mieux que de
devenir un code muse38. R. Wintgen note que la coopration entre les deux
droits, entre les jurisconsultes des deux pays, est constante.
La doctrine allemande, au XIXme sicle, s'est intresse au code civil, qui tait
appliqu en Rhnanie et en Bade. Elle a utilis le code civil pour l'laboration du

34 Rforme lgislative du droit des obligations par la loi entre en vigueur le 1 er janvier 2002.
35 Projet de rforme du droit des obligations et de la prescription labor sous la direction de Pierre
Catala.
36 Des projets internationaux stimulent galement les lgislateurs nationaux: principes Unidroit
relatifs aux contrats du commerce international, principes du droit europen du contrat de la
commission Lando, notamment.
37 La concurrence au sein du systme juridique continental: l'exemple franco-allemand dans La
concurrence des systmes juridiques, sous la direction de J du Bois de Gaudusson et F Ferrand
(Marseille, 2008) pp 86 95.
38 Robert Wintgen, citant des expressions de Reinhard Zimmermann, op cit, p 91 n. 16.
29

INTRODUCTION AU DROIT COMPARE

BGB. Elle a aussi propos des corrections utiles. Le trait de droit civil franais de
K.S. Zachariae von Lingenthal (Handbuch des franzsiches Zivilrechts), paru ds
1808, traduit en franais par Aubry et Rau (professeurs la facult de droit de
Strasbourg, devenus conseillers la cour de cassation, aprs la guerre de 1870), est
devenu l'une des rfrences majeures de la doctrine civiliste franaise.
(3) Un exemple de concurrence gnrale: l'arbitrage international
En droit de l'arbitrage maintenant, on constate aussi des concurrences
l'intrieur comme l'extrieur du continent europen. Depuis une trentaine
d'annes, quasiment tous les lgislateurs nationaux ont adopt des lois ou des
rglements, qui tendent favoriser ce mode de rglement des litiges 39. On sait que
l'arbitrage est particulirement apprci des milieux d'affaires, pour diverses
raisons: l'indpendance, et donc l'impartialit, qui serait mieux assure que par des
juges nationaux, mais aussi une philosophie juridique plus en phase avec les
proccupations des milieux d'affaires: partage des responsabilits, valuation des
dommages intrts ou du lucrum cessans ... En France, en 1981, parmi les tout
premiers textes adopts par le gouvernement d'union de la gauche, dirig par Pierre
Mauroy, figurait un dcret relatif l'arbitrage international, qui le librait de
certaines restrictions 40.
Cette libralisation restait modeste compare la loi de rforme de la justice de
1790. La loi des 16-24 aot 1790, qui enterrait les parlements de l'ancien rgime,
tablissait, leur place, l'arbitrage comme le moyen le plus raisonnable de
terminer les diffrends entre citoyens (article 1er). Bien plus, la loi, prise alors que
l'assemble nationale dbattait encore de la constitution adopter (elle fut adopte
en septembre 1791), donnait la prfrence pour l'arbitrage un caractre
constitutionnel. Il tait interdit au lgislateur ultrieur de rien faire qui diminue la
faveur envers l'arbitrage ou l'efficacit des compromis (mme article).
Le dcret Mauroy de 1981 restait modeste par rapport aux idaux
rvolutionnaires d'une justice dbarrasse de formes et de frais. Nanmoins, Paris
fut vue par les autres places europennes o se droulent des arbitrages comme un
concurrent agressif. L'Angleterre avait un droit de l'arbitrage moins libral.
L'autonomie de l'arbitrage international par rapport aux juridictions publiques y
tait faible: il fallait expressment avoir renonc la facult de saisir les tribunaux
publics, dans la convention d'arbitrage, sans quoi on se rservait tout moment la

39 Voir Jean-Franois Poudret et Sbastien Besson, Droit compar de l'arbitrage international,

2002.
40 Dcret du 12 mai 1981.
30

L'INTERET DE L'ETUDE DU DROIT COMPARE

possibilit de recourir aux juridictions anglaises. Londres renona cette rgle dite
du Special case41. La Suisse rforma galement sa lgislation, pour contrer ce qui
tait vu comme une concurrence faite Genve et Zrich42. La Belgique a adopt
une loi particulirement librale: les voies de recours contre les sentences arbitrales
y sont particulirement troites
Les lgislateurs nationaux se sont faits les protagonistes d'une concurrence entre
les systmes juridiques, la demande des milieux professionnels (avocats et
autres), d'une sorte de surenchre dans le libralisme, que certains ont qualifi de
moins disant juridique ou de legis shopping. La concurrence entre les droits
nationaux se pare souvent de nobles idaux. Il n'est pas exclu qu'en certaines
circonstances, elle n'habille de petits intrts.
Cette concurrence entre les systmes juridiques est un phnomne irrductible
et d'ailleurs souhaitable. Si des experts annoncent la fin d'espces animales ou
vgtales, et la disparition de certaines langues, de la surface du Globe, on ne parle
pas encore de l'extinction des droits comme d'un phnomne prochain. La
jurisdiversit n'est pas encore en danger, semble-t-il. La diversit est fconde et la
concurrence stimulante. Elle ouvre des choix. D'ailleurs, les Etats ne sont pas si
nationalistes qu'ils empchent leurs tribunaux d'appliquer un droit tranger, quand
un lment d'extranit marque le rapport de droit qui fait l'objet du litige. La
question est rgle par le droit des conflits de lois, plus exactement dsign par les
anglophones comme choice of law, car ce n'est pas un conflit, mais un choix dict
par des considrations objectives et rationnelles.
La concurrence entre les systmes juridiques ne se traduit pas seulement par des
plaidoyers pour des rgles dont on propose l'extension un autre ordre juridique,
qui lui apporteraient un progrs, qui seraient adaptes aux besoins de sa socit.
Aujourd'hui, la concurrence entre les traditions nationales et continentales s'exerce
aussi, de manire parfois vive et parfois bienveillante, au sein des commissions de
jurisconsultes charges d'tablir un droit uniforme, sous les habits varis de lois
modles, de droit commun, de principes gnraux. Ces rgles uniformes
n'empruntent pas un seul droit. Elles puisent dans des droits divers. La
concurrence dbouche sur la complmentarit.

41 La procdure du Special case permettait au juge, saisi par une partie une procdure d'arbitrage,
tout moment, de statuer sur une question de droit, et mme de fait. Cette procdure avait t
abolie en 1979, mais des interventions des juges publics restaient possibles. L'Arbitration Act du
17 juin 1996 a entirement refondu le droit anglais de l'arbitrage international.
42 Loi fdrale sur le droit international public du 17 dcembre 1987.
31

INTRODUCTION AU DROIT COMPARE

Si le droit compar reste la matire la plus utile, la plus prcieuses, pour accder
la connaissance des droits trangers, elle contribue galement, de manire
paradoxale, l'approfondissement de la connaissance du droit franais.

Paragraphe 2. Le droit compar et l'approfondissement du droit franais

Il peut sembler tonnant de prtendre que l'tude du droit compar permette un
approfondissement de la connaissance du droit franais. Pourtant la chose est
relle. L'tude d'un ou de plusieurs droits trangers permet une prise de distance
critique l'gard du droit dans lequel on a t form en premier. On dit
plaisamment que les voyages forment la jeunesse. Ils l'aident voir, au-del des
apparences, sa socit et son droit.
(A) Le fond
L'tude de plusieurs droits permet d'approfondir les concepts, les notions, les
rgles, les institutions de chacun d'eux. Elle permet d'abord d'identifier les valeurs
profondes de chaque socit, ses sentiments particuliers, son sens personnel de
l'utilit. Les sources relles du droit (les sentiments, les prjugs, les valeurs, le
politiquement correct, et aussi les utilits, les intrts des groupes de pression), par
opposition aux sources formelles (la loi, la coutume, la jurisprudence, la doctrine),
sont diverses de pays pays.
Dans les Lettres persanes, Montesquieu joue merveille de l'tonnement
rciproque des Franais et des Persans quant aux costumes, aux coutumes, aux
comportements des uns et des autres.
Le contenu du droit et, pour chaque institution ou rgle, sa raison d'tre, sa ratio
legis, sa justification, s'clairent par la comparaison avec un droit tranger. La
comprhension du droit franais est amliore, comme un cadeau en retour, par
l'investissement qui est fait dans l'tude d'un droit tranger.
Le droit franais, quand on le compare aux droits trangers, apparait ainsi
comme dot de caractres originaux: unicit du systme juridique, caractre
complet, laque et apolitique du droit.
L'unicit du systme juridique est quasi complte. Elle vient d'un effort
plurisculaire d'unification culturelle, politique, conomique, social, juridique.
Tocqueville notait, dans L'Ancien rgime et la Rvolution, que la Rvolution avait
poursuivi la politique des rois d'unification administrative du pays. Les seules
atteintes cette diversit concernent l'Alsace-Lorraine, qui bnficie d'un rgime
juridique particulier, hrit de la priode d'annexion par l'Allemagne, de 1871
1918, l'Outre-mer franais, o les lois de la Rpublique ne s'tendent que si les
autorits locales donnent un avis favorable, et la Corse qui bnficie d'un rgime
32

L'INTERET DE L'ETUDE DU DROIT COMPARE

fiscal privilgi. L'unit du systme juridique franais contraste avec la diversit

des Etats fdraux, tels les Etats-Unis, la Suisse ou l'Allemagne. Cette unit est
source de nombreux avantages: la certitude du droit, l'absence de conflits de lois
internes, l'obstacle pos la fraude la loi.
Le droit franais prsente galement d'autres caractres originaux: un caractre
complet, un caractre lac et gnralement apolitique.
Cet approfondissement de la connaissance du droit franais touche galement
un autre aspect du droit que son contenu et la justification de celui-ci, sa forme.
(B) La forme
La connaissance d'un droit tranger permet galement d'approfondir la
connaissance des mthodes de formulation d'un droit. Ici, l'tude des sources
formelles du droit (loi, coutume, jurisprudence, doctrine) joue le premier rle.
Le got des Franais pour les ides abstraites se conjugue bien avec leur
prfrence pour la loi, gnrale et impersonnelle. Celui des Anglais pour le
pragmatisme se dfie des thories qui n'ont pas encore subi l'preuve de
l'application; le droit s'incarne plus, pour eux, dans la dcision de justice que dans
la loi. La domination de la loi, parmi les sources du droit, est donc un caractre du
droit franais, qui touche la fois la forme du droit et son fond.
La codification est galement une caractristique du droit franais. Les Franais
ont ressenti depuis longtemps, depuis le XVIme sicle, le besoin de codifier leur
droit. La conception qu'ils se font de la codification est galement un trait de
caractre de leur esprit juridique. Les codes doivent tre complets. Ils doivent
former un ensemble logique, cohrent. Ils doivent exprimer, en une langue claire,
un droit populaire. Ils se forment avec le temps, disait Portalis, et ils n'excluent pas
le but de rformer, avec les amnagements et les tapes ncessaires, les murs.
La connaissance des mthodes de raisonnement du droit national est galement
amliore par l'tude d'un droit tranger. La dduction, qui descend d'une rgle
gnrale, s'oppose l'induction, qui remonte des faits au droit. Dans les mthodes
d'enseignement, le cours magistral s'oppose l'tude de cas, la casuistique, et dans
les preuves d'examen, la dissertation au cas pratique.
(C) La place et la fonction du droit
La place et le rle du droit, parmi les mcanismes de rgulation de la vie
sociale, sont galement clairs par la connaissance d'un droit tranger. Avec leurs
caractres propres, les divers droits jouent des rles diffrents, parfois importants,
parfois accessoires, de pays pays.
33

INTRODUCTION AU DROIT COMPARE

Aux Etats-Unis, la place du droit est centrale. En Asie, par contre, notamment
au Japon, le droit et les tribunaux sont vus avec une dfiance certaine: saisir un
tribunal suscite une certaine honte. Les diffrends se rglent par des mdiateurs qui
se rfrent plus leur apprciation de l'opportun et du statut des protagonistes,
qu'au droit et ses rgles trop uniformes.
Outre ses intrts pratiques et didactiques, le droit compar prsente une utilit
dogmatique.

Section III. L'Intert Dogmatique Du Droit Compare

Le droit compar prsente, enfin, un intrt dogmatique, c'est--dire
scientifique. En premier lieu, le droit compar peut contribuer au progrs de la
science du droit (Paragraphe 1). En second lieu, le droit compar peut faire
progresser le droit comme science (Paragraphe 2).

Paragraphe 1. Le droit compar et la science du droit

Le droit compar entretient des relations particulirement cordiales avec
plusieurs autres sciences du droit (A). Par ailleurs, il s'est constitu en rameaux du
droit correspondant aux branches du droit national (B).
(A) Les relations du droit compar avec d'autres branches du droit
Le droit compar entretient des relations amicales avec l'histoire du droit (1),
avec la philosophie et la thorie gnrale du droit (2) et avec l'anthropologie du
droit (3).
(1) Le droit compar et l'histoire du droit43
L'histoire du droit et le droit compar sont lis par bien des affinits. Les deux
disciplines ont un esprit commun de libert: elles invitent faire l'cole
buissonnire. Ces deux disciplines partagent galement le fait d'avoir des domaines
universels: le droit de tous les temps, pour l'histoire du droit; les droits de toute la
plante, pour le droit compar.
Ces deux disciplines recourent galement des mthodes qui sont, en partie,
communes, notamment le relativisme et la contextualisation, pour viter
l'anachronisme qui guette l'historien du droit, et pour prvenir l'ethnocentrisme qui
menace le comparatiste.
Enfin, l'histoire du droit et le droit compar embrassent une mme fonction
didactique, par le dtour de la culture juridique: elles permettent de mieux

43 Sur les rapports du droit compar et de l'histoire du droit, voir galement pp 106 et 107.
34

L'INTERET DE L'ETUDE DU DROIT COMPARE

comprendre le droit et d'approfondir sa connaissance, comme nous l'avons vu la

section prcdente. L'histoire du droit fournit un fond d'observations, de rflexions,
d'opinions, plurimillnaires. Le doyen Carbonnier disait ainsi du Corpus Iuris
Civilis de Justinien (Digeste, Code, Novelles, Institutes) qu'il tait un ocan
d'ides. Il ajoutait:
Les institutions du droit positif ont leur origine directe ou indirecte dans le
pass. Le droit trouve dans l'Histoire son milieu propre, car il est dure, mmoire,
enracinement de l'avenir dans le pass.
Un exemple frappant de l'intrt de l'histoire du droit est fourni par la common
law d'Angleterre. Les dcisions de jurisprudence doivent respecter les dcisions
antrieures des plus hautes juridictions selon le principe du stare decisis (s'en
tenir aux dcisions rendues). Il faut tre en mesure de reconstituer la chaine des
prcdents, et celle-ci n'est comprhensible que par l'histoire du droit.
Au XIXme sicle, la naissance du droit compar moderne a t l'uvre de
jurisconsultes qui taient en mme temps des historiens du droit et des
comparatistes. En France, Edouard de Laboulaye, Robert Dareste, Gustave
Boissonade, les fondateurs de la socit de lgislation compare, en 1869, taient
autant historiens que comparatistes. En Angleterre, comme on le verra bientt 44,
Henry S. Maine (1822-1888), prcurseur de l'anthropologie juridique, a bross une
vaste fresque de l'volution du droit, de la Prhistoire l'Epoque contemporaine
(Ancient Law), dans l'esprit de Darwin, avec les ides d'volution et de progrs
continu de l'humanit vers la civilisation.
Au XXme sicle, les deux disciplines du droit compar et de l'histoire du droit
se sont distingues. Les deux guerres mondiales ont refroidi l'optimisme et la
croyance du XIXme sicle dans le progrs de la civilisation. Le droit compar
s'est libr de l'influence de l'histoire comparative du droit. Il a dlimit son
domaine d'tude propre. De son ct, l'histoire du droit, avec prudence, a adopt
une attitude plus modeste: si elle continue oprer des rapprochements, pratiquer
le comparatisme, c'est entre des priodes homognes: la notion de droit, le
formalisme ou la conception de la famille, dans l'Antiquit (droit romain et droit
germanique); le fodalisme europen et japonais, au Moyen ge
(2) Le droit compar, la philosophie et la thorie gnrale du droit
La philosophie du droit se libre galement avec naturel de l'influence du droit
national, pour tourner ses regards vers le droit tranger: elle pratique spontanment

44 Infra, p 39.
35

INTRODUCTION AU DROIT COMPARE

le comparatisme. La philosophie du droit constate la diversit des conceptions

relatives la nature du droit, sa fonction, ses caractres.
Parfois le droit est synonyme de libert, parfois de contrainte. Parfois le droit
voque la justice, parfois l'injustice. Parfois le droit occupe une place centrale dans
la vie sociale et joue un rle important (Etats-Unis et Grande-Bretagne), parfois il
est mdiocrement valoris (France), parfois il est considr avec dsintrt, avec
ddain, si ce n'est avec mpris (Japon). Parfois il joue une fonction autoritaire
d'organisation de la vie sociale, parfois cette fonction est laisse aux murs:
parfois une fonction rgulatrice (France), parfois une fonction simplement
pacificatrice et judiciaire (Grande-Bretagne). Parfois le droit est absorb par la
religion (droit romain archaque, droit hbraque, droit canonique, droit hindou,
droit musulman), parfois il est influenc par la religion (ancien droit franais, droit
contemporain des pays musulmans), parfois il est laque (droits occidentaux
contemporains).
La thorie gnrale du droit se libre galement avec naturel de l'influence du
droit national, pour tourner ses regards vers le droit tranger: elle aussi pratique
spontanment le comparatisme. La thorie gnrale du droit constate que le droit a
un caractre relatif, et non un caractre ncessaire. Si elle observe l'universalisme
du phnomne juridique, elle dcouvre, dans les innombrables droits, la diversit
des classifications, des concepts, des sources, des institutions.
Les grandes classifications (summa divisio et autres distinctions) en droit public
et droit priv, en droit civil et droit commercial, en droit impratif et droit suppltif,
en droits rels et droits personnels, en droits mobiliers et droits immobiliers, sont
propres aux droits romanistes. Les grands concepts (constitution, personnes, biens,
obligations, actions ), les sources du droit (loi, jurisprudence, coutume, doctrine),
les grandes institutions du droit public (l'Etat, la Couronne) et du droit priv (la
proprit, la famille) sont relatifs chaque systme. La conception des droits de
l'homme n'est pas la mme en Occident, en Chine, dans les pays musulmans Et
elle volue: certains auteurs parlent aujourd'hui des droits de l'homme et de
l'animal! Ceci nous amne naturellement envisager les relations cordiales que le
droit compar entretient avec l'anthropologie juridique.
(3) Le droit compar et l'anthropologie juridique
L'anthropologie du droit, comme le droit compar, a connu une renaissance
l'Epoque contemporaine, au XIXme sicle. Ce sicle a t marqu par le
scientisme, la croyance dans la capacit de la science rsoudre les problmes
philosophiques, moraux, sociaux.
36

L'INTERET DE L'ETUDE DU DROIT COMPARE

L'anthropologie du droit 45 peut se dfinir comme une science (logos) de

l'homme (anthropos), considr dans sa plus grande gnralit (l'homme des
socits traditionnelles comme celui des socits modernes), dans le champ du
droit, lui-mme conu dans sa plus grande extension (les normes, mais aussi les
pratiques et les reprsentations, c'est--dire les comportements et les ides
organises en systmes des acteurs). Cette expansion aux socits modernes a
dtach l'anthropologie juridique de l'ethnologie juridique, qui se limitait aux
socits traditionnelles. L'anthropologie juridique se fixe pour objectif de dcouvrir
les mcanismes gnraux, les lois universelles, du fonctionnement des socits
humaines, du jeu des systmes juridiques.
L'anthropologie juridique moderne est ne au milieu du XIXme sicle, comme
le droit compar moderne, des efforts de savants britanniques, tel Henry Maine, ou
germaniques, tel Joseph Kohler.
- Henry Sumner Maine (1822-1888)
L'anglais Henry Sumner Maine a t le pre de l'anthropologie juridique
moderne. Il a t Regius Professor of Civil Law (professeur royal de droit civil,
c'est--dire du droit romain) l'universit d'Oxford, puis attach au cabinet du viceroi des Indes et vice chancelier de l'universit de Calcutta, et enfin professeur aux
universits d'Oxford puis de Cambridge. Il a contribu la codification du droit
indien. Dans son uvre la plus importante, Ancient Law (1861), il a cherch
appliquer la mthode des recherches dites historiques aux lois et institutions
prives de l'humanit46. Il y tudie plusieurs institutions (proprit, successions,
rgimes matrimoniaux) dans l'histoire des droits europens et dans l'histoire du
droit indien. Il rapprochait les coutumes des peuplades primitives, dites
aujourd'hui peuples premiers, appliquant le comparatisme l'ethnologie
juridique et l'histoire du droit. Il a tudi en particulier les tribus d'Afrique et les
clans scandinaves.
Maine en tire des conclusions gnrales sur l'volution du droit. Cette vaste
fresque de l'volution du droit, de la Prhistoire l'Epoque contemporaine, est
influence par la doctrine de Darwin de l'volution des socits, l'volutionnisme:
l'ide d'volution et de progrs continu de l'humanit vers la civilisation. Maine
pensait qu'il avait exist un peuple indo-europen originel, et que les diverses
socits issues de ce peuple n'avaient pas toutes parcouru les diverses tapes de
l'volution. Certaines, comme l'Inde, taient demeures immobiles un certain

45 Norbert Rouland Anthropologie juridique (Paris, 1988).

46 Prface aux Essais sur le gouvernement populaire (1885).
37

INTRODUCTION AU DROIT COMPARE

stade. D'autres, comme les socits europennes, avaient parcouru toutes les tapes
et atteint le stade le plus avanc de la civilisation. Maine pensait avoir dcouvert
une grande loi de l'volution juridique: le passage du statut au contrat.
- Joseph Kohler (1849-1919)
L'Allemagne de la fin du XIXme sicle, sous l'influence du droit colonial
(l'Allemagne se constituait alors rapidement un empire colonial), s'est intresse
l'ethnologie juridique. Joseph Kohler et d'autres savants allemands ont pouss loin,
dans un esprit systmatique, l'volutionnisme progressiste. Selon eux, toutes les
socits seraient passes de la famille largie la famille nuclaire, de la proprit
collective la proprit individuelle, de la vengeance prive la justice publique.
Cette dernire thorie, le passage de la vengeance prive la justice publique a
t illustre notamment par le savant autrichien, Moriz Wlassak, qui voyait dans
l'arbitrage le chainon intermdiaire d'une volution linaire: justice prive et talion,
arbitrage volontaire, arbitrage obligatoire, justice exclusive de l'Etat. Cette thorie,
fruit du contractualisme social et du scientisme des XVIIIme et XIXme sicles, a
t critique au XXme sicle. Elle a toujours beaucoup plu aux juristes par sa
simplicit progressiste. L'volutionnisme progressiste est bien vivant, une
manifestation nette d'ethnocentrisme europen.
Les Pays-Bas, qui disposaient galement d'un important empire colonial
(Indonsie et Carabes), se sont galement intresss l'anthropologie juridique.
Van Vollenhoven fut l'un des promoteurs de l'ide de pluralisme juridique.
L'anthropologie juridique, en associant l'tude des socits traditionnelles du
Sud celle des socits occidentales, avait pris une conscience aige de la diversit
des droits. Elle rencontrait mme nombre de socits, dans lesquelles le mot mme
de droit n'avait pas de traduction directe, de correspondant univoque.
L'anthropologie juridique constatait la grande diversit, l'tonnante variabilit, des
institutions: la filiation, matrilinaire pour certains peuples, patrilinaire, pour
d'autres; la proprit, collective pour certains, individuelle pour d'autres; le
rglement des diffrends, par la conciliation pour certains, par un juge pourvu de
l'imperium pour d'autres
La thorie du pluralisme juridique dnonce le monisme du droit, la vision
unitaire du droit, la thorie que l'Etat jouirait d'un monopole sur le droit, qu'il serait
la source unique du droit. Le pluralisme juridique affirme qu'il existe des socits
sans Etat, qui ont un droit, et que le droit a une ralit sociale qui dpasse l'Etat.
En Occident, il n'est pas niable que, depuis le XVIme sicle, l'Etat a pris
progressivement le contrle des fonctions juridiques: lgislatives, administratives,
38

L'INTERET DE L'ETUDE DU DROIT COMPARE

rpressives. Toutefois, certains groupes (groupement conomiques, institutions

religieuses, minorits, territoires) produisent des rglements, un droit, des
coutumes L'Etat en contrle le contenu, la valeur, la sanction. Quand le tribunal
arbitral de la FIA exclut vie de la F 1, pour tricherie, Bernie Ecclestone, le
tribunal de grande instance de Paris casse sa sentence. Mais en dehors de
l'Occident, on peut dire que le droit vivant (Ehrlich) puise sa source dans la
socit elle-mme, plus que dans la loi, la coutume, le jugement ou la doctrine.
Le droit compar fait son miel de ces dcouvertes de l'anthropologie juridique.
Il accepte facilement la thse du pluralisme juridique. Le droit est divers, variable,
dans son contenu, dans ses sources, dans ses caractres, dans ses fonctions mmes:
organisation, rciprocit d'obligations, contrainte, pacification. Le droit compar se
sert avec profit de la vision du droit qu'adopte l'anthropologie du droit: un systme
de normes, de pratiques et d'ides cohrentes, une conception culturelle du droit: le
droit expression de la culture d'une socit.
Le droit compar entretient donc des relations fcondes avec d'autres sciences
du droit, l'anthropologie juridique, la philosophie et la thorie gnrale du droit,
l'histoire du droit. Son travail l'a amen se constituer en rameaux du droit
correspondant aux branches du droit national.
(B) Le droit compar constitu en rameaux
On a vu que l'intrt pratique du droit compar se justifiait par les nombreux
emprunts que se font les divers droits entre eux. L'observation systmatique de ces
emprunts a conduit la formation de rameaux du droit compar correspondant aux
diverses branches du droit national. Ainsi, il existe des enseignements, des
manuels, des traits, des programmes de recherche de droit compar dans toutes les
branches du droit public et du droit priv.
Le droit public compar s'est lui-mme subdivis en droit pnal compar, en
droit constitutionnel compar, en droit judiciaire compar, en droit administratif
compar. Le droit priv compar compte, parmi ses tiges, le droit civil compar, le
droit commercial compar, le droit de l'arbitrage international compar
Toutes les disciplines juridiques, en tous cas la plupart de ces disciplines, pour
ne pas dire les grandes disciplines, sur le modle des grands systmes de droits,
ont leur variante nationale et leur variante compare. L'effort des comparatistes a
galement permis de faire progresser la reconnaissance du droit comme science.

39

INTRODUCTION AU DROIT COMPARE

Paragraphe 2. Le droit compar et le droit comme science

Si l'on peut parler du droit comme d'une science, c'est comme une science
humaine et sociale, non pas comme une science exacte, qui dgagerait des lois
universelles, comme les mathmatiques, la physique ou la chimie.
En effet, le droit produit trs difficilement des lois d'volution des institutions
juridiques. En droit public, on connait l'ide de cycle des rgimes politiques
(monarchie, oligarchie, dmocratie) qui se corrompraient et se remplaceraient
successivement. En droit judiciaire, celle du passage de la vengeance l'arbitrage
volontaire (puis obligatoire), puis de l'arbitrage la justice publique. En droit priv,
celle d'une volution ininterrompue vers le consensualisme, en droit des obligations
et des contrats. Ces thories ne constituent pas des lois universelles de l'volution
juridique; elles sont contredites par de trop nombreuses exceptions. Le destin du
droit est plus modeste et plus alatoire. Le droit n'est une science que si l'on dfinit
la science comme un ensemble de connaissances cohrentes organises en systme.
Avec cette rserve de modestie, le droit compar prsente un intrt scientifique. Il
est considr par certains comme le prototype, le modle du droit comme science,
par plusieurs de ses caractres, notamment son caractre englobant et universel, et
son caractre critique.
Le premier titulaire d'une chaire de droit compar l'universit, en France, fut
Elzar Ortolan. Il fut nomm, en 1846, par le gouvernement du roi Louis-Philippe,
au grand scandale des professeurs de la facult de droit de Paris. Les professeurs de
droit dnonaient la cration de chaires, qui rduisait leurs moluments, et la
dsignation de professeurs par le gouvernement, qui violait le principe du
recrutement par le concours. Ils s'opposaient, dans le cas, ce que la matire de
Procdure civile et criminelle et lgislation criminelle, qui mlait pourtant la
procdure civile, la procdure pnale et le droit pnal soit divise. Malgr ces
protestations, Ortolan enseigna la Lgislation pnale compare. Dans l'introduction
aux notes de son cours, qu'il publia l'anne suivante, il crivait:
La science du droit est cosmopolite, comme toutes les sciences elle n'est pas
isole des autres connaissances humaines; assise sur cette base, l'tude de l'homme
dans la socit, il faut la voir environne du cortge systmatique des sciences qui
lui sont auxiliaires.
Ortolan se distinguait nettement de ses collgues, qui enseignaient le droit civil
en se bornant faire l'exgse du code Napolon.

40

L'INTERET DE L'ETUDE DU DROIT COMPARE

Konrad Zweigert et Hein Ktz crivent, dans leur Introduction to Comparative

Law47, l'ouvrage classique, le manuel de rfrence, du droit compar, qu'il n'y a pas
une science chimique belge, ni une science physique allemande. Il n'y a de science
qu'universelle. Il n'y a pas de science juridique nationale. La science est, par nature,
internationale, transnationale, universelle. Il en est de mme du droit.
Le droit compar englobe l'tude des droits trangers, des droits de l'ensemble
de l'univers. Par son domaine d'tude, il est le plus proche d'une science du droit
universelle. Il est aussi le modle du droit comme science par ses objectifs
immdiats (le progrs, le perfectionnement, lgislatif) et lointains (l'harmonisation
du droit, l'unification du droit, la comprhension entre les peuples, la paix
universelle).
Le droit compar prsente un caractre englobant et universel plusieurs titres:
son domaine d'tudes englobe le droit entendu de la manire la plus large, les droits
de tous les pays, dans toutes leurs branches.
Le droit compar prsente un caractre critique. Il exerce une fonction critique,
car il remet en cause la pertinence de tous les droits, en constatant leur diversit de
fonctions, de contenus, de mthodes. C'est un vecteur de scepticisme critique. On a
mme crit que c'tait une discipline subversive.

47 L'original a t publi en langue allemande sous le titre d'Einfhrung in der Rechtvergleichung.

La traduction en langue anglaise, ralise par le regrett Tony Weir, un romaniste cossais,
spcialiste du droit anglais de la responsabilit civile, sous le titre d'An Introduction to
Comparative Law, a acquis une notorit suprieure la version originale en allemand. Ce
succs est un phnomne mditer pour les comparatistes.
41

CHAPITRE II: L'HISTOIRE DU DROIT COMPARE

A vrai dire, les origines du droit compar sont fort lointaines et se perdent dans
la nuit des temps: on en trouve dj des exemples ds l'Antiquit (Section I). A
chaque grande priode de l'histoire, on constate des pratiques non seulement
spontanes, mais aussi conscientes et mthodiques, de comparaison de droits. Cela
est vrai pendant le Moyen ge et la Renaissance (Section II), puis aux Temps
modernes (Section III) et, enfin, l'Epoque contemporaine (Section IV).

Section I. Les Origines Antiques Du Droit Compare

On trouverait certainement des exemples de phnomnes de comparaison et
d'influence entre des droits dans la Msopotamie antique. On se limitera ici la
Grce (Paragraphe 1) et Rome (Paragraphe 2).

Paragraphe 1. La Grce
Les Grecs ont invent, on le sait, la philosophie, la science politique, l'histoire,
la mdecine48, l'urbanisme En droit politique, leurs lgislateurs (A) et leurs
philosophes (B) ont appliqu la comparaison des fins de construction du droit.
(A) Les lgislateurs
Les Grecs ont plac sous les auspices de grands et sages lgislateurs (les Sept
sages) les crations et les rformes institutionnelles les plus importantes de leur
histoire juridique. Lycurgue, Dracon, Solon. Pisistrate et les autres sages de la
Grce antique, sont prsents par les auteurs grecs comme de grands voyageurs,
une poque o les voyages taient des choses extraordinaires, pleines de prils et
de dcouvertes. Ils auraient visit des pays trangers (Crte, Egypte, Phnicie, Asie
Mineure, Perse), et tudi leurs murs et coutumes, leurs institutions et leurs
droits. Physiquement, psychologiquement et idologiquement, ces sages auraient
pris leurs distances avec leur cit et leur milieu d'origine. A leur retour, cet tat
d'esprit et ces connaissances leur auraient permis de rformer de manire
progressiste les institutions et le droit de leur cit.
Les Grecs donnaient le nom de politeia leur constitution. Ce mot, employ
constamment par les auteurs (Platon et Aristote notamment), a t traduit en
franais, pendant des sicles (du XIVme au XVIIIme, de Nicolas Oresme JeanJacques Rousseau) par le mot de politie. La politie se dfinit comme la constitution

48 La mdecine scientifique ou mdecine clinique, est pratique, au bord du lit (kleinos) du malade,
par l'observation directe des symptmes, ou signes, qui permet le diagnostic, le pronostic et le
choix de la thrapeutique. Les causes des affections intressaient galement Hippocrate, Celse et
Gallien.
42

L'H ISTOIRE DU DROIT C OMPARE

matrielle d'une cit, son organisation, l'agencement des pouvoirs (recrutement,

comptences, rapports) de rflexion, dlibration, dcision, excution, confis aux
diverses institutions de la cit: l'assemble des citoyens, le conseil, les magistrats.
Les grandes rgles de l'organisation et de la vie sociale font galement partie de la
politie. Le mot a t remplac, la fin du XVIIIme sicle, par celui de
constitution, sous l'influence de Montesquieu. La constitution se dfinit comme la
charte, gnralement crite, la loi fondamentale qui dtermine la forme du
gouvernement d'un pays, son rgime politique. La politie se diffrencie de la
constitution moderne par le fait qu'elle dpasse les institutions publiques et englobe
les autres grands principes de la vie sociale: c'est la traduction du droit politique
plus que du droit constitutionnel.
Deux sages lgislateurs ayant tudi les institutions trangres avant de
rformer la politeia de leur cit sont particulirement clbres: Lycurgue et Solon.
Lycurgue, lgislateur peut-tre mythique, aurait voyag et consult, notamment la
Pythie de Delphes, avant d'tablir la constitution de Sparte, la premire constitution
connue de toute l'histoire constitutionnelle. Cette constitution, qui portait le nom de
grande Rhtra, ou grande Loi, daterait du IXme ou du VIIIme sicle av. J-C
Son originalit lui vient en partie de son caractre composite: c'est la constitution
d'un rgime mixte la fois monarchique, oligarchique et dmocratique. Les
Anciens, notamment Aristote, voyaient dans ce caractre mixte le secret de sa
stabilit. Les rgimes politiques, observaient-ils, comme les corps, sont soumis la
corruption, l'altration, la dgradation, la disparition. La pierre de touche
d'une bonne constitution, crit Aristote, est sa stabilit. La stabilit de celle de
Sparte interrogeait les Anciens.
Solon (640-558), autre sage, grand lgislateur athnien, aurait galement voyag
et tudi les institutions d'autres pays, avant d'entamer une carrire politique en une
poque trouble de sditions. Il fut un arbitre entre les factions politiques. Il
ramena la paix Athnes, dchire par une guerre sociale entre grands
propritaires fonciers et petits paysans, par des rformes juridiques, politiques et
sociales. Solon a aussi prpar le passage du rgime oligarchique la dmocratie,
par la promotion de l'individualisme au dtriment du clan; il a galement facilit la
transition d'une conomie agricole une conomie artisanale et commerante. Il a
effectu les rformes qui permirent Athnes de se hisser au premier rang des cits
grecques, devant Sparte.
(B) Les philosophes
Les philosophes et les politistes ont galement pratiqu la comparaison entre les
divers rgimes, les diverses constitutions, des innombrables cits et royaumes de
leur temps.
43

INTRODUCTION AU DROIT COMPARE

Hrodote (484-425), l'inventeur de l'Histoire, qui a vcu au temps de Pricls,

au milieu du Vme sicle av. J-C, expose une typologie des rgimes politiques qui
s'appuie sur des modles puiss dans la comparaison des constitutions de diverses
cits grecques et royaumes barbares. Il relate un dbat, qui aurait eu lieu la cour
du Grand roi achmnide, l'empereur des Mdes et des Perses, Perspolis ou
Suse. Trois interlocuteurs dbattent des mrites, des avantages compars, de la
monarchie (perse), de la dmocratie (athnienne), de l'oligarchie (spartiate).
Aristote (384-322), un philosophe grec du temps de la crise de la dmocratie et
du rgne d'Alexandre le Grand, runit une quipe de chercheurs et rassembla de la
documentation sur 153 constitutions49 de cits du monde mditerranen, grecques,
puniques et autres. Son objectif est clairement, une deuxime fois, l'un de ceux que
se fixe le droit compar d'aujourd'hui: amliorer le droit positif. Aristote est la
recherche de la meilleure constitution politique, la constitution la plus stable, la
plus durable. Aristote dit que la constitution idale doit tre la plus juste, la plus
quilibre entre les divers acteurs. Elle doit avoir un caractre mixte, tre la fois
monarchique, oligarchique et dmocratique. La documentation qu'il runit lui
permet d'laborer une typologie des rgimes politiques. R. Prlot en compte au
moins dix-huit types diffrents 50. Elle lui permet galement de dgager un certain
nombres de principes, et de les proposer aux autorits des royaumes et empires
(Alexandre le Grand notamment) et aux citoyens des cits, toujours dans le but de
faire adopter les rgles de droit politique les meilleures, les plus justes, les plus
durables. Et la fin qu'Aristote fixe la cit est extrmement ambitieuse: elle a pour
but l'excellence et le bonheur des hommes 51.
Znon de Citium (335-264) et Chrysippe (281-204), philosophes ns Chypre,
sont les grandes figures du stocisme le plus ancien. Ils contemplaient le spectacle
du dclin de la cit et de l'mergence des royaumes hellnistiques, monarchies de
49 La notion de constitution remonte Montesquieu. Aristote utilisait le mot politeia, que ses
commentateurs, de Nicolas Oresme Jean-Jacques Rousseau, traduisaient par politie, un mot
tomb en dsutude, ou par police. La politeia, chez Aristote, a plusieurs sens. Le mot est
driv de polis, la cit, qu'Aristote dfinit comme la communaut parfaite, la plus englobante,
recherchant le bonheur de ses membres: une communaut d'hommes (et de classes censitaires)
qui ont en commun certains biens: le langage et les vertus de bont et de justice. Le sens le plus
gnral de politeia est celui de manire de vivre en cit, de comportements caractristiques des
citoyens, qui donnent ses traits la cit. En un sens plus limit, la politeia est l'organisation de la
cit, son rgime politique et social. En un sens encore plus troit, la politeia est le rgime mixte,
fait de monarchie, d'oligarchie et de dmocratie, juste et stable, idal, parmi tous les rgimes,
mixtes ou purs, droits ou dvis, qu'Aristote identifie, dcrit et analyse, dans sa Politeia,
improprement traduite La Politique.
50 Voir R Prlot, la Politique d'Aristote (Paris, 1950) p 157.
51 Voir l'Introduction la traduction de La Politique d'Aristote de Jean Aubonnet, Paris, 2008.
44

L'H ISTOIRE DU DROIT C OMPARE

souverains grecs rgnant sur des sujets orientaux. Znon, le fondateur du stocisme,
pensait que l'homme n'est pas seulement citoyen d'une cit: il est aussi membre
d'une communaut plus large, la cosmopolis, qui est, tymologiquement, la cit de
l'univers. Plutarque crit:
Znon a crit une Politeia, trs admire, dont le principe est que tous les
hommes ne doivent pas se sparer en cits et en peuples ayant chacun leurs lois
particulires. Car tous les hommes sont des concitoyens, puisqu'il y a pour eux une
seule vie et un seul ordre de choses, comme pour un troupeau (nmos) uni sous la
rgle d'une commune loi (noms). Ce que Znon a crit comme en un rve,
Alexandre l'a ralis Il a runi, comme en un cratre, tous les peuples du monde
entier52.
Chrysippe, chef de l'cole stocienne, continuateur de Znon, crivait que La
cit du Sage, c'est le monde. Znon mentionnait l'opposition entre lois
particulires des cits et commune loi de tous les peuples. Chrysippe prcisa les
notions de droit naturel et de droit civil. La cosmopolis est gouverne par la loi
naturelle. La nature humaine (spcifique et faite pour tre civilise) tant la mme,
pour tous et partout, la loi naturelle est universelle, et elle exerce son attraction sur
les diverses lois civiles, les lois positives des diverses cits. L'hellnisme, la culture
grecque, ayant pntr Rome, les notions de droit naturel et de droit civil, et
celles de droit commun et de droits particuliers, furent reprises par les
jurisconsultes romains.

Paragraphe 2. Rome
Deux monuments du droit romain nous montrent une pratique constructrice de
la comparaison des droits: la loi des XII Tables (A) et le corps du ius gentium (B).
(A) La loi des XII Tables de 451 av. J-C
Les historiens latins disent que Rome connut, en 450 avant notre re, dans les
premiers temps de la Res publica, une trs violente crise interne. La plbe (les
pauvres et autres exclus du pouvoir) dcida de faire scession, de fonder une autre
cit, voisine et concurrente, peut-tre ennemie, en tous cas de mener une grve
gnrale et de refuser de s'enrler pour dfendre la cit en cas d'attaque. Devant ce
dbut de guerre civile et cette menace, il fut dcid, par l'autorit du peuple, de
dsigner dix magistrats extraordinaires, qui tabliraient un code de lois justes. Ces
dix magistrats extraordinaires, chargs de prparer ce code de lois, reurent le titre

52 De la fortune d'Alexandre, VI.

45

INTRODUCTION AU DROIT COMPARE

de dcemvirs53. Certains d'entre eux seraient partis en mission en Grce, pour y

tudier les lois de Solon. Tite Live crit:
On envoya Athnes une commission compose de Spurius Postumius Albus,
Aulus Manlius et Publius Sulpicius Camerinus. Elle devait copier la clbre
constitution de Solon et tudier les usages, les coutumes, les lois d'autres cits
grecques54.
La rfrence Solon est lourde d'allusions. Par ses rformes, Solon avait
ramen la paix Athnes et il avait jet les bases juridiques, politiques et sociales
de la dmocratie. Il avait stimul l'conomie artisanale. Il avait effectu, on l'a dit,
les rformes qui avaient permis Athnes de se hisser au premier rang des cits
grecques, devant Sparte. Voil un bilan qui parlait aux ambitieux Romains. Voil
le modle trouv pour une cit conqurante.
En 449, un an aprs la possible mission romaine en Grce55, tait promulgue la
loi dite des XII Tables, premier code complet de rgles de droit. Cette loi, la loi en
gnral, devenait le principe suprieur de la cit. L'imperium des consuls tait
coiff par la loi. Le principe de lgalit, dcouvert par les Grecs, entrait dans l'ordre
juridique romain. Mme l'poque tardive, les empereurs romains ont reconnu la
supriorit de la loi sur leur pouvoir d'imperium56.
Par bien des aspects, la loi des XII Tables est un monument du droit. C'est,
semble-t-il, le premier exemple de dmarche comparative dans l'histoire du droit.
C'est aussi la premire manifestation de l'esprit pratique, utilitariste, de la
lgislation compare, qui vise amliorer le droit positif de lege ferenda. Les deux

53 Pomponius, cit in D 1, 2, 2, 4, affirme que les dcemvirs avaient mission d'tudier les lois des
diverses cits grecques, afin de donner ses fondements au droit de la Cit de Rome.
54 Tite Live (c 64 av J-C-10 ap J-C) Histoire de Rome, 3, 31, traduction G Baillet (Paris, 1962).
55 La ralit de la mission romaine en Grce est discute. Les relations entre Rome et les colonies
grecques d'Italie du Sud (Cumes, Naples, Tarente) et de Sicile (Syracuse) taient bien tablies au
Vme sicle. La ralit de l'influence grecque sur la loi des XII Tables n'est pas mise en doute.
Sur cette question, voir Michle Ducos L'influence grecque sur la loi des XII Tables (Paris,
1978).
56 La constitution Digna vox, promulgue en 429, dicte: C'est une parole digne de la majest du
prince rgnant, qu'il se dclare li par la loi. En effet notre autorit repose sur l'autorit du droit.
Et, en vrit, la soumission du principat aux lois est plus grande que l'imperium: Digna vox
maiestate regnantis legis alligatum se principem profiteri. Adeo de auctoritate iuris nostra
pendet auctoritas. Et re vera maius imperio est submittere legibus principatum (C 1, 14, 4).
46

L'H ISTOIRE DU DROIT C OMPARE

dmarches taient lies dans l'ide du voyage d'tude des dcemvirs57. C'est enfin
le premier, ou l'un des tout premiers, exemple de code de lois complet 58.
(B) Le ius gentium ou droit des gens
Un autre exemple de recours au droit compar, dans l'histoire du droit romain,
est riche d'enseignement: le droit des gens ou ius gentium. Les Romains ont divis
l'ordre juridique en trois parties, trois cercles concentriques: le droit naturel, le droit
des gens et le droit civil. Le droit naturel prsentait, selon eux, un caractre
universel. Ulpien crivait qu'il tait commun tous les vivants, y compris les
animaux, qui semblent reconnatre un droit de l'ducation, puisqu'ils instruisent
leurs petits se nourrir et se dfendre Le droit civil tait propre chaque cit;
les droits civils taient donc divers et singuliers, tout en tant communs leurs
citoyens. Le droit des gens avait une sphre intermdiaire: il tait commun tous
les hommes. C'est une invention lie la formation de l'empire territorial que les
Romains de la Res publica se sont constitus partir des guerres puniques.
Au IIIme sicle avant notre re, la conqute militaire d'un empire territorial a
t suivie de la formation d'une conomie coloniale: Rome, Syracuse, Carthage,
Athnes, Alexandrie, Rhodes ont t en relations commerciales intenses. Les
milieux d'affaires (banquiers, changeurs, ngociants, armateurs) entretenaient des
relations troites. Les hommes d'affaires avaient des mandataires, des agents, dans
les grandes places financires, commerciales et portuaires. Les Romains, les Grecs,
les Puniques, les Egyptiens, les Gaulois, les Ibres se rencontraient sur les marchs
et, quand l'affaire tournait mal, ils s'affrontaient au tribunal du prteur. Les
Romains n'ont pas eu l'ide, semble-t-il, de dterminer des rgles permettant de
choisir entre plusieurs droits, quand un litige opposait un citoyen romain un
tranger, ou deux trangers entre eux, comme le font les rgles de conflit de lois..
Dans un esprit cosmopolite influenc par la philosophie grecque, ils ont prfr
crer un corps commun de rgles spcifiques aux oprations internationales. Les
prteurs et les jurisconsultes ou Prudents ont cr un droit commercial et
maritime adapt aux besoins de ces oprations: contrats de vente, de location, de
mandat, de socit; pactes de dpt d'argent, de transport maritime, d'arbitrage;

57 L'article 2 des statuts de la socit de lgislation compare, fonde en 1869, associe les deux
buts: la socit se donne pour objet l'tude des lois des diffrents pays et la recherche des moyens
pratiques d'amliorer les diverses branches de la lgislation. Le lgicentrisme et l'utilitarisme
dominent.
58 Les codes de l'Orient ancien, tel le code d'Hammourabi, ne visent pas l'exhaustivit. Par contre,
il est bien possible que les Grecs aient labor des codes de lois, telles les lois de Gortyne, du
VIme sicle.
47

INTRODUCTION AU DROIT COMPARE

rgles relatives aux risques maritimes, dnommes thorie des avaries

communes, ou encore loi rhodienne du jet la mer: cette loi disposait qu'en cas
de pril de mer, le dommage subi par un chargeur, dont la marchandise avait t
jete la mer pour sauver le reste de la cargaison, serait partag entre tous. Ce droit
commun tous les milieux commerciaux a reu le nom de ius gentium, droit des
gens, parce que toutes les gentes, tous les peuples ou toutes les nations de la
Mditerrane, le pratiquaient.
Pour le droit compar, le ius gentium prsente deux grands intrts. En premier
lieu, les rgles du droit des gens ont t formes par les prteurs, magistrats
romains, en empruntant des rgles dj connues et pratiques par les ngociants,
banquiers et armateurs grecs. Les prteurs ont donc pratiqu la comparaison et la
rception de rgles trangres. En second lieu, le corps du ius gentium a constitu
un droit matriel commun des cits nombreuses. Ce fut la rponse du droit
compar un problme qui se pose toujours lui aujourd'hui: le besoin d'une
unification du droit, quand les relations de la vie conomique, nationale ou
internationale, deviennent intenses.
Les prudents dfendaient plusieurs conceptions du ius gentium, du droit des
gens. Le droit des gens prsentait pour eux plusieurs caractres: la communaut, la
proprit, la gnralit. Il tait commun aux tre anims (Ulpien) ou seulement aux
humains (Cicron et Gaius). Selon les auteurs, il tait propre la nature de
l'homme, propre la nature du genre humain ou propre aux hommes en tant qu'ils
vivent en nations. Il tait gnral et, pour certains auteurs, universel: ensemble des
institutions qui se retrouvent chez diffrents peuples, droit applicable tous les
hommes.
Le Digeste, en son titre Ier, De la justice et du droit, donne une liste un peu
htroclite des rgles du droit des gens 59: d'abord la religion et le respect envers les
parents et la patrie; ensuite la lgitime dfense; encore l'mancipation et la
servitude, la premire tant le correctif de la seconde; enfin la guerre, la diversit
des nations, la fondation des royaumes, la proprit, le commerce, les contrats de
vente, louage, mandat et socit
Gaius, auteur d'un clbre manuel pour tudiants en droit du IIme sicle, les
Institutes, dcrivait ainsi l'ordre juridique:
Tous les peuples rgis par les lois et les coutumes utilisent en partie un droit qui
leur est propre, et en partie un droit qui leur est commun. En effet, le droit que
chaque peuple s'est constitu est propre sa cit, et il est dnomm droit civil,
59 D 1, 1, 3 5.
48

L'H ISTOIRE DU DROIT C OMPARE

comme droit propre sa cit mme. Et ce que, en vrit, la raison naturelle a

constitu entre tous les hommes, est observ par tous ou par la plupart, et est
dnomm droit des gens (ius gentium), car tous les peuples utilisent ce droit60.
Gaius fait la seule rserve que ces peuples soient rentrs dans la civilisation, en
mentionnant qu'ils sont rgis par les lois et les coutumes. Tous ces peuples, dit-il,
utilisent en partie leur droit civil propre et en partie un droit commun tous les
peuples.
Ces concepts romains de droit commun et de droits propres ou singuliers ont t
repris par les jurisconsultes au Moyen ge.

Section II. Le Moyen Age et la Renaissance

Nous tudierons d'abord le Moyen ge, qui a pratiqu la comparaison de deux
droits savants et leur fusion en un nouveau droit commun (Paragraphe 1), puis la
Renaissance, qui a vu la formation du droit national par le moyen du comparatisme
coutumier (Paragraphe 2).

Paragraphe 1. Le Moyen ge et le ius commune mdival

La science mdivale du droit a cherch dcouvrir les principes et les
solutions d'un droit idal: un droit juste selon la philosophie des jurisconsultes
romains, tel Ulpien, qui crivait: le droit est l'art du bon et de l'quitable: ius est
ars boni et aequi. Dans l'esprit mdival, marqu profondment par la
christianisme, ce droit est conforme la volont de Dieu, l'ordre de la Nature, qui
est l'uvre du Crateur. Le droit doit tre galement conforme la raison et au bien
public.
Le droit idal universel, commun la chrtient, qui se confond avec le monde
civilis, est dgag par l'tude du droit romain et du droit canon. Le commentaire
de ces deux droits constituait l'activit scientifique des romanistes et des
canonistes. L'enseignement de ces deux droits tait la tche unique des professeurs
de droit dans les universits mdivales. Au sein de cet enseignement, les
jurisconsultes pratiquaient la comparaison entre le droit romain et le droit canon.
Le succs de ce nouveau droit commun (aprs le ius commune romain) venait de
sa capacit ordonner, dans une certaine mesure, la multiplicit des droits en
vigueur au Moyen ge: droit romain, droit canon, coutumes locales, statuts urbains,
ordonnances des rois. Bartole (1314-1357), jurisconsulte italien, professeur
Prouse, soutenait que le ius commune jouait le rle d'un droit suprieur, par

60 D 1, 1, 9.
49

INTRODUCTION AU DROIT COMPARE

rapport au ius singulare, aux multiples droits particuliers que formaient les
coutumes locales et les statuts urbains. Le droit commun tait un droit organisateur
de l'ordre juridique. En cas de contrarit au droit romain, les droits particuliers
taient d'interprtation troite. Le droit commun, disait Bartole, s'appliquait
directement en cas de lacune des droits particuliers.
La France tait, au XVme sicle, une mosaque juridique. Certes les
ordonnances royales s'appliquaient dans tout le royaume. Mais le Sud-est tait
domin par le droit crit (le droit romain), et le Centre et le Nord par les coutumes:
une soixantaine de coutumes gnrales et plusieurs centaines de coutumes locales.
Les parlements interprtaient parfois ces textes de manire divergente.

Paragraphe 2. La Renaissance et le comparatisme coutumier

Le droit franais61 lui-mme, droit national, est n, au XVIme sicle, d'une
dmarche rflchie de comparatisme: la comparaison des coutumes ou
comparatisme inter coutumier. Les bases culturelles, politiques et
institutionnelles, de la naissance de la nation franaise remontent au Moyen ge 62.
La pense humaniste du XVIme sicle, associe au relativisme, a favoris la
promotion des particularismes nationaux, au dtriment du ius commune, le droit
commun et savant issu de la renaissance du droit romain, aux XIme et XIIme
sicles. Le milieu des praticiens savants du parlement de Paris, form de juges 63 et
d'avocats64, a jou un rle essentiel dans le rejet du droit romain comme droit
commun, et dans la formation et la promotion du droit franais. Le comparatisme
mis en uvre par ces praticiens savants a donc jou un double rle, destructeur et
constructeur65.
Le comparatisme a d'abord permis le rejet du droit romain comme droit
commun au royaume de France. Le droit romain tait vilipend comme droit des
Romains et des Italiens: c'tait un droit tranger. La confrontation des rgles du
droit romain avec les ordonnances des rois et les coutumes de France ne montrait
aucun assortiment. Pasquier crivait:

61 C'est en 1566 que l'expression de droit franois est apparue chez LC Le Caron.
62 Voir G Dupont-Ferrier La formation de l'Etat franais et l'unit franaise (Paris, 1946) et Colette
Beaune Naissance de la nation France (Paris, 1985).
63 Tel le premier prsident Barnab Brisson (1531-1591).
64 Tel Etienne Pasquier (1529-1615).
65 Jean-Louis Thireau L'avnement de la comparaison des droits en France dans Comparer les
droits, rsolument sous la direction de Pierre Legrand (Paris, 2009) p 611.
50

L'H ISTOIRE DU DROIT C OMPARE

Repassez par toutes les principales propositions des loix, tant de France que de
Rome, et les confrontez les unes aux autres, vous n'y trouverez aucun assortiment 66.
Les rgles coutumires relatives aux personnes, notamment au mariage, aux
rapports patrimoniaux entre poux (communaut de meubles et d'acquts) et aux
successions (rle limit du testament, anesse), taient originales. Les emprunts au
droit romain avaient t adapts, modifis, dforms, pour s'ajuster aux besoins de
la pratique. Le comparatisme a servi de rvlateur de l'originalit du droit franais
et apport la preuve dcisive de son existence67. Cette prise de distance, premire
tape, a t suivie d'une seconde, la recherche du contenu du droit franois.
Le comparatisme a permis de dgager certains principes constitutifs du droit
franais. Il a alors jou un rle constructeur: il a t un instrument d'dification du
droit franais68. Il a permis de dgager des rgles communes aux multiples
sources du droit applicable dans le royaume de France: ordonnances royales, droit
savant, statuts urbains, coutumes gnrales et locales, jurisprudence des
parlements.
Le besoin de faire rdiger les coutumes, pour faciliter la connaissance du droit
et abrger les procs, tait ressenti depuis longtemps. A la fin de la guerre de Cent
ans, le roi Charles VII le Victorieux (1422-1461) promulgua une ordonnance de
rformation gnrale du royaume. L'ordonnance de Montils-lez-Tours sur le fait de
la Justice (1454) dcrta, dans son article 125, que les coustumes, usages et stiles
de tous les pays de notre royaume soient rdigs et mis par crit. Les coutumes de
Bourgogne, de Touraine et d'Anjou furent rdiges alors (1459-1463). Mais le
mouvement s'essouffla.
Charles VIII (1483-1498) relana le processus par l'ordonnance d'Amboise
(1498). La coutume d'Orlans fut rdige en 1509, celle de Paris en 1510, celle du
Poitou en 1511 ... L'invention rcente de l'imprimerie permit la diffusion de ces
coutumes et leur tude. Dans les annes qui suivirent, des jurisconsultes donnrent
des commentaires des coutumes de Poitou 69, de Bourgogne70, d'Orlans 71, de
Paris72. Des diteurs firent imprimer des coutumiers gnraux contenant un grand
66 Ibid, p 615.
67 Ibid, p 611.
68 Ibid, p 616.
69 Par Andr Tiraqueau.
70 Par Barthlmy de Chasseneuz.
71 Par Jean-Pyrrhus d'Angleberne, un lve de Franois de Loynes, l'universit d'Orlans.
72 Par Charles du Moulin.
51

INTRODUCTION AU DROIT COMPARE

nombre de coutumes accompagnes de notes savantes, telles celles de Charles du

Moulin dans le Grand coutumier gnral, paru en 1567.
Le nationalisme juridique trouva un orateur passionn dans la personne du
grand jurisconsulte Charles du Moulin (1500-1566)73, qui publia, en 1546, un
opuscule appelant la formation d'une coutume unique: Oratio de concordia et
unione consuetudinum Franciae. Ce Discours sur la concorde et l'union des
coutumes de France est un manifeste en faveur de la reconnaissance d'un droit
national franais 74. Du Moulin a ouvert la voie l'unification du droit coutumier
franais par la doctrine, la formation d'un droit populaire, par son origine, et
savant, par sa conscration. Il fut le promoteur de la mthode du comparatisme
systmatique inter coutumier, de la comparaison de toutes les coutumes, afin de les
amliorer et, surtout, de les unifier. Jean-Louis Thireau crit: La comparaison
permettait de rvler et systmatiser leurs points de convergence, de dgager un
droit commun coutumier que l'on substituerait au droit romain75.
Un nouveau type d'ouvrage fut publi, rassemblant, sur chaque question, les
dispositions de multiples coutumes. Ces ouvrages portrent d'abord (1517) le nom
d' agrgatoire de coutumes, c'est--dire d'amalgame, puis (1596) celui de
confrence de coutumes, c'est--dire de rassemblement (conferre signifie porter
avec, rassembler), enfin (1600) celui d'alliances des coutumes. La pratique
de la comparaison systmatique donna enfin naissance des ouvrages de synthse.
Les premiers prirent la forme de recueils de maximes du droit commun coutumier
(telles les Institutes coutumires d'Antoine Loisel, de 1607), puis du droit franais
(les Maximes gnrales du droit franais de P. de L'Hommeau, de 1614-1624).
Enfin parurent des traits des grandes matires du droit priv, tels les traits de
Robert-Joseph Pothier (1699-1772), notamment son Trait des obligations, publi
en 1761. C'est donc par la mthode du comparatisme systmatique des coutumes
que les jurisconsultes ont fait natre le droit franais, au cours du XVIme sicle.

73 Jean-Louis Thireau Charles du Moulin (1500-1566) (Genve, 1980). Charles du Moulin se forma
l'universit d'Orlans. Il devint avocat au parlement de Paris, mais il interrompit rapidement
cette carrire. Il fut professeur Strasbourg et Tbingen. Il se consacra l'tude du droit,
donnant des consultations et rdigeant des ouvrages portant sur l'histoire du droit franais et sur
celle de ses sources. Il tait hostile au droit fodal et favorable une unification du droit. Voi r la
notice tablie par Jean-Louis Thireau dans le Dictionnaire historique des juristes franais (Paris,
2007) pp 276 278.
74 Jean-Louis Thireau Le comparatisme et la naissance du droit franais dans la Revue d'histoire
des facults de droit et de la science juridique (1990) pp 153 191.
75 Ibid, p 177.
52

L'H ISTOIRE DU DROIT C OMPARE

Section III. Les Temps Modernes Et La Revolution

Le droit franais, n au XVIme sicle, a mis plus de deux sicles absorber les
autres sources du droit, notamment le droit romain et le droit canon, droits supra
nationaux et universels. Cette fusion des diverses sources du droit, qui
s'accompagna d'un intrt trs vif pour les droits de l'Antiquit et pour les droits
des pays voisins, fut l'uvre de la Rvolution franaise (1789-1799) et de son
hritier, Napolon Bonaparte (Paragraphe 3). Auparavant, les deux sicles des
Temps modernes, XVIIme et XVIIIme sicles, ont connu des mouvements de
pense communs toute l'Europe et fortement marqus par la dmarche
comparative: la seconde scolastique espagnole et l'cole du droit naturel moderne,
qui ont jet les bases du droit des gens moderne, du droit international public
moderne (Paragraphe 1), et le mouvement des Lumires, au sein duquel s'est
illustr particulirement Montesquieu (Paragraphe 2).

Paragraphe 1. Le droit des gens et le droit international public moderne

L'Europe moderne a t marque par les grandes dcouvertes, qui ont prcd la
colonisation et la rencontre avec les peuples indignes d'Amrique, d'Afrique et
d'Asie. Elle a t marque par la Rforme protestante, qui a pos la question du
critre de la foi et divis l'Eglise. Elle a t marque par les progrs du rationalisme
systmatique et de la pense critique. Elle a t marque par la formation des Etats
et les guerres nationales, notamment la Guerre de Trente ans (1618-1648), qui a
dvast l'Europe centrale. Ces vnements ont stimul les jurisconsultes de
l'poque et donn naissance deux coles remarquables, la seconde scolastique
espagnole ou cole de Salamanque (A), et l'cole du droit naturel moderne (B).
(A) La seconde scholastique espagnole ou cole de Salamanque
La rencontre entre Espagnols et Indiens d'Amrique a pos la question du
traitement des paens, et celle du droit pour les Espagnols de s'approprier les terres
et les autres richesses des royaumes aztque, inca et autres.
Francesco de Vitoria (1480-1546), dominicain espagnol, thologien et
jurisconsulte, professeur l'universit de Salamanque, a t l'un des fondateurs du
droit international public. Dans ses uvres 76, il donne une place centrale au droit
naturel, qui est universel, comme l'est la nature humaine. Le droit naturel fournit
les rgles propres organiser les relations entre peuples de diffrentes religions, de
diffrentes races, de diffrents droits. Dieu tant le crateur des hommes, seuls les
vrais chrtiens sont en mesure de connatre exactement le droit naturel.

76 Trait du pouvoir civil (De potestate civili).

53

INTRODUCTION AU DROIT COMPARE

Du droit naturel, Vitoria distingue le ius gentium. Il existe, selon lui, un droit
naturel des gens, et un droit humain des gens, form par l'accord de la majeure
partie de l'univers entier (consensus maioris partis totius orbis).
Quoiqu'ecclsiastique, mais d'abord espagnol, Vitoria ne reconnait pas au pape, ni
l'empereur, une autorit juridique universelle, en particulier l'gard des non
croyants. Il considre les communauts des Indiens d'Amrique comme des
communauts politiques, dont les institutions exercent une autorit lgitime. Il a
inflchi la notion de droit des gens, qu'il a dfini comme l'ensemble des rgles
tablies par la raison naturelle applicable aux nations plus qu'aux hommes.
Francesco Suarez (1548-1618), jsuite espagnol, thologien et jurisconsulte,
galement professeur l'universit de Salamanque, s'appuie sur la pense d'Aristote
et le penchant naturel des hommes se grouper en cits, en communauts
politiques. Le gouvernement reoit son autorit d'une dlgation du peuple, rendue
ncessaire par la nature. Si ce transfert de pouvoir est irrvocable, le peuple
conserve le droit de rbellion, dans les circonstances extrmes o le souverain met
en pril le peuple et l'Etat. Suarez justifie un pouvoir fort du souverain, mais pas un
pouvoir absolu et sans limites. Le droit divin, le droit naturel, les lois
fondamentales du royaume limitent le pouvoir des rois.
En matire de droit international, la notion de droit naturel cde du terrain au
droit positif: Suarez dfini le ius gentium, le droit des gens dans le sens d'un droit
international public, dans la terminologie moderne, comme l'ensemble des
coutumes et des usages en vigueur chez la plupart des peuples, donc un droit
positif.
(B) L'cole du droit naturel moderne
L'cole du droit naturel moderne a pratiqu, spontanment et naturellement, le
comparatisme. Car elle voyait les droits nationaux, non comme des absolus, mais
comme des variations, toutes inspires par le droit naturel, dont il convenait
d'apprcier la conformit avec ce droit commun et idal.
Grotius (1583-1645), homme d'Etat hollandais, jurisconsulte, est l'auteur de
plusieurs grands ouvrages de droit international. Le Trait des prises (De iure
praedae) est une consultation rdige, en 1605, intitule tout d'abord De Indis, la
demande de la compagnie nerlandaise des Indes orientales, qui voulait justifier
l'arraisonnement par des Hollandais d'un navire portugais et la saisie de sa
marchandise. Un travail ultrieur de 1609, intitul La mer libre (Mare liberum),
justifiait la destruction des monopoles maritimes des Portugais, caractristiques du
systme de l'exclusif colonial, qui rservait le commerce entre la mtropole et ses
colonies aux navires de la mtropole. Les Provinces-Unies (Hollande, Zlande,
54

L'H ISTOIRE DU DROIT C OMPARE

Utrecht, Frise ), qui disposaient d'une flotte commerciale et militaire puissante,

dfendaient le principe que la mer est libre, et que les armateurs hollandais avaient
le droit d'accder tous les ports, et de transporter les marchandises de tous les
pays, alors que le Portugal et l'Angleterre dfendaient leur commerce et leur
marine.
Le Trait de la guerre et de la paix (De iure belli ac pacis), paru en 1625, est
l'ouvrage le plus important de toute l'histoire du droit international public. Face aux
guerres sans freins entre princes et entre Etats (guerre de Quatre-vingts ans entre
l'Espagne et les Provinces-Unies et guerre de Trente ans en Allemagne), face la
ncessit de trouver des rgles pour rgir des espaces sans statut juridique et
communs divers pays (telle la haute mer), Grotius entreprit de proposer des
principes de droit naturel, bass sur un large consensus moral, qui rgiraient le
droit de la guerre: le droit la guerre, droit de recourir la force (la guerre juste), et
le droit dans la guerre (juste ou injuste). Son trait examine aussi le droit de la paix
(les traits, les ambassades, l'arbitrage ) Grotius ouvre son trait par les
Prolgomnes suivants:
Totalement convaincu qu'il existe une loi commune aux nations, qui est valide
la fois en vue de la guerre et dans la guerre, j'ai trouv des raisons nombreuses et
puissantes d'entreprendre d'crire sur ce sujet. J'ai remarqu de tous cts, dans le
Monde chrtien, une licence si effrne par rapport la guerre, que les nations les
plus barbares en devraient rougir.
La diversit des Etats, la violence de leurs affrontements et la communaut des
nations chrtiennes amnent Grotius reprendre la rflexion sur l'ordre juridique et
les notions antiques de droit naturel, de droit des gens et de droits civils. Il
reconnait l'existence d'un droit divin positif, rsultant d'un commandement de Dieu,
tel le Dcalogue. Mais il met en garde contre l'assimilation de ce droit (qui prohibe
l'inceste, l'adultre, l'usure) au droit naturel. Le droit divin est circonscrit et les
vques sont soumis, pour la paix civile, au pouvoir politique, au pouvoir du
magistrat civil.
Le droit naturel procde de la ncessit, de la nature humaine. Ses rgles ont
donc un caractre ncessaire et universel. Le droit naturel se prouve en dmontrant
la convenance ou la disconvenance ncessaire d'une chose avec une nature
raisonnable et sociable de l'homme. Le droit naturel trouve ses sources dans la
raison naturelle de l'homme, dans la sociabilit naturelle de l'homme. Le droit
naturel place ses principes dans les devoirs de respecter le bien d'autrui, de tenir ses
engagements, de rparer le dommage caus. Il a pour axiomes la conservation de
l'existence et l'interdiction de nuire dlibrment.
55

INTRODUCTION AU DROIT COMPARE

Le droit des gens procde d'une autre ncessit, non pas humaine, mais politique
et religieuse, la ncessit d'noncer des rgles communes aux diffrentes nations en
une poque trouble par les guerres civiles et trangres, alimentes par les conflits
religieux et tatiques. Ses rgles ont donc galement un caractre ncessaire et
universel, tout en tant volontaire et non uniforme: le droit des gens, crit Grotius,
est l'ouvrage du temps et de l'usage.
Le droit des gens se prouve par la pratique perptuelle et le tmoignage des
experts, c'est--dire par la coutume et la doctrine. Le droit des gens se trouve dans
la nature, dans la volont de Dieu, et dans le consentement des princes, qui
s'exprime dans les traits conclus selon le grand principe pacta sunt servanda: les
pactes doivent tre respects. Le droit des gens place ses principes dans
l'humanisme, dans la culture universelle, qui mobilise l'histoire universelle et
l'tude des socits de l'univers entier. Il a pour axiomes les rgles universelles
d'un droit commun tous les peuples.
Grotius dcouvre le contenu du droit des gens dans l'histoire et dans l'espace. Sa
culture immense lui montre des rgles en usage dans plusieurs pays, plusieurs
poques. Il les rapproche, les compare, les fusionne, pour en dgager une pratique
perptuelle. Il compose ainsi, comme un florilge, le corps du droit des gens, qui
est form des rgles universelles d'un droit commun tous les peuples. Il
applique la dmarche comparative, tout en poursuivant l'un des buts des
comparatistes, l'harmonisation et l'unification d'une branche du droit, le droit
international.

Paragraphe 2. Les Lumires de Montesquieu

Les philosophes des Lumires ont form un courant de pense commun toute
l'Europe: Lumires, Enlightment, Aufklrung, Illuminism, Enluminismo . Les
philosophes taient des adversaires dclars des coutumes archaques. Ils taient
partisans de la loi, en matire civile et constitutionnelle, comme moyen de rforme
hardi. La France fut, pour l'Europe continentale, un modle par ses lettres, sa
langue, son art. L'Angleterre fut, pour les philosophes franais frapps
d'anglomanie, tels Montesquieu et Voltaire, un modle de droit, de tolrance, de
raison, d'humanisme. Si le grand dessein de Montesquieu s'est exprim dans
L'Esprit des Lois, publi en 1748 (A), sa dmarche comparative s'est forge ds les
Lettres persanes, parues en 1721 (B). On la dcouvre dans ses documents de travail
(C).
(A) L'Esprit des Lois
Montesquieu eut un grand dessein, qui s'est traduit dans L'Esprit des Lois
(1748): la recherche de la nature des lois et de leur raison d'tre, de leurs relations
56

L'H ISTOIRE DU DROIT C OMPARE

et de leur esprit gnral, qui se voit dans les constitutions. Il dcrit dans son
magnum opus la constitution de l'Angleterre et rattache ses dispositions un grand
principe: la garantie de la libert. Il dessine l'esquisse d'une nouvelle constitution
de la monarchie franaise, qu'il dsire nouveau modre, et non pas absolue,
comme elle l'est devenu sous l'action de Richelieu et de Louis XIII, de Mazarin et
de Louis XIV.
Montesquieu a runi la documentation ncessaire son projet au cours d'un
voyage d'tude de trois ans (1728-1731), qui le mena travers l'Europe, en
Allemagne, Autriche, Hongrie, Italie, Suisse, Hollande, Angleterre.
Montesquieu, comme Grotius, s'intresse l'histoire universelle et aux socits
de tout l'univers. Il est parfois prsent comme le fondateur du comparatisme
l'poque moderne77. Il a pratiqu avec constance le comparatisme, et il en a dgag
certaines lois. Il a vu que la comparaison historique pouvait tre dvoye par
l'anachronisme, si l'observateur ignorait l'esprit du temps:
Quand j'ai t rappel l'antiquit, j'ai cherch en prendre l'esprit pour ne pas
regarder comme semblables des cas rellement diffrents, et ne pas manquer les
diffrences de ceux qui paraissent semblables 78.
Il a vu que la comparaison ncessitait de chercher, non tout justifier, mais
tout comprendre:
Je n'cris point pour censurer ce qui est tabli dans quelque pays que ce soit.
Chaque nation trouvera ici les raisons de ses maximes 79.
Il a vu que la comparaison, uvre de la raison, ncessitait d'abandonner ses
prjugs, qui ne sont pas l'ignorance des choses, mais celle de soi-mme:
Je me croirais le plus heureux des mortels, si je pouvais faire que les hommes
pussent se gurir de leurs prjugs. J'appelle ici prjugs, non pas ce qui fait qu'on
ignore de certaines choses, mais ce qui fait qu'on s'ignore soi-mme80.

77 C'tait l'avis d'Edouard de Laboulaye et de Frederick Pollock.

78 Prface de L'Esprit des Lois.
79 Prface de L'Esprit des Lois.
80 Ibid. Dans Les Lettres persanes, Montesquieu avait mis dans la bouche de Rica: Il me semble,
Usbek, que nous ne jugeons jamais des choses que par un retour secret que nous faisons sur
nous-mmes On a dit fort bien que, si les triangles faisaient un Dieu, ils lui donneraient trois
cts (Lettre LIX).
57

INTRODUCTION AU DROIT COMPARE

Il s'est considr homme et citoyen du monde avant de se voir Franais:

Si je savais une chose utile ma nation qui ft ruineuse une autre, je ne la
proposerais pas mon prince, parce que je suis homme avant d'tre Franais ou
bien parce que je suis ncessairement homme, et que je ne suis Franais que par
hasard81.
Sa position psychologique et scientifique et sa mthode se sont fixes ds son
premier ouvrage, publi en 1721, Les Lettres persanes.
(B) Les Lettres persanes
L'ouvrage est complexe. Il prend la structure d'un roman, qui entremle les
aventures de voyages de deux Persans (Usbek et Rica) en Europe avec la vie
d'intrigues du srail qu'Usbek a laiss, Ispahan, sous la garde de ses eunuques.
L'ouvrage prend la forme d'un change de lettres entre de multiples correspondants.
Il prend le parti d'une satire des murs humaines. On y a surtout vu une critique
ironique des murs des Parisiens (et des Franais en gnral), des institutions
politiques de la monarchie franaise, de la religion chrtienne. On y trouve aussi
une critique parallle des murs des Persans, de leurs institutions, de leur religion.
Mais cette critique-l piquait moins les lecteurs de l'poque.
On connait son ironie contre le chauvinisme et l'esprit de clocher:
Si quelqu'un, par hasard, apprenait la compagnie que j'tais Persan, j'entendais
aussitt autour de moi un bourdonnement: 'Ah! ah! Monsieur est Persan? C'est une
chose bien extraordinaire! Comment peut-on tre Persan?'82
Les Lettres persanes sont un jeu de miroir d'un Palais des mille-et-une Nuits.
Les observateurs persans sont nombreux: Rica, Usbek et Rhdi ... Leurs lettres
changes comparent certes les murs des Franais, trs exotiques, celles des
Persans, si sages. Mais Montesquieu nous donne aussi comparer les ractions des
correspondants, en opposant celles de Rica et d'Usbek, avec celles d'autres encore,
tel Rhdi, ou Roxane, la femme prfre d'Usbek.
Montesquieu gratigne tout le monde, avec des rapprochements inattendus. Son
jeu de massacre est un jeu de billard. Voici son commentaire de la bulle Unigenitus
Dei Filius (1713) du Pape Clment XI, qui condamnait cent une proposition
jansnistes, dont une qui approuvait l'tude des Ecritures saintes par les femmes:

81 Cahiers.
82 Lettre XXX.
58

L'H ISTOIRE DU DROIT C OMPARE

Cette constitution leur [aux femmes] dfend de lire un livre que tous les
Chrtiens disent avoir t apport du Ciel: c'est proprement leur Alcoran. Les
femmes, indignes de l'outrage fait leur sexe, soulvent tout contre la
Constitution: elles ont mis tous les hommes dans leur parti, qui, dans cette
occasion, ne veulent point avoir de privilges. On doit pourtant avouer que ce
moufti ne raisonne pas mal, et, par le grand Hali, il faut qu'il ait t instruit des
principes de notre sainte loi. Car, puisque les femmes sont d'une cration infrieure
la ntre et que nos prophtes nous disent qu'elles n'entreront point dans le
Paradis, pourquoi faut-il qu'elles se mlent de lire un livre qui n'est fait que pour
apprendre le chemin du Paradis 83?
Tout le monde en prend pour son grade: les hommes et les femmes, le pape et
Ali, le gendre du prophte, les chrtiens et les musulmans, les Franais et les
Persans.
Roger Caillois, dans sa Prface aux uvres de Montesquieu, crit que
Montesquieu a conduit une rvolution, non pas politique, mais sociologique, qu'il
dfinit ainsi: J'appelle rvolution sociologique la dmarche de l'esprit qui consiste
se feindre tranger la socit o l'on vit, la regarder du dehors et comme si on
la voyait pour la premire fois84.
(C) Les documents de travail de Montesquieu
C'est dans des documents de travail de Montesquieu que l'on trouve l'expression
de sa pense comparative. Ces documents sont prsents par les diteurs comme
des notes prparatoires L'Esprit des Lois, qui n'auraient pas trouv leur place dans
l'ouvrage publi. Ces penses parses, ces restes, ces miettes, ont t regroupes
par Montesquieu sous le titre de Causes qui peuvent affecter les esprits et leur
caractre Causes morales. Montesquieu exprime ses penses sur le thme de la
comparaison, o il voit la facult principale de l'me, sous deux rapports: la
comparaison et la richesse intellectuelle, d'une part, la comparaison et l'impression
sur l'me, ensuite. Il crit tout d'abord:
Les hommes qui ont peu d'ides doivent se tromper dans presque tous leurs
jugements. Les ides se tiennent les unes par les autres. La facult principale de
l'me est de comparer, et elle ne peut l'exercer dans une pareille indigence.
Deux paragraphes plus loin, il revient sur le thme de la comparaison, cette foisci dans ses rapports avec l'impression que les ides font sur l'me:

83 Lettre XXIV.
84 Prface aux uvres compltes, t I (1949) p XIII.
59

INTRODUCTION AU DROIT COMPARE

Ce n'est pas assez d'avoir beaucoup d'ides et beaucoup de manires de penser;

il faut encore qu'il y ait de l'harmonie entre elles et les choses. C'est sottise d'tre
frapp plus qu'il ne faut par un objet; c'est sottise de ne l'tre pas assez.
Mais il est rare que les hommes reoivent les impressions des objets d'une
manire proportionne leur valeur. La premire impression que nous recevons
nous frappe presque toujours sans retour, et cela est bien ais comprendre: les
premires ides sont toujours reues dans un esprit, parce que, ne pouvant les
comparer d'autres, rien ne les lui fait rejeter 85.
L'affirmation que comparer est la facult principale de l'me jette un jour
intressant sur l'uvre de Montesquieu. On voit que les procds qu'il a utiliss
dans ses principales uvres, L'Esprit des Lois, Les Lettres persanes, Les
Considrations sur les causes de la grandeur des Romains (1734) taient
parfaitement conscients. La comparaison oppose deux termes: Franais et Persans,
chrtiens et musulmans, hommes et femmes Elle mane gnralement des deux
correspondants les plus actifs: Usbek et Rica. Mais Montesquieu ajoute parfois un
tiers pour varier les effets et pour valider la comparaison: les Russes sont encore
diffrents des Franais et des Persans; le grand lama du Tibet n'est ni le pape, ni le
moufti Rhdi, Roxane, et les eunuques qui ne sont ni tout fait hommes, ni tout
fait femmes Les Armniens, qui sont chrtiens, mais en pays musulman
Tous jouent le rle du tertium comparationis, du troisime de la comparaison,
c'est--dire de la troisime rfrence, qui contrle les deux lments premiers de la
confrontation.
Le comparatisme moderne est bien n avec Montesquieu et avec les Lumires.
Les Lumires europennes ont exerc une grande influence sur l'opinion publique
et peut-tre jou un rle dans les rvolutions d'Angleterre, d'Amrique et de
France.

Paragraphe 3. La Rvolution franaise et l'Empire (1789-1815)

La Rvolution franaise a pratiqu le comparatisme et la rception d'institutions
trangres, dans sa construction d'un ordre politique et juridique entirement
nouveau.
L'influence anglaise est perceptible dans la Dclaration des droits de l'homme et
du citoyen (aot1789), qui s'appuie sur le grand principe des liberts publiques et
prives, dfendu par John Locke. Elle se voit galement dans la loi de rforme de

85 uvres compltes, t II (1949) pp 54 et 55.

60

L'H ISTOIRE DU DROIT C OMPARE

la justice (16-24 aot 1790), qui tablit le juge de paix, ainsi que le jury populaire
de jugement en matire pnale.
L'influence hollandaise se fait sentir, dans la mme loi de rforme de la justice,
par la prfrence donne l'arbitrage, comme le mode le plus rationnel de
rglement des diffrends. Voltaire avait fait l'apologie de ce mode, alternatif la
justice, de rsolution des conflits. L'assemble nationale constituante (1789-1791)
lui donna mme une valeur constitutionnelle, interdisant aux assembles
lgislatives venir, dotes d'un pouvoir simplement lgislatif, et non pas
constituant, de ne rien faire qui puisse diminuer la faveur envers l'arbitrage et
l'efficacit des compromis.
L'influence italienne est palpable dans l'humanisation du droit pnal. Beccaria
(1738-1794), juriste italien, n et mort Milan, est l'auteur d'un Trait des dlits et
des peines qui connut un succs considrables en Europe. Beccaria se fit l'avocat
d'un adoucissement du droit pnal (procdure pnale et peines). Il prconisait
l'abandon de la torture et des peines corporelles. Plusieurs pays adoptrent des
rformes inspires de ses principes, notamment la France de la priode
rvolutionnaire.
L'influence amricaine mme peut tre dcele dans la lgislation de la
Rvolution franaise. Jefferson, on l'a dit, avait propos au tiers tat un compromis
sur le moyen de rsoudre les conflits ventuels entre le roi et l'assemble. La
constitution de 1791 prvoyait que le roi pourrait mettre son veto tout projet de
loi vot par l'assemble lgislative, mais que cette opposition perdrait son effet,
quand deux assembles lgislatives successives (elles avaient des mandats brefs de
deux annes) voteraient nouveau le texte dans des termes identiques. Le veto
royal suspensif s'inspirait donc du vto prsidentiel amricain, que le Snat peut
annihiler en revotant le texte une majorit qualifie.
L'influence de l'antiquit grecque et romaine, enfin, a empreint les dbats et les
projets de l'assemble nationale constituante. Les rfrences l'Antiquit
reviennent comme une litanie, comme des lieux communs, dans les discours des
dputs la Constituante, puis la Lgislative et la Convention, et ils fournissent
des exemples suivre, des propositions de rception du droit antique.

Section IV. Le Droit Compare Contemporain (Xixme et Xxme Siecles)

Le XIXme sicle vit la naissance du droit compar contemporain. Celui-ci est
marqu par une exigence scientifique accrue, qui stimule la doctrine, la science du
droit compar jusqu' aujourd'hui (Paragraphe 2). Les XIXme et XXme sicles
sont galement marqus par une poursuite de l'activit de lgislation compare,
d'emprunts toujours aussi frquents au droit tranger (Paragraphe 1er).
61

INTRODUCTION AU DROIT COMPARE

Paragraphe 1. La lgislation compare aux XIXme et XXme sicles

Nous examinerons l'exemple de la France successivement au XIXme sicle
(A), puis au XXme sicle (B).
(A) Le XIXme sicle
Le XIXme sicle a connu une premire mondialisation. CH de Saint Simon
(1760-1825) prnait un industrialisme, un productivisme et un systme d'changes
intercontinentaux, qui apporteraient l'abondance au Monde. Il proposa ses services
et ses ides des autorits bien embarrasses: le percement du canal de Suez et du
canal de Panama, la ralisation du tunnel sous la Manche, la liaison de Madrid la
mer, par un canal encore. Saint-Simon eut, parmi ses disciples, des polytechniciens
adeptes de la technocratie, des socialistes mystiques, des libraux, tous actifs sous
le Second empire.
Le Second empire (1851-1870) fut une priode particulirement fconde
conomiquement et juridiquement. Ce fut, en France, celle du dveloppement d'une
conomie capitaliste et du dcollage conomique: cration de grandes banques, de
compagnies d'assurances, de compagnies de chemins de fer, de socits de
transport maritime L'Angleterre tait la puissance conomique dominante: son
dcollage conomique a prcd celui de la France, de l'Allemagne, des Etats-Unis,
du Japon. L'entourage de l'empereur Napolon III, qui comprenait plusieurs
disciples de Saint-Simon, tait trs anglophile86 et libral: Napolon III signa un
trait de libre-change avec l'Angleterre, en 1860. Napolon III dcida de donner
au monde des affaires franais, en pleine expansion, son cadre juridique. Les
annes 1860-1870 furent, pour le droit franais, celles de l'imitation du droit
commercial anglais, en particulier du droit des socits et du droit des moyens de
paiement87.
L'exprience des compagnies de chemin de fer, qui avaient fait appel avec
succs de trs nombreux actionnaires, montrait l'intrt des socits par actions
faible montant nominal. La cration des socits commerciales tait alors entrave
par l'obligation d'une autorisation du conseil d'Etat. L'Angleterre, partir de 1855,
avait commenc abandonner le systme de l'autorisation pralable de
l'administration, pour la cration de certains types de socit. Le Company Act de
1862 consacra le principe de la libert de constitution pour toutes les catgories de
socit. C'est la concurrence conomique que subissaient les industriels franais,
86 Notamment Michel Chevallier (1806-1879) qui ngocia, avec Cobden, le trait de libre change
entre la France et le Royaume-Uni.
87 Voir R Szramkiewicz Histoire du droit des affaires (Paris, 1989) pp 207 et seq.
62

L'H ISTOIRE DU DROIT C OMPARE

depuis la conclusion du trait de libre change entre les deux pays, en 1860, qui
incita Napolon III abandonner le systme de l'autorisation. Il le fit en deux
tapes.
D'abord, en 1863, pour les socits anonymes au capital de moins de 20
millions de francs. Puis, en 1867, pour toutes les socits par actions. La grande loi
du 24 juillet 1867, sur les socits par actions, est fonde sur le principe de la
libert de l'anonymat. La socit anonyme devenait une institution de pur droit
priv. Mais cette libert tait rglemente, en ce qu'elle donnait aux actionnaires les
moyens de contrler la marche de l'entreprise. Le contrle des actionnaires
remplaait celui de l'Etat. Cette inspiration librale tait tout fait anglaise. La loi
de 1867 a donn aux entreprises le cadre lgal appropri permettant leur
dveloppement, en vitant le double cueil de la paralysie et du laxisme. Cette loi
est reste en vigueur un sicle, jusqu'au 24 juillet 1966.
En matire de moyens de paiement, la loi sur le chque (que les Franais ont
d'abord crit, l'anglaise, chec), promulgue en 1865, s'inspirait dj du droit
anglais. Il en avait t de mme de la loi de 1856 sur les magasins gnraux
(entrepts) et les warrants de marchandises, de la loi sur le gage commercial de
1863 Toute cette lgislation prit pour modle premier le droit commercial
anglais.
Napolon III dcida l'organisation, Paris, d'une grande exposition universelle,
en 1867. Cette exposition, qui fut le triomphe du Second empire, fut galement un
vnement ressenti dans le monde culturel, en particulier dans le monde juridique.
A l'automne 1865, deux ans avant l'exposition, un professeur de la facult de droit
de Grenoble avait propos, dans son discours de rentre, trois ides ambitieuses.
La premire suggestion du professeur Gustave Emile Boissonade portait sur la
cration d'une Haute commission permanente de lgislation compare, auprs
d'un des grands corps de l'Etat, charge de recueillir tous les actes lgislatifs des
nations les plus civilises, et d'y puiser les lments d'une amlioration continue et
progressive de nos propres lois. Cette ide est l'origine de la cration, auprs de
la chancellerie, de l'office de lgislation trangre, en 1876, transform ensuite en
bureau de la lgislation trangre.
Boissonade fit une seconde suggestion: il proposa l'organisation d'une
Exposition universelle et perptuelle des Lois! Ce ne serait pas une exposition
temporaire, comme l'avaient t les expositions de Londres (1851 et 1862) et de
Paris (1855 et 1867), et comme le seraient les expositions ultrieures de Paris
(1878, 1889, 1900), de Vienne (1873), de Philadelphie (1876), de Chicago (1893)
. Ce serait une exposition universelle et galement perptuelle: une exposition
63

INTRODUCTION AU DROIT COMPARE

permanente de toutes les lois de l'Univers. On devrait saisir l'occasion de

l'exposition de Paris: Pendant que les agriculteurs pourront tudier tous les
systmes de charrues employes la surface du globe, et les gnraux toutes les
armes offensives et dfensives, pourquoi les jurisconsultes ne trouveraient-ils pas,
dans un coin retir de ce palais des nations, la collection des codes de tous les
peuples?
Boissonade proposait une troisime ide, qui lui tenait cur: Un concours
entre les nations un concours international pour le droit et la lgislation; ce
serait un grand pas de plus vers le rapprochement des nations entre elles, vers la
paix, et la prosprit intrieure de chacune. Un concours des lgislations,
s'ajoutant aux concours des produits agricoles, des productions industrielles, des
crations artistiques, organiss l'exposition universelle de Paris de 1867? Quelle
riche et noble ide! Quelle ide originale, positive, porteuse d'esprit de progrs,
bien dans le Zeitgeist du XIXme sicle! Le XXme sicle vit la continuation de
l'activit de lgislation compare et d'emprunt au lgislateur tranger
(B) Le XXme sicle
Les emprunts au lgislateur tranger se diversifirent. A la Grande-Bretagne
s'ajoutrent notamment l'Allemagne et les Etats-Unis. Ces emprunts furent
particulirement nombreux en droit des socits, en droit conomique et en droit
constitutionnel.
En droit des socits, le droit franais emprunta la socit responsabilit
limite ou sarl (1928) et la socit directoire et conseil de surveillance (1969), au
droit allemand.
En droit conomique, le droit franais emprunta le droit de la concurrence, le
droit des oprations de bourse, au droit amricain. En matire d'information des
actionnaires, le droit franais eut longtemps un retard considrable sur le droit
anglais et le droit amricain. Les lois de 1867 et 1907 posaient des rgles
insignifiantes et, de ce fait, elles ne suscitaient aucun intrt. La loi de 1907
s'inspirait du droit anglais, mais celui-ci s'adaptait au fur et mesure de l'volution
des pratiques du march. Le droit amricain imitait le droit anglais dans son
volution. Les rformes de Roosevelt, dans le cadre du New Deal, s'inspiraient
pour partie du droit anglais et innovaient galement (lois fdrales de 1933 et
1934). Les Britanniques amliorrent encore leur droit, en matire d'information
des actionnaires et d'appel l'pargne publique, en 1948, en 1967, en 1976. Il a
fallu trs longtemps aux Franais pour comprendre l'intrt conomique de ces
rgimes. Ce n'est qu' partir de 1959, puis 1967, que le mouvement d'imitation et
d'emprunt des innovations efficaces introduites par les Anglo-Saxons s'est produit.
64

L'H ISTOIRE DU DROIT C OMPARE

Il n'est pas exclu qu'un retard ne se soit nouveau gliss dans l'adaptation du droit
franais.
En droit constitutionnel, le droit franais a emprunt le conseil constitutionnel
(1958) et l'lection du prsident de la Rpublique au suffrage universel (1962), au
droit amricain encore.

Paragraphe 2. La doctrine compare aux XIXme et XXme sicles

Nous partagerons notre expos en trois temps de trs ingale ampleur: le
XIXme sicle (A), le congrs international de droit compar de Paris de l't 1900
(B) et le XXme sicle (C).
(A) Le XIXme sicle
Trois questions nous retiendront: les raisons du dveloppement de la doctrine du
droit compar (1); ses manifestations (2); et, enfin, les questions agites, les
problmatiques formules, par la doctrine (3).
(1) Les raisons de l'panouissement du droit compar
Les raisons de l'panouissement de la doctrine de droit compar, au XIXme
sicle, sont multiples, conomiques et culturelles.
Cet essor fut li surtout au dveloppement conomique. Il est possible que
l'mergence d'une doctrine compare, au XIXme sicle, soit ne en partie d'une
raction sentimentale contre la nationalisation des droits, qu'elle ait t une forme
de protestation contre le lgicentrisme et contre la fragmentation de la science
juridique. La nationalisation du droit a pu tre perue comme une sorte de
provincialisation, de rgression du droit. La nationalisme politique, qui a conduit
aux guerres franco-prussienne (1870) et franco-allemande (1914-1918), a peut-tre
suscit les efforts de certains milieux pacifistes pour faire jouer au droit compar
un rle de comprhension internationale, de rapprochement entre les peuples.
Mais, essentiellement, le rayonnement de la doctrine du droit compar peut tre
reli la multiplication des relations prives internationales provoque par le
dveloppement conomique. Le dcollage conomique de la Grande-Bretagne, de
la France, de l'Allemagne, des Etats-Unis a suscit un accroissement des
changes commerciaux, un dveloppement des relations prives internationales,
commerciales, civiles, parfois pnales La mise en contact des conomies et des
individus a provoqu celle des droits et des juridictions. L'intrt pour les droits
trangers s'est accru considrablement. Le droit compar tait la cl de l'accs
leur connaissance.

65

INTRODUCTION AU DROIT COMPARE

(2) Les manifestations du dveloppement du droit compar

Le XIXme sicle a t particulirement fcond pour le dveloppement du droit
compar: cration de chaires dans les universits et les autres tablissements
d'enseignement suprieur, fondation de socits savantes, parution de nouvelles
revues scientifiques, constitution de services de documentation.
La premire manifestation du dveloppement du droit compar fut la cration de
chaires de droit compar dans l'enseignement suprieur. La premire chaire de droit
compar fut cre en 1839. Le rgime autoritaire de Charles X avait t renvers en
1830: l'lection d'une majorit librale ayant suscit un durcissement de l'attitude
de Charles X (quatre ordonnances d'annulation des lections, de convocation des
lecteurs, de diminution du nombre des lecteurs, et de suppression de la libert de
la presse), l'insurrection se transforma en rvolution (Les Trois glorieuses des
27, 28 et 29 juillet 1830). La majorit des dputs tait librale et lie la
bourgeoisie d'affaires (Casimir Perier, Jacques Laffitte, Franois Guizot, prsident
de la socit librale Aide toi, le ciel t'aidera, auteur de la formule Enrichissezvous!). Elle fut effraye par le spectre d'une Rpublique dmocratique et appela le
roi Louis-Philippe, de la branche d'Orlans.
La monarchie de Juillet, monarchie bourgeoise, fut considre par la
bourgeoisie d'affaires, qu'elle favorisa, comme la meilleure des Rpublique
prside par un roi-citoyen. Le dveloppement conomique fut rapide et la
politique extrieure pacifique et anglophile. L'intrt pour l'tranger devint vif. En
1839, le gouvernement, qui prsidait au recrutement du Collge de France, imposa
la cration d'une chaire de droit compar, sous le titre discret de chaire d'histoire
des lgislations compares 88.
L'universit, fort conservatrice, s'opposa ce qu'un tel enseignement soit ouvert
en son sein. On a vu que le premier titulaire d'une chaire de droit compar
l'universit, en France, la facult de droit de Paris, fut Ortolan89. Il fut nomm, en
1846 par le gouvernement du roi Louis-Philippe, au grand scandale les professeurs
de la facult de droit de Paris90. Il reut la chaire de droit criminel et lgislation
pnale compare. D'autres chaires de droit compar furent cres la facult de
droit de Paris, la fin du XIXme sicle: droit maritime et lgislation commerciale

88 La chaire d'histoire des lgislations compares du Collge de France fut d'abord confie
Lerminier, sous la monarchie de Juillet, puis Edouard de Laboulaye, en 1849, sous la IIme
Rpublique.
89 Voir supra, p 40.
90 Ibid.
66

L'H ISTOIRE DU DROIT C OMPARE

compare (1892), droit constitutionnel compar pour Adhmar Esmein (1895),

droit civil compar pour Raymond Saleilles (1901). La facult de droit de Lyon
cra le premier institut de droit compar, au dbut du XXme sicle.
Une deuxime manifestation du rayonnement du droit compar a t la
fondation de la socit de lgislation compare, Paris, en 1869. Cette socit a t
la premire socit scientifique de droit compar au monde. Elle a t fonde par
Edouard de Laboulaye91, Rodolphe Dareste, Gustave Boissonade92 Tous trois
taient la fois comparatistes et historiens du droit. La perspective historique,
unissant droit compar et histoire du droit, tait commune aux deux disciplines,
l'poque. Dans la foule, Laboulaye crait, dbut 1870, la Revue de lgislation
ancienne et moderne, franaise et trangre. Le Bulletin de la socit de lgislation
compare, cr au moment de la fondation de la socit, a t transform en Revue
internationale de droit compar, qui associait galit et compltement les intrts
historique et comparatif. Le concours international pour le droit et la lgislation,
grand pas vers la paix, propos par Boissonade, s'il avait eu lieu, aurait-il empch
les guerres entre les nations? Probablement pas.
Le dmarrage effectif de la Revue, troisime manifestation du rayonnement du
droit compar, fut retard d'un an par la guerre franco-prussienne de 1870. Les
progrs du droit compar, la comparaison et la rception des droits n'empchrent
pas les guerres nationales, le partage du monde en empires coloniaux, la
confrontation des cultures et des droits. Le droit fut, la fin du XIXme sicle, un
enjeu, un otage et une arme des luttes nationales.
Une quatrime manifestation du rayonnement du droit compar a t la cration
d'un office de lgislation trangre la chancellerie (1876), rig ensuite en bureau
de la lgislation trangre. Cette institution a permis la constitution d'un fonds
documentaire, financ par l'Etat, d'ouvrages de droit tranger, de journaux officiels
des Etats trangers, permettant de surveiller la publication d'ouvrages majeurs et la
promulgation de lois intressantes.

91 Laboulaye est l'auteur d'une Histoire du droit de la proprit foncire en Occident (1839).
92 Il est possible que Boissonade soit entr en relation avec Laboulaye par son pre. Laboulaye et le
pre de Boissonade taient tous les deux professeurs au Collge de France et ils partageaient
certains intrts scientifiques. Par ailleurs, Boissonade tait un lve d'Ortolan, qui professait,
la facult de droit de Paris, la lgislation pnale compare. Sur le contexte des tudes de
Boissonade, voir G Antonetti, La Facult de droit de Paris l'poque o Boissonade y faisait
ses tudes, dans la Revue internationale de droit compar, 1991, n2, pp 333 356.
67

INTRODUCTION AU DROIT COMPARE

(3) Les questions agites par la doctrine du droit compar

Les questions auxquelles la doctrine s'est attaque ont t multiples: place de la
matire dans l'enseignement, indpendance vis--vis des autres disciplines,
mthodes, directions des recherches, notamment.
L'apparition du droit compar dans l'enseignement universitaire a pos la
question sensible de la place du droit compar parmi les diverses matires
enseignes. Il fallait se pousser un peu, pour faire une place au nouveau venu, et
personne ne souhaitait vraiment donner son crneau horaire ou le rduire. La
question de la place du droit compar s'est encore pose sous un autre angle, celui
des rapports avec les autres disciplines.
La question de l'objet et de la nature du droit compar s'est ainsi pose. Le droit
compar formait-il une branche autonome du droit? Ou tait-il une partie d'une ou
plusieurs autres sciences? Ou encore se rduisait-il une mthode, la mthode
comparative, applique la science du droit dans son ensemble, droit public et
droit priv? La question des rapports du droit compar avec l'histoire du droit, d'un
ct, et avec la sociologie juridique, d'un autre ct, a t un sujet de dbats tout au
long du XIXme sicle, et jusqu'au dbut du XXme sicle.
La question des mthodes du droit compar s'est galement pose. Pouvait-on
utiliser les mthodes traditionnelles (analyse des concepts, recherche des sources
matrielles des rgles) ou fallait-il dvelopper des mthodes spcifiques de travail?
La question des applications les plus fcondes du droit compar s'est galement
pose. Vers o porter ses regards, vers o diriger ses recherches? Dans quelles
branches du droit la comparaison pouvait-elle se montrer la plus profitable? En
ralit, la plupart des branches du droit semblaient se prter la comparaison.
Une question plus dlicate concernait les droits susceptibles d'tre compars.
Pouvait-on les comparer tous ou seulement certains? Au nom de quoi exclure? Un
bon nombre au moins de droits semblaient aptes des comparaisons fructueuses.
Pourtant l'ide s'est implante que la comparaison des semblables, la comparaison
des droits proches par l'esprit, lis par des traditions ou par une histoire communes,
est particulirement fructueuse. Cette ide n'a pas limin celle de comparer des
droits trs lointains. Mais elle a conduit faire prendre conscience que la
comparaison de droits trs trangers l'un l'autre accroissait les dangers et les
difficults. Le choix de droits trs lointains l'un de l'autre augmentait proportion
les exigences de mthodes respecter.

68

L'H ISTOIRE DU DROIT C OMPARE

Toutes ces questions ont t agites au premier congrs international de droit

compar tenu Paris, pendant l't 1900, dans le cadre des manifestations
scientifiques qui entourrent l'exposition universelle de 1900.
(B) Le congrs international de droit compar de Paris de l't 1900
Le premier congrs international de droit compar a t organis Paris,
pendant l't 1900. Paris tait le cadre d'une nouvelle exposition internationale,
comme celle de 1867, qui avait t le triomphe du Second empire, comme celle de
1887, qui avait t la rponse de la IIIme Rpublique et avait vu l'inauguration de
la tour Eiffel. Pour l'exposition de 1900, on construisit notamment le pont
Alexandre III, le Grand Palais, le Petit Palais Le congrs international de droit
compar s'inscrivait dans la liste des manifestations scientifiques et culturelles qui
entourrent l'exposition universelle de Paris.
Les promoteurs du congrs de Paris de 1900 partageaient tous l'idologie du
progrs et de la paix par le commerce et par le droit. Ils pensaient galement que le
droit pourrait tre unifi grce au droit compar. Deux professeurs de droit ont
domin les travaux du congrs, de leur personnalit et de leur pense: Raymond
Saleilles (2) et Edouard Lambert (3). Ils avaient t prcds, dans le renouveau
des tudes juridiques, par un troisime professeur de droit, Franois Gny (1).
L'tude de leur pense nous retiendra un long, peut-tre trop long, moment.
L'intrt de cette tude rside dans la constatation que la problmatique du droit
commun est toujours renaissante depuis le droit romain, et dans la recherche de
mthodes d'laboration d'un droit unifi.
(1) Franois Gny (1861-1959)
La Belle poque, autour de l'anne 1900, a vu un regain de vitalit de la
doctrine, symbolis en France par Gny, Saleilles et Lambert. Franois Gny,
professeur la facult de droit de Nancy, est l'auteur de deux ouvrages intituls
Mthode d'interprtation et sources en droit priv positif, paru en 1899, et Science
et technique en droit priv positif (1914-1924). Gny critiquait l'interprtation
textuelle du code civil, qui tait associe des raisonnements abusivement
abstraits, bass sur les grands principes, qui constituait, selon lui, la mthode
d'exposition du droit de l'cole de l'Exgse
A la fin du XIXme sicle, l'cole de l'Exgse tait de plus en plus critique.
Edouard Lambert, dont nous verrons plus loin la conception originale du droit
compar, critiquait svrement l'cole. Il crivait qu'avec elle, les jurisconsultes
ont cd la place aux commentateurs de la loi, une allusion au remplacement par
les commentateurs mdivaux des cratifs jurisconsultes romains. Il
69

INTRODUCTION AU DROIT COMPARE

approfondissait sa critique en affirmant que les interprtes s'taient bercs de

l'illusion que le code civil et les quelques lois qui l'avaient complt et modifi
pourraient suffire indfiniment fournir la solution toutes les difficults
juridiques que le travail de la pratique faisait surgir chaque jour. Ils ont ni, crit-il,
la loi de perptuelle mobilit du droit.
Gny proposait de remplacer cette mthode par une mthode de la libre
recherche scientifique, qui pratiquerait une double ouverture. Il critiquait le
ftichisme de la loi crite et codifie93, et il suggrait de concentrer l'tude sur la
jurisprudence, car celle-ci suivait le mouvement de la vie et traduisait la ralit
sociale. Il suggrait aussi, deuxime ouverture, que les juristes s'appuient sur les
apports des nouvelles sciences sociales, en particulier la sociologie, l'conomie
politique, la psychologie sociale collective. D'ailleurs, pour Gny, la jurisprudence
fournissait la sociologie sa source d'information la plus sure, sa matire premire
la plus vivante, son objet d'tude le plus scientifique.
Gny crivait que, dans les cas non prvus explicitement par la loi, le juriste
devait rechercher, librement et scientifiquement, les solutions objectivement justes,
l'ordre naturel des choses, les conditions de l'harmonie sociale. De l, la
dnomination de sa mthode: la libre recherche scientifique. La libre recherche
scientifique remplacerait la simple interprtation du droit positif, pour se tourner
vers la recherche de la nature des choses positives, la recherche des principes
suprieurs de justice et d'utilit sociale, un nouveau droit naturel.
Par son esprit d'ouverture, Gny a exerc une influence stimulante sur Saleilles
et sur Lambert.
(2) Raymond Saleilles (1855-1912)
Raymond Saleilles tait professeur la facult de droit de Paris. Il s'tait
intress, de bonne heure, au mouvement de la pense juridique en Allemagne.
L'Allemagne tait anime par des dbats trs vifs, depuis la Rvolution de 1848.
L'union politique (le IIme Reich) se ralisa en 1870. L'union juridique en 1900,
avec la promulgation du code civil allemand, le Brgerliches Gesetzbuch (dsign
par simplification et abrviation le BGB) et la mise en conformit avec celui-ci du
code de commerce (Handelsgesetzbuch).
Entre 1848 et 1900, les jurisconsultes furent sollicits, et toutes les coles de la
pense juridique rivalisrent pour contribuer la construction du Deutsches
Privatrecht. Saleilles observa ces dbats, approfondit sa connaissance du droit

93 Mthode , T I, p 70.
70

L'H ISTOIRE DU DROIT C OMPARE

allemand, et s'en fit le traducteur et le propagateur en France. Sa dmarche ne se

bornait pas faire la promotion d'un droit tranger, tre un actif germaniste. Il fut
aussi un grand comparatiste.
Saleilles voulait donner comme but au droit compar le dgagement d'un droit
commun universel, d'un droit commun de l'humanit civilise. Pour lui, ce droit
commun serait le produit de l'histoire comparative elle-mme, et non celui d'une
discipline indpendante, comme le pensait Edouard Lambert. Le droit commun
serait tir directement, sans l'intermdiaire de la lgislation compar, du droit
compar conu comme la science des phnomnes juridiques. Il reposerait sur la
marche comparative du droit dans l'ensemble de son volution chez les peuples
civiliss. Saleilles entrevoyait la constitution, par la mthode historique, d'une
science du droit universelle, dont les lgislations nationales ne seraient que des
adaptations. Il crivit, dans le Livre du centenaire du Code civil, en 1904:
La mthode historique ne consiste pas seulement observer ce qui se passe dans
un pays, mais constater toutes les pntrations et les ractions rciproques qui se
produisent entre conceptions scientifiques d'origines diverses. Le premier point de
vue, d'un nationalisme troit et exclusif, tait l'un des dogmes de l'cole de
Savigny. C'est au large et fcond gnie d'Ihering que l'on doit surtout ce
renversement des barrires. Toute science est forcment internationale et
universelle. Le droit ne peut tre une science vritable, qu' la condition de classer
les phnomnes juridiques, qu'elle qu'en soit la provenance, de les rapprocher et
d'en dduire la synthse gnrale.
Et c'est ainsi qu'aprs un sicle de distance, les deux extrmits de la chaine sont
sur le point de se rejoindre. L'art. 1er du projet de Code civil affirmait l'existence
d'un droit universel et immuable, source de toutes les lois positives; et ce ne
pouvait tre, disait le texte lui-mme, que la raison naturelle, en tant qu'elle
gouverne tous les hommes. Toutes les lgislations positives, commencer par le
Code civil, n'taient qu'une dpendance de cette vaste construction du droit
commun universel.
A l'aube du XXme sicle, nous revenons une conception trs voisine de celle
de nos pres. Nous entrevoyons, nous aussi, la constitution progressive d'une
science du droit qui serait universelle, d'une Welt Rechts Wissenschaft: elle ne se
btit plus, il est vrai, sur le roc immuable de la raison et de la philosophie, mais sur
le terrain plus mouvant de l'histoire universelle. Nos lgislations positives, au lieu
de n'tre que des domaines spars les uns des autres, gardant, chacun vis--vis de
l'autre, une position irrductible, ne seront que des adaptations aux diversits
nationales de cette science, une et universelle, du droit historique. Comme jadis,
71

INTRODUCTION AU DROIT COMPARE

sous l'empire du droit rationnel, elles se rapprocheront peu peu les unes des
autres, dans l'unit d'un mme courant scientifique94.
Saleilles mariait donc l'approche historique et l'approche comparatiste. Il jetait
un pont entre le code civil franais de 1804 et le code civil allemand de 1900. La
science universelle du droit serait la science universelle du droit historique et elle
permettrait la construction d'un droit universel. Des choses avaient chang entre
1804 et 1900. Le droit universel ne pouvait plus se construire sur le droit naturel,
sur la raison, la philosophie, la religion. Il serait dpouill de ses qualits d'ternit
et d'immutabilit. Il se construirait sur le terrain plus mouvant de l'histoire.
Cet espoir d'une unification totale du droit n'tait pas incompatible avec
l'existence des droits nationaux. Les droits nationaux taient des dpendances du
droit commun universel. Ils taient ses adaptations aux diversits nationales. Ce
rve d'une unification du droit ne se fondait pas sur l'illusion d'une identit des
structures des groupes sociaux civiliss. Saleilles jugeait cette ide d'une identit
complte des structures un postulat aussi inacceptable que celui de l'immutabilit
naturelle des institutions.
Saleilles dessinait une architecture de l'ordre juridique mondial: un droit
universel, des droits nationaux placs dans sa dpendance, qui en seraient des
adaptations. Son lve, Edouard Lambert, autre acteur majeur du congrs de Paris
de 1900, dfendait des ides, pour certaines, proches, et pour d'autres, loignes.
(3) Edouard Lambert (1866-1947)
Edouard Lambert 95, professeur la facult de droit de Lyon, fondateur du
premier institut de droit compar en France, la facult de droit de Lyon, fut la
deuxime figure de proue du congrs de Paris de 1900. Lambert acheva, juste avant
l'ouverture du congrs96, son ouvrage intitul Etudes de droit compar lgislatif
Introduction La fonction du droit civil compar, titre nigmatique.
Lambert s'intresse surtout la fonction du droit compar. Dans son esprit, le
droit civil est le cur, la partie commune, la plus importante, du droit priv. Pour
lui, le droit civil compar tait la matire reine du droit compar. Lambert avait une

94 Le code civil et la mthode historique dans Le code civil (1804-1904) Livre du centenaire,
pp 127 et 128.
95 Etudes de droit compar lgislatif Introduction La fonction du droit civil compar (1903) p
907.
96 La prface est date ainsi: Lyon, le 15 juillet 1900.
72

L'H ISTOIRE DU DROIT C OMPARE

conception particulire du statut du droit compar, science autonome (a), et de sa

fonction, l'unification du droit (b).
(a) Le statut du droit compar: une science autonome
Avant d'exposer les notions fondamentales qu'il propose pour l'tude du droit
compar, Lambert, dans son Introduction, indique les diverses conceptions
gnrales du droit compar et de sa fonction, qu'il critique et rejette.
- Les critiques et rejets
Lambert rejette, en premier lieu, la confusion des tudes de droit tranger et des
tudes de droit compar. Pour lui, les tudes de droit tranger sont une partie du
droit international priv. Les droits trangers forment la matire premire que le
comparatiste doit transformer. L'initiation la connaissance prcise de chacune des
lgislations trangres est le prliminaire indispensable de toute comparaison entre
elles; elle n'en forme pas une partie
Lambert rejette, en second lieu, la rduction du droit civil compar l'accessoire
des tudes de droit civil franais. Au XIXme sicle, dans les facults de droit
franaises, le cours de droit civil approfondi et compar tait enseign aprs la
licence. C'tait un instrument d'ducation juridique, un moyen de rajeunir et de
vivifier les tudes du droit civil franais. Lambert rpudie cette conception
limitative.
Lambert rejette, en troisime lieu, la rduction du droit compar former l'un
des lments de la politique juridique ou politique lgislative. Le travail lgislatif
de lege ferenda est un travail politique, le devoir social du lgislateur (Saleilles).
Lambert rejette, en quatrime et dernier lieu, la confusion du domaine du droit
compar et de celui de l'histoire du droit en gnral. Il forge la notion d'histoire
comparative du droit, trait d'union entre les deux disciplines. Car le droit compar
est une science autonome.
Ces conceptions sont rpudies par Lambert, parce qu'elles privent le droit
compar de toute fonction propre: elles en font une science dpendante, non
autonome, auxiliaire d'autres sciences, alors que cette science a une vocation
particulire: l'unification du droit.
Aprs ces rejets, Lambert expose sa pense positive, les grandes notions qu'il
propose pour l'tude du droit compar, qui sont, pour lui: l'histoire comparative du
droit, la lgislation compare et, enfin, le droit commun lgislatif.

73

INTRODUCTION AU DROIT COMPARE

- L'histoire comparative du droit

L'histoire comparative du droit, pour Lambert, poursuit un but exclusivement
scientifique et spculatif. C'est une branche particulire (cadre et partie descriptive)
de la sociologie juridique.
L'histoire comparative du droit est une science du droit qui facilite le
dgagement de l'esprit gnral des droits contemporains, et qui reoit plusieurs
missions prcises.
Premire mission: prparer, par l'tude comparative de la srie des relations
successives qui existent entre les phnomnes juridiques, la dcouverte des causes
qui expliquent ces relations. Deuxime mission: rvler ainsi au jurisconsulte les
lois naturelles auxquelles obissent les manifestations de la vie sociale, dont
l'ensemble compose le droit. Troisime mission: faire saisir le lieu et la raison
d'tre des transformations de la vie juridique; dans ce rle, cette histoire rvle les
institutions dues des phnomnes accidentels et passagers, et celles qui sont des
survivances de stades dpasss de l'volution juridique. Quatrime mission:
permettre de dcouvrir quelles sont, pour chaque institution, les formes qui
correspondent aux diverses phases du dveloppement social et conomique.
La science du droit compar ne saurait borner le champ de ses recherches aux
seuls systmes juridiques actuels. Elle doit ncessairement l'tendre aux systmes
qui ont rgi des socits disparues. L'histoire est insparable du droit compar ainsi
largement entendu. Le droit compar, sous cet angle, est la fois la comparaison
des divers droits, et de l'histoire juridique des divers peuples. La connaissance des
lois du dveloppement de la vie juridique ne peut tre obtenue que par un travail de
comparaison s'exerant simultanment dans le temps et dans l'espace.
- La lgislation compare
La lgislation compare, pour Lambert, n'est pas une science du droit, mais un
art juridique, qui poursuit un but pratique, un but d'action: elle est l'un des
instruments de rvlation, de cration ou d'application du droit.
Elle a pour rle de dgager, de la confrontation des systmes juridiques qu'elle
compare, le fond commun de conceptions et d'institutions qui y est latent. Elle a
pour rle de rassembler un dpt de maximes communes ces lgislations, et de
l'enrichir constamment par des empitements successifs sur le domaine du
particulier.
Le droit compar se partage donc en deux disciplines, qui ont en commun
l'emploi de la mthode comparative: l'histoire comparative du droit, qui est une
science juridique et constitue le principal outil du droit compar; et la lgislation
74

L'H ISTOIRE DU DROIT C OMPARE

compare, qui est un art juridique et le dpt de maximes communes aux diverses
lgislations.
Ces deux disciplines, la science de l'histoire comparative du droit et l'art de la
lgislation compare, n'ont ni mme nature, ni mme fonction, ni mmes domaines,
ni mmes mthodes. L'histoire comparative du droit, au-del de ses quatre missions
prcises releves plus haut, a pour raison d'tre la rvlation du droit commun
lgislatif, troisime grande notion du droit compar, selon Lambert.
- Le droit commun lgislatif
Le droit commun lgislatif est, pour Lambert, une expression de combat, qui
vise plutt le produit du droit compar que ce droit lui-mme:
L'tiquette de Droit commun lgislatif, que j'applique ses produits, m'a paru de
nature faire saisir rapidement le caractre de sa mission, en voquant, dans la
mmoire du lecteur franais, le souvenir du rle clbre qu'a jou jadis notre droit
commun coutumier; dans la mmoire du lecteur allemand, le souvenir encore plus
rcent de l'influence bienfaisante qu'a eue le Deutsches Privatrecht. Il est utile de
relier ainsi la forme nouvelle que prend aujourd'hui le droit compar, instrument de
rapprochement entre les droits particuliers, aux formes qu'il a successivement
revtues dans le pass, et de rappeler la longue carrire qu'il a dj fournie, pour
continuer par l dissiper les rsistances et les prjugs dont il est l'objet97.
Le comparatiste, pour remplir sa tche, doit choisir les lgislations les plus
semblables. Lambert n'a pas choisi ses deux exemples au hasard. Il prcise que les
deux applications du droit commun lgislatif qu'il vient de citer se sont produites
l'intrieur de groupes de droit unis par une trs troite parent, rgissant des
milieux conomiques et sociaux similaires. De fait, le droit commun coutumier
s'est dgag des coutumes du Centre et du Nord de la France, qui formaient le droit
de peuples dj conscients de constituer une communaut nationale, et dont les
droits taient proches par bien des traits. De mme, le Deutsches Privatrecht s'est
form par synthse de codes adopts par les royaumes et principauts, qui se sont
fondus dans l'Allemagne; ces codes royaux et princiers prsentaient un esprit et des
traits communs. Lambert conclut:
Bien certainement, ni les constructeurs du droit commun coutumier, ni les
constructeurs du Deutsches Privatrecht, n'eussent abouti aux merveilleux rsultats
qu'ils ont obtenus, s'ils avaient prtendu, par exemple, dgager un fond commun
la fois aux droits de leur pays et aux droits des Etats musulmans. Le cercle de

97 Op cit, pp 914-915.
75

INTRODUCTION AU DROIT COMPARE

dveloppement que j'assigne au Droit commun lgislatif n'est donc point l'humanit
civilise; c'est un groupement beaucoup plus restreint de peuples relis par des
liens troits d'ducation commune, rapprochs par l'action de trs nombreuses
influences historiques et conomiques98.
Le droit commun lgislatif est constitu d'un fond gnral de conceptions et de
maximes juridiques destines produire, sur chacune de ces lgislations, une
action comparable celle exerce par le droit commun coutumier. A ses yeux, la
thorie des obligations est, de toutes les parties du droit civil, celle qui porte le plus
franchement l'empreinte de l'internationalisme.
On voit ce qui rapproche Lambert de Saleilles: l'importance de l'histoire du droit
(dfinie comme histoire comparative du droit) pour le droit compar et pour la
construction d'un droit commun. On voit aussi ce qui les spare: la nature de ce
droit unifi, universelle pour Saleilles, restreinte pour Lambert.
(b) La fonction du droit compar: une science unificatrice
Lambert n'excluait pas, des fonctions du droit compar, les fonctions
d'interprtation et d'amlioration du droit national. Le droit compar exerce une
action sur l'interprtation et la mise en uvre du systme juridique en vigueur de
lege lata. Il exerce aussi une action sur l'amlioration du droit existant, sur les
rformes lgislatives souhaitables de lege ferenda. Le droit compar est un lment
de la politique juridique, l'art de prparer les transformations volontaires et
conscientes du droit. Le lgislateur et le jurisconsulte ont un devoir social: l'action
exerce sur le mouvement du droit, dans l'intrt gnral. La science du droit
compare et la lgislation compare ont un rle social d'amlioration du droit.
Lambert assignait au droit compar la mission originale, fondamentale, d'unifier
le droit, et la mission seconde de faciliter la formation d'une conscience
internationale.
- L'unification du droit
Saleilles entrevoyait la formation d'un droit universel, dont les droits nationaux
ne seraient que des adaptations aux diversits nationales de la science du droit
universelle. Lambert ne voyait le droit commun lgislatif qu'entre un groupement
limit de peuples unis par l'ducation, l'histoire et l'conomie. Lambert voyait la
communaut juridique internationale comme une union internationale ouverte,
connaissant des subdivisions en groupes ingalement homognes, d'une branche du
droit civil l'autre, d'une institution l'autre. Au sein de la communaut juridique
98 Op cit, p 920.
76

L'H ISTOIRE DU DROIT C OMPARE

internationale, des forces d'attraction se faisaient sentir, tel le code civil de 1804 ou
le Brgerliches Gesetzbuch de 1900.
Quand Lambert crivait, en 1900, on commenait prparer les festivits du
centenaire du code civil (1904) et le Brgerliches Gesetzbuch venait d'entrer en
vigueur (1er janvier 1900). Lambert propose aux comparatistes de continuer
labourer le nouveau terrain qui s'offre eux, qu'il voit, comme Saleilles, diffrent
en 1900 de ce qu'il tait en 1804. Le temps du droit naturel, source du droit
commun, est pass, celui du droit historique arrive.
Lambert assignait cependant au droit compar la mission originale d'unifier le
droit. Il voyait le droit compar, dans son ensemble, comme la branche de la
science du droit qui a pour objet l'unification des lgislations, le dgagement d'un
fond commun de maximes et de conceptions juridiques:
Il n'est pas douteux que si nous comparons, c'est avec le dsir de rapprocher les
objets compars, avec la proccupation constante de trouver entre eux des points de
contact et des terrains d'union: c'est l la raison d'tre essentielle de notre
discipline99 Oui, nous aspirons raliser le maximum possible de
rapprochement entre les lgislations; nous cherchons de parti pris uniformiser les
productions de jurisprudences et de pratiques extra judiciaires, apparentes, dans la
mesure o le permettent la similitude des matriaux sur lesquels s'exerce leur
travail, la ressemblance des aspirations sociales et des besoins conomiques
qu'elles doivent satisfaire100.
Dans cette fonction d'unification du droit, le droit compar s'appuie sur le droit
commun lgislatif, produit du comparatisme de la science et de la lgislation. Le
droit commun lgislatif ne se propose pas seulement de contribuer au
perfectionnement des lgislations internes. Il cherche aussi diminuer, dans la
mesure du possible, les diversits qui les sparent. Il considre l'effacement des
divergences lgislatives accidentelles comme une amlioration notable de l'tat de
choses existant, digne d'tre poursuivie pour elle-mme. Il crit:
Personnellement, je n'ai pas l'illusion que le travail du comparatiste puisse avoir
pour rsultat de provoquer l'unification totale ou partielle des lgislations civiles,
soit de tous les peuples de mme civilisation, soit de quelques uns d'entre eux; la
substitution aux codes nationaux, ns de la fusion de droits provinciaux, de codes
internationaux, ns de l'interpntration des droits nationaux. Mais, si je n'assigne

99 Op cit, pp 907-908.
100 Ibid, p 913.
77

INTRODUCTION AU DROIT COMPARE

pas un pareil but l'action du Droit commun lgislatif, ce n'est pas parce que
j'estime qu'il n'est pas souhaitable, c'est uniquement parce que je constate qu'il n'est
pas possible101.
Lambert propose de poursuivre l'uvre d'effacement progressif des diversits
juridiques accidentelles, qui, de tous temps, a constitu l'une des plus hautes
missions sociales de la doctrine. Car certaines divergences ne tiennent qu' des
causes phmres, si d'autres tiennent des causes profondes et durables. Il pense
que la codification des droits nationaux doit tre le point de dpart de la
constitution d'un droit commun lgislatif, comme la rdaction des coutumes en
France fut le point de dpart de la formation d'un droit commun coutumier.
Pour Lambert, les institutions du droit des certains pays reposaient sur une base
commune. Le droit commun lgislatif, prexistant la diversit de ces droits,
devait tre retrouv. Il servirait d'lment de rapprochement entre les peuples.
Lambert pensait qu'une harmonisation internationale de ces droits tait possible,
par des congrs runissant la communaut internationale des jurisconsultes de ces
pays parvenus un stade de civilisation avanc. L'accord de la communaut des
jurisconsultes tait pour lui le seul moyen de dgager une solution objectivement
juste, car aucun jurisconsulte ne pouvait se librer totalement de sa propre
subjectivit.
- La formation d'une conscience internationale
En de de l'unification du droit entre pays proches par l'histoire, l'ducation,
l'conomie, la doctrine comparatiste permettrait la formation d'une conscience
juridique internationale. Elle faciliterait le rapprochement des civilisations et le
dveloppement du droit international. Aprs la Premire guerre mondiale (19141918), la doctrine comparatiste a reu la mission de raliser l'idal de paix par le
droit prconis par la socit des Nations, l'organisation internationale fonde
l'initiative du prsident amricain Wilson.
Pendant l'entre deux guerres, la SDN, tablie Genve, montra le spectacle
dsolant de la division et de l'impuissance. Aprs la Deuxime guerre mondiale, les
institutions des Nations unies ont repris l'ide du droit compar, facteur de
comprhension et de rapprochement des peuples. Mais les deux guerres avaient
emport le vieux rve de Lambert et Saleilles, d'un droit commun, scientifique et
pacificateur. Le droit compar apprenait la modestie.

101 Ibid, p 908.

78

L'H ISTOIRE DU DROIT C OMPARE

(c) Le XXme sicle

La doctrine de droit compar, au XXme sicle, abandonne les thmes qui
avaient anim ses dbats au XIXme sicle, et mme lors du congrs de Paris de
1900. Ces questions passent de mode aprs la Premire guerre mondiale et sont
remplaces par un souci des mthodes (3). Cette volution est due au
dveloppement de l'intrt pour des droits jusque-l ngligs (1) et pour les autres
sciences compares (2)..
(1) L'horizon largi
En France, l'intrt pour le droit allemand, suscit notamment par Saleilles,
avant la Premire guerre mondiale, est en dclin. On constate cependant encore des
emprunts au droit allemand entre les deux guerres mondiales (adoption, en 1928,
de la socit responsabilit limite sur le modle de la Gesellschaft mit
beschrnkter Haftung).
Aprs la victoire des Allis (Grande-Bretagne, France, Etats-Unis) sur les
puissances centrales (Allemagne, AutricheHongrie), les juristes franais se
tournent plus volontiers vers les pays anglo-saxons. Lambert, Lvy-Ullmann et
David s'intressent aux droits public et priv de ces deux pays.
Avec la prise du pouvoir par les Bolchviques en 1917, et plus encore aprs la
Deuxime guerre mondiale, l'issue de laquelle l'U.R.S.S. se trouve dans le camp
des vainqueurs de l'Axe, l'intrt pour le droit sovitique est rel en France.
L'influence de cette super puissance et les liens d'amiti traditionnels de la France
avec la Russie se conjuguent.
Par ailleurs, des jurisconsultes s'intressent aux droits des socits non
occidentales. Les anthropologues du droit, en relation avec les ethnologues,
influencs par le structuralisme (Lvi-Strauss), s'intressent aux peuples
traditionnels, qui ne sont plus dsigns comme primitifs. Les spcialistes du
droit colonial, discipline qui a sombr avec le discrdit qui a frapp l'aventure
coloniale europenne, forment une autre confrrie, qui a ses cnacles, ses traits et
ses revues; ce sont souvent des professeurs, des magistrats, des administrateurs, qui
ont choisi de faire carrire outre-mer.
Les droits des socits traditionnelles qui sont tudis sont trs divers. En
Amrique du Nord, les Inuits et autres peuples de l'extrme Nord prennent la place
des Indiens des plaines. En Amrique latine, les Amrindiens suscitent l'intrt. En
Afrique, les innombrables peuplades d'Afrique noire particulirement. En Ocanie,
les Aborignes d'Australie, les Polynsiens du triangle Hawa - Nouvelle Zlande
(Maoris) le de Pques, les Kanaks de Nouvelle Caldonie
79

INTRODUCTION AU DROIT COMPARE

Cet largissement gographique des perspectives se combine avec une ouverture

vers les autres sciences compares.
(2) L'ouverture vers les autres sciences compares
La discipline du droit compar est influence par le dveloppement gnral des
tudes comparatives dans les autres branches des sciences humaines. La littrature
compare102, la linguistique compare, la philologie compare 103, les sciences
religieuses compares 104, la sociologie compare, l'ethnologie compare se sont
dveloppes, ds la fin du XVIIIme sicle, parfois, au cours du XIXme sicle,
plus surement.
Mais, pendant le XIXme sicle, les juristes n'ont accept que lentement, et
avec rticence, la formation de la discipline du droit compar. Le conservatisme de
l'esprit juridique, celui des juristes en gnral et celui des professeurs de droit en
particulier, se sont conjugus. Le nationalisme juridique, justifi par le Code civil,
tend carter l'tude des droits trangers. Ces disciplines nouvelles n'ont
commenc exercer une influence sur le droit compar que tardivement, la fin du
XXme sicle.
La science de la traduction, particulirement importante pour le droit compar,
ou traductologie, s'est constitue aussi en science, comme on le verra au chapitre
suivant, qui traitera des mthodes du droit compar, o, dans la section consacre
aux instruments de la comparaison des droits, un paragraphe sera ddi la
traduction105.
La philosophie tient aujourd'hui une place importante dans les diverses sciences
comparatives. Elle est influence par la pense critique du XIXme sicle: Marx (la
critique de l'idologie), Nietzsche (la critique du grand Tout), Freud (la critique des
sciences du savoir par la prise en compte de l'inconscient). La question de l'altrit,
de la reconnaissance de l'Autre comme diffrent radical, est devenue une question
centrale, lie celle du langage et de la comprhension.

102 Voir Claire Joubert, Problmes de littrature trangre pour le comparatisme dans Comparer
les droits, rsolument, sous la direction de Pierre Legrand (Paris, 2009) pp 179-207.
103 La philologie compare a notamment permis la dcouverte de la parent des langues indoeuropennes: sanskrit, grec, latin, germanique
104 Les sciences religieuses compares ont t fondes par Max Mller, professeur Oxford, de
1863 1875, et ont d'abord spar la thologie de la science des religions. Voir Jeremy Carrette,
Etudes religieuses comparatives et thique de la connaissance: de la moralit des catgories
dans Comparer les droits, rsolument, cit, pp 509-536.
105 Intitul Le droit compar et les langues trangres.
80

L'H ISTOIRE DU DROIT C OMPARE

Pour Martin Heidegger (1889-1976), professeur l'universit de Fribourg-enBrisgau, il existe une pr structure de la comprhension: Nos langues parlent
historiquement C'est le langage qui parle, non l'homme. Pour Hans-Georg
Gadamer (1900-2002), la pr comprhension ou Vorverstndnis se manifeste ainsi:
l'homme recherche dans un texte une rponse aux questions qu'il se pose selon ses
mots, selon ses conceptions, ses prjugs (les praeiudicia ou choses juges au
pralable) et il trouve des rponses selon ses questions et ses prjugs. De plus, la
langue travaille historiquement. Elle se charge de donnes culturelles en vertu de la
Wirkungsgeschichte, de l'histoire de l'effet, de l'action, de l'influence (de la
culture).
L'hermneutique ou science de l'interprtation, se protge des pr entendements
ou prjugs. L'hermneutique voit, dans le mot, l'expression, le symptme d'une
signification sous jacente dcouvrir par l'interprtation. Jacques Derrida (19302004), par ses ouvrages sur l'criture, sur les langues, sur la littrature compare, a
trouv un cho favorable en droit compar106.
Les tenants du pluralisme juridique affirment l'altrit radicale, et la valeur
gale, des divers droits. Les tenants de la nouvelle hermneutique professent une
thique de la comparaison, qui s'intresse particulirement aux problmes de
traduction. La linguistique et la smantique ont remis en cause le langage mme.
Il faut encore mentionner, comme facteur d'volution des questionnements du
droit compar, le renouveau rcent de la science du droit et la contestation du droit
positif comme le tout du droit. L'apprhension du droit comme un phnomne
culturel a orient le droit compar des dernires annes.
L'largissement de l'horizon des spcialistes du droit compar d'autres droits et
leur ouverture aux autres sciences comparatives ont modifi les questions qu'ils se
posent aujourd'hui.
(3) Les questionnements renouvels
Les questions qui intressent la doctrine changent. On tient pour moins
intressantes les questions du statut universitaire, du domaine et des fonctions du
droit compar.
Le statut universitaire de la discipline se stabilise. Les comparatistes obtiennent
une reconnaissance de leur spcialit. Les rapports avec les sciences voisines se
prcisent: si les collaborations entre comparatistes et historiens du droit sont
nombreuses, les deux disciplines sont bien distingues. Les comparatistes disposent
106 Voir Pierre Legrand, Au lieu de soi dans Comparer les droits, rsolument, cit, pp 11-37.
81

INTRODUCTION AU DROIT COMPARE

des chaires universitaires cres la fin du XIXme sicle. De plus, ils se

regroupent au sein d'instituts de droit compar. Leurs socits savantes se
multiplient. Leurs revues aussi.
Toutefois, on remarque que certains enseignements disparaissent, les
enseignements de droit constitutionnel compar, droit civil compar, droit
commercial compar. Ils sont considrs comme trop gnraux. Ils sont remplacs
par des cours portant directement sur des grands droits trangers, anglo-saxons ou
continentaux principalement, et par des sminaires portant sur la thorie de la
comparaison.
Le domaine d'tude du droit compar est galement l'objet d'un consensus. On
reconnait la dualit des matires: les droits trangers et leur comparaison. Mais les
auteurs semblent se partager entre thoriciens de la comparaison et praticiens.
Les fonctions du droit compar sont reconnues comme diverses. L'accord se fait
aussi sur les difficults de l'unification du droit. Les rves de Saleilles et de
Lambert d'une harmonisation, et mme d'une unification du droit, apparaissent
quelque peu utopiques.
On observe mme l'mergence d'une cole trs critique l'gard des fonctions
d'harmonisation du droit et d'unification du droit reconnues au droit compar. Le
pluralisme juridique est dfendu comme une richesse et une valeur lie la
diversit des cultures juridiques. A cette conception s'ajoute la rsistance des
Anglo-saxons l'gard de l'unification du droit europen, qui est considre par
eux comme une menace pour la survie de la common law.
Les questions du statut, du domaine et des fonctions du droit compar sont donc
largement rsolues.
Par contre, le problme des mthodes du droit compar, celui de la
mthodologie de la dmarche comparative, devient central. Le droit compar
s'intresse la comparaison et ses exigences, autant qu'aux droits trangers. Cette
exigence se comprend dans la mesure o les comparatistes prennent en
considration des droits de plus en plus nombreux, de plus en plus loigns, de plus
en plus difficiles comparer. L'largissement de l'horizon gographique des
comparatistes appelle des mthodes plus rigoureuses et scientifiques.

82

CHAPITRE III: LES METHODES DU DROIT COMPARE

La comparaison, qu'elle porte sur les langues, les littratures, les religions, les
mdecines, fournit un curieux tmoignage de la diversit des crations humaines,
des opinions et des convictions des hommes. La prise en compte de droits de plus
en plus lointains et diffrents par leur esprit impose la dmarche comparative le
respect de mthodes rigoureuses. Aux exigences mthodologiques stricto sensu
(Section I) s'ajoutent, dans la comparaison des droits, des contraintes trs fortes
concernant la documentation et la traduction (Section II).

Section I. Les Exigences de Methode de la Demarche Comparative

On donne le nom d'pistmologie la science des sciences. Epistmologie est
un compos de deux mots grecs: logos, le discours raisonn, et pistm, la
science. L'pistmologie juridique comparative, la science du droit compar,
s'appuie sur les mthodes traditionnelles d'tude du droit (Paragraphe 1), sur une
mthode classique, le fonctionnalisme (Paragraphe 2) et sur d'autres mthodes
encore (Paragraphe 3).

Paragraphe 1. Le droit compar et les mthodes traditionnelles d'tude du

droit
Konrad Zweigert et Hein Ktz, dans leur ouvrage classique107, tiennent
rappeler aux comparatistes qu'il existe des mthodes de travail gnrales,
communes tous les juristes, et utiles rappeler aux tudiants. Ils mettent
particulirement en garde contre la perte de bon sens qui frappe parfois les
chercheurs de cette discipline.
Zweigert et Ktz attirent l'attention sur le fait que les ides, notamment les
hypothses de travail qui devront tre vrifies par la recherche, par l'observation
et, peut-tre, par l'exprience, reposent parfois sur une intuition soudaine,
ponctuelle, initiale. Ils citent Max Weber (1864-1920), qui crivait: The idea is
normally bottomed on hard work. Le grand sociologue et historien allemand
n'excluait pas (normally) qu'une ide gniale, ou au moins suggestive et fconde,
ne puisse germer en tout esprit, au tout dbut du travail. Mais il pensait opportun de
rappeler que la rgle inverse est gnrale: il convient de se mettre l'uvre avec
une certaine humilit, de ne pas se dcourager, et les ides viendront, leur rythme,
chemin faisant.

107 Einfhrung in die Rechtsvergleichung (3me d, Tbingen, 1996) traduit en anglais par le regrett
Tony Weir An Introduction to comparative Law (Oxford, 1998).
83

INTRODUCTION AU DROIT COMPARE

Zweigert et Ktz citent galement Thomas Edison (1847-1931), qui disait:

Genius is one per cent inspiration and ninety nine per cent perspiration. Le grand
inventeur et prcurseur amricain, un autodidacte devenu ingnieur, avait trouv
une formule frappante pour rpondre ceux qui pensent que leurs intuitions
peuvent compenser le peu de temps qu'ils passent la bibliothque, dans les fonds
documentaires, les archives .
Zweigert et Ktz s'attachent dfinir la bonne attitude intellectuelle du
chercheur en droit compar. Les rapprochements htifs ou hasardeux sont
particulirement craindre dans cette discipline. Le comparatiste doit manifester
des qualits de jugement, de bon sens. L'esprit de paradoxe et de fausset est
proscrire tout particulirement dans la comparaison des droits. Certaines qualits y
sont, par contre, trs prises: l'intuition et le flair, le discernement, la perspicacit,
la finesse.
Zweigert et Ktz insistent galement sur la ncessit de l'esprit critique. Certes
cette qualit est une constante de l'exigence scientifique, depuis le rationalisme
critique du XVIIme sicle, depuis Descartes, au moins. Mais, en droit, le
conformisme est un travers traditionnel, que le positivisme juridique (le respect
pour le droit existant) a renforc. La disponibilit une remise en cause radicale
des institutions et de la philosophie du droit appris par le chercheur, dans le cours
de sa formation juridique initiale, est une condition indispensable, si l'on veut
mener avec srieux des tudes et des recherches en droit compar.
Ce rappel des mthodes traditionnelles d'tude du droit et la mention des
qualits intellectuelles requises du comparatiste tant faits, il est possible d'aborder
la question des mthodes spcifiques d'tude du droit compar.

Paragraphe 2. Le droit compar et le fonctionnalisme

Le fonctionnalisme est la mthode classique du droit compar. Dans cette
conception traditionnelle, la maitrise de la problmatique de la fonctionnalit des
rgles et des institutions est essentielle.
Le fonctionnalisme peut tre dfini, dans les sciences humaines, comme la
thorie qui accorde la fonction d'un lment d'un systme, et au fonctionnement
du systme, la primaut sur le classement des lments (taxinomie) et sur les
modifications du systme (Le Robert). La recherche de la fonction de la notion,
de la rgle (ou norme), de l'institution (organe ou mcanisme), et la dcouverte du
fonctionnement du systme sont donc privilgies.
On distingue de la rgle (ou norme) isole, l'institution, qui peut tre un organe,
ou un mcanisme. Dans les deux cas, l'institution est un faisceau de rgles unies.
84

LES METHODES DU DROIT COMPARE

Ainsi, l'institution du mariage est faite d'un arrangement de rgles, justifies par un
ou plusieurs objets, par un ou plusieurs buts. Les institutions rpondent des
besoins, qui en justifient l'existence. Elles ont une source matrielle, qui fournit
leur raison d'tre et expliquent leur matire: elles ont une ratio legis. Il en est de
mme de la responsabilit gouvernementale (devant le parlement), qui est une autre
institution mcanisme, ou du gouvernement lui-mme, qui est une institution
organe.
Zweigert et Ktz prennent comme exemple le droit de la publicit foncire. Ce
droit a pour raison d'tre, pour ratio legis, la scurit des transactions immobilires.
Cet objet est visible la fois dans le droit en vigueur en Allemagne et dans le droit
appliqu aux Etats-Unis. Mais les moyens d'atteindre ce but diffrent dans les deux
systmes. En Allemagne, l'Etat a cr l'institution des livres fonciers, tenus par
l'autorit publique, qui en dlivre des extraits dots d'une grande force juridique.
Aux Etats-Unis, la pratique a cr des socits d'assurance foncire, qui
garantissent, contre le paiement d'une prime modique, les droits de l'acqureur. Ces
socits d'assurance ont rassembl une documentation trs sre et trs prcise sur la
proprit de l'ensemble du sol, sur tout le territoire des Etats-Unis.
Il est de fait que la dcouverte de la fonction d'une notion, d'un organe, d'un
mcanisme permet d'aller plus loin dans la comprhension que ne l'autorise une
simple dfinition. On peut toutefois objecter immdiatement que les institutions ont
parfois des fonctions multiples, et qu'il peut tre difficile d'identifier la fonction
principale et des fonctions secondaires, et de suivre les ventuelles modifications
de cette hirarchie.
A titre d'exemple, le mariage est vu aujourd'hui comme une institution destine
assurer le bonheur des poux et des enfants: le mariage, fond sur le bonheur et
promesse de bonheur. En vain, certains esprits, parfois qualifis de chagrins 108,
rappellent-ils que les poux sont unis pour le meilleur et pour le pire, que la
solidarit dans les difficults est une obligation des poux, comme la fidlit
sentimentale et physique. Le mariage a des fonctions multiples: bonheur du couple
et des enfants, renouvellement des gnrations (sans lequel le systme de retraite
par rpartition s'effondrerait), entraide conjugale et transgnrationnelle. Comment
hirarchiser ces diverses fonctions? Peut-on d'ailleurs, aprs les avoir distingues,
les sparer? L'obligation alimentaire entre parents, qui est l'une des rgles du
mariage, a elle-mme plusieurs fonctions: entretien des enfants par le couple, mais
aussi entretien des parents devenus trop vieux pour subvenir leurs moyens par
108 Les humoristes regretts, Michel Colucci, dit Coluche et Thierry Le Luron disaient: Pour le
meilleur et pour le rire.
85

INTRODUCTION AU DROIT COMPARE

leurs descendants, et encore entretien des frres et surs, rpondant toutes des
proccupations publiques et prives.
La dmarche comparatiste ncessite la vrification pralable de la comparabilit
des droits et des institutions que l'on veut confronter, de la similarit des besoins
des hommes et des socits concernes. Pour Zweigert et Ktz, on peut faire
l'hypothse que les droits sont similaires, mme dans le dtail. Cette prsomption
de similitude (praesumptio similitudinis), surtout dans le dtail, reste une opinion
des deux auteurs qui a t critique svrement.
La dmarche comparatiste requiert galement une aptitude poser les
problmes de manire trs gnrale, sans faire rfrence, explicitement ou
implicitement, aux concepts du droit national, sans se reposer sur les catgories du
droit dans lequel on a t form.
La dmarche comparatiste exige aussi une honntet intellectuelle scrupuleuse,
ainsi que la curiosit de dcouvrir le pourquoi de la varit des rponses apportes
par les divers systmes juridiques des besoins ou des questions similaires.
En cas de difficult, l'appel un troisime lment de comparaison, s'ajoutant
aux deux objets compars, peut s'avrer utile, ou mme indispensable. Le recours
ce tertium comparationis, comme une sorte d'arbitre impartial, dont on a trouv les
origines chez Montesquieu 109, peut aussi servir une vrification des conclusions.
La conception classique de la mthode comparative, s'appuyant essentiellement
sur le fonctionnalisme, a t rcemment l'objet de vives critiques, et des auteurs ont
propos de recourir d'autres mthodes de travail110.

Paragraphe 3. Le droit compar et les autres mthodes d'tude du droit

La critique porte par des auteurs comme Geoffrey Samuel dnonce
l'imprialisme thorique, sinon idologique111 du fonctionnalisme, signe d'une
absence de curiosit inquisitrice, qui isolerait le droit compar, et le droit en
gnral, des autres sciences sociales et, d'ailleurs, les autres sciences sociales du
droit. Cette thorie supposerait un savoir juridique constitu de rgles ou de
normes bien dfinies, existant en tant que systme indpendant des faits sociaux.

109 Voir supra, pp 59 et 60.

110 Voir, notamment, Geoffrey Samuel Dpasser le fonctionnalisme dans Comparer les droits,
rsolument, op cit, pp 405-430.
111 Op cit, p 409.
86

LES METHODES DU DROIT COMPARE

Tous les auteurs reconnaissent au fonctionnalisme, la recherche de la fonction

dans le systme, une place importante dans la mthodologie de la comparaison des
droits. Est-ce une mthode imprialiste, une mthode dominante, une mthode de
prdilection, une mthode privilgie, une mthode de dpart, une mthode
d'orientation? Aujourd'hui, beaucoup d'auteurs insistent sur la place et le rle
d'autres mthodes, qui peuvent s'avrer aussi efficaces que le fonctionnalisme. On
ne peut donc pas les qualifier de mthodes annexes. Chacune est fonde sur une
relation logique privilgie.
La mthode causale, ou schme causal, promeut la recherche de la nature du
phnomne juridique (rgle, norme, institution, fait juridique) par sa cause dans le
systme juridique.
La mthode structurale, ou schme structural, privilgie la recherche de la
comprhension du phnomne par l'analyse de la structure du systme juridique
lui-mme, au moyen du principe de disjonction, ou principe d'alternative (tantt
tantt ). Le phnomne est vu comme une rsultante du systme. Le
structuralisme a connu une grande vogue en linguistique et en ethnologie, depuis
un sicle environ. Le droit lui chappe quelque peu, sauf auprs des comparatistes.
La mthode actancielle, ou schme actanciel, dfend l'ide que tout phnomne
rsulte de l'action intentionnelle de certains acteurs, dans un certain univers, dans
un certain milieu.
La mthode dialectique, ou schme dialectique, s'appuie sur la conception que
tout phnomne rsulte de l'effet des contradictions internes au systme.
La mthode hermneutique, ou schme hermneutique, a en faveur l'ide que
tout phnomne s'explique par l'interprtation. En linguistique, l'hermneutique
voit les phnomnes du discours (oral ou crit) comme des signes dont
l'interprtation fournit le sens: elle permet le dcodage de squences de signes
complexes. Foucault dfinissait cette hermneutique comme l'ensemble des
connaissances qui permettent de faire parler les signes et de dcouvrir leur sens.
On oppose parfois le schme structural (le droit comme structure de rgles), dans
lequel la structure est pose comme une vrit indiscutable, au schme
hermneutique (le droit comme objet d'interprtation), dans lequel le phnomne
juridique est tudi dans son contexte culturel. Le contexte culturel fournit la
signification sous-jacente.
Ces mthodes si diverses ne peuvent, sans dommage ou perte d'efficacit, tre
cartes de la panoplie des outils la disposition du comparatiste. On voit
immdiatement que l'tude du droit fait rencontrer des phnomnes de combinaison
de ces mthodes. L'intention du lgislateur (schme actanciel) est parfois prise en
87

INTRODUCTION AU DROIT COMPARE

compte par le juge, dont la fonction majeure est l'application d'une rgle gnrale
des faits dtermins, dans son application de la mthode hermneutique
(l'interprtation de la volont du lgislateur), ou de la mthode fonctionnelle, ou
tlologique, (qui lui fait rechercher le but vis par le lgislateur), ou de la mthode
structurale, bien utile pour que le droit garde son caractre d'ensemble cohrent,
non contradictoire, de normes.
La dmarche comparative a donc une exigence de mthode particulirement
forte. Cette recherche de mthodes juridiques prouves donne des rsultats qui
enrichissent la science du droit en gnral: c'est l'une des contributions majeures du
droit compar au droit en gnral. Le droit compar prsente une deuxime
originalit de mthode, qui touche son matriau de travail: le traitement de la
documentation exige des procds particuliers.

Section II. Les Instruments de la Comparaison des Droits

Deux instruments de la comparaison des droits sont particulirement utiles et
nous retiendrons: la recherche des documents (Paragraphe 1) et la traduction de
ceux-ci (Paragraphe 2). Nous terminerons cette section, consacre aux instruments
de la comparaison, et aussi ce chapitre, intitul Les mthodes du droit compar,
et mme cette partie, ddie la comparaison des droits, par l'tude de l'aide que le
droit compar peut trouver dans des disciplines voisines (Paragraphe 3).

Paragraphe 1. La recherche documentaire

Le problme de la recherche documentaire a toujours t crucial et difficile, en
droit compar. Avant l'apparition de l'internet, la question de la documentation
menaait dj d'engloutir le comparatiste (1). Aprs cette innovation, la difficult
n'a pas disparu et la question s'est trouve pose en des termes diffrents (2).
(1) Un problme traditionnel
L'ambition du droit compar de s'intresser tous les droits, la volont d'en
dresser une typologie complte, le dsir de rester inform de tous les
dveloppements ont toujours pos de grands problmes aux comparatistes: les
jurisconsultes de droit compar ont parfois une soif de connaissances et un apptit
d'informations beaucoup plus grands que leurs capacits de lecture et d'tude,
mme quand leur force de travail est surhumaine.
Lontin-Jean Constantinesco (1913-1981), un roumain qui avait choisi l'exil
pour chapper la servitude, professeur la facult de droit de Nancy, est rest
clbre, dans l'histoire du droit compar. Il avait annonc son projet de raliser un
trait complet de droit compar, donnant un expos de l'ensemble des systmes
juridiques. L'tablissement d'une typologie complte de toutes les familles de droit,
88

LES METHODES DU DROIT COMPARE

qui satisfasse ses exigences scientifiques, qui taient trs hautes, occupa la plus
grande partie de sa carrire. Le nom de ce grand savant restera justement clbre,
bien au-del de ses anciens collgues de Nancy, qui cultivent, respectueusement et
lgitimement, son souvenir, pour cette classification, fort originale, de toutes les
familles des droits, et toujours stimulante, pour les comparatistes d'aujourd'hui.
Il est de fait que le droit compar ncessite des connaissances trs vastes et des
intrts trs divers. A la priode rcente, l'mergence des nouvelles puissances
conomiques, que sont le Brsil, la Chine, l'Inde ou la Russie, a suscit le besoin de
s'intresser au dveloppement de ces droits, l'gal des droits romanistes ou de
common law. Mme si le Brsil et la Russie peuvent se rattacher, surtout le
premier, la famille romaniste, ces deux droits prsentent une originalit qui
ncessite une tude particulire.
Le cosmopolitisme, pour ne pas dire l'universalisme, de cette discipline, lancent
des dfis redoutables.
Dans les annes 1860, Boissonade pouvait proposer la cration d'une Haute
commission permanente de lgislation compare, auprs d'un des grands corps de
l'Etat, charge de recueillir tous les actes lgislatifs des nations les plus
civilises112. Cette ide est l'origine de la cration, auprs de la chancellerie, de
l'office de lgislation trangre, en 1876, transform, ensuite, en bureau de la
lgislation trangre. La cration de socits de lgislation compare, partir de
1867, celle de revues spcialises, celle d'instituts de droit compar, commencer,
en France, par celui cr par Lambert, au dbut du XXme sicle, au sein de la
facult de droit de Lyon, ont marqu des tapes importantes du dveloppement de
la documentation en droit compar.
(2) La rvolution de l'internet
Les institutions gnratrices de droit, en particulier les parlements 113, les
gouvernements114, les juridictions suprieures115, ont cr des sites web, qui
fournissent non seulement les journaux officiels et des recueils de jurisprudence,
mais encore le compte rendu des dbats, les travaux prparatoires, des
commentaires et des tudes de doctrine. Les sites des ministres de la justice sont

112 Voir supra, p 63.

113 En particulier celui de la National Library of Congress des Etats-Unis.
114 Tel Legifrance, site de rfrence pour le droit franais, gr par les services du Premier ministre.
115 En particulier celui de la cour suprme des Etats-Unis.
89

INTRODUCTION AU DROIT COMPARE

particulirement utiles. De mme les institutions internationales et europennes ont

cr leurs propres sites.
Ces sites sont porteurs d'une parole officielle, parfois de propos et de
commentaires manant des milieux dits autoriss, c'est--dire de professeurs ou
d'insiders du processus d'laboration du droit, qui acceptent de (sont autoriss )
parler, notamment aux journalistes. Pourtant, le srieux et la fiabilit des
informations disponibles sont souvent plus grands que ceux de nombreux autres
sites.
Les moteurs de recherche et l'accs confidentiel et artisanal au deep web
procurent des informations moins formates, mais qui doivent tre recoupes,
plusieurs fois, auprs de sources indpendantes les unes des autres. Certes, on
trouve tout sur le net. Mais on trouve aussi de tout sur le web: le meilleur et le pire.
La prudence, vertu cardinale, s'impose donc au chercheur. S'orienter dans cette
nouvelle jungle, faite de sites gnraux, de sites spcialiss, de moteurs de
recherche, n'est pas une tche aise. La curiosit inquisitrice116, dont Geoffrey
Samuel est un avocat loquent, trouve ici une nouvelle application tout fait
approprie.
C'est le lieu de rappeler que certains lves fraichement moulus du lyce ne
semblent pas avoir saisi que la dcouverte sur le web d'un article sur un sujet,
mme identique l'objet de leur recherche, ne constitue pas un travail personnel de
recherche.
La recherche universitaire exige la qute et la collation des sources primaires
d'tude de l'institution choisie, puis leur analyse et leur interprtation personnelle,
au moyen d'une mthode de travail annonce au dbut du mmoire. Une table des
sources primaires et une bibliographe des tudes antrieures sur le mme sujet,
spare l'une de l'autre, sont le gage que cette dmarche a t bien suivie. On doit
mentionner explicitement, dans la bibliographie, les documents trouvs sur le web
et jugs pertinents la recherche. La reproduction directe et in extenso de cette
documentation serait un plagiat, un vol littraire, selon la dfinition donne par
Le Robert, une imposture intellectuelle et un dlit.
Dans une recherche personnelle un peu ambitieuse intellectuellement, l'auteur
rappelle, au dbut, l'tat des connaissances; il expose, ensuite, les fruits de son
travail personnel; et il conclut, enfin, sur les apports de ce travail au progrs des
connaissances.

116 Voir supra, p 86.

90

LES METHODES DU DROIT COMPARE

Il faut aussi relever les sites, de plus en plus nombreux, crs par des
universits, des bibliothques universitaires, des facults, des centres de recherche,
des universitaires et autres chercheurs agissant de leur propre initiative,
individuellement ou en quipe.
De plus en plus, les diteurs juridiques crent des sites spcialiss, o l'on
trouve une documentation de qualit, synthtisant l'ensemble des sources, formelles
ou non, du droit. Depuis quelques annes, les manuels de droit compar
comprennent un chapitre ou une annexe entirement consacrs la recherche
documentaire sur le net. Ces sites et ces manuels ne peuvent constituer que des
points de dpart de tout travail de recherche personnel, qui requiert une activit et
une implication personnelles toutes les tapes de la qute de la documentation, de
son exploitation, de l'expos d'opinions personnelles fondes sur des faits, des
interprtations, des raisonnements.
La recherche documentaire sur le net conduit invitablement poser la question
de la traduction. Il existe des sites en plusieurs langues, notamment ceux des
institutions internationales, et aussi des sites officiels nationaux, et des sites privs,
universitaires et autres. La prdominance de l'anglais sur le net va de pair avec un
usage de cette langue par des chercheurs ignorants parfois la signification
technique, exacte et complte, de nombreuses notions et expressions des droits de
common law. Ce n'est pas la mme chose qu'tre capable d'crire en anglais, et
qu'utiliser les concepts du droit anglais avec exactitude. A l'inverse, un juriste de
common law, consultant le site en anglais d'une institution de droit romaniste,
rencontrera aussi des problmes difficiles de traduction.

Paragraphe 2. Le droit compar et les langues trangres

Le droit compar met directement en contact avec des sources, crites ou orales,
en plusieurs langues. Il y a donc une problmatique spcifique au droit compar
(1), dont traite la science de la traduction ou traductologie (2), et dont on
donnera quelques exemples (3).
(1) La problmatique de la traduction
Certes, la globalisation multiplie les possibilits d'apprendre plusieurs langues
simultanment, parfois depuis le plus jeune ge. Mais la situation la plus courante,
pour les chercheurs, est celle dans laquelle ils ont une seule langue maternelle, et
ils sont allophones dans une ou plusieurs autres langues qu'ils ont manier. On
parle justement alors de langues trangres. Dans ce cas, la problmatique de la
traduction, qui s'impose au chercheur, le met au contact de la diversit des
traductions possibles, de la variabilit de la traduction.
91

INTRODUCTION AU DROIT COMPARE

Ce problme est souvent minimis, ce qui est fort dangereux pour le caractre
scientifique du travail, car les langues prsentent des disparits grammaticales et
des diffrences lexicales, qui sont porteuses de diffrences de vision et de traditions
culturelles. Le vocabulaire lui-mme peut parfois se monter trs trompeur.
Montesquieu, dans sa Prface aux Lettres Persanes, publies anonymement, se
pose, non en crivain, mais en traducteur du persan en franais, et dit la difficult
de faire comprendre des murs diffrentes:
Je ne fais donc que l'office de traducteur: toute ma peine a t de mettre
l'ouvrage nos murs. J'ai soulag le lecteur du langage asiatique autant que j'ai
pu, et l'ai sauv d'une infinit d'expressions sublimes, qui l'auraient ennuy jusque
dans les nues.
Aujourd'hui, trois sicles plus tard, l'ducation et l'instruction demeurent encore
marques et formates par les cultures nationales. Comme l'crit le Pr. Derek
Roebuck: Scholarship is still national, or, if not, according to the scholarly
language. La comprhension internationale est encore entrave par cet obstacle et
par bien d'autres.
Dans le domaine du droit, le problme est pos depuis longtemps et il existe une
intressante histoire de la recherche de solutions efficaces. Depuis le milieu du
XVIIIme sicle, depuis 1763 exactement (trait de Paris entre l'Angleterre, la
France et le Portugal), le Canada est devenu une colonie anglaise, puis un dominion
du Royaume-Uni, enfin un Etat membre du Commonwealth. Les premiers
gouverneurs britanniques, soucieux de ne pas provoquer la rvolte des colons
franais du Qubec, leur ont laiss le bnfice de leur droit (coutumes,
ordonnances, jurisprudence), tout en laissant s'introduire des institutions de la
common law. Il en est rsult un droit mixte, form de droit civil et de common
law, exprim dans deux langues diffrentes. Il a fallu traduire et transposer:
traduire en anglais un droit francophone, et en franais un droit anglophone.
Les Canadiens ont donc acquis une riche exprience de la traduction de concepts
du droit d'une famille de droit, dans la langue d'une autre famille de droit. On en
verra un exemple plus loin.
Gustave Boissonade, dont on parl au chapitre consacr l'histoire du droit
compar117, devenu professeur la facult de droit de Paris, fut appel par le
gouvernement japonais pour tablir des projets de codes pour l'empire du Japon:
code pnal, code de procdure pnale, code civil Il ralisa vite qu'il devait
former les interprtes qui avaient t mis sa disposition par le ministre japonais

117 Voir supra, p 63.

92

LES METHODES DU DROIT COMPARE

de la justice. Ces assistants, trs jeunes, insuffisamment forms en droit, avaient

pour mission de traduire les projets du Pr. Boissonade. Boissonade n'tait qu'un
expert tranger. Le gouvernement japonais se rservait le droit de last cut, comme
disent les producteurs de films, sur ses projets. Ceux-ci devraient tre tudis par
les autorits, probablement corrigs.
Boissonade comprit le caractre vital, pour le succs de son travail, d'une
parfaite traduction de ses projets, d'une comprhension aussi exacte que possible de
ses concepts, de ses ides, par ses interlocuteurs. Il commena donc par former ses
assistants, en droit et en langue franaise. Il est probable que cet enseignement lui
fournit en retour maintes leons sur la mentalit japonaise, sur sa culture, son droit,
les catgories, les rgles, les institutions de celui-ci. La recherche d'quivalents
dans les deux langues est une partie essentielle du travail d'acculturation, de
l'opration de transfert dans un droit receveur de notions et de rgles d'un droit
donneur.
(2) La science de la traduction ou traductologie
Comme son nom l'indique, la traductologie est une science: la science de la
traduction. La lgende de la Bible des Septante rapporte que la traduction en langue
grecque de la Bible hbraque, ralise au IIme sicle av. J.-C., l'aurait t
l'initiative de Ptolme II Philadelphe, roi hellnistique d'Egypte (285-246). Le roi
aurait isol individuellement, dans l'le de Pharos, dans le port d'Alexandrie,
soixante-douze rabbins (six de chacune des douze tribus d'Isral) qui, au bout de
soixante-douze jours, auraient rendu une traduction identique de la Bible. Il s'agit l
d'une lgende, d'un mythe, qui exprime merveille la fois le besoin et
l'impossibilit de la perfection des traductions.
Laissons de ct l'Antiquit et ses mythes, et arrtons-nous quelques pages aux
travaux de quatre figures de proue de la traductologie: Luther, d'Ablancourt,
Humboldt et Schleiermacher.
- Martin Luther (1483-1546)
Martin Luther, le grand rformateur religieux allemand de la Renaissance, a t
confront au problme de la traduction. Aprs avoir t excommuni pour son
refus de rtracter ses 95 thses, et mis au ban de l'empire par la dite de Worms
(1521), il fut protg par le prince lecteur Frdric de Saxe, dtenu secrtement au
chteau de la Wartburg.
Luther commena traduire la Bible, de l'hbreu en allemand. Il voulait la
rendre accessible l'ensemble des croyants car, disait-il, l'Ecriture sainte est la
seule autorit en matire de foi. L'Eglise catholique dcourageait, alors, la lecture
93

INTRODUCTION AU DROIT COMPARE

de la Bible par les croyants, la rservant aux prtres et aux autres ecclsiastiques.
Luther tira de son exprience de traducteur une Epitre sur l'art de traduire, dans
laquelle il mentionne notamment le choix qu'il a fait dans la traduction des
Psaumes de David.
Il crit qu'il a parfois prfr une traduction littraire, une traduction libre, une
traduction littrale, une traduction textuelle. Et mme, qu'il tait all au-del du
mot--mot, qu'il n'avait pas hsit dformer au besoin la langue allemande, afin
de rendre parfaitement l'ide et l'image exprimes dans la langue hbraque. Luther,
emprisonn, pour sa protection, au chteau de la Wartburg, par le prince lecteur de
Saxe, crit:
Droger l'allemand plutt que de m'carter du mot: emprisonner la prison.
Droger la langue allemande de son temps, courante et correcte, la fois crite
(celle d'une infime partie de la population, la grande majorit tant illettre) et
orale, quand elle ne rendait pas parfaitement le sens de la langue de dpart, pour
crer une nouvelle langue allemande, comprhensible par tous les gens de son
temps. Etre infidle la langue d'arrive, pour rester fidle la pense de la langue
de dpart. Repousser les murs de la prison du langage, sans vergogne et sans
respect du bon usage littraire de son temps. A l'oppos se situe la dmarche de
d'Ablancourt, dfenseur du got franais classique, un sicle plus tard.
- D'Ablancourt
En France, la victoire du got classique, aux XVIme et XVIIme sicles, a
entrain l'adoption d'un style de traduction littraire particulier, qui valorisait le bon
got, l'lgance, l'harmonie, la dcence, au dtriment de la fidlit.
Nicolas Perrot d'Ablancourt (1606-1664), membre de l'Acadmie franaise, est
clbre pour avoir expos ses principes de traduction, dans les prfaces de ses
nombreuses traductions d'uvres grecques (Homre, Thucydide, Plutarque ) et
romaines (Cicron, Csar, Tacite ). Cette conception tait partage par les
hommes qui formrent le noyau de l'Acadmie franaise, fonde par Richelieu en
1634: Valentin Conrart118, Louis Giry, Olivier Patru.
Perrot d'Ablancourt n'a aucune pudeur affirmer qu'il prfre modifier les
textes qu'il traduit, les moderniser, les adapter aux rgles du got classique. Gilles
Mnage (1613-1692), un linguiste, est l'origine de l'expression les belles infidles
qui, depuis, colle la peau de ces traductions. Mnage, crivain mondain et galant,

118 Valentin Conrart (1603-1675), premier secrtaire perptuel de l'Acadmie franaise, n'a rien
publi de notable. Ceci fit crire Boileau: J'imite de Conrart le silence prudent.
94

LES METHODES DU DROIT COMPARE

fit observer que les traductions de Perrot d'Ablancourt lui rappelaient une femme
qu'il avait aime et qui tait belle mais infidle. Voltaire poursuivit, crivant que
Perrot d'Ablancourt avait t un traducteur lgant et dont on appela chaque
traduction la belle infidle.
Certes ces traductions prsentaient des qualits esthtiques indniables. Mais
elles trahissaient les auteurs et leurs uvres. Jamais l'adage traduction trahison
n'a t plus justifi. Encore diffrente sont les dmarches d'Humboldt et de
Schleiermacher, un sicle plus tard.
- Humboldt et Schleiermacher
Wilhelm von Humboldt (1767-1835), philologue allemand, fondateur de
l'universit de Berlin, diplomate puis ministre de Prusse, a contribu la formation
de l'anthropologie compare et aux progrs de la linguistique. Il crivait:
Chaque langue exprime le concept avec une diffrence, avec telle ou telle
connotation, un degr plus haut ou plus bas sur l'chelle des sentiments.
Il considrait le langage comme l'organe qui forme la pense.
Schleiermacher est un autre philologue allemand du dbut du XIXme sicle. Il
publia, en 1813, un Discours sur les diffrentes manires de traduire, o l'on lit:
N'avons-nous pas souvent besoin de traduire le discours d'une autre personne,
tout fait semblable nous, mais dont la sensibilit et le temprament sont
diffrents? Lorsque nous sentons que les mmes mots, dans notre bouche, auraient
un sens tout fait autre ou, du moins, un contenu tantt plus faible, tantt plus
vigoureux que dans la sienne, et que, si nous voulions exprimer exactement la
mme chose que lui, nous nous servirions, notre manire, de mots et de tournures
tout fait diffrents, il semble, quand nous voulons dfinir plus prcisment cette
impression et en faisons un objet de pense, que nous traduisons.
Schleiermacher disait qu'il y a deux manires de traduire: soit d'amener le
lecteur vers l'auteur, soit d'amener l'auteur vers le lecteur. Il proposait que l'on
prfre une approche thique, qui respecte l'auteur, une approche ethnocentrique,
qui privilgie le lecteur.
Il voulait galement que l'on traduise en allemand toutes les richesses de la
culture trangre. Il faut noter que son discours a t prononc en 1813, alors que
l'Allemagne avait subi les guerres napoloniennes et cherchait se reconstruire. A
l'appropriation des richesses culturelles trangres, par son programme de
traduction de toutes les grandes uvres trangres, dans un but de redressement
national, il ajoutait la contribution que la traduction pouvait apporter
95

INTRODUCTION AU DROIT COMPARE

l'enrichissement de la langue allemande elle-mme. Il proposait donc que les

traducteurs adoptent la mthode de la traduction altrisante, qui transformerait la
langue allemande, qui l'enrichirait, par la cration de mots rendant l'expression
trangre, mieux que ne le ferait le vocabulaire disposition. A la traduction
littraire et la traduction littrale, il faudrait prfrer la traduction altrisante et
constructrice, qui enrichirait la langue allemande.
L'attitude des Franais et des Anglais l'gard de la traduction mrite galement
rflexion. En France, on peut constater une rticence l'gard de la traduction
d'uvres en langues trangres, qui ne peut s'expliquer que par une attitude de
nationalisme culturel. Sigmund Freud se plaignait que ses livres soient peu traduits
en franais et peu lus en France. Il en parlait comme d'une sorte de protectionnisme
commercial transpos dans l'ordre culturel. Il crivait des amis:
L'obstacle, chez les Franais, est sans doute essentiellement de nature nationale:
l'importation vers la France a toujours comport des difficults.
Ceci a t crit en en 1907. En 1931, il crivait nouveau:
A Paris, saluez uniquement de ma part les diables de Notre-Dame et le Louvre.
Autrement, pour moi, cette ville est morte.
A l'poque pourtant, les catholiques taient invits par l'Eglise chanter au
cours des offices un chant dont le refrain tait: Bienvenue l'tranger! Ce chant
fut retir du rpertoire ecclsiastique en 1940, anne de l'invasion de la France par
les armes de l'Allemagne nazie. Il n'y est toujours pas revenu depuis.
L'attitude des Anglo-Saxons l'gard de la traduction d'uvres en langues
trangres est bien diffrente. Les diteurs anglo-saxons traduisent volontiers ces
uvres. Cet amour de la traduction se conjugue, avec une certaine logique, avec
une rticence l'apprentissage des langues trangres. La langue anglaise suffit
pour parcourir le monde, is'nt it? Il est vrai aussi que la langue anglaise a t
particulirement accueillante. Elle est compose, selon les linguistes, en prenant
une chantillon de vocabulaire littraire significatif119, pour environ un quart de
mots d'origine germanique, un quart d'origine latine, un quart d'origine franaise
(l'ancien franais ou, plutt, l'ancien franais d'origine latine), et un dernier quart
d'origines diverses.
Pendant longtemps, les prtoires anglais ont retenti d'une langue particulire, le
Law French, une langue drive de celle parle par les ducs de Normandie, lors de

119 Cela est moins vrai du vocabulaire actif, qui est compos, pour plus de la moiti, de mots
d'origine germanique.
96

LES METHODES DU DROIT COMPARE

la conqute de l'Angleterre. La common law s'est d'abord appele comune ley. Elle
fournit des exemples intressants de mots voyageurs, d'origine normande, devenus
anglais.
(3) L'exemple de l'estoppel en common law
On insiste souvent, en matire de droit compar, sur les difficults lies la
traduction des concepts de droit tranger. On prendra deux exemples, l'un tir de la
common law anglaise, l'autre du droit constitutionnel amricain contemporain.
L'estoppel est un concept propre la common law anglaise. Un dictionnaire de
droit anglais120 dfinit ainsi l'estoppel:
The principle which precludes a party from alleging or proving in legal proceedings
that a fact is otherwise than it appeared to be from the circumstances.

L'auteur distingue trois types d'estoppel: estoppel of records (rsultant d'une

dcision de justice), estoppel by deed (rsultant d'un acte entre particuliers) et
estoppel in pais (en paix, en vieux franais, quand une partie a dclar une chose,
ou s'est comporte d'une manire, qui autorisait l'autre se fonder sur ces dires ou
ces faits, et agir en en tenant compte).
Il s'agit donc d'un principe de cohrence, qui interdit une partie de se ddire ou
de se contredire au dtriment d'un tiers. Les dictionnaires juridiques anglais
franais traduisent estoppel par non recevabilit ou par fin de non recevoir. Un
dictionnaire juridique officiel de common law, publi par les autorits canadiennes
pour les besoins du Qubec, province francophone rgie par un droit mixte, de
common law et de tradition romaniste (franaise), traduit estoppel par prclusion.
Ce nom n'existait, ni en franais, ni en anglais121.
En franais, on connait forclusion, cr d'aprs exclusion, qui exprime la
sanction du dfaut d'accomplissement d'une formalit (interjeter appel dans le
dlai). Prclusion a t cr, pour les besoins du dictionnaire canadien
qubcois, en considrant la dfinition donne de l'estoppel dans les dictionnaires
de droit en langue anglaise, tel l'Oxford Companion to Law. Nous avons vu que ce
dictionnaire dfinit l'estoppel comme the principle which precludes .
Preclusion est le substantif forg sur le verbe to preclude, empcher,
prvenir. L'tymologie nous apprend que to preclude vient du latin praeclusio ou
fermeture devant. L'tymologie nous apprend enfin qu'estoppel vient du vieux

120 Oxford Companion to Law, par Daniel Walker (1960), sv Estoppel.

121 La procdure civile amricaine a rcemment cr le preclusion order.
97

INTRODUCTION AU DROIT COMPARE

franais estopaille ou bouchon, fermeture, du latin stoppa (mme sens),

emprunt au grec
En rsum, pour traduire un mot du vieux franais (estopaille), driv d'un mot
latin et, au-del, grec, qui avait intgr la common law anglaise sous la forme
d'estoppel, voyageant dans les malles des ducs de Normandie, les Canadiens ont
form le substantif prclusion partir du verbe anglais to preclude, lui-mme
emprunt au latin praeclusio. Grace des Canadiens, francophones et anglophones,
la famille franaise du mot exclusion s'est enrichie rcemment d'un nouveau
mot. Que de mots voyageurs, selon l'expression du linguiste Marcel Cohen! Et
en conclusion, c'est la parent commune avec le latin de la langue franaise et de la
langue anglaise, qui a permis ces emprunts, ces changes, ces enrichissements et,
en fin de compte, une traduction aussi expressive et fidle que possible.
L'affirmative action est une notion du droit constitutionnel amricain, inspire
de l'ide qu'il faut parfois traiter les gens diffremment afin de les traiter
galement. L'affirmative action est devenue un principe constitutionnel amricain,
destin assurer dans les faits, par des quotas, une galit entre des diverses
communauts raciales.
En France, on traduit gnralement affirmative action par discrimination
positive. Cette traduction est vivement critique aux Etats-Unis. On y voit une
trahison, en fait la ngation, de l'objectif que s'est fix la loi, savoir la suppression
de la discrimination. La traduction franaise implique que la discrimination est un
moyen de lutte contre la discrimination mme. Elle traduit l'aversion de la culture
politique, sociale, franaise, pour les quotas, et pour la prise en compte de critres
raciaux, ethniques, gographiques. Qu'ils soient blacks, blancs ou beurs,
auvergnats, basques, bretons ou corses, les Franais sont, aux yeux de la loi,
exclusivement franais. Quant au statut personnel, les Franais demeurent attachs
la politique traditionnelle d'assimilation, d'uniformisation des conditions
juridiques.
Outre la science de la traduction, science littraire, le droit compar peut trouver
une aide dans l'tude de disciplines plus voisines, telle l'histoire.

Paragraphe 3. Le droit compar et les sciences humaines

Il faut encore mentionner, parmi les connaissances fortes utiles, et souvent
indispensables, des tudes srieuses en droit compar, des notions de diverses
sciences humaines, en particulier l'histoire et la gographie. On ne saurait certes
exiger d'un jeune comparatiste qu'il prenne, titre de prrequis, des units
d'enseignement d'histoire ou de gographie. Mais des connaissances gnrales de
ces disciplines sont fort utiles. A dfaut de connaissances prcises, des notions
98

LES METHODES DU DROIT COMPARE

gnrales, ainsi qu'une curiosit qui n'exclut pas ces deux branches de la
connaissance sont, tout le moins, ncessaires.
(A) L'histoire et, en particulier, l'histoire du droit
La connaissance de l'histoire gnrale des socits dont on veut tudier le droit
est fort utile, et gnralement indispensable. De mme l'histoire de leur droit,
comme on l'a dj vu122. L'histoire, qui donne au droit son milieu naturel
(Carbonnier), est le plus souvent ncessaire la comprhension en profondeur de
l'tat actuel du droit positif. Comme l'crit Jean-Louis Thireau:
Le droit n'est pas une discipline isole, ferme sur elle-mme. Il est porteur de
valeurs, de traditions particulires au milieu o il s'est dvelopp, il est le produit
non d'une raison abstraite, ou de dcisions arbitraires, mais d'une trs longue
histoire, et on ne saurait le comprendre en profondeur sans l'envisager de ce point
de vue ... Le droit ne peut tre connu, ni surtout compris, en faisant abstraction de
son pass, de ses racines, des traditions qui, l'chelle d'un continent, d'une
civilisation, d'une nation, lui ont confr ses caractres propres. Tout tudiant
dbutant aura d'abord se familiariser avec les sources formelles du droit: la loi, la
coutume, la jurisprudence. En progressant dans ses tudes, il se trouvera
rapidement confront des notions de fond essentielles 123.
Toutes ces notions ont une histoire Car il n'existe pas de rupture entre le
pass et le prsent: la vie passe des institutions a faonn leurs caractres actuels.
C'est ce but que rpondent les enseignements historiques pour peu qu'ils visent
clairer les origines du droit moderne, qu'ils prennent pour objet non le droit du
pass mais le pass du droit. Ce qui ne signifie pas que l'on doive les cantonner
aux priodes les plus rcentes, sous peine de privilgier le superficiel au dtriment
du plus profond. Le droit, si l'on ose cette mtaphore gologique, s'est form par
couches successives, et les plus anciennes, les plus profondment enfouies sont
bien des gards les plus importantes car elles soutiennent tout le reste, elles sont
l'origine de toute l'volution postrieure124.
L'histoire du droit, cette discipline qui emprunte l'histoire et au droit, qui se
donne pour objet l'tude du pass du droit et non celle du droit du pass, a une
communaut d'esprit avec le droit compar. On a souvent relev que le droit

122 Voir supra, pp 36 et 37.

123 Le Pr Thireau cite, titre d'exemples de ces notions, en droit public, la constitution, l'Etat, la
souverainet, et, en droit priv, le mariage, la filiation, les obligations, les contrats, la proprit,
la possession.
124 Introduction historique au droit (Paris, 2001) pp 9 11.
99

INTRODUCTION AU DROIT COMPARE

compar observe le droit dans l'espace, alors que l'histoire du droit l'tudie dans le
temps. Les deux dimensions, spatiale et temporelle, sont complmentaires.
Aujourd'hui, un courant de la doctrine s'appuie sur cette ide et s'exprime
notamment dans la revue Comparative legal History, organe de la European
Society for comparative legal History, issue de l'initiative d'historiens du droit et de
comparatistes europens, ouverte aux scientifiques des cinq continents, appartenant
toutes les traditions juridiques.
(B) La gographie
La gographie est galement une science dont des connaissances gnrales sont
fort utiles des tudes de droit compar. Les familles de droit sont si diverses,
leurs membres sont si nombreux, si disperss la surface du globe, qu'il est
ncessaire de pouvoir localiser la majeure partie des quelques 200 Etats de la
plante.
Si l'on convient que la quasi-totalit de ces Etats possde un droit national,
mme s'il a subi des influences, que nombre d'Etats connaissent un pluralisme
juridique, le nombre des droits en vigueur dpasse en ralit le chiffre des 200, et il
est, plus probablement qu'un nombre trois chiffres, un nombre quatre chiffres.
La jurisdiversit est fort grande.
Ce serait faire injure la crativit du genre humain, et des juristes en
particulier, que de limiter son intrt et ses tudes, quelques grands systmes de
droit. Pour voyager intellectuellement dans ce monde bigarr, dans cette
multiplicit de droits, il est plus confortable de pouvoir localiser sur une
mappemonde par la mmoire, et visualiser par l'imagination, les pays o
s'appliquent les droits que l'on tudie.
Le droit compar n'est d'ailleurs pas la seule discipline juridique profiter de
connaissances de gographie: dans la sphre interne, le droit rural, et dans la sphre
internationale, diverses matires, telles le droit international public, le droit de la
construction europenne, le droit fiscal international, matire qui invite au
dpaysement dans les paradis fiscaux, en sont d'autres exemples.
L'anthropologie est galement une discipline dont la connaissance de notions
gnrales est particulirement utile l'tude des droits coutumiers traditionnels
d'Afrique, d'Amrique, d'Asie et d'Ocanie. La connaissance est souvent au
carrefour de plusieurs champs disciplinaires.

100

DEUXIEME PARTIE: QUELQUES

GRANDS SYSTEMES DE DROIT
On a dj mentionn, dans l'Introduction au cours, les rserves qui doivent
accompagner l'emploi de l'expression de grands systmes de droit. C'est une
appellation non contrle125. L'expression de familles de droit est, elle aussi,
conteste, car elle aurait une connotation gntique. Il est vrai que cette expression
donne une grande importance la formation historique du droit, au poids de
l'histoire dans la gense et l'tat du droit.
Parmi les grands systmes de droit, on compte videmment les droits
occidentaux les plus pratiqus, qui appartiennent deux grandes familles: la
famille dite romaniste (Allemagne, Autriche, Belgique, Ecosse, Espagne, France,
Italie, Hongrie, Pays-Bas, Pays nordiques, Portugal, Roumanie, Suisse ) et la
famille de common law (Angleterre, Irlande, Etats-Unis). Ces droits occidentaux se
sont rpandus dans le monde, l'occasion de la colonisation, en Afrique, en
Amrique, en Asie, en Ocanie: la communaut des Etats francophones et le
Commonwealth des nations britanniques en fournissent de nombreux exemples. Ils
se sont aussi rpandus par la seule influence culturelle: c'est ce qu'on fait les droits
romanistes au Japon (influence franaise et allemande), en Turquie (influence
suisse) ...
A ct des droits occidentaux, parfois transplants hors d'Europe, se pratiquent
d'autres systmes de droit, qui ont une histoire, une inspiration philosophique et
politique, et des caractres trs diffrents. Le droit russe, en plein renouveau, les
droits d'Asie (Chine, Inde, Japon ), les droits religieux, tel le droit musulman, les
droits traditionnels coutumiers d'Afrique. Dans l'esprit de ce cours, qui reste une
modeste introduction au droit compar, et aux divers systmes de droit, nous avons

125 En matire vinicole, les appellations des vins franais, quoiqu'elles se parent souvent du titre
d'appellations d'origine contrle, sont parfois quelque peu trompeuses; ces vins sont souvent des
coupages (on dit des assemblages dans le Bordelais, o l'on cultive aussi l'lgance et le style, si
ce n'est l'euphmisme), qui incorporent de bonnes quantits de vins trangers. L'importation et la
rception, pour employer un terme de droit compar, de vins d'Afrique du Nord et d'ailleurs
permettent d'exporter presque autant de Beaujolais que l'on en rcolte en France, o l'on en boit
quant mme un peu. La sagesse populaire affirme qu'il y a trois fleuves Lyon: le Rhne, la
Sane et le Beaujolais.
101

INTRODUCTION AU DROIT COMPARE

choisi de ne traiter que de quelques systmes juridiques, tout en les choisissant aux
quatre coins du monde, afin de couvrir, si ce n'est un large ventail de droits
nationaux, du moins l'ensemble de l'ventail des groupes de droits.
Le risque est certes grand que les tudiants n'entendent jamais parler, mme en
quelques paragraphes, de nombreux droits qui prsentent un intrt certain, pour la
culture juridique et pour leur utilit pratique. C'est la seule excuse aux digressions
de toutes sortes, parfois inattendues, qui mailleront ce cours, faites de quelques
phrases sur tel ou tel droit national oubli dans les grandes sections et paragraphes.
Nous nous limiterons donc un chantillon de droits divers et tudierons
quelques droits, avec des digressions sur un certain nombre d'autres, en cinq
chapitres:

Chapitre I: Les droits romanistes

Chapitre II: Les droits de common law

Chapitre III: Quelques droits d'Asie

Chapitre IV: Quelques droits religieux

Chapitre V: Quelques droits traditionnels d'Afrique et d'Ocanie.

102

LES DROITS ROMANISTES

CHAPITRE I: LES DROITS ROMANISTES

On qualifie les droits de l'Europe continentale et ceux qui ont subi leur influence
de droits romanistes. Ils ne sont plus romains, mais ils restent empreints de droit
romain. La famille romaniste est dite parfois aussi famille romano-germanique,
parce que les droits germaniques (allemand, autrichien, suisse) ont galement reu
l'influence du droit romain et appartiennent donc la mme famille de droits que
les droits latins (franais, espagnol, italien, roumain) et nordiques Certains
auteurs parlent encore de famille romano-coutumire, parce que ces droits marient
droit romain et droit coutumier. Tous ces droits ont des traditions communes: ils
partagent un esprit de famille et ils prsentent un mme air de famille (Section I).
Ils forment ce que l'on appelle, en Suisse romande, une grande famille et, en
France, une famille nombreuse (Section II).

Section I. La Tradition Romaniste

On dsigne parfois aussi comme pays de droit civil (Civil Law par opposition
phontique Common Law) les nombreux pays qui forment la famille romaniste,
parce que les jurisconsultes de la Rome antique ont fait du droit civil, dfini,
l'origine, comme le droit qui rgit les rapports entre les citoyens (en latin cives), le
cur de leur droit. Aujourd'hui, dans les systmes juridiques romanistes, le droit
civil est devenu le cur du droit priv. Son objet demeure les droit des personnes,
le droit des biens, le droit des actions en justice, c'est--dire le droit judiciaire.
Cette division tripartite donnait son plan au manuel de droit qu'utilisaient les
tudiants en droit du IIme sicle de notre re, les Institutes, uvre d'un certain
Gaius, qui vcut de 110 180 environ.
Aujourd'hui, le droit romain est une discipline peu enseigne dans les
universits, si ce n'est une matire considre comme confidentielle, rserve
quelques savants ignors, ou une matire litiste, destine quelques happy few,
ayant le loisir de s'intresser des choses vrai dire futiles et inutiles au commun
des mortels. Aussi, la question surgit souvent: pourquoi le droit romain? Pourquoi
en parle-t-on encore parfois? Quel intrt y trouvent ces rudits?
Certes le droit romain est largement dpass. En matire de personnes, l'autorit
du pater familias sur son pouse, sur ses enfants et sur ses autres proches n'existe
plus aujourd'hui. En matire de biens, la proprit immatrielle, quasi inconnue
l'poque, a suscit alors un droit rudimentaire. Mais, en matire d'obligations et en
matire de justice, l'hritage du droit romain demeure fort riche. En matire de
concepts du droit priv, la lecture d'un dictionnaire juridique ou d'un recueil de
vocabulaire juridique convainc rapidement que la majorit des concepts des droits
civilistes a une origine latine et romaine. En matire de principes, le dchiffrage
103

INTRODUCTION AU DROIT COMPARE

des recueils d'adages latins persuade vite que les auteurs de ces maximes taient de
formidables juristes. Au triple niveau des concepts, des rgles, des principes, le
droit romain demeure, pour les juristes, un instrument efficace de formation et de
culture,
Ainsi, l'intrt de l'tude du droit romain est double. Cette tude donne
l'exemple rare, si ce n'est unique, en tous cas le premier dans l'Histoire, ainsi qu'un
modle, d'un droit uvre des jurisconsultes, de la doctrine des professeurs, et pas
seulement de la loi, de la coutume, des prcdents judiciaires, de la pratique. Cette
tude fournit aussi la cl d'un hritage juridique qui donne toujours des fruits, d'un
legs incorpor dans ces divers droits civilistes, qui donne une voie d'accs ces
droits.
Il convient donc de retracer d'abord la constitution de cet hritage romain
(Paragraphe 1), puis sa transmission dans le contexte de la formation des droits
nationaux (Paragraphe 2).

Paragraphe 1. L'histoire de la formation du droit romain

Le droit romain a t le droit d'une civilisation plus que millnaire, dont la
tradition fait remonter les origines au roi Romulus, fondateur mythique de la cit de
Rome, en 753 av. J.-C. Les institutions politiques propres cette civilisation se
sont effondres en Occident, en 456 (prise de Rome par les Hrules) et, en Orient,
en 1453 (prise de Constantinople par les Turcs Seldjoukides).
Ce droit s'est form, par couches successives, sur une priode de treize sicles
environ. Aprs la priode du droit archaque de la royaut, du VIIme au VIme
sicle av. J.-C. (A), est venue la priode du droit ancien des dbuts de la Res
publica, du IVme au IIme sicle av. J.-C. (B), puis la priode classique de la fin
de la Rpublique aux dbuts de l'empire, du IIme sicle av. J.-C. au IIIme sicle
ap. J.-C. (C) et, enfin, la priode du droit postclassique romain, du IIIme au Vme
sicle (D). Nous laisserons de ct le droit byzantin (IIIme-XVme sicles).
(A) La priode du droit archaque des temps de la royaut (VIIme-VIme
sicles av. J.-C.
La premire priode, celle du droit archaque, couvre l'poque du rgime
politique de la monarchie. Le droit est alors marqu de tradition et de religion. La
coutume traditionnelle (mos maiorum ou murs des anctres), qui rgit le droit
familial, est la source principale du droit. Des lois dictes aux rois par des dieux ou
des desses rgissent notamment le droit pnal. Ainsi, la nymphe Egrie aurait
dict au roi Numa la loi qui impose, en cas de meurtre par imprudence, le don d'un
bouc aux parents de la victime.
104

LES DROITS ROMANISTES

Il est bien probable que, derrire le roi Numa, derrire la nymphe Egrie, se
cachaient les premiers jurisconsultes romains, les prtres pontifes, inventeurs des
principes de la responsabilit individuelle et non collective, de la responsabilit
pour le fait intentionnel et non pour le fait involontaire, de la lgalit des crimes et
des peines, de la rparation symbolique ou par quivalent, de l'interdiction de la
vengeance et de la restriction du talion. Les prtres pontifes, administrateurs du
sacr, surveillaient la pratique gnrale de la religion et l'observance des devoirs
religieux. La religiosit des Romains tait si forte qu'un humoriste crivit: Il y a
tant de dieux dans notre pays que l'on est plus sur d'en rencontrer un que de croiser
un tre humain. Cette religiosit, imprgnant les oracles juridiques des pontifes, a
contribu l'autorit du droit et celle de la doctrine, ds les origines de la cit de
Rome.
(B) La priode du droit ancien des dbuts de la Res publica, du Vme au
IIIme sicle av. J.-C.
La second priode, celle du droit ancien, correspond au dbut et l'apoge du
rgime politique de la rpublique. La Res publica ou Bien public, faisceau des
intrts matriels et moraux de la cit, est le rgime politique d'une oligarchie. Les
patriciens, citoyens les plus notables, se rservent les fonctions de magistrat
suprieur (consul, prteur, censeur) et de prtres (pontifes) de la cit romaine. Ds
les dbuts de ce rgime, au Vme sicle av. J.-C., le droit connait une srie de
distinctions fondamentales.
Le droit s'est d'abord distingu de la religion, par la rflexion mme des prtres.
Un corps de rgles, le ius (gnitif iuris), racine qui a permis la formation des mots
juristes, juridique, jurisconsulte, jurisprudence, s'est distingu du fas, ou
droit religieux. Le collge des prtres pontifes, qui donnait des consultations en
droit public, aux autorits de la cit, et de droit priv, aux particuliers, a dgag les
grandes distinctions, les grandes divisions du droit.
Les pontifes sont l'origine de la dcouverte de la notion de ius, d'un droit
humain libr de la tutelle des dieux, par rapport au fas, droit dit par les dieux. Ils
ont aussi distingu le droit de la morale. Un adage ancien nonce ainsi: Tout ce
qui est licite n'est pas ncessairement honnte126. Ils ont distingu le droit de la
philosophie, tout en affirmant que la science du droit ou iuris prudentia est une
connaissance sage et prudente du droit. Les jurisconsultes ou jurisprudents doivent
pratiquer, selon cette conception, les vertus de sagesse et de prudence. Par
l'encouragement des rcompenses et par la crainte de peines, ils incitent les

126 Non omnis quod licet, honestum est.

105

INTRODUCTION AU DROIT COMPARE

hommes tre meilleurs, tre effectivement bons, et pas seulement en pense.

Les jurisconsultes pratiqueraient donc la vraie philosophie et non son simulacre127.
Le droit s'est mme distingu de la ralit. Ce que l'on appelle la prsomption
est, selon Ihering128, un mensonge technique consacr par la ncessit129, que le
droit romain appliquait dj la paternit130, la vie131 et la mort132, la
responsabilit133.
Au milieu du Vme sicle, la pression rvolutionnaire de la masse, les
scessions de la plbe (la plbe se dfinit comme le nombre face l'lite),
menaant de se sparer de la cit oligarchique de Rome, de fonder une cit voisine,
concurrente si ce n'est hostile, produit une rvolution juridique. La plbe, vince
par les patriciens du pouvoir, de l'conomie, de la justice, du droit, oblige la cit
se donner un code de lois crites: la loi des XII Tables (450 av. J.-C.)
La loi des XII Tables n'innove pas rellement. Elle divulgue les coutumes orales
et diverses et les fixe par crit. Elle les lacise, les officialise et leur donne l'autorit
de la loi populaire. La loi humaine et populaire domine les oracles divins et les
coutumes des anctres. La loi couvre tous les domaines du droit: la justice (Tables I
III), les personnes (IV et V), la proprit et les actes (VI et VII) 134, le droit pnal

127 Ulpien in D 1,1,1,1 pr.

128 Jurisconsulte allemand (1818-1892), professeur de droit romain aux universits de Vienne et de
Gttingen, notamment, auteur de De l'esprit du droit romain (1852-1865) et de Le combat pour
le droit (1872), pre de l'cole moderne, sociologique et historique, du droit.
129 De l'esprit du droit romain, T. IV, Marescq, 1880, par 68.
130 Le mari est prsum tre le pre de l'enfant de son pouse: Pater is est quem nuptiae
demonstrant.
131 L'enfant conu est considr comme dj n, quand il y va de ses intrts: Infans conceptus jam
pro nato habetur, quoties de comodis eius agitur.
132 Le lgionnaire qui disparait la guerre (prisonnier, tu, en fuite ) est prsum mort la date de
sa disparition. Son pouse et ses enfants peuvent hriter de lui.
133 La prsomption de meurtre commis en bande (praesumptio ex eo quod plerumque fit) tait
connue du droit romain. Ulpien rpond que, si plusieurs battent un esclave mort, si celui qui est
l'origine du dcs est connu, lui seul est responsable, s'il est inconnu, tous seront tenus. En
matire de dommage, l'actio de effusis et deiectis (D 9, 3, 1), action relative aux effusions et
djections, reconnaissait la responsabilit solidaire des habitants d'un immeuble d'o tait
provenue la chose dommageable, si l'on ne pouvait pas savoir qui l'avait jete sur la voie
publique. Un autre cas de responsabilit solidaire prsume se trouve dans le code rural franais
(art 211212): les propritaires de chvres conduites en commun sont solidairement responsables
des dommages qu'elles causent.
134 Les jurisconsultes distinguaient par leur source trois genres d'actes. Les acts ns par la remise, la
dtention ou la possession d'une chose taient de cinq espces: le prt de consommation, la
fiducie (le trust en common law), le dpt, le commodat (prt d'usage) et le gage. Les acts ns
par l'crit taient l'inscription en compte et la quittance, Les actes ns par l'nonc de paroles
106

LES DROITS ROMANISTES

(VIII)135. Le droit prend le qualificatif de civil. Le ius civile est le droit qui rgit
les relations entre les citoyens romains.
(C) La priode du droit classique de la fin de la Res publica aux dbuts de
l'empire, du IIme sicle av. au troisime sicle ap. J.-C.
La troisime priode est celle du droit dit classique, parce que les jurisconsultes
ont montr alors une activit et une crativit exceptionnelles, et que leurs
dcouvertes et crations ont donn au droit de cette poque une qualit unique dans
l'histoire du droit, une autorit suprieure, le caractre d'un modle imiter. Les
jurisconsultes ont mis au point une nouvelle procdure, dite procdure
formulaire, parce que son lment essentiel tait constitu par une formule,
rdige ad hoc par le prteur: une phrase forme de mots bien conus, crit Gaius,
c'est--dire bien choisis et bien articuls 136.
La formule peut tre dfinie comme le programme processuel, l'ordre de
mission processuelle que le prteur donne au juge. Elle comprend plusieurs
lments, en plusieurs membres d'une phrase unique: au dbut, la nomination du
juge; la fin, l'ordre donn celui-ci de rendre son jugement; et, entre les deux,
diverses propositions: prtention du demandeur, exception du dfendeur, rplique
du demandeur, duplique du dfendeur, et encore questions prjudicielles (capacit
agir en justice, par exemple), lment d'valuation d'une prtention portant sur
une crance incertaine, c'est--dire une valeur non dtermine. Munie de la
formule, le juge examinait les preuves en suivant l'ordre de la phrase, ordre du
raisonnement juridique, ordre du procs. Puis il rendait son jugement. Au prteur
revenait la conception et la supervision du procs, et au juge sa conduite.
L'ide de la formule, combinaison d'lments juridiques variables, selon les
lments spcifiques de chaque litige, s'avra une invention mthodologique de
premire importance, porteuse d'innovations elles-mmes fcondes. Le prteur,
jouait d'abord le rle d'une chambre de requtes. Il acceptait ou refusait de faire
juger l'affaire. Puis il combinait les prtentions et les arguments des parties, il les
solennelles taient les stipulations de contenu fort divers. La transaction tait une simple
exception opposable la victime qui cherchait, ultrieurement sa conclusion, un supplment de
ddommagement.
135 La Table IX comporte une srie de dispositions qui tablissent le principe de l'galit civile
(interdisant d'invoquer des lois prives - privata lex, d'o privilge -, des coutumes familiales
ou claniques), la garantie judicaire que les crimes seront jugs par les comices du peuple romain,
form de pairs, les citoyens romains, la rgle de la condamnation mort du juge ou de l'arbitre
corrompu. La Table X traite des funrailles et des spultures. Les Tables XI et XII, ajoutes
l'anne suivante, comportent des correctifs et des ajouts aux dispositions des Tables I X.
136 Per verba concepta, id est per formulas, litigemus (Institutiones, III. 41).
107

INTRODUCTION AU DROIT COMPARE

articulait, dveloppant le raisonnement juridique juste dans telle affaire. Parfois, il

tait amen crer une action, reconnatre un droit, par raisonnement et extension
analogiques: l'action de loi tait tendue par une action dite utile 137.
La crativit des jurisconsultes emprunta une deuxime voie. Le prteur tait,
Rome, un magistrat dans le sens tymologique, c'est--dire un notable (magis
signifie suprieur), un officier public dot d'un pouvoir imprieux (l'imperium),
pouvoir de coercition, de commandement et de sanction la fois. Sa puissance
s'exprimait dans le pouvoir de dire le droit (iuris dictio) dans les procs, et dans le
pouvoir de prendre des dits. Il exera cette seconde facult pour adapter le droit
aux besoins nouveaux de la socit romaine, notamment ses besoins
conomiques. L'dit du prteur, en particulier le prteur jugeant les trangers,
vecteurs d'introduction d'oprations nouvelles, devint une source trs souple du
droit. L'dit prtorien s'adaptait sans aucun retard l'apparition des besoins
nouveaux. Il permit le passage du droit d'une conomie rurale celui d'une
conomie commerciale, d'une conomie locale une conomie internationale.
Les jurisconsultes, marqus par l'influence de l'hellnisme, la culture grecque,
empruntrent aux philosophes une partie de leur morale, et surtout leurs mthodes:
la logique des termes et des catgories, la dialectique, la casuistique, la rhtorique,
la topique, la rhtorique et ses figures de raisonnement a simili, a contrario, ab
absurdo
En droit public, les jurisconsultes des empereurs trouvrent les principes d'une
monarchie de plus en plus absolue, justifiant l'accroissement graduel des pouvoirs
des empereurs, d'Auguste Justinien, du Ier sicle av. J.-C. au VIme sicle ap. J.C. L'Etat monarchique n'a pas rpudi les principes rpublicains (bien public,
utilit publique, puissance publique, auctoritas et imperium), en particulier la
lgalit: il a toujours t fond sur le droit 138. Ulpien a notamment forg les deux
principes trs connus: Ce qui plat au prince a force de loi 139; et Le prince est

137 Ce processus de crations d'actions nouvelles partir d'actions anciennes a t retrouv par la
chancellerie des rois d'Angleterre, au XIIIme sicle, par les statuts de Westminster II de 1285.
138 La constitution Digna Vox, des empereurs Thodose II et Valentinien II, de 429, dicte: C'est
une parole digne de la majest du prince rgnant qu'il se dclare li par les lois. En effet, notre
autorit repose sur celle du droit. Et, en vrit, la soumission du principat aux lois est suprieure
l'imperium: Digna vox maiestate regnantis legis alligatum se principem profiteri. Adeo de
auctoritate iuris nostra pendet auctoritas. Et re vera maius imperio est submittere legibus
principatum (CJ 1, 14, 4).
139 Quod principi placuit legis habet vigorem, dans lequel placere plaire doit tre entendu comme
ce qui agr au prince, dans la qute du bien public.
108

LES DROITS ROMANISTES

dli des lois 140 qui justifient le plein pouvoir lgislatif de l'empereur, quand il
s'exerce dans l'intrt du bien public. Enfin, la rgle Tout appartient au prince141
a justifi le pouvoir fiscal de l'empereur. La proprit n'est pas un droit naturel,
mais un droit civil, tabli par la loi, de sorte que la loi peut la limiter et qu'elle peut
tablir tout impt sur elle.
La richesse de la vie sociale et la vitalit de l'conomie de cette poque taient
grandes. L'empire romain couvrait toute la Mditerrane et au-del, de l'Ecosse au
golfe Persique, de l'Armnie au Maroc. Une sorte d'espace conomique, comme l'a
t le march commun (1957-1993), comme l'est l'Union europenne (depuis
1993), avait t form. Le dynamisme des changes apportait son lot d'oprations
et de montages juridiques nouveaux: socits, oprations bancaires, armement
maritime, mandat de gestion, fiducie (l'quivalent du trust de la common law). Le
prteur, entour de son conseil de jurisconsultes, tait amen innover
rgulirement dans son activit de supervision de la justice. Il comblait les lacunes
du droit archaque et du droit ancien par de nouvelles actions, par de nouveaux
moyens de procdure. Il parait l'arbitraire de la justice ancienne.
La dcouverte de la notion de bonne foi a ouvert la voie aux quatre grands
contrats consensuels (dits contrats nomms), deux entre ennemis (la vente et
la location), deux entre amis (la socit et le mandat), la thorie des vices du
consentement 142, la thorie des vices cachs ou vices rdhibitoires, qui
condamnent le vendeur reprendre la chose vendue (rede habere, ou ravoir) et
restituer le prix. La dcouverte de la notion d'quit a inspir l'invention de la
restitutio in intgrum, et celle des interdits. L'utilit a permis d'imaginer les
premires procdures collectives de rglement du passif des entreprises en
difficult ou vente des biens (venditio bonorum) sous l'autorit du magistrat.
Le principe de consensualisme a progress. Le droit a reconnu, ct des actes
se formant par la remise d'un bien, par l'crit ou par les paroles solennelles, des
oprations se formant pas le simple consentement. Outre les quatre contrats

140 Princeps legibus solutus est, dans lequel solutus dli doit tre entendu comme libre de
rformer, remplacer, ou tout entirement complter, les constitutions des empereurs prcdents.
L encore, les finalits du bien public et de l'utilit publiques ne sont pas rpudies.
141 Omnis esse principis. Les rois de France ont repris l'ide avec le directe royale universelle.
142 Les prteurs et les jurisconsultes ont invent, pendant les guerres civiles du Ier sicle av. J-C, qui
ont provoqu tant de proscriptions et de spoliations, plusieurs exceptions protgeant de la
violence et du dol. Servius Sulpicius Rufus, ami de Cicron, aurait facilit l'introduction de
l'quit dans le droit. Aquilius Gallus a invent, la mme poque, la stipulation qui porte son
nom, la stipulation de novation, transformation d'une obligation ancienne (paiement au comptant)
en une obligation nouvelle (paiement terme major d'un intrt de retard).
109

INTRODUCTION AU DROIT COMPARE

consensuels dj mentionns, des contrats, conventions et pactes divers furent

rendus obligatoires. La location concurrena le prt usage. Le reu du banquier
complta le dpt et le prt de consommation. L'change remplaa le troc.
L'estimat ou contrat estimatoire, sorte de dpt-vente, entre ngociant en gros et
commerant au dtail, qui emprunte des traits chacun des quatre contrats nomms
et qui n'est donc entirement ni une vente, ni une location, ni un mandat, ni une
socit et qui, quoiqu'il leur emprunte aussi, n'est encore ni un prt, ni un dpt.
La crativit des jurisconsultes s'est aussi exprime dans la formation d'un
vocabulaire juridique trs complet: la majeure partie des mots techniques du
vocabulaire du droit, dans les droits romanistes d'aujourd'hui, a une origine latine et
romaine. Ainsi les termes qui dsignent les grandes divisions du droit priv:
personne, bien, obligation, action. Ainsi les termes des diverses branches du droit,
surtout du droit priv; en droit de l'arbitrage, pour prendre un exemple tir d'une
branche spcialise du droit: arbitrage (arbitrium), arbitre (arbiter), compromis
(compromissum), receptum (idem), sentence (sententia), sont des termes techniques
hrits du vocabulaire juridique romain.
La crativit des jurisconsultes s'est galement illustre dans la formulation
d'adages bien frapps. Parmi les exemples trs nombreux de maximes juridiques,
on peut en choisir plusieurs, tires du droit judiciaire: Le demandeur doit porter
l'action devant le tribunal du domicile du dfendeur 143; Le prteur n'est pas
charg des affaires minimes 144; Entend l'autre partie145; Au demandeur
incombe la preuve146; Le doute profite l'accus147; L'action ne peut tre
ritre sur une mme affaire148; On ne peut pas tre poursuivi deux fois pour la
mme chose149; La chose juge est tenue pour la vrit150; La sentence rendue,
le juge cesse d'tre juge151.

143 Actio sequitur forum rei.

144 De minimis non curat praetor. Le prteur notamment n'examine pas les preuves.
145 Audi alteram partem (Snque)
146 Actori incumbit probatio.
147 In dubio, pro reo.
148 Bis de eadem re ne sit actio.
149 Non bis in idem conveniri potest.
150 Res judicata pro veritate habetur.
151 Lata sententia, iudex desinit esse iudex.
110

LES DROITS ROMANISTES

L'influence sur les jurisconsultes des grands courants de la philosophie grecque

est manifeste, tant en ce qui concerne les principes que les mthodes, comme il a
t dit. Les doctrines de Platon, d'Aristote, de Znon et d'autres ont donn la
matire du droit romain classique ses caractres humaniste et universaliste.
Les noms d'une centaine de ces jurisconsultes152, les titres de plusieurs centaines
de leurs uvres, et des extraits de ces dernires nous sont parvenus par les
compilations ralises sur les ordres de l'empereur Justinien, dans la premire
moiti du VIme sicle de notre re, en la quatrime et dernire priode de
l'histoire millnaire du droit romain, celle du droit imprial tardif.
(D) La priode du droit imprial tardif, du IIIme au VIme sicle
A partir du IIIme sicle de notre re, les empereurs deviennent la principale
source du droit. Les constitutions (ou institutions) impriales prennent la place
des coutumes des clans, des lois du peuple romain, des dits des magistrats, des
opinions des jurisconsultes, des dcisions du Snat ou snatus-consultes. Ces
constitutions, issues des activits normatives (dits), judiciaires (dcrets),
consultatives (rponses) ou administratives (mandats) des empereurs, touchent tous
les domaines du droit. Leur multiplication a suscit rapidement le besoin de
collation et de codification, pour faciliter la tche des praticiens, en particulier des
administrateurs, des juges, des avocats et des notaires.
La codification a d'abord t l'uvre d'une avant-garde de particuliers ou de
fonctionnaires agissant de leur propre initiative, et n'a pas reu d'autorit officielle.
Puis l'empereur Thodose II fit raliser une premire codification publique des
constitutions les plus importantes de son temps et du pass rcent, remontant au
rgne de Constantin, en 312. Le Code de Thodose II fut promulgu en 438.
Au sicle suivant, l'empereur Justinien (527-565) a entrepris une uvre de
refondation du droit, volet juridique d'une politique de refondation des institutions
impriales, qui accompagnait la tentative de reconqute de l'empire d'Occident,

152 Outre Servius et Aquilius, dj cits, les plus illustres de ces jurisconsultes furent: Q.M. Scaevola
(140-82), qui appliqua au droit civil les mthodes d'analyse et de classement en genres, espces,
individus, de la philosophie grecque, notamment la logique des catgories; Labon, galement
trs influenc par la culture grecque, notamment le scepticisme probabiliste, qui fut le promoteur
d'une mthode d'laboration du droit base sur la formulation de propositions convaincantes, et
leur soumission la critique des autres jurisconsultes; Gaius, qui fut l'auteur d'un clbre manuel
pour tudiants, les Institutiones; Julien, qui fut membre du conseil de l'empereur Hadrien;
Papinien, le rdacteur de recueils de consultations juridiques (Responsa); Paul, l'auteur de
Notes sur les opinions d'autres jurisconsultes; Ulpien, esprit encyclopdique, qui opra une
premire synthse de toute la science du droit romain, sur laquelle les compilateurs de l'empereur
Justinien s'appuyrent pour donner une prsentation systmatique du droit.
111

INTRODUCTION AU DROIT COMPARE

tomb aux mains des peuples germaniques. Justinien a voulu donner au droit une
nouvelle force et en faire un instrument de la restauration de l'empire et de son
unification. Tout le droit, unifi et actualis, devait tre prsent dans des
compilations destines la pratique et l'enseignement. Car, outre les praticiens,
les professeurs et les tudiants taient les destinataires de ces ouvrages:
l'enseignement du droit tait galement mobilis pour la refondation de l'empire
romain. Les compilateurs ont actualis, corrig, harmonis ou complt le droit
hrit, dpass, erron, contradictoire ou incomplet. Ils ont fait des coupes, des
corrections, et des ajouts, qui portent le nom d'interpolations. Justinien a ordonn la
rdaction de quatre compilations.
Le Code de Justinien, promulgu en 534, consacr la source du droit que sont
les constitutions des empereurs, inclut des constitutions promulgues depuis le
dbut du IIme sicle de notre re, sous l'empereur stocien Hadrien (117-138), et
jusqu' Justinien, soit pendant quatre sicles153. Il traite des sources du droit, de la
justice, du doit priv, du droit pnal, du droit public (administratif, fiscal )
L'activit lgislative de l'empereur continuant produire des constituions, aprs
534, Justinien fit tablir des recueils successifs de nouvelles constitutions, dites
novelles. Le nom de Novelles (novelae) fut donn ces recueils additionnels au
Code, ces autres compilations.
Le Digeste, promulgu en 534, est la plus importante des compilations
justiniennes par le volume, par la richesse et par l'influence exerce. Le Digeste, ou
matire ordonne rationnellement, est un recueil des opinions des jurisconsultes,
une compilation de la doctrine. Justinien donna aux compilateurs la mission
d'lever un temple appropri et trs saint la justice. Le Digeste est compos de
citations extraites des meilleures parties des uvres des jurisconsultes de la priode
classique: c'est donc une anthologie de la doctrine du droit classique. Les citations
manent de trente-huit auteurs et sont tires de plusieurs centaines d'ouvrages
d'Ulpien, de Paul, de Papinien, de Pomponius, de Julien . Le Digeste est divis
en cinquante-deux parties subdivises en titres (les quatre-cent-cinquante titres
sont, chacun, le sige d'une matire), eux-mmes distribus en chapitres et en
paragraphes, identifis par un numro indiquant ces diverses dcompositions 154. Le

153 Le choix de remonter Hadrien s'explique peut-tre par la volont de rendre un hommage cet
empereur exceptionnel, qui avait fait codifier l'dit du prteur par le jurisconsulte Julien. En
somme, un tmoignage de respect et de reconnaissance l'gard d'un prdcesseur dans la
dmarche de codification du droit.
154 D 1, 1, 1, 1 pr. est la rfrence de la premire opinion, une citation de Celse rapporte par Ulpien:
Le droit est l'art du bon et de l'quitable (Ius est ars boni et aequi). Cette opinion figure la
premire partie du Digeste, titre premier, chapitre premier, premier paragraphe, prologue.
112

LES DROITS ROMANISTES

Digeste de Justinien, qualifi par Jean Carbonnier d' ocan d'ides, est
probablement le plus grand monument du droit de tous les temps. A plusieurs
poques, depuis sa promulgation au VIme sicle, la doctrine l'a redcouvert et
s'est replonge dans ses pages: au XIme sicle, dans les universits mdivales; au
XVIme sicle, lors de la Renaissance de la culture antique; au XIXme sicle,
avec l'cole historique du droit
Les Institutes de Justinien, dernire des quatre compilations, est un manuel pour
tudiants en droit de premire anne. Le terme d'institutes (d'institutio, ce qui
instruit, forme et duque) dsigne un manuel (en grec enchiridion, ce qui tient
dans la main) d'instruction, genre de la littrature ducative n au Ier sicle ap. J.C. L'enseignement du droit avait t facilit par les Institutes de Gaius, publi au
IIme sicle, par les Institutes d'Ulpien et celles de Paul et par l'Enchiridion de
Pomponius, au IIIme sicle. La refondation du droit opre par Justinien appelait
une rforme des tudes juridiques, dj, qui ne pouvait s'appuyer que sur de
nouveaux ouvrages d'enseignement. Les Institutes taient destines aux tudiants
de premire anne. Justinien crit aux professeurs: Son but est de nourrir de
choses simples l'esprit immature des tudiants, de manire ce qu'il puisse tre
amen facilement la science plus haute des prudents. Les quatre annes
suivantes, les tudiants devraient tudier directement, selon un programme
intgrant des matires dtermines du droit civil, telles parties du Code et telles
parties du Digeste.
Aux tudiants qui s'engagent dans les tudes juridiques, au VIme sicle, les
Institutes offre en introduction un tableau de l'ordonnancement juridique complexe
de l'poque, qui combine un droit commun tous les peuples de l'empire et des
droits singuliers chacun d'eux. Puis, il aborde les trois grandes parties du droit
priv: le droit des personnes, acteurs de la vie sociale, le droit des biens et, enfin, le
droit judiciaire, avec l'tude de la procdure et des actions en justice.
Comme le Code et les Novelles, comme le Digeste, les Institutes ont t
promulgues par Justinien et ont reu une autorit officielle. Toutes ces
compilations ont t considres comme des sources et comme la matire du droit
positif de l'poque. Toutes taient susceptibles d'tre invoques devant les juges et
d'tre cites dans leurs jugements.
L'hritage juridique romain a donn ses pierres angulaires aux droits romanistes.
D'abord, la notion de droit (ius), distingue de la religion, de la morale, de la
philosophie, de la ralit mme. Ensuite, les corps du droit: le droit civil propre
chaque cit, le droit des gens, commun tous les hommes, le droit naturel,
commun tous les vivants (Ulpien); l'opposition droit commun / droits singuliers
s'est avre un outil efficace d'analyse de l'ordonnancement juridique et, en
113

INTRODUCTION AU DROIT COMPARE

particulier, des ordres juridiques complexes. Puis, en droit public, les notions de
loi, de bien public (res publica), d'utilit publique, de constitution organisatrice
(status rei romanae, calque de la politeia grecque), d'ordre (organisation juridique),
de magistrat (officier public), de peuple (le populus ou communaut des citoyens),
de puissance et d'imperium (pouvoir de commandement et de sanction, notamment
celui des juges). Et, en droit priv, les grandes divisions du droit des personnes, des
biens, des obligations (civiles et naturelles), des actions.
La justice, dans les fors romanistes, doit encore beaucoup aujourd'hui
l'organisation judiciaire et la procdure de l'empire tardif. L'organisation de la
justice tait intgre celle de l'administration impriale, permettant une
unification de l'instance, offrant la voie de recours hirarchiques aux multiples
degrs de l'administration territoriale. Dans cette procdure, le juge fonctionnaire,
dlgu de l'empereur, disposait de puissants moyens de faire progresser l'instance.
La procdure tait la fois crite et orale. En matire de jugement, le juge
fonctionnaire disposait de plus de libert quant au contenu du jugement, et de plus
de pouvoir quant son excution. Au Moyen ge, le droit canonique a ajout des
institutions, telles que le procureur ou le greffier, cette procdure du droit romain
tardif, sans en altrer les grands principes, lui donnant le nom de procdure
romano-canonique. Le droit judiciaire constitue, avec le droit des obligations et des
contrats, les deux branches du droit o l'hritage romain est le plus important et le
plus visible, aujourd'hui, dans les divers droits de la famille romaniste.

Paragraphe 2. L'histoire de la formation de la famille romaniste155

Le droit romain a dclin avec la chute des institutions impriales, au Vme
sicle, en Occident. L'arrive des populations nouvelles (Francs, Burgondes,
Goths), puis la formation de vritables royaumes germaniques, n'a pas sign la fin
de l'application de ce droit. Les nouveaux-venus constituant une minorit, les rois
ont reconnu l'impossibilit d'imposer leurs coutumes leurs nouveaux sujets, les
Gallo-romains ou Gaulois romaniss 156. Les rois germaniques ont d'ailleurs fait
rdiger des codes de lois, recueils de droit romain trs simplifi. Mais la science du
droit a disparu. La coutume, locale et donc diverse, est devenue la premire source
du droit, bientt seconde par les lois du roi (A).

155 Voir Randall Lesaffer European Legal History (Cambridge, 2009).

156 Le mme phnomne s'est produit dans d'autres circonstances similaires, notamment quand les
Anglais ont conquis le Canada franais (Qubec), au XVIIIme sicle. Les gouverneurs nomms
par Londres ont admis la continuation de l'application des coutumes de France, des ordonnances
des rois de France, de la jurisprudence du parlement de Paris, tout comme des rgles du droit
canonique et du droit romain appliques en France.
114

LES DROITS ROMANISTES

A partir de l'an Mille, l'Europe occidentale a connu une renaissance gnrale,

qui s'est poursuivie pendant tout le Moyen ge. Dans le domaine du droit, le droit
romain a t redcouvert et il s'est associ au droit de l'Eglise, pour former un droit
savant (B). A partir du XVIme sicle, il s'est fondu dans les diverses sources du
droit (coutumes, ordonnances royales, arrts des cours) qui ont donn naissance
aux droit nationaux (C).
(A) La domination des coutumes et l'apparition des lois royales
Dans les rgions de l'Europe qu'ils avaient coloniss, plus ou moins longuement,
et sur lesquelles ils avaient exerc leur influence, plus ou moins profondment, de
l'Ecosse la Roumanie, les Romains avaient implant leur langue et leur droit.
Avec le dclin de leur puissance, le retrait des lgions, la disparition des
institutions, cette influence culturelle et juridique a faibli. Les populations
colonises, livres elles-mmes, s'approprirent la langue, qui devint un latin dit
vulgaire, et un droit qualifi, par paralllisme, de droit vulgaire. Dans les deux cas,
comme dans l'expression de peuplades barbares, pour qualifier les tribus
germaniques franques, gothes, burgondes, le vocabulaire est nettement pjoratif.
Dans chaque partie de l'empire romain, le droit vulgaire s'est imprgn des
pratiques et des usages du lieu.
La coutume a t dfinie comme un usage consacr par le temps et accept par
la population d'un territoire dtermin157. Selon les auteurs et les poques, elle tire
son autorit de son anciennet, du consentement de tous, de la raison, de la
patience du prince Elle prsente des caractres particuliers: elle est
gnralement orale, donc souple, mais aussi imprcise et incertaine; elle est locale,
mais son ressort peut tre vaste; elle est ancienne, parfois trop; elle est populaire,
quand elle n'est pas fodale, seigneuriale et oppressive
A partir du IXme sicle, le fodalit, organisation politique et sociale
caractrise par l'existence de seigneuries, de fiefs, par la prdominance des
relations personnelles de seigneur vassal sur le lien abstrait du citoyen et de la
cit ou de l'Etat, par le cadre socio-conomique de la seigneurie rurale remplaant
les villes, est devenue le rgime gnral. La dislocation et le morcellement
politique du royaume de France, de l'empire germanique, des royaumes d'Espagne
et de Portugal ont ouvert la voie la formation de coutumes locales. Les pratiques
diverses des seigneurs et les usages varis des habitants sont devenus la source
principale du droit. Ceci est particulirement vrai en ce qui concerne le patrimoine:
le droit de proprit, le droit des rgimes matrimoniaux et des successions.

157 Dfinition donne par Pierre-Clment Timbal.

115

INTRODUCTION AU DROIT COMPARE

Dans chaque rgion d'Europe, il est probable que des lments juridiques
d'origines historiques et ethniques trs diverses se sont combins pour former les
coutumes: celto-gaulois, romains, germaniques, normands Il faut y ajouter les
usages de milieux sociaux varis: les seigneurs (droit fodal), les marchands
trangers (lex mercatoria), les bourgeois des villes (statuts urbains).
A partir de l'an Mille, l'Europe occidentale (Italie, Flandres, France, Angleterre,
Espagne ) a connu une renaissance conomique, sociale, culturelle. Les
bourgeois des villes ont obtenu de leurs seigneurs, par la ngociation ou par la
violence, des liberts qui ont accompagn le dveloppement des villes, le retour de
l'activit des marchs, la rvolution urbaine. Le monde, surtout rural, des seigneurs
s'est trouv concurrenc par l'univers des villes.
Les rois prtendirent un pouvoir suprieur celui de tous les seigneurs. Par la
justice, devoir que leur faisait la religion chrtienne, ils tablirent une
administration suprieure celle des seigneurs. Puis ils s'immiscrent dans
l'tablissement du droit public. S'appuyant sur les principes romains de la
monarchie absolue formuls par Ulpien (Ce qui plat au prince a force de loi;
Le prince est dli des lois), les lgistes des rois tablirent au profit de leurs
matres un pouvoir faire loy. Les ordonnances des rois rapparaissent en France
en 1155 et lgifrent en matire d'ordre public: la paix de Dieu interdit le guerre
fodale. Les loys royaux, dnomms tablissements, dits, ordonnances,
instituent l'administration royale, organisent la justice (tablissement des
parlements), rglent l'ordre public (lutte contre les mauvaises coutumes, en
particulier en droit pnal).
Prudemment, les rois s'aventurrent en droit priv, toujours avec l'excuse de la
justice et de l'ordre public, dont ils taient les gardiens. A partir du XIIIme sicle,
ils commanditrent l'tablissement de recueils de droit 158 et suscitrent la mise par
crit des coutumes 159.

158 L'exemple d'Alphonse X le Sage, roi de Castille et de Lon (1254-1284), est particulirement
intressant. Au milieu du XIIIme sicle, ce roi fit tablir une compilation du droit national,
intitule Las Siete Partidas ou Les sept parties. Il est aussi considr comme le fondateur de la
langue nationale espagnole, le castillan. Il fut galement le fondateur de la premire universit
d'Espagne, l'universit de Salamanque.
159 Dans le royaume d'Angleterre et duch de Normandie, les rois-ducs firent mettre par crit les
coutumes. Ainsi, la Trs ancienne coutume de Normandie, toujours en vigueur dans les les
anglo-normandes de Jersey, Guernesey fut rdige au XIIme sicle. En France, des agents
royaux (Pierre de Fontaines, Philippe de Beaumanoir) donnrent des recueils de coutumes de
pays du Nord de la France. Plus tard, au XVme sicle, la rdaction officielle et systmatique de
toutes les coutumes du royaume fut ordonne et lance; cette rdaction fut mene bien au
XVIme sicle.
116

LES DROITS ROMANISTES

La renaissance du pouvoir des rois s'est appuye sur les jurisconsultes. A

nouveau, les coles de droit ont form des cohortes de jeunes gens, qui allrent
peupler les conseils et les cours des rois et des grands seigneurs. Par ailleurs, le
renouveau de l'conomie a suscit le besoin d'un droit commercial plus riche que la
lex mercatoria, la coutume des marchands. Les professeurs ont donn des
consultations aux ngociants, aux armateurs, aux banquiers Le droit romain,
riche et sophistiqu, a t redcouvert, tudi, appliqu, et il s'est associ au droit
canon, le droit de l'Eglise, pour former un nouveau droit savant, commun toute
l'Europe.
(B) Le droit savant form du droit romain et du droit canonique160
Alors que la premire partie du Moyen ge, cette priode millnaire de l'histoire
de l'Europe qui va de la chute de l'empire romain (vers 450), la renaissance de la
culture antique (vers 1450), a t une priode de dclin, la seconde partie, aprs l'an
Mille, est une priode de renouveau: la croissance conomique, la prosprit qui
agite la socit, la vie intellectuelle retrouve sont des manifestations de ce
renouveau de l'Europe occidentale.
La vie intellectuelle se concentra dans les coles des cathdrales et de
monastres, puis dans universits, inventions du Moyen ge. L'universit,
corporation universelle des tudiants de la ville, parfois des tudiants et des
professeurs, recevait des statuts, parfois pontificaux, parfois impriaux ou royaux,
tout en fonctionnant de manire dmocratique: les nations d'tudiants, formes par
origine gographique, lisaient au cours d'assembles gnrales leurs recteurs, et
ceux-ci recrutaient les professeurs, veillaient au respect des statuts de l'universit,
taient juges des diffrends, administraient les biens de chaque nation et de
l'universit. Les collges, comme toujours aujourd'hui dans le monde britannique,
fournissaient aux tudiants et aux professeurs un cadre de vie, des lieux d'tude et
de prire. Les facults, comme toujours et partout, aujourd'hui encore, groupaient
les tudiants et les professeurs par discipline: l'poque, c'taient la facult des
arts, pour les tudiants dbutants, puis la facult de thologie, la facult de droit, la
facult de mdecine161. L'universit de Bologne, en Italie, tablie en 1119, fut le

160 Voir Paul Vinogradoff Roman Law in Medieval Europe (Cambridge, 1968).
161 A Paris, l'universit occupait le Quartier latin, ainsi appel parce que l'on y entendait plus parler
latin, la langue savante du Moyen ge, que le franais ou toute autre langue. La facult des arts
tait situe au bord de la Seine, face l'le de la Cit, et les facults de mdecine, de thologie (le
collge de la Sorbon, plus tard la Sorbonne) et de droit canonique, bordaient la rue des Ecoles,
sur les pentes de la montagne Sainte-Genevive.
117

INTRODUCTION AU DROIT COMPARE

premier foyer de renouveau des tudes de droit romain162. Elle fut suivie par les
universits de Paris (1215), de Salamanque, en Espagne (1218), d'Oxford (1249).163
A Bologne, des professeurs redcouvrirent les compilations de Justinien, en
particulier le Code et le Digeste, et ils y trouvrent des arguments pour justifier les
prtentions concurrentes des empereurs germaniques et des papes, dans la
domination du monde occidental. Leur enseignement attira des tudiants de toute
l'Europe. Les premiers professeurs, aux XIme et XIIme sicles, expliquaient le
texte difficile des principaux passages du Digeste et du Code, ses termes
techniques, sa grammaire, par la glose, une explication de texte. Puis, au XIIIme
et XIVme sicles, les professeurs se lancrent dans des commentaires de plus en
plus libres. Dans un esprit qui n'est plus seulement pdagogique, mais pratique, ils
proposaient des avances, des enrichissements. Ces jurisconsultes taient la fois
professeurs, conseillers des papes, des empereurs, rois et princes, consultants des
villes et des particuliers. C'est l'universit d'Orlans, o les professeurs de droit de
l'universit de Paris s'taient dplacs, que se dvelopprent la mthode du
commentaire et l'orientation des professeurs vers l'application pratique du droit,
autant que la spculation et l'enseignement.
Les jurisconsultes du Moyen ge taient forms aux deux droits savants: le droit
romain et le droit canon, ou droit canonique, le droit de l'Eglise. A partir de 1150,
Bologne galement, le droit canon, jusque-l peu structur, se transforma en un
droit labor, rendu cohrent par les mthodes de la scolastique, prsent sous la
forme de codes, l'imitation des compilations de l'empereur Justinien. Pour les
besoins de l'institution ecclsiastique, en pleine rvolution (la rforme
grgorienne), les clercs de Bologne tablirent une concorde des canons
discordants, l'initiative du moine Gratien (le Dcret de Gratien), des recueils
de dcisions des papes (dictats et dcrtales), des explications (gloses) et
commentaires du Dcret de Gratien et des compilations papales.
Les jurisconsultes de la deuxime partie du Moyen ge (1000-1450), qu'ils aient
t romanistes (lgistes) ou canonistes, ont fait progresser le droit romain dans de
multiples domaines. Ils ont affin le raisonnement d'extension analogique (a
simili), en proposant que l'on admette l'extension d'une rgle du cas type, lgal et
connu, au cas d'espce, non rgl et douteux, s'il y avait une similitude dans les

162 Elle clipsa les coles de droit tablies Ravenne et Pavie.

163 En Italie, les universits de Padoue, de Naples et de Pavie; en France, les universits de
Toulouse, de Montpellier, d'Orlans et de Bourges; en Angleterre, l'universit de Cambridge; en
Espagne, l'universit de Valence; dans l'empire germanique, les universits de Prague, de Vienne
et de Heidelberg; en Pologne, l'universit de Cracovie; en Sude, l'universit d'Uppsala.
118

LES DROITS ROMANISTES

deux rapports juridiques, et si la justification de la rgle (la ratio legis ou raison

d'tre de la loi) tait la mme dans les deux cas. Ainsi, l'obligation alimentaire entre
parents et enfants, qui se justifie par la survie de l'enfant, ne peut tre tendue entre
frres et surs; entre ces derniers, c'est une obligation naturelle, qui ne peut tre
rpte (restitue, en cas de regret), et non une obligation civile164.
En droit priv, les jurisconsultes ont dvelopp la notion de personne morale. Ils
ont dcouvert qu'il existait une catgorie de personnes prives d'existence
corporelle, physiques, les personnes morales (personnes reprsentes 165), royales
(la couronne), ecclsiastiques (les vchs), locales (les villes). Ces personnes
fictives ont la capacit de faire des actes juridiques, d'ester en justice, d'avoir un
patrimoine.
En droit des contrats, ces jurisconsultes ont affermi le principe du
consensualisme. Les canonistes ont dpass le cadre des oprations typiques
reconnues par le droit romain. Ils ont forg le principe gnral que tous les accords
doivent tre excuts: pacta sunt servanda166. Les canonistes ont justifi cette
obligation par le devoir de loyaut et le respect de la parole, qui se fondent sur la
morale vanglique, d'inspiration no-stocienne. En cas d'engagement sous
serment, faisant intervenir une invocation divine, l'obligation est encore plus
svrement sanctionne: violer son serment est un pch mortel, qui condamne
l'enfer. Le principe pacta sunt servanda fonde, aujourd'hui, le caractre obligatoire
des traits, en droit international public. Les canonistes ont galement construit une
thorie du juste prix, elle aussi empreinte de morale, qui continue de susciter des
dbats passionns. Cette thorie a eu moins de succs, en droit positif, que la
thorie romaine de la lsion norme (laesio enormis): la lsion d'outre-moiti
permet de faire annuler une vente d'immeuble (rescision pour cause de lsion),
quand le prix est infrieur aux sept douzimes de la valeur du bien167.
Les sources du droit mdival, en Europe, taient donc multiples: coutumes des
seigneurs et des habitants, lois des rois, statuts des villes libres, pratiques des
marchands, et aussi droit romain redcouvert et enrichi, et droit canonique de
l'Eglise catholique (c'est--dire universelle, en grec) romaine. Les jurisconsultes ont

164 On doit Jacques de Revigny (1230-1296), professeur l'cole de droit d'Orlans, cette
innovation dans la conduite du raisonnement a simili.
165 La notion de personne reprsente est une intuition de Jean de Monchy (v. 1200-1266) ,
galement professeur l'cole de droit d'Orlans.
166 Canon Antigonus aux dcrtales publies sous l'autorit de Grgoire IX, au titre De pactis: Pax
servetur, pacta custodiantur (X 1. 35. 1.).
167 Art 1674 du code civil des Franais.
119

INTRODUCTION AU DROIT COMPARE

retrouv dans les compilations antiques les notions de droit naturel, de droit
commun et de droit singulier. Ces deux dernires notions permirent nouveau
d'agencer les diverses sources formelles du droit: le doit savant (romain et
canonique) tait universel, donc commun tous les peuples d'Europe; les autres
droits taient singuliers, propres un royaume (les lois royales), une profession
(la coutume des marchands), une ville (les statuts urbains), une seigneurie (les
coutumes territoriales) La notion de droit commun a permis la doctrine
d'harmoniser le pluralisme juridique du Moyen ge. L'mergence des droits
nationaux lui a port un coup qui n'a pas t fatal.
(C) Les fondements des droits nationaux
A partir de la Renaissance (XVme et XVIme sicles), le nationalisme
juridique s'est affirm avec force. A cette priode nat la notion moderne de l'Etat,
avec son attribut discriminant, la souverainet, qui, dans l'ordre interne, aux mains
d'un gouvernement, s'exerce de manire exclusive sur un territoire et sur une
population, et qui, dans l'ordre international, n'admet aucun suprieur. Les lgistes
justifient le pouvoir normatif des souverains par la doctrine romaine de la
monarchie dite absolue, qui s'exprime dans les adages d'Ulpien.
Les jurisconsultes recherchent dans les coutumes la matire d'un droit national.
En France, Charles du Moulin (1500-1566), rfute l'ide que le droit romain serait
le droit commun en France et il affirme que les coutumes forment le vritable droit
franais, expression de traditions nationales; il propose (Discours sur la concorde
et l'union des coutumes de France) de fondre les coutume en une seule. En
Allemagne, Hermann Conring (1606-1681) dnonce comme des faux les
ordonnances et les dits des empereurs germaniques qui adoptent la compilation
justinienne comme le droit imprial allemand, et il cherche les origines du droit
allemand en dehors du droit romain.
Les professeurs, de leur ct, retrouvent la thorie du droit naturel classique,
issue de la rencontre de la philosophie d'Aristote et de la doctrine de saint Thomas
d'Aquin: le monde est ordonn et chaque tre y a une place dtermine en fonction
du tout; la nature des choses adapte le droit au contexte. La jurisprudence est,
tymologiquement, la prudence comme art de dcouvrir les bonnes solutions
juridiques, par l'tude de la nature des choses. La thorie du droit naturel moderne
abandonne les ides d'ordre universel et de finalit de la nature, pour se concentrer
sur l'individu dot de la raison et pourvu de droits absolus; ces droits trouvent leur
source soit dans la conscience qui reoit les lois naturelles d'origine divine (version
religieuse), soit dans le souvenir des droits subjectifs de l'tat de nature, repris par
le contrat social (version lacise). Le Franais Hugues Doneau (1527-1591) a
cherch analyser tout le droit priv au moyen de la notion de droit subjectif,
120

LES DROITS ROMANISTES

d'attribut de la personne, de facult de l'individu. L'homme est titulaire de droits

inhrents sa personne (droits la vie, la libert, l'honneur, la scurit) et,
parfois, de droits sur les choses (proprit, possession, autres droits rels) et de
droits sur autrui (crances).
Le Hollandais Grotius (1583-1645), fondateur du droit international public et du
droit maritime modernes, est le pre d'une conception du droit naturel entirement
lacise. La clart et l'vidence de la raison humaine jointe une tradition
perptuelle, rpandue par tout le monde, suffisent donner leur justification et leur
contenu aux rgles de droit. Son rudition trs riche lui permet de trouver des
exemples de ces rgles dans le temps et dans l'espace, dans l'histoire du droit de
pays nombreux et divers. Avec lui, le droit de la nature se joint au droit des gens
(ius gentium), droit commun aux divers peuples. En Grotius, comme en Doneau, se
rejoignent l'humanisme individualiste, le jusnaturalisme moderne et le
systmatisme.
Le systmatisme est une autre tentation des professeurs. Ceux-ci trouvrent chez
Cicron l'ide que le droit devait tre un art, une science professionnelle, comme
celle des mdecins et des gomtres, et, dans les Institutes de Justinien, un expos
systmatique, axiomatique, dductif, des rgles. La construction du droit en
systme s'appuyait sur des grands principes, tels les principes du Dcalogue, les
cinq commandements relatifs aux relations entre les hommes: le respect d aux
parents, la prohibition du meurtre, du vol, de l'adultre, de la convoitise. Ou les
principes stociens d'Ulpien, qui crivait: Les prceptes du droit sont de vivre
honntement, de ne lser personne, d'attribuer chacun le sien168. Cette
conception triomphe chez le jurisconsulte franais Jean Domat, qui publie, en
1689, Les lois civiles dans leur ordre naturel, c'est--dire le droit priv romain
ordonn169 partir des trois grands prceptes d'Ulpien170, que Domat considre
comme autant de lois naturelles que les hommes sentent, par la raison, comme les
rgles communes de la justice et de l'quit171.

168 Iuris praecepta sunt haec: honeste vivere, nemidem laedere, suum cuique tribuere (D 1, 1, 10, 1).
169 Le chancelier d'Aguesseau a qualifi la prsentation de Domat d'ordre presque gomtrique.
170 Domat, dans sa prface, crit: On a commenc par la vue des principes naturels et immuables de
l'quit, comme sont, par exemple, les vrits gnrales: qu'il ne faut faire tort personne; qu'il
faut rendre chacun ce qui lui appartient; qu'il faut tre sincre dans les conventions et fidle en
toutes sortes d'engagements.
171 C'est cette lumire de la raison, qui, faisant sentir tous les hommes les rgles communes de la
justice et de l'quit, leur tient lieu d'une loi, qui est reste dans tous les esprits au milieu des
tnbres que l'amour propre y a rpandues. Ainsi tous les hommes ont dans l'esprit les
impressions de la vrit et de l'autorit de ces lois naturelles: qu'il ne faut faire tort personne;
121

INTRODUCTION AU DROIT COMPARE

L'cole du droit naturel moderne voit le droit comme un droit systmatique,

fond sur la raison, conforme la nature. Il existerait un droit conforme la nature
humaine, droit idal et universel. Cette conception triomphe aussi en Allemagne,
sous le nom plus appropri que celui de droit de la nature de droit de la raison
(Vernunftrecht). Le droit est conu comme un ensemble d'axiomes, l'image des
rgles que dcouvrent les sciences. L'ide des droits naturels des individus (sujets
de droits), ou droits subjectifs, clipse la thorie du droit naturel divin, d'un droit de
la nature cre par Dieu, qui tait celle de Domat, chrtien jansniste fervent. Cette
ide d'un droit naturel, ncessairement unique et universel, s'appuie toujours sur
l'opposition du droit commun et des droits particuliers.
Etudie dans toutes les universits d'Europe, la notion romaine de droit commun
(ius commune) a t retravaille par les jurisconsultes, en fonction de la gradation
des puissances, laques et ecclsiastiques, qui patronnaient la facult de droit, et de
la hirarchie des sources formelles du droit qui devrait dcouler de cette situation.
Elle a adopt des nuances diffrentes selon les pays. Elle a pris prcocement, ds le
XIme sicle, un sens particulier dans le royaume d'Angleterre, sous la dsignation
de common law, que nous tudierons au chapitre suivant. Elle a eu une
signification diffrente dans le royaume de France (ley commune) et dans
l'empire germanique (gemein Recht), deux importants membres de la famille
romaniste.

Section II. La Famille Romaniste

La famille romaniste compte aujourd'hui de nombreux membres tablis dans le
monde entier, sur les cinq continents. Son cur historique bat en Europe: en
Allemagne, Autriche, Benelux, Ecosse, Espagne, France, Italie, Portugal,
Roumanie, Suisse, les pays nordiques pour partie La famille romaniste a
essaim en Amrique du Nord, du Centre et du Sud, avec les colons espagnols (du
Mexique au Chili), portugais (Brsil), hollandais (Antilles et Guyane), franais (au
Qubec, au Canada, en Louisiane, aux Etats-Unis, et aux Antilles, galement). Cet
essaimage a atteint l'Afrique, galement par la colonisation conduite par les quatre
mmes pays, laissant des traces plus ou moins fortes, de l'Afrique du Nord
l'Afrique du Sud (Roman Dutch Law de la Rpublique sud-africaine), auxquels se
sont jointes, plus tard, l'Allemagne (Cameroun, Togo et Tanzanie), l'Italie (Lybie),
la Belgique (Congo). Elle a des reprsentants en Asie: la Turquie (sous l'influence

qu'il faut rendre chacun ce qui lui appartient; qu'il faut tre sincre dans les engagements, fidle
excuter ses promesses et des autres rgles semblables de la justice et de l'quit. Car la
connaissance de ces rgles est insparable de la raison, ou plutt la raison n'est elle-mme que la
vue et l'usage de toutes ces rgles.
122

LES DROITS ROMANISTES

de la Suisse), en Isral, au Japon ( l'initiative de la France et de l'Allemagne). Elle

s'est disperse en Ocanie, avec les colonisations franaise (Polynsie franaise et
Nouvelle-Caldonie, notamment) et chilienne (le de Pques).
Dans cette Introduction au Droit compar, il n'est pas possible d'tudier les
droits de ces divers pays. Nous nous bornerons donc au droit franais (Paragraphe
1) et au droit allemand (Paragraphe 2), qui prsentent une particulire importance,
au sein de la famille romaniste, et qui exercent une puissante influence sur le
monde latin et sur le monde germanique, tout en mentionnant, l'occasion, d'autres
droits nationaux, notamment le droit espagnol, le droit italien, les droit de la
Belgique et celui des Pays-Bas, le droit suisse et le droit autrichien.

Paragraphe 1. Le droit franais

Le droit franais, comme le sentiment national, comme la langue franaise, s'est
construit lentement, partir du Moyen ge, comme l'une des manifestations de la
formation de la Nation France. Les rois de France ont dgag leurs peuples de
l'influence politique des empereurs germaniques et des papes romains, et ils ont
ouvert un espace o le droit national a pu natre. Comme les rois d'Angleterre,
comme les rois d'Espagne (Castille et Lon), les rois de France se sont considrs
comme totalement indpendants politiquement et ils ont fait reconnatre leur
souverainet par les armes et par le droit. Les jurisconsultes des rois de Castille et
des rois de France ont adopt la maxime le roi est empereur en son royaume.
Ce droit national, n de la volont des rois et du travail des jurisconsultes, a reu
le nom d'ancien droit (A), c'est--dire de droit de l'ancien rgime politique et social:
droit de la monarchie et de la socit d'ordres (clerg, noblesse et tiers tat). La
Rvolution franaise (1789-1799), vnement majeur de l'histoire politique et
sociale du pays, s'est traduite par une rvolution du droit et par un panouissement
du droit national (B). La priode la plus rcente a t marque par la construction
europenne et la globalisation de l'conomie. Pour s'adapter et survivre la
concurrence, le droit franais a opr des rformes importantes. Il est entr dans
l'ge de la maturit (C).
(A) L'ancien droit: la naissance du droit franais
Comme tout phnomne d'unification du droit partir de matriaux multiples, la
formation du droit franais a t stimule par le besoin matriel d'un droit unique
ressenti par des sujets en relations juridiques. Les contacts humains et les changes
commerciaux ont rendu souhaitable le recours des rgles identiques. La volont
politique des rois, qui souhaitaient dvelopper le sentiment d'appartenance la
Nation franaise, d'unifier le droit s'est manifeste trs tt et s'est exerce avec
continuit.
123

INTRODUCTION AU DROIT COMPARE

Ds le XIIme sicle, le roi voque la coutume du royaume. Au XIIIme

sicle, un jurisconsulte de l'entourage royal, Philippe de Beaumanoir, mentionne
un droit qui est commun tous au royaume de France. Au XIVme sicle, le
procureur du roi au parlement de Paris, premire cour de justice du royaume,
invoque la coutume gnrale du royaume. Au XVme sicle, le roi ordonne la
rdaction de l'ensemble des coutumes du royaume. Au XVIme sicle, il encourage
l'unification des coutumes par la promotion de la coutume de Paris; la promotion
de celle-ci est facilite par le travail des jurisconsultes (en particulier Charles du
Moulin) et celui des magistrats (en particulier Christofle de Thou). Aux XVIIme
et XVIIIme sicles, les rois font codifier, par des ordonnances royales, des pans
entiers du droit public et du droit priv.
Colbert, ministre du roi Louis XIV, fit ainsi rdiger: une ordonnance civile
(1667), qui est un code de procdure civile uniforme pour toutes les juridictions
royales; une ordonnance des eaux et forts (1669); une ordonnance criminelle
(1670), qui est un code de procdure pnale; une ordonnance sur le commerce de
terre (1673) et une ordonnance de marine (1681). D'Aguesseau, chancelier du roi
Louis XV, fit rdiger des ordonnances unifiant le droit des donations (1731), des
testaments (1735) et des fidicommis (1747).
Ces ordonnances royales de codification puisent leur matire dans des sources
trs diverses. Les deux ordonnances de procdure de Colbert empruntaient une
succession d'ordonnances royales antrieures, parfois interprtes diffremment de
parlement parlement et selon les matires, elles-mmes influences par la
procdure romano-canonique du droit savant. Les ordonnances relatives au
commerce de terre et de mer s'inspiraient des usages du droit commercial et du
droit maritime (hollandais et anglais).
Les trois ordonnances de d'Aguesseau, touchant au droit priv coutumier, fort
divers malgr la promotion de la coutume de Paris, furent dlicates rdiger. Le
chancelier prit acte de la divergence entre le Nord et le Centre de la France, d'une
part, o dominaient les coutumes, et le Sud, o les populations pratiquaient le droit
romain. Il russit unifier les coutumes. Mais il garda deux formes de testament,
l'une pour le Nord et le Centre, fusion des coutumes, l'autre pour le Midi,
d'inspiration romaine. L'unification du droit tait bien avance. Elle fut poursuivie,
au nom de l'uniformit de la Nation, par la Rvolution franaise.
(B) La Rvolution franaise et l'Empire: l'panouissement du droit franais
Comme les rvoltes et les rvolutions qui l'ont prcde aux Pays-Bas (15721579), en Angleterre (1642-1649 et 1688-1689), aux Etats-Unis (1774-1783), la
Rvolution franaise (1789-1799) s'inspire d'ides politiques nouvelles (1). La
124

LES DROITS ROMANISTES

Rvolution est galement juridique: elle adopte un ensemble de lois novatrices

formant ce que les historiens dsignent comme le droit intermdiaire (2), parce
qu'il s'est mari l'ancien droit des rois, dans les divers codes raliss, de 1800
1810, par le rgime autoritaire de Napolon Bonaparte (3).
(1) Les ides politiques nouvelles
L'esprit des philosophes du XVIIIme sicle - Voltaire, Diderot, Rousseau - a
exig, au nom de la Raison humaine souveraine, l'un et l'uniforme, raliss par la
Loi. Pour Voltaire, l'univers est une horloge, dont l'artisan est un Etre suprme.
Diderot, architecte de l'Encyclopdie172, rend un culte la Science et au Progrs.
Rousseau est l'apologiste de la Loi, expression de la volont gnrale. Les
Lumires de la Raison, pour Voltaire et Diderot, et celles du cur, pour Rousseau,
doivent dissiper les tnbres de l'ignorance et de la superstition. L'esprit critique
rationaliste173 de Descartes (Discours de la mthode paru en 1637), qui tait
conjugu avec la foi chrtienne (Mditations mtaphysiques, publies en 1641),
s'exerce maintenant sans aucune limite.
La religion chrtienne, la monarchie traditionnelle et l'ancien droit sont des
vieilleries voues disparatre au plus vite. Diderot rve de jeter une bombe dans
la maison de Dieu. Il fait sa cour Catherine II de Russie, comme Voltaire
Frdric II de Prusse, despotes clairs, et non pas souverains de droit divin.
La critique de l'ancien droit priv est mene au nom de l'quit et de la
rationalit. Les privilges, tymologiquement des lois prives, sont maintenant
considrs comme des avantages et des passe-droits, que l'volution de la socit
condamne. Les distinctions honorifiques comme les exemptions fiscales sont
prives de justification par l'volution de la socit, qui valorise la bourgeoisie au
dtriment du clerg et de la noblesse. Les statuts particuliers des ordres sociaux,
des villes, des corporations (universits, mtiers) sont remis en question au nom de
l'galit civile. L'ancien droit priv, notamment le pluralisme coutumier, est
galement remis en cause au nom de la rationalit juridique. En France, crit
Voltaire, on change plus souvent de lois que de chevaux de poste ... Qu'il n'y ait
qu'un poids, qu'une coutume, qu'une mesure.
172 L'Encyclopdie ou Dictionnaire raisonn des sciences, des arts et des mtiers, est un ouvrage de
vulgarisation scientifique et philosophique, en dix-sept volumes, parus entre 1751 et 1772, dont
la direction a t assure par Diderot et d'Alembert, et dont les articles ont t rdigs par une
pliade de savants et d'crivains: Voltaire, Montesquieu, Quesnay, Rousseau, Jaucourt.
173 Sa dmarche est anime par le doute mthodique, qui est une complte remise en question des
prjugs des sens et de l'enfance, et s'appuie sur l'intuition confronte l'vidence et sur la
dduction ncessaire. Chez lui coexistent le rationalisme et le mcanisme, et la mtaphysique et
la philosophie, qui est recherche de la sagesse et du souverain Bien.
125

INTRODUCTION AU DROIT COMPARE

La volont de rformer des despotes clairs, qui eurent la fureur de gouverner,

ne pouvait s'accommoder de la coutume, mme unifie, comme source du droit. La
coutume est trop porteuse de particularisme, et trop lente se former, pour
rformer, unifier, uniformiser. La jurisprudence est l'uvre commune des
magistrats, des professeurs et des avocats, dont la mentalit se caractrise par
l'arbitraire, le juridisme et l'esprit de chicane, manifestations d'obscurantisme et
expressions d'intrts professionnels et matriels. Seule la loi est en mesure
d'exprimer la volont de la communaut politique, elle-mme seule souveraine. La
loi est porte au firmament de l'ordre politique et juridique. Prcise, elle prive le
juge de tout pouvoir d'interprtation: c'est la conception du juge automate. Par un
retour la cit grecque et la Res publica romaine, la loi remplace le roi: la loi est
reine. Le lien abstrait du citoyen sa loi remplace le lien concret du sujet son
seigneur. La loi, qui a un domaine illimit, un caractre infaillible, une autorit
absolue, est la seule source du droit. Les lois novatrices de la dcennie
rvolutionnaires forment un corps de rgles que les historiens du droit dsignent
comme le droit intermdiaire.
(2) Le droit intermdiaire de la dcennie rvolutionnaire (1789-1799)
Avant la loi, uvre de la communaut politique, ou des reprsentants des
citoyens, les hommes des Lumires reconnaissent l'existence de droits naturels.
Avant la formation de la socit, par le contrat social conclu entre les citoyens, les
hommes, vivant l'tat de nature, connaissent certains droits: selon cette thorie
politique, les droits de l'homme auraient prcd, historiquement, les droits du
citoyen. Ces droits de l'homme, droits naturels, inalinables et sacrs, ne peuvent
tre dcrts, mais seulement dclars. La Dclaration des droits de l'homme et du
citoyen, nonce au dbut de la Rvolution franaise (26 aot 1789), mentionne: la
libert, la proprit, la suret et la rsistance l'oppression (art. 2). Cette
philosophie librale, inspire de Locke et de Montesquieu, est tempre par
l'influence de Rousseau. La loi, expression de la libert gnrale peut poser des
bornes la libert, la proprit
Aux mains de l'assemble nationale constituante, la loi abolit l'ancien droit
institutionnel, conomique, social. Dans la nuit du 4 aot 1789, dans un grand lan
de gnrosit, les dputs dcidrent l'abolition de tous les privilges sociaux au
nom de l'galit civile (galit des droits) et au nom de l'individualisme. Les
groupes (ordres sociaux, corporations ) et leurs privilges disparaissent au profit
des individus soumis un droit uni, unique et uniforme. Les institutions galement
furent bouleverses. Le territoire est redfini: les provinces sont abolies et
remplaces par les dpartements, dpourvus de traditions et de droits particuliers,
aprs que Sieys ait propos un dcoupage gomtrique l'amricaine, en carrs de
126

LES DROITS ROMANISTES

18 lieues de ct. La constitution coutumire de la monarchie de droit divin est

remplace par la constitution crite d'une monarchie constitutionnelle limite, qui
s'inspire des principes des constitutions britannique et amricaine (21 septembre
1791). L'conomie galement est mtamorphose. Les corporations de mtiers sont
dissoutes et interdites, afin que s'tablisse la libert d'entreprendre, et les douanes
intrieures sont supprimes, pour que s'instaure la libert de commercer dans un
march national unique (1790).
La loi de rforme de la justice (aot 1790) annonce une rvolution du droit: la
rdaction d'un code gnral de lois simples, claires et appropris la
Constitution alors en cours d'laboration. C'est le rgime autoritaire de Napolon
Bonaparte, gnral de la Rvolution (1794-1799), consul de la Ire Rpublique
(1799-1804), empereur des Franais (1804-1815), qui ralisa cette codification.
(3) La codification du droit par Napolon Bonaparte
Bonaparte voulait ficher dans le sol de France des masses de granit qui
donneraient au pays des fondements solides, aprs les branlements de la
Rvolution (1789-1799). Il fit rdiger une srie de codes, dans une volont et une
dmarche qui s'apparentent celles de Louis XIV et de Colbert.
Le premier de ces codes, le code civil des Franais, commenc en 1800, fut
promulgu en 1804. Sur le plan des sources formelles du droit, le code civil
annonce la victoire de la loi sur les autres sources du droit. La dernire disposition
du code abolit toutes les sources antrieures: ordonnances royales, coutumes, arrts
des cours, lois romaines, rgles canoniques. Sur le plan des sources matrielles, le
code civil des Franais, droit commun des Franais, constitue une transaction, un
compromis entre l'ancien droit de la monarchie et le droit de la dcennie
rvolutionnaire, le droit intermdiaire.
En droit des personnes (Livre Ier), le principe ancien d'autorit du chef de
famille ou pater familias du mari sur son pouse et du pre sur leurs enfants - est
restaur. Mais les principes rvolutionnaires de libert et d'galit civile ont inspir
le divorce et l'galit successorale. En droit des biens (Livre II), les principes
rvolutionnaires d'individualisme et de respect de la proprit, droit inviolable et
sacr, conduisent dfinir la proprit comme le droit de jouir et de disposer des
choses de la manire la plus absolue174. La proprit de l'ancien droit, issue du
droit coutumier et du droit fodal, admettant des droits d'usage collectifs 175 et une

174 Art 544.

127

INTRODUCTION AU DROIT COMPARE

proprit clate176 est abolie. En droit des obligations (Livre III), l'ancien droit
prdomine, issu des ouvrages de Domat et Pothier, trs inspirs de droit savant.
Quatre autres codes furent promulgus, o se montrent nouveau la prsence de
l'ancien droit de la monarchie et celle du droit intermdiaire de la Rvolution. Le
code de procdure civile (1806), largement repris de l'ordonnance civile de 1667,
montre un retour la tradition de la monarchie. Le code de commerce, galement
inspir du l'ordonnance sur le commerce de terre de 1673, est un supplment du
code civil: Les lois du commerce n'tant que des lois d'exception, qui reoivent
leur complment du droit civil, ne peuvent former un systme complet sur presque
aucune des matires qu'elles rglent177. On voit ici un nouvel avatar de
l'opposition romaine entre droit commun et droit particulier ou droit d'exception.
Le code de commerce contient un droit d'exception un autre point de vue:
Napolon, comme Louis XIV, voyait dans le commerce une activit contrler et
orienter vers des buts de politique conomique fixs par l'Etat, et non par le
march.
En matire pnale, le code d'instruction criminelle (1808) et le code pnal
(1810) sont galement des amalgames. Le code d'instruction criminelle (code de
procdure pnale) a maintenu le jury de jugement, mais supprim le jury
d'accusation (instruction prparatoire de l'affaire), tous deux tablis par la
Rvolution (1791) sur le modle de la justice britannique, et censs garantir les
droits de l'individu. Le code pnal (1810) tait plus rpressif que le droit de la
Rvolution (peine de mort et prison perptuit), tout en assouplissant le principe
de la lgalit et de la fixit des peines: il redonnait un pouvoir d'apprciation aux
juges, fixant des peines maximales et minimales pour certaines infractions.
Cette codification a t peu rforme ou inflchie, par la loi elle-mme, par la
jurisprudence et par la doctrine, au cours du XIXme et de la premire moiti du
XXme sicle. Elle a donc donn ses traits distinctifs et ses caractres actuels, de
forme et de fond, au droit positif franais contemporain, un droit expos des
concurrences nouvelles et entr dans l'ge de la maturit.

175 Les paysans avaient parfois des droits d'usage des biens communaux ou autres, permanents (droit
de glanage ) ou temporaires (aprs la rcolte ou la vendange, le droit aux fruits restant sur les
pis de bls ou les sarments de vigne).
176 Le titulaire du droit sur la premire coupe d'herbe du printemps pouvait ne pas avoir droit la
coupe des regains ou repousses de l'herbe.
177 L'esprit du code de commerce (1811-1813)
128

LES DROITS ROMANISTES

(C) Le droit contemporain: la maturit du droit franais

L'amour de la loi ou nomophilie, amour exclusif, et la codification du droit ont
favoris l'esprit de positivisme juridique: n'est digne d'intrt que le droit en
vigueur; toute considration doctrinale, qu'elle soit d'inspiration philosophique
idale ou simplement utilitaire, doit tre exclue. Cette mentalit, ajoute au
nationalisme juridique, qui a domin le XIXme et le dbut du XXme sicle, a
affaibli les notions de justice et d'quit. Quant au nationalisme juridique, il a
sembl ouvrir le dclin de la notion de droit commun, de ius commune de la famille
romaniste.
Cette vision du droit franais ignore pourtant que les codes napoloniens n'ont
pas limin les emprunts aux droits trangers (y compris la common law) du droit
de la Rvolution (le jury anglais, la sparation des pouvoirs et le veto royal
l'amricaine) et qu'ils ont eux-mmes exerc une influence sur les codes du
XIXme et du XXme sicle: codes allemands, italiens, nerlandais, suisses et
mme amricains L'isolationnisme du droit national est un leurre.
Les codes franais, et le droit priv franais dans son ensemble, reoivent
l'influence de droits trangers. On a vu, au chapitre consacr l'histoire du droit,
que le droit franais avait emprunt, au cours du XXme sicle, au droit
constitutionnel des Etats-Unis (le conseil constitutionnel imit de la cour suprme),
au droit des socits allemand (la socit responsabilit limite et la socit
directoire et conseil de surveillance), au droit amricain de la concurrence (les
ententes) et de la finance (la lgislation boursire)
Aujourd'hui, le droit franais subit l'influence de l'volution lgislative de ses
voisins, comme on le voit prsentement en matire de droit des personnes: facilit
du divorce, extension du mariage aux personnes de mme sexe
Les influences les plus fortes viennent du droit europen, qui s'impose, dans
certaines matires, au lgislateur franais (parlement et gouvernement confondus),
qui doit prendre les mesures d'intgration de la rglementation europenne dans le
droit national.
Le droit franais est expos des concurrences multiples qui le portent
s'amliorer, se rformer, s'adapter au temps prsent, toujours fuyant. Depuis les
annes 1960, le droit civil, notamment le droit des personnes, mais aussi le droit
des affaires, le droit pnal, le droit judiciaire (institutions et procdures) sont
l'objet de rformes successives de modernisation.
La nationalisation du droit, uvre des codifications des XVIIIme, XIXme et
XXme sicle, est maintenant concurrence par la comparaison et par le
129

INTRODUCTION AU DROIT COMPARE

rapprochement des droits. La conscience de la menace que font peser sur l'avenir
de l'humanit les nationalismes et les armes nuclaires a provoqu, ds la fin de la
Premire guerre mondiale (1914-1918), et encore plus aprs la fin de la Deuxime
guerre mondiale (1939-1945), des efforts d'unification des droits. Le
dveloppement des relations commerciales, entre toutes les parties du monde,
constitue un second facteur, peut-tre encore plus puissant que le premier, de
rapprochement des droits, et parfois d'unification du droit, par les conventions
internationales, les lois modles, la jurisprudence des tribunaux arbitraux
internationaux ....
Tel qu'il est, le droit franais garde des traits et des caractres, de fond et de
forme, de ses origines lointaines et proches. La loi demeure la premire source d'un
droit qui est conu comme une rgle de vie sociale, et pas seulement comme un
ensemble de normes destines trancher les conflits. Le droit joue un rle
fondamental - il est la base mme de l'ordre de la socit - et la loi est l'expression
et l'instrument de la volont commune. La jurisprudence n'est pourvue que de
l'autorit reconnue aux juridictions, qui ne forment pas un pouvoir judiciaire, en
France. La coutume et la doctrine jouent un rle d'appoint. Quant la structure et
au contenu du droit franais, ses catgories demeurent marques par son histoire:
ses concepts, ses rgles, ses institutions-mcanismes (faisceaux de rgles) et ses
grandes divisions restent marqus par les apports successifs de la science du droit:
le droit romain, le droit savant du Moyen ge, le droit naturel moderne. Le droit
franais partage ces grandes caractristiques, avec des nuances certes, avec le droit
allemand.

Paragraphe 2. Le droit allemand

A la diffrence des Etats de l'Europe occidentale qui se formrent la fin du
Moyen ge (Angleterre, Espagne, France, Portugal), l'Allemagne n'a trouv, cette
priode, ni son espace, ni ses institutions. Le Saint empire romain germanique,
tentative de reconstitution de l'empire romain de l'Antiquit, par des princes
germaniques et avec la coopration de l'Eglise de Rome, est reste une fdration
lche de principauts, pendant six sicles (de 1250 1850). Et il fallut encore un
sicle et demi (1848-1990), la fin du XXme sicle, pour que l'Allemagne trouve
des frontires incontestes, des institutions stables, un droit national. Ce dcalage
par rapport aux autres Etats europens fournit une explication de la spcificit tant
des institutions de l'Etat (A) que du droit allemand (B).
(A) La construction de l'Etat allemand
Sur les ruines des institutions romaines, les chefs des tribus germaniques
implantes en Gaule (Francs et Burgondes, principalement), en Espagne
130

LES DROITS ROMANISTES

(Wisigoths), en Italie (Lombards) tablirent de vritables royaumes, partir du

VIme sicle. Le royaume des Francs, de l'Atlantique l'Oder, connut son apoge
sous Charlemagne, couronn empereur par le pape Lon III, en 800. Le but d'un
rtablissement de l'empire romain de l'Antiquit (renovatio imperi) fut encore au
cur de la politique de la dynastie ottonienne, du nom d'Otton le Grand (936-973),
duc de Saxe, roi de Germanie et d'Italie, galement couronn empereur par le pape
en 962. Les dynasties de princes germaniques, qui se succdrent (ottoniens,
saliens, Hohenstaufen), du Xme au XIIIme sicle, fondrent un systme de
gouvernement conjoint de l'empire et de la papaut (Reichskirchensystem), dont
l'quilibre penchait, selon les protagonistes, d'un ct ou de l'autre. La papaut
russit affaiblir son associ et s'en librer au XIIIme sicle, parvenant
provoquer une vacance du trne imprial, le grand interrgne (1254-1274).
L'effondrement de l'empire redonna le pouvoir aux princes: ducs de Saxe et de
Bavire, roi de Bohme. La couronne impriale ne fut plus transmise par l'hrdit,
mais par l'lection par les princes. Elle tait le symbole d'un pouvoir faible.
Paralllement se formaient les royaumes indpendants et concurrents d'Angleterre,
de France, d'Espagne, de Portugal, de Danemark et de Sude, de Pologne et de
Hongrie. La thorie politique de l'empereur, chef sculier des princes d'Occident,
tait vide de ralit.
Les empereurs s'attachrent tablir des institutions politiques, judiciaires et
administratives. La Bulle d'or de 1356 rgla le droit politique, fixant notamment le
mode d'lection de l'empereur par un collge de sept princes grands lecteurs ou
princes de cour (Kurfrst): le roi de Bohme, le duc de Saxe, le margrave de
Brandebourg et le comte du Palatinat, princes laques hrditaires, et les
archevques de Cologne, de Mayence et de Trves, princes ecclsiastiques. Les
empereurs partagrent l'empire en 10 cercles (Kreise). Ils organisrent la dite
impriale (Reichstag) des dputs des princes et des villes, une chambre des
conseillers auliques, une chancellerie impriale, ainsi qu'une cour suprieure de
justice impriale, le Reichskammergericht178.
Le Reichskammergericht tait compos d'un prsident, dsign par l'empereur,
et de seize juges, dont huit chevaliers et huit lgistes (gradus en droit romain). En
ralit, la totalit des juges taient forms au droit savant. Ce tribunal tait la cour
suprme pour les affaires de droit priv juges par les cours et tribunaux des
diverses principauts. Le morcellement politique posait un difficile problme de
droit applicable. La cour devait appliquer le droit territorial, coutumier (Landrecht)
178 Cr en 1415, la cour fut rorganise plusieurs fois, notamment en 1495 (16 juges) et en 1654
(24 juges avec une parit entre catholiques et protestants).
131

INTRODUCTION AU DROIT COMPARE

et urbain (Stadtrecht), et le droit imprial, et, subsidiairement, le droit commun

(gemein Recht). La difficult trouver ou prouver la rgle de droit coutumier
approprie favorisa l'extension du droit savant commun.
La nouvelle dynastie des Habsbourg mena une politique matrimoniale qui
permit la runion l'empire germanique du royaume d'Espagne, du royaume de
Naples et des deux Siciles, du royaume de Hongrie et du duch de Bourgogne (qui
dominait les Pays-Bas, la Belgique et le Luxembourg actuels). Mais le conflit
dynastique entre les Habsbourg, empereurs germaniques, et les Valois, rois de
France, tous catholiques, pour l'hgmonie europenne, prit un caractre national,
quand le roi de France, Franois Ier, dcida de nouer des alliances diplomatiques et
militaires avec les princes protestants allemands et avec le sultan ottoman
musulman, Soliman Ier.
Tous ces efforts buttrent sur l'absence d'un impt permettant de financer une
arme et une administration impriales. Ils furent dtruits par les effets de la
Rforme protestante. Initie en 1517, par Martin Luther, la Rforme et le schisme
au sein de l'Eglise provoqurent des tensions et bientt la guerre entre les
empereurs, rests catholiques, et les princes, convertis au protestantisme. De 1546
1648, les guerres ravagrent les Pays-Bas et l'Allemagne, en particulier la guerre
de Trente ans (1618-1648), alimente par les interventions trangres, notamment
des rois du Danemark, de Sude et de France.
En 1648, un congrs de toutes les puissances europennes, runies Munster et
Osnabrck, permit la conclusion des deux traits dits de Westphalie. Un
compromis religieux fut conclu, qui adoptait le principe cujus regio, ejus religio,
selon lequel le prince dictait leur religion ses sujets, la situation tant gele celle
qui prvalait en 1624. La paix fut conclue entre l'ensemble des belligrants 179.
L'indpendance des Pays-Bas protestants et celle des cantons helvtiques furent
reconnues par l'ensemble des puissances.
Quant l'empire germanique, les traits de Westphalie de 1648 marqurent son
effacement durable. L'empire est divis en 343 Etats (Reichstnde) souverains,
principauts laques ou ecclsiastiques, hrditaires ou non, telles les villes libres
de l'empire. La dite impriale est forme de trois collges: le collge des sept
princes grands lecteurs, dj mentionn; le collge des princes d'empire de plus de
340 Etats; et le collge des plus de 1000 chevaliers d'empire reprsentants les
autres entits, notamment les villes libres. Le rve des Habsbourg de faire de
l'empire une monarchie dote d'une administration centralise tait dtruit. Les

179 Sauf entre l'Espagne et la France, qui firent la paix, en 1659, par le trait des Pyrnes.
132

LES DROITS ROMANISTES

grands princes de Saxe, de Bavire, de Brandebourg (bientt rois de Prusse) sont

aussi puissants que l'empereur lui-mme. L'empereur n'est que le premier des
princes allemands. L'empire demeura une fdration lche de principauts,
jusqu'aux annes 1850.
Aprs ses victoires militaires sur l'Autriche et sur la Prusse, Napolon
Bonaparte dcida de dissoudre l'empire germanique par un simple dcret (1806).
L'empereur des Franais, par une ironie de l'histoire, fit lever le sentiment
nationaliste des Allemands et ouvrit la voie la formation d'un second empire
allemand (1871). Aprs la dictature nazie d'Adolf Hitler (1933-1945), et la fin de la
Deuxime guerre mondiale, l'Allemagne a t partage en quatre zones
d'occupation militaires, bientt rduites deux. A l'ouest, la rpublique fdrale
s'est forme, dote d'une constitution (Grundgesetz) adopte en 1948, qui s'inspire
des mmes principes que les autres dmocraties occidentales: liberts publiques et
prives, partage du pouvoir entre des institutions qui s'quilibrent plusieurs
niveaux, principe de lgalit garanti par l'existence d'une cour constitutionnelle.
La constitution est de nature fdrale: l'Allemagne est forme de seize pays ou
Lnder, qui ont chacun leur constitution, dfinissant les comptences, pouvoirs et
rapports d'une assemble, d'un excutif (un gouvernement dirig par un ministre
prsident), et d'une cour constitutionnelle. Le fdralisme libral est une tradition
constitutionnelle de l'Allemagne, depuis 1850, fonde sur le legs plus ancien de la
division de l'empire: le territoire des Lnder est souvent issu de celui de royaumes
et de principauts. Au centralisme franais, on oppose classiquement le fdralisme
allemand. Les Lnder sont reprsents au sein de l'une des deux assembles
fdrales, le conseil fdral (Bundesrat), alors que le peuple lit des dputs
l'assemble fdrale (Bundestag). Le prsident de la fdration exerce des
fonctions de reprsentation et d'arbitrage. Le chancelier fdral est le chef de
l'excutif. Il existe enfin une cour constitutionnelle fdrale.
Quant au territoire de l'Allemagne, longtemps incertain, il a trouv ses bornes
avec la runification de l'Allemagne fdrale de l'Ouest et de la Rpublique
dmocratique allemande de l'Est, et la signature concomitante d'un trait de paix
avec la Pologne (1990). Ce n'est donc qu'au XXme sicle que l'Allemagne a
trouv des frontires incontestes, des institutions stables, un droit national. Ce
dcalage par rapport aux autres Etats europens est l'une des explications de la
spcificit du droit allemand.
(B) La gense du droit allemand
La fragmentation politique de l'Allemagne a provoqu ce retard s'unifier
institutionnellement et juridiquement. Le droit territorial, qu'il mane des princes,
133

INTRODUCTION AU DROIT COMPARE

des villes ou des coutumes fodales ou rurales, tait d'application locale. Et le droit
imprial, issu des ordonnances des empereurs, qui requrait, selon la Bulle d'or de
1456, l'unanimit des trois chambres de la dite impriale, difficile obtenir, fut
rare (1). Les lacunes furent combles par une rception massive de droit savant (2),
avant que la codification n'opre une synthse du droit (3).
(1) Le droit territorial et le droit imprial
Le droit territorial, en Allemagne, a pris deux grandes formes: celle du droit
rural ou Landrecht, et celle du droit urbain (statuts urbains) ou Stadtrecht.
- Le droit rural a eu un premier monument, l'poque mdivale, le Miroir de
Saxe, crit vers 1230, par un moine, Eike von Regkow. Le miroir tait un genre
littraire mdival, qui a produit des uvres de natures diverses (morales,
juridiques ), destines l'lvation des esprits et au salut des mes. Ecrit en
allemand de Saxe, le Sachsenspiegel se prsente comme une compilation de
l'ensemble du droit positif saxon, public (justice, droit pnal) et priv (personnes,
famille). Il mle coutumes, droit canonique, constitutions impriales.
Sur son modle, d'autres jurisconsultes tablirent, pour les autres peuples et
principauts un Miroir d'Allemagne, un Miroir de Souabe, un Miroir des Francs, un
miroir de Hollande toutes compilations de droit territorial (Landrecht).
Le droit de la Saxe ou droit territorial saxon (Landrecht) a reu une synthse
doctrinale de Carpozow (1595-1661), qui soutenait qu'il existait un droit commun
saxon form du Miroir de Saxe, de ses gloses et commentaires et des constitutions
saxonnes promulgues par les ducs.
D'autres principauts reurent des codifications de leur droit territorial, ainsi la
Bavire (Codex Maximilianeus Bavaricus en 1756), la Prusse (Allgemeines
Landrecht fr die Pressischen Staaten en 1794), le pays de Bade .
Rares taient les auteurs qui considraient, avant la Rvolution franaise (17891799), qu'il existait un droit allemand. La grande majorit pensait qu'il existait un
droit imprial commun et des droits territoriaux. Parmi les exceptions, on compte
H. Conring et G. Beyer. H. Conring (1606-1681) refusait de voir le droit imprial
dans le droit savant, et cherchait en dehors de celui-ci le droit allemand. G. Beyer
(1665-1714) fut le premier titulaire de la premire chaire de droit priv allemand
(Deutsches Privatrecht), cre l'universit de Wittenberg (Saxe). Son cours, tude
systmatique du droit allemand spar du droit savant, fut publi en 1718180.

180 Delineatio iuris germanici ad fundamenta sua revocati.

134

LES DROITS ROMANISTES

- Les statuts urbains des villes libres (Hambourg, Cologne) eurent une grande
importance cause de la force du mouvement communal en Allemagne, comme en
Flandres et en Italie, ici encourag par les empereurs. Les villes libres firent tablir
par des jurisconsultes des statuts, dont une partie forma un corps de coutumes
commerciales, un droit des marchands (ius mercatorum). Les villes firent dresser
galement des formulaires d'actes et de contrats, des recueils de jurisprudence, telle
la jurisprudence de Lbeck, par Mevius (1609-1670).
- Les ordonnances impriales n'eurent jamais une grande importance
quantitative comme sources du droit en Allemagne. Le morcellement de l'empire et
l'obligation d'obtenir le consentement de l'ensemble des princes constiturent des
obstacles quasi insurmontables.
On cite des ordonnances de paix, destines lutter contre les guerres fodales
(XIme sicle) et deux constitutions du XVIme sicle: la constitution de Bamberg
(1507), qui fixa la procdure pnale devant les juridictions de l'empire, pendant
deux sicles, et la constitutio carolina criminalis (1532), uvre de Charles Quint)
ou Caroline, ordonnance pnale (police, infractions et peines).
Ces ordonnances se rattachent au droit savant: comme en France et dans les
autres royaumes, les lgistes les justifient par les adages d'Ulpien.
(2) La rception du droit savant ou droit commun (gemein Recht)
Ds l'an Mille, l'empereur romain germanique Othon III adopte les compilations
de Justinien comme droit imprial allemand. A ses yeux, le droit romain a vocation
tre le droit du Saint empire romain germanique. Un dit de Lothaire III (1137)
confirme cette attitude. Cette conception provoque la raction des rois d'Angleterre,
de France, d'Espagne et de Portugal, qui craignent que l'tude et l'application du
droit romain dans leurs royaumes respectifs ne justifie la prtention des empereurs
une supriorit politique sur eux.
Jusqu' la fondation des universits de Prague (1448), puis de Vienne,
d'Heidelberg et de Cologne, la fin du XIVme sicle, les Allemands allrent
tudier le droit Bologne, Orlans L'universit de Bologne avait reu ses
statuts de l'empereur Frdric, et ses docteurs avaient mis leurs talents et leur
science au service du pouvoir imprial. Martinus, en 1158, justifie le pouvoir
imprial par le droit romain d'Ulpien, et il donne une liste des pouvoirs
(prrogatives) de l'empereur. Bartole, le grand glossateur, rdigea la Bulle d'or de
1456, qui fixa le droit politique de l'empire germanique, organisation collective
interallemande.

135

INTRODUCTION AU DROIT COMPARE

L'intrt des empereurs pour le droit public romain rejoignait celui des diverses
catgories de praticiens: les juges de la cour suprme impriale
(Reichskammergericht) et des tribunaux princiers, les notaires, les avocats
Comme ailleurs en Europe, le droit romain glos et le droit canon ont donn
naissance la procdure dite romano-canonique, qui s'imposa trs largement. Le
droit savant prit, en Allemagne, le nom de droit commun (gemein Recht). Form
sur la base de la codification justinienne, glose au Moyen ge, enrichi du droit
canonique, le droit commun fut remani par les multiples courants de la doctrine
universitaire.
L'cole du droit naturel moderne, dont on dj parl propos des origines des
droits nationaux, fut trs vivante en Allemagne. Pufendorf (1632-1694) a rpandu
les ides de Grotius. Son ouvrage majeur, Le droit de la nature et des gens (1672),
fait du droit naturel un droit universel et immuable, dcoulant de la nature
humaine, fond sur la sociabilit de l'homme, elle-mme inspire par l'instinct de
conservation. L'ide d'un contrat social, dj prsente chez Grotius et Hobbes, qui
assure la suret mutuelle de chacun, s'appuie sur celle du consentement d'hommes
libres et gaux. Ce consentement est ncessaire l'origine des socits, mme si
Pufendorf admet tre incapable d'en indiquer le moment historique. Quant son
contenu, comme chez Grotius, ce droit naturel et des gens est issu principalement
du droit savant.
Un autre courant de la doctrine porte le nom d'usage moderne des pandectes,
en latin usus modernus pandectarum, d'aprs le titre d'un ouvrage de Samuel
Stryk181. La rception par les juridictions allemandes de la procdure romanocanonique et celle du droit savant matriel appelaient une nouvelle synthse ou, au
minimum, une conciliation entre le droit savant et la pratique. L'application la
socit allemande d'un droit vieux de plusieurs millnaires n'allait pas sans poser
des difficults.
La science des compilations de Justinien, dont la principale fut le Digeste
(Pandectes, en grec, Ce qui comprend tout), synthse de la science du droit
romain, prit le nom de pandectisme au XIXme sicle, et domina la science
juridique enseigne dans les universits allemandes. Le pandectisme a pour pre
Savigny (1779-1861), descendant de huguenots franais rfugis en Allemagne,
fondateur de l'cole historique allemande. Pour lui, le droit, comme la langue,
prend naissance dans la conscience collective d'un peuple (Volksgeist) et s'exprime

181 Jurisconsulte allemand (1640-1710), professeur dans plusieurs universits allemandes, auteur du
Specimen usus moderni pandectarum (1680), qui chercha concilier le droit savant et la pratique
du droit en Allemagne.
136

LES DROITS ROMANISTES

dans la coutume. Les progrs de la civilisation transfrent le droit coutumier aux

jurisconsultes182, qui reprsentent le peuple, et expriment le sentiment populaire du
droit en des termes savants et des constructions labores 183. Gierke crivait que,
avec le pandectisme, une seconde rception du droit romain avait eu lieu, au
XIXme sicle, par la voie de la pratique. Savigny a exerc son influence la fois
sur les Pandectistes, thoriciens et hritiers de la conception systmatique du droit
savant, et sur les Germanistes, qui cherchaient les origines profondes du droit
allemand dans les coutumes et l'esprit du peuple, loin du droit savant.
En conclusion, la rception en Allemagne du droit savant a t politique,
manant des empereurs, et appuyant leurs prtentions la domination universelle.
Elle a t galement pratique, venant des docteurs en droit, juges, notaires, avocats,
et nourrissant leurs jugements, leurs actes, leurs arguments. Cette rception a t
aussi thorique, uvre des professeurs, sduits par la qualit des crations du droit
savant, dont ils taient d'ailleurs parfois les auteurs! Cette rception politique,
pratique et thorique, a t le fruit d'un flux continu d'influence, et elle a pris le
caractre d'une rception massive et globale.
Le droit savant, droit commun, n'avait pas supprim le morcellement juridique
de l'Allemagne, quand se produisit la Rvolution franaise (1789-1799) qui eut des
effets considrables en Allemagne. Dans l'immdiat (1792-1815), la Rvolution
provoqua des guerres entre la France et l'Autriche, puis entre la France et la Prusse.
Ensuite (1815-1870), elle suscita la renaissance du nationalisme allemand et la
cration d'un Etat allemand unifi (1871) et lana l'Allemagne dans la grande
aventure de l'laboration d'un droit national codifi, qui dboucha sur la
promulgation de plusieurs grands codes, dont le code civil de 1900.
(3) La codification du droit
La codification du droit fut un phnomne prcoce dans le monde germanique,
antrieur la Rvolution franaise et la promulgation du code civil des Franais
en 1804. Les despotes clairs, notamment Marie Thrse d'Autriche (1740-1780 et
Frdric II de Prusse (1740-1786), anims d'une volont rformatrice puissante,
ordonnrent la codification du droit184.

182 Histoire du droit romain au Moyen ge ou Geschichte des rmischen Rechts im Mittelalter
(1815-1830).
183 Trait de droit romain actuel ou System des heutigen rmischen Rechts (1840-1849).
184 Auparavant, le prince lecteur de Bavire, Maximilen Joseph, avait promulgu un code civil, en
1756.
137

INTRODUCTION AU DROIT COMPARE

Marie Thrse d'Autriche donna instruction au comit de rdaction de rdiger le

projet de code sur la base du droit commun (gemein Recht issu de la jurisprudence
du Reichskammergericht). Le droit naturel amliorerait et complterait le droit
savant. La Codex Theresianus (1766) rencontra l'opposition des conservateurs,
comme trop uniforme, et celle des progressistes, comme insuffisamment galitaire.
Modifi plusieurs fois, le projet fut promulgu en partie, appliqu
exprimentalement dans une province, puis promulgu gnralement (1811), sous
le titre de Code civil gnral (Allgemeines Brgerliches Gesetzbuch). Concis,
transaction entre le droit romain et le droit naturel, moderne (il supprime les
distinctions d'tat civil), le code civil autrichien tait d'une qualit remarquable et il
a eu une grande longvit: il est toujours en vigueur. Il fut complt par un code
pnal185.
Frdric II de Prusse ordonna la codification du droit des Etats prussiens sur la
base du droit de la raison. Le Droit gnral des Etats de Prusse (Allgemeines
Landrecht fr die Preussischen Staaten) fut promulgu par son successeur, en
1794. Comprenant 19.000 articles, le code couvrait tout le droit public et priv, le
droit pnal, le droit commercial, le droit fodal, le droit ecclsiastique. Il combinait
l'galit devant la loi (Les lois de l'Etat s'appliquent tous les citoyens sans
distinction de classe, de rang ou de sexe186), l'ingalit de la loi (Les droits des
hommes sont dtermins par leur naissance, leur classe, les actions et vnements
auxquels la lgislation a attach certains effets187), et le principe que les droits de
l'homme sont limits par ceux des autres hommes (Les droits gnraux des
hommes sont fonds sur leur libert naturelle poursuivre leurs propres intrts,
sans toutefois enfreindre de quelque manire les droits des autres hommes188).
Autant dire qu'il tait imprgn d'esprit fodal et d'ingalit de classe. Le code, tout
en s'inspirant de Pufendorf, rentrait dans un luxe de dtails dans chaque matire,
qui le rendit peu praticable. Pour rgler les difficults, une commission lgislative
spciale (Gesetzkomission) reut la mission et le pouvoir de donner des
interprtations officielles du code.
Le code civil des Franais, promulgu par Napolon Bonaparte en 1804, fut
traduit, entre autres langues, en italien, en hollandais et en allemand, pour tre
promulgus et appliqus dans les parties de ces pays o les armes de la Rvolution

185 Constitutio criminalis Theresiana de 1781, puis Strafgesetzbuch de 1803.

186 Par 22.
187 Par 82.
188 Par 83.
138

LES DROITS ROMANISTES

franaise avait impos ses idaux. Son caractre progressiste le fit apprcier en
Allemagne (Rhnanie et Bade). Mais la forme de la codification ne put s'appliquer
au droit allemand lui-mme que dans la deuxime partie du XIXme sicle. Avant
cela, les codifications furent des uvres partielles, par le ressort gographique et
par les branches du droit concernes.
A partir du milieu du XIXme sicle, aprs l'anne 1848, qui vit le printemps
des peuples et des rvolutions clater en Belgique, en France, en Italie, en
Allemagne, en Autriche, en Hongrie, en Pologne le nationalisme s'panouit en
Allemagne. Les aspirations se ralisrent une union douanire (1833-1888), une
union montaire (1849-1869), une union politique (1830-1870). L'union
juridique, commence avec un code gnral de commerce (1857-1869), poursuivie
par une constitution fdrale (1866 et 1871), continue par un code pnal (1869),
par une loi judiciaire (1877), fut complte par le grand code civil entr en vigueur
le 1er janvier 1900, le Brgerliches Gesetzbuch ou BGB.
Les professeurs se lancrent dans l'aventure de la cration d'un droit national 189.
L'unification du droit priv et la cration d'un droit civil priv allemand (Deutsches
brgerlisches Privatrecht) fut facilite par les synthses d'Eichhorn190, de
Gerber191, de Beseler 192, de Roth193. Certains auteurs crivaient des traits de droit
civil compar des nombreuses lgislations qui se partageaient le territoire de
l'Allemagne: royaumes de Prusse, de Bavire et de Wurtemberg, principaut de
Saxe, grand duch de Bade Les plus importants de ces traits ont t composs
par des historiens du droit, tel Stobbe194, qui offre, en tte de chaque chapitre, une
prsentation de l'volution historique.Paul Gide a pu crire, en 1878: Les
Allemands ont pu faire du droit compar sans sortir de chez eux195.
Le Brgerliches Gesetzbuch a requis vingt-cinq annes de prparation. La
composition des deux commissions et le travail de celles-ci furent conflictuels et

189 E Bekker, Ernst und Scherz ber unsere Wissenschaft (1892).

190 Einleitung in das deutsche Privatrecht (1823).
191 System des deutschen Privatrechts (1849).
192 System des gemeinen deutsches Privatrechts (1847-1849), qui opre un rapprochement des
sources historiques et des codes modernes et tente de construire un systme de droit commun
allemand.
193 Mme titre (1886).
194 Handbuch des deutsches Privatrechts, 5 vol (1871-1885).
195 Nouvelle Revue d'Histoire du Droit Franais et Etranger, II, 1878, p 252.
139

INTRODUCTION AU DROIT COMPARE

difficiles. Le plan est divis en cinq parties. La premire partie196, gnrale, expose
les rgles communes aux diffrentes branches du droit civil: thorie de la capacit,
thorie de la dclaration de volont, thorie de l'acte juridique et de l'acte
contractuel, thorie de l'excution des devoirs juridiques, thorie de la prescription.
La premire partie, comme la seconde197, consacre aux obligations, est trs
marque par le droit savant. La troisime partie198, qui traite des choses, de la
proprit et de la possession, notamment, et la quatrime partie199, ddie la
famille, sont plus influences par le droit germanique. Enfin, la cinquime partie200
tudie le droit des successions. Ecrit dans un style o se lit un grand effort de
rigueur terminologique, le code civil allemand de 1900 est un texte savant,
conceptuel, systmatique et logique, de trs grande valeur. Il a exerc une trs
grande influence. Sa premire partie, gnrale, thorique, a t abondamment
copie.
Le BGB a inspir, ds la priode de son laboration, par ses projets publis et
diffuss, la codification japonaise, en cours d'laboration la mme poque.
Le BGB a galement influenc la rdaction des codes suisses. Comme
l'Allemagne est passe de l'tat d'une confdration de principauts celui d'Etat
fdral, la Suisse s'est transforme, d'une confdration, en une fdration de
cantons, dans la deuxime partie du XIXme sicle. Aprs la guerre du Sonderbund
(1845), une nouvelle constitution a donn une souverainet la fdration, l'Etat
fdral, que les Suisses continuent appeler la Confdration, quand ils ne
disent pas Berne, du nom de la capitale fdrale. L'Etat fdral a reu la
souverainet dans les domaines des relations extrieures, des douanes, de la
monnaie Le dveloppement des relations conomiques entre les cantons a
encourag l'unification du droit. Le commerce transcantonal et les mouvements de
populations suscitaient des conflits de lois inter cantonaux.
En 1874, une rforme constitutionnelle donna comptence la Confdration
dans le domaine du droit priv, du droit des obligations, du droit commercial.
L'association des juristes suisses commanda un tableau complet et compar du
droit priv de tous les cantons en vue d'une codification. Eugen Huber, professeur
l'universit de Ble, puis celle de Berne, publia, de 1886 1893, System und

196 Art 1 240.

197 Art 241 853.
198 Art. 854 1296.
199 Art. 1297 1921.
200 Art 1922 2385.
140

LES DROITS ROMANISTES

Geschichte des schweizerischen Privatrechts, ouvrage qui contient une

introduction gnrale sur l'volution historique du droit des divers cantons suisses,
et qui prsente une synthse du droit priv. Le ministre de la justice commanda
alors Huber la rdaction d'un projet de code civil.
Le code civil suisse (Zivil Gesetzbuch) et le Code des obligations suisse, qui
constitue la cinquime et dernire partie du code civil, constituent un travail de trs
grande qualit, qui a suscit un enthousiasme parfois extatique. Son plan est d'une
grande simplicit. Aprs une brve section introductive, quatre parties traitent
successivement du droit des personnes et des associations, du droit de la famille,
des rgimes matrimoniaux et des tutelles, du droit des successions, et du droit de la
proprit. Son style, clair et accessible, est celui du grand pdagogue que fut le Pr.
Huber. Son contenu, enfin, est une synthse de la doctrine allemande, du code civil
franais, et des droits locaux des divers cantons helvtiques. Le ZGB a mme reu
un accueil favorable en Allemagne, o certains ont propos qu'il remplace le BGB,
et il a t copi troitement par le code civil turc.
Le mouvement de codification a touch tous les pays romanistes: les Pays-Bas,
au dbut du XIXme sicle, l'Italie, au milieu, l'Espagne201, la fin de ce sicle, et
d'autres Etats encore. Le phnomne de la codification n'est d'ailleurs pas le
monopole des droits de la famille romanistes. Le droit des Etats-Unis d'Amrique
est largement codifi. Et les Britanniques n'ont pas hsit recourir la
codification du droit, dans leurs colonies, quand une synthse de droit local devait
tre ralise rapidement pour les besoins de l'administration de la justice.

201 Il convient de mentionner le commentaire, en 15 volumes, du code civil espagnol de 1889, par
Quintus Mucius Scaevola, pseudonyme d'un avocat de Madrid.
141

INTRODUCTION AU DROIT COMPARE

CHAPITRE II: LES DROITS DE COMMON LAW

Si la formation de la famille des droits romanistes est troitement lie l'histoire
de la doctrine, la gense de la famille de la common law est intimement attache
l'histoire de la justice. Que ce soit en Angleterre, ou dans ses colonies devenues
indpendantes que sont les Etats-Unis, l'Australie, la Nouvelle-Zlande, mais
toujours runies par des liens culturels, la common law est reste une judge made
law. Le respect pour le droit et celui qui entoure les juges, souvent des juges
savants, sont parfois suprieurs ce qu'ils sont dans la famille romaniste et
constituent un sujet de fiert pour les Anglo-Saxons.
Aujourd'hui, le droit des Etats-Unis d'Amrique est plus tudi dans le monde
que le droit de l'Angleterre. Pourtant, les manuels de droit compar continuent, le
plus souvent, prsenter la common law d'Angleterre en premier lieu (Section I).
C'est que la common law anglaise est la mre de la common law amricaine,
comme des autres common laws. La common law amricaine prsente certes une
importance considrable, du fait de la puissance de l'conomie des Etats-Unis; elle
a galement des traits originaux, dont certains proviennent de l'influence qu'elle a
reue, en ses dbuts, de l'Europe continentale, et qui est encore visible aujourd'hui
(Section II).

Section I. Le Droit Anglais

Le droit anglais est fond sur un principe jurisprudentiel, celui de la stabilit des
dcisions de justice, gage de la scurit juridique. On ne peut donc comprendre le
droit anglais sans se rfrer son histoire externe (celle de ses sources), ni interne
(celle de son contenu), strictement associes. Nous tudierons donc d'abord la
gense de la common law anglaise (Paragraphe 1). Nous examinerons ensuite la
structure moderne du droit anglais (Paragraphe 2).

Paragraphe 1. L'histoire de la formation du droit anglais202

Le droit anglais a connu, avant la priode moderne, une volution qui peut se
partager en trois tapes: la priode anglo-saxonne antrieure la conqute de
l'Angleterre par Guillaume de Normandie (A), le temps des dynasties de souverains
normands puis angevins, qui a vu la formation de la common law (B) et la phase,
qui s'ouvre avec la dynastie des Tudor, o la common law est concurrence par
l'equity (C) et, enfin, la priode moderne, qui s'ouvre au XIXme sicle ( D).
(A) La priode anglo-saxonne et les origines du droit anglais (500-1066)

202 Voir Derek Roebuck The Background of the Common Law (Oxford, 2003).
142

LES DROITS ROMANISTES

Avant la conqute par les Normands venus de France, en 1066, l'Angleterre

avait dj une pratique du gouvernement royal. Le roi saxon Aethelbert, roi du
Kent, autour de l'an 600, puis le roi danois Knut (1017-1035), ont t des
lgislateurs, mme si le droit demeurait local et s'il n'y avait pas de droit commun
l'Angleterre.
La justice ordinaire tait rendue par des assembles d'hommes libres, dans le
cadre territorial des shires (comts), dirigs par des shire reeves, et dans celui
des centaines. A partir du Xme sicle, les shire reeves, plus tard sheriffs,
devinrent des officiers royaux, dsigns par le monarque, et chargs d'administrer
et de contrler leurs circonscriptions. Par ailleurs, les cours seigneuriales rendaient
la justice envers les vassaux et autres dpendants des seigneurs. Enfin, le conseil du
roi (witena gemot ou assemble de sages, en abrg, witan), qui l'accompagnait
dans ses dplacements, rendait une justice itinrante, soit en contrlant le
fonctionnement de la justice locale, soit en jugeant directement les affaires
concernant le roi.
Cette organisation ne fut pas dtruite par le duc de Normandie, dnomm en
Angleterre Guillaume le Btard (1035-1087), et en France Guillaume le
Conqurant, aprs sa victoire Hastings (1066) sur le roi saxon Harald II.
(B) La priode de la formation de la common law (1066-1485)
Guillaume, duc de Normandie et roi d'Angleterre (1066-1087), organisa
mthodiquement son royaume, comme il avait ordonn son duch. Guillaume Ier
tablit une monarchie fodale forte, dote d'une administration efficace, sur le
modle de son duch normand, et soutenue par l'aristocratie normande et par
l'Eglise. Il fit tablir, en 1086, le Domesday Book ou Livre du Jugement dernier,
qui recensait les domaines de l'Angleterre des fins multiples: dans des buts
politiques, car il installa des barons normands, fidles sa personne, mais aussi
administratifs, judiciaires (pour le contrle des juridictions seigneuriales), et aussi
fiscales. Guillaume nomma son conseiller, l'vque Lanfranc, comme archevque
de Canterbury puis primat d'Angleterre, et celui-ci remplaa les vques anglosaxons par des vques normands.
La cour du roi (curia regis) remplaa le witan saxon. Elle s'imposa comme la
juridiction suprme des cours seigneuriales fodales, les rois veillant ce qu'il ne
se cr pas des chaines vassaliques, comme ils l'avaient fait en Normandie, o la
noblesse leur tait infode et obissante. Le statut Quia emptores (1290), qui
interdit toute sous infodation des fiefs, est la traduction d'une politique des ducsrois suivie depuis longtemps. De plus, la curia regis s'imposa aux tribunaux des
comts, qui furent dots de la comptence sur toutes les affaires civiles et
143

INTRODUCTION AU DROIT COMPARE

criminelles, retire aux assembles des centaines. La justice itinrante du witan fut
remplace par des missions de contrle de membres de la curia regis. La curia
regis s'imposa galement aux juridictions de l'Eglise, les officialits 203.
La conqute normande mit en prsence des populations ayant vcu jusque l
sous des rgimes juridiques diffrents. Elle obligea les juges du roi faire une
uvre clectique de transaction entre la tradition normande et les traditions
saxonne et nordique (danoise surtout). Les rois, normands puis angevins (Henri II
Plantagent), par leur politique suivie de centralisation administrative, crant des
institutions royales actives, notamment des juridictions formes de juges royaux
itinrants, furent l'origine de la formation d'une coutume gnrale anglaise. C'est
la common law, d'abord dsigne, dans la langue franaise parle par les ducs de
Normandie et leurs juristes (Law French ou Franais juridique, mlange de
patois normand et de latin), comme la comune ley, la loi commune. Le Law
French est demeur la langue de la common law et celle des juridictions anglaises
jusqu'au XVIIIme sicle.
L'Assise de Clarendon (1166), un sicle aprs la conqute, est un acte royal
d'Henri II Plantagenet destin renforcer la justice royale, dans le contexte de la
guerre civile entre les deux branches de dynastie (priode que les Anglais appellent
l'Anarchie). Le roi dcida l'envoi de justices en eyre, juges itinrants tenant
des sessions en plein air. Ces juges royaux taient pourvus d'une comptence large
pour rprimer les atteintes l'ordre public et aux proprits. Munis d'une
commission ad omnia placita, commission pour tous les plaids, ils pouvaient
entendre toutes sortes de procs: les plaids de la couronne (violations de la paix du
roi), les plaids royaux (atteintes aux biens du roi), et aussi les affaires civiles
(plaids communs ou common pleas). Pour les plaids de la couronne, les Assises de
Clarendon tablissent le jury de prsentment, compos d'onze membres, auquel
tout accus doit tre prsent, en vertu de l'action dnomme darrein prsentment
(dernire prsentation). Pour les plaids communs, les Assises ont cr plusieurs
actions: mort d'ancestor, action possessoire que tout hritier peut intenter pour
rcuprer une terre dont il est l'hritier, mais qui a t prise par un autre, la mort
de son anctre; novel disseisin (dpossession rcente), autre action possessoire,
mais aux mains du propritaire, non de l'hritier.
Au XIIIme sicle, les juges royaux itinrants reurent des commissions
ponctuelles, pour juger les affaires portes directement la connaissance de la
chancellerie et pour lesquelles celle-ci avait accept d'ouvrir une procdure. Ce

203 Constitution de Clarendon de 1164.

144

LES DROITS ROMANISTES

mcanisme est similaire celui de la procdure romaine du prteur accordant un

procs, selon la formule qu'il dlivre aux parties. Les ordres de juger de la
chancellerie, actes munis du grand sceau du roi, donnaient accs toutes les
juridictions du royaume. Ils furent rapidement standardiss. En 1227, la premire
liste d'ordonnances de la chancellerie (writs ou brves de cour) compte 56
formules types d'ordonnance de la chancellerie.
En 1285, le Statute of Westminster II autorise le chancelier dlivrer des writs,
ces ordres crits de juger, dans les espces similaires (in consimili casu). De plus,
les juges ont accept des actions super casum, (actions on the case), en
considration des faits de l'espce exposs dans l'acte introductif d'instance
(declaration). Ces deux moyens ont largi notablement la comptence des
juridictions royales, encore l'image des actions dites utiles du prteur romain
cres par raisonnement a simili (par extension analogique). Ces actions, en se
diversifiant, ont pris des noms particuliers: assumpsit204, deceit205, trover206,
negligence207, detinue208, trespass209 Les catgories du droit anglais se sont
forges dans la procdure, l'occasion d'incidents de la procdure de jugement, ou
d'excution du jugement. Ainsi la question de la reprsentation des parties par un
mandataire du type de l'avocat, qui pose le problme de la comparution
personnelle, si l'affaire doit tre examine par un jury, et la question du jugement

204 Voir n 209.

205 Tort de tromperie volontaire et dommageable. En ancien franais, dception signifiait, non pas
dsappointement, mais tromperie. Voir, aujourd'hui, l'expression suisse romande: On a t
du en bien.
206 De trouver. Action permettant de rentrer en possession d'un bien dont on a t dpossd sans
droit.
207 Dlit spcial, partir duquel la jurisprudence admit le principe gnral de la responsabilit
dlictuelle.
208 Fait de dtenir et responsabilit encourue en raison de la dtention de la chose d'autrui, par le
dpositaire, le locataire, l'emprunteur.
209 L'action de trespass (passage) sanctionnait un agissement dlictuel, telle l'atteinte porte la
terre, ou tout bien, ou la personne. Elle fut invoque par les justiciables en matire
contractuelle, quand aucune autre action n'tait disponible, notamment le writ of debt. Les juges
l'acceptrent, comme action on the case, d'abord pour les cas d'excution imparfaite
(misfeasance), puis d'inexcution totale (non-feasance), avant de crer l'action d'assumpsit (il
s'est engag), quand le dbiteur a pris un engagement exprs (special assumpsit), puis sans
condition aucune (indebitatus assumpsit ou le dbiteur s'est engag), partir du Slade's case,
en 1602. Plusieurs sicles ont t ncessaires pour passer de l'obligation dlictuelle de trespass
l'obligation contractuelle d'indebitatus assumpsit et pour que cette dernire perde ses caractres
dlictuels, qui entrainaient l'intransmissibilit de l'action, la preuve d'une faute, l'tablissement du
montant du prjudice.
145

INTRODUCTION AU DROIT COMPARE

par dfaut. En common law, la procdure vient en premier: remedies precede

rights.
A la mme poque, la curia regis, la cour royale de justice sigeant
Westminster, s'organisa en chambres spares et spcialises. Le banc du roi
(King's Bench) jugeait les affaires dans lesquelles le roi avait un intrt (ordre
public ou biens royaux). Le banc commun (Common Bench) ou cour des plaids
communs (Court of Common Pleas) jugeait les affaires entre particuliers. La cour
de l'chiquier jugeait les affaires touchant les finances du royaume. Un systme
s'instaura de centralisation de la justice et de coopration entre les tribunaux locaux
des comts (qui jugeaient les faits par le jury) et les cours de Westminster. Pendant
la priode o les cours de Westminster n'taient pas en session, certains de leurs
juges faisaient des tournes pour prsider les jurys des tribunaux des comts,
regroups selon un circuit fixe, puis les jugements taient rendus Westminster.
Les cours de Westminster sont l'origine de la formation du droit commun au
royaume. Elles ont touff les coutumes locales 210 au profit d'un droit royal
commun tous les sujets du roi, sur le modle de principe (mais non de contenu)
de la coutume de Normandie, codifie prcocement au XIme sicle (Trs
ancienne coutume de Normandie). L'idal des ducs-rois de donner une loi
commune leurs sujets se ralisa des deux ct de la Manche (le Channel anglais).
Les juges des cours de Westminster n'taient pas des petits praticiens, mais des
juges savants, forms au droit romain et au droit canonique, dans les coles des
vchs et des monastres, puis dans les universits anglaises, notamment
Oxford, o une activit d'enseignement prcde, ds la fin du XIme sicle 211, la
fondation de l'universit, au XIIIme sicle.

210 La common law, comme coutume gnrale, a touff les coutumes locales et particulires, les
coutumes territoriales, que les Anglais appellent special customs ou customs, telles les coutumes
de la Cit de Londres, de Borough English ou de Gavelkind. La lgalit des coutumes locales est
juge l'aune de la thorie romano-canonique dveloppe par les glossateurs et les
commentateurs mdivaux du Continent, un instrument de combat contre la coutume, en faveur
des droits savants. Les jurisconsultes examinent la pratique des intresss, supposent leur
consentement tacite universel, requirent l'autorisation du souverain. Un autre moyen de combat
de la common law contre la coutume locale rside dans la thorie de la preuve de la coutume: les
exigences de preuve de son existence, de son contenu, de son applicabilit. La coutume doit tre
immmoriale juridiquement, c'est--dire prouve depuis le commencement du rgne de Richard
Ier Cur de Lion (1189-1199), continue, paisible, raisonnable. D'autres moyens de combat de la
common law contre la coutume rsident dans l'interprtation restrictive de la coutume, dans
l'affirmation de son impuissance en prsence d'une loi.
211 Une activit d'enseignement est prouve ds 1096. En 1116, l'coltre Thibaut d'Etampes (entre
Paris et Orlans) rejoint Oxford et cre la premire cole. En 1167, le roi Henri II interdit aux
tudiants anglais de se rendre Paris. Vacarius, un italien, form Bologne au droit romain et au
146

LES DROITS ROMANISTES

Le premier trait de droit anglais, datant de 1189, fut l'uvre d'un certain Ranulf
de Glanville, baron d'origine normande, proche du roi Henri II, qui lui confia la
fonction de chef justicier, prsident des cours royales et rgent du royaume en son
absence. Le Trait des lois et coutumes du royaume d'Angleterre, attribu
Glanville, est un expos savant de la procdure nouvelle tablie par Henri II, dans
son effort de rforme et de pacification. Il dcrit les tapes de la procdure et les
caractres des premiers Writs of Right. Le Tractatus de legibus et consuetudinibus
regni Angliae, dans sa prsentation et son style 212, doit beaucoup au droit savant.
Dans son contenu probablement aussi.
Un autre trait, galement uvre d'un autre baron, peut-tre normand, Henry de
Bratton (en anglais Bracton), a jou un rle essentiel dans la formation du droit
anglais, et porte un titre trs proche: Trait des lois et coutumes d'Angleterre ou
De legibus et consuetudinibus Angliae. Bracton connaissait le droit romain (par le
glossateur Azon) et le droit canon (par Gratien). Sa prsentation systmatique du
droit anglais s'appuie sur les dcisions de justice213, sur les mthodes de
raisonnement et de plaidoirie en pratique devant les cours royales, et aussi sur le
droit savant, romain et canonique. Pendant des sicles, en fait jusqu' Blackstone
(1723-1780), au XVIIIme sicle, Bracton demeura la principale autorit doctrinale
de la common law.
Bracton tait familier des grandes divisions du droit donnes par le premier titre
du Digeste en droit public et droit priv, droit naturel et droit des gens, droit
commun et droits singuliers. Plusieurs sicles avant lui, les lois et les coutumes
d'Angleterre, en ralit le droit dgag par les cours de Westminster, formaient le
droit commun du royaume, la ley comune ou common law, une seule lex. Le
droit commun savant, issu des leges romaines, redcouvertes aux XIme et XIIme
sicles sur le continent, et du droit canon, avait t pris de vitesse par l'action des
rois d'Angleterre. Au moment de la rception du ius commune savant sur le
continent, l'Angleterre avait dj un droit national vivant, uni, relativement
complet. L'influence du droit savant fut donc beaucoup moins sensible chez elle.
Mais elle ne fut pas nulle: l'introduction de l'quit en est une preuve.

droit canon, enseigna le droit, Oxford, au milieu du XIIme sicle. La fondation statutaire de
l'universit date du XIIIme sicle.
212 A titre d'exemple, on peut citer l'introduction, qui imite le style de la constitution de Justinien
promulguant les Institutes, tout comme le passage o Glanville justifie l'extension a simili: Si
tamen similia evenerint, per simile iudicentur, dum bona est occasio a similibus procedere ac
similia (in De Legibus F 1 b).
213 Il avait en sa possession des nombreux registres (Rolls), orignaux et uniques, de dcisions des
cours royales, qu'il fut condamn restituer aux cours de Westminster, aprs sa disgrce.
147

INTRODUCTION AU DROIT COMPARE

(C) La concurrence entre la common law et l'equity (1485-1833)

L'Angleterre n'chappa pas la monarchie absolue. Les dynasties des York
(1455-1485), des Tudor (1485-1603) et des Stuart (1603-1717) cherchrent
tendre leur pouvoir, la prrogative royale214, rencontrant l'opposition du parlement
et celle des cours de Westminster, dfenseurs de la common law. Pour les contrer,
les rois crrent de nouvelles juridictions: la cour de chancellerie (Court of
Chancery), la chambre toile (Star Chamber), la cour de l'amiraut (Court of
Admiralty).
Ces nouvelles cours trouvrent des partisans grce aux dfauts de la common
law, dont la rigidit215 et le caractre trs technique limitaient le nombre des writs,
provoquaient des dnis de justice, suscitaient bien des critiques. Les plaignants qui
n'obtenaient pas justice se tournrent vers le roi, qui avait, en tant que roi chrtien,
le devoir de conscience de rendre la justice ses sujets. Le chancelier, qui tait
souvent le confesseur du roi, ne manquait pas de lui rappeler et d'inspirer ce devoir
d'quit. De leur ct, les parlementaires et les juges critiquaient cette quit
dbride qui, selon eux, avait pour mesure la longueur du pied du chancelier.
Nanmoins, l'quit devint la source de nouvelles possibilits de poursuites,
dnommes suits, et non actions, pour la dfense d'interests, et non de rights,
donnant lieu des decrees, et non des judgements. Ces suits taient dlivres par le
chancelier et juges par la cour de chancellerie, selon une procdure crite,
inquisitoriale, sans jury. Le processus qui avait prsid la formation de la
common law, au XIme et XIIme sicles, savoir la cration par les juges
d'actions nouvelles l'occasion d'affaires justifiant leur intervention, se produisit
nouveau, la common law ayant perdu sa crativit. Dans les deux cas, les cours
reproduisaient le processus suivi par le prteur Rome, pour suppler les
insuffisances de la loi des XII Tables. La cour de chancellerie, peuple de juristes
forms au droit canon216, ayant un sens dvelopp de l'quit, sentiment suprieur
de la justice, cra une srie de nouvelles suits. Le conflit entre roi Henry VIII, qui
voulait divorcer, et le pape, qui refusait de donner son approbation, provoqua un
schisme. Le roi d'Angleterre se dclara chef de l'Eglise anglicane, spare de
Rome, et le chancelier fut dsormais un lac.

214 Henry VIII obtint du parlement une loi lui reconnaissant le pouvoir de lgifrer par proclamation.
215 Les fondateurs de l'equity invoquaient le formule de Cicron: Summum ius, summa iniuria:
Sommet du droit, comble de l'injustice.
216 La procdure d'equity s'inspire de celle du droit canonique.
148

LES DROITS ROMANISTES

Henry VIII suscita un renouveau du droit romain en Angleterre. Il cra deux

chaires de droit civil (c'est--dire de droit romain), dnomme pour cela Regius
Chair of civil Law, Oxford et Cambridge. Le motif officiel tait la formation
des diplomates, qui reprsenteraient la couronne britannique sur le continent, o le
droit romain inspirait le droit public et priv. Les motifs officieux taient aussi
dterminants: la diffusion de la doctrine absolutiste et l'introduction du droit
romain dans le droit anglais. Dans la cour de chancellerie, le droit romain devint
plus influent que le droit canon. Et il pntra plus profondment la jurisprudence de
la Star Chamber et de la Court of Admiralty.
Aux mains de la cour de chancellerie, l'equity forma un corps de droit distinct,
complmentaire217 plus que rival, de la common law218. En 1616, une ordonnance
de Jacques Ier dcida qu'en cas de conflit, l'equity prvaudrait219. Le parlement
rpliqua en donnant au comit judiciaire de la chambre des lords le pouvoir de
contrler les arrts de la cour de chancellerie (1621) puis en adressant au roi la
Ptition des Droits (1625), dclaration des droits et liberts du parlement et des
sujets du roi, que les Anglais considrent un peu comme leur Dclaration des droits
de l'homme et du citoyen. La longue guerre entre le parlement et le roi culmina
avec le procs du roi, conduit par le parlement, la condamnation mort et la
dcapitation de Charles Ier (1649). Elle s'acheva avec la restauration de la
monarchie, mais une monarchie constitutionnelle limite, en 1689 (Dclaration
des droits accepte par les nouveaux souverains).
La Rvolution anglaise acheve, le royaume dot d'une constitution librale et
d'institutions efficaces (parlement et cabinet), la rvolution industrielle en marche,
l'Angleterre devint la premire puissance de l'Europe, au XVIIIme sicle. Le
systme juridique se conforta avec le rapprochement de la common law, qui
retrouva sa crativit, et de l'equity, qui perdit la sienne.
Blackstone (1723-1780) tablit une nouvelle synthse du droit anglais, comme
Bracton cinq sicles auparavant, les Commentaries on the Laws of England.
Blackstone emprunte la thorie du droit naturel l'ide de contrat social, mais,
fidle au pragmatisme de la common law, il admet que les liberts issues des lois de

217 En matire contractuelle, l'excution force (specific performance) de l'equity complte la

condamnation des dommages-intrts de l'assumpsit de la common law, et le vice du
consentement de l'undue influence (contrat ou avantage indu obtenu par une personne ayant
autorit, tel le tuteur ) de l'equity s'ajoute la violence physique (duress) de la common law.
218 Un adage de la chancellerie nonce: Equity follows the Law: L'quit respecte le droit.
219 Dans le conflit entre Bacon et sir Edward Coke, auteur des Institutes of the Laws of England
(1628).
149

INTRODUCTION AU DROIT COMPARE

la nature peuvent tre restreintes par les lois humaines, pour l'avantage gnral de
la socit220.
Blackstone trouve son plan dans une division suprme emprunte une citation
de Cicron: Le droit est une rgle de conduite civile, prescrite par le pouvoir
suprme dans un Etat, qui doit ordonner ce qui est juste et dfendre ce qui est
injuste. Cette summa divisio entre droits et violations des droits est complte par
d'autres distinctions romaines: l'tude des droits est partage entre droits des
personnes et droits des choses; et celle des violations des droits entre dlits privs
et dlits publics. Blackstone expose le droit anglais d'une manire simple, claire et
comprhensible par tous, tout en vantant son caractre raisonnable, sa conformit
une raison pratique, celle du bon sens.
Bentham (1748-1832), la fois philosophe (pre de l'utilitarisme221) et
jurisconsulte (positiviste222), critique frocement Blackstone. De la dfinition du
droit tire de Cicron, il crit: Cette dfinition peut tre rsume ainsi: une rgle
de conduite pour ceux qui doivent l'observer, prescrite par ceux qui l'ont prescrite,
ordonnant ce qu'elle ordonne, et dfendant ce qu'elle dfend. Du contenu du livre
et du style de Blackstone, il dit: Le mrite auquel cet ouvrage doit sa rputation
est, avant tout, l'enchanteresse harmonie du style, car l'homme se laisse si
facilement gouverner par l'oreille que ce mrite est suffisant pour confrer la
clbrit un ouvrage sans valeur.
Bentham, la diffrence de Blackstone, considre le droit anglais comme
encombr de vieilleries et d'irrationalits. Il dnonce ses travers: La common law
fait que les baleines prises sur les ctes anglaises appartiennent au roi et la reine
afin de fournir des baleines aux robes de la reine C'est par attachement la
common law que les hommes du bas peuple continuent rclamer le droit de
correction qui leur appartient sur la personne de leur femme, bien que cet usage

220 Le but principal de la socit est de protger les individus dans la jouissance des droits absolus
dont les ont investi les lois immuables Les lois de la Nature sont les expressions de la volont
de Dieu Ce sont les lois ternelles et immuables du bien et du mal Voil ce que nous
appelons la morale ou la loi naturelle. La libert politique ou civile, qui est celle d'un membre de
la socit, n'est autre chose que la libert naturelle, retreinte par les lois humaines, mais autant
seulement qu'il est ncessaire et convenable pour l'avantage gnral de la socit.
221 Disciple d'Hobbes et d'Helvtius, Bentham prne l'utilitarisme moral dont le principe, principe
d'utilit, est celui du plus grand bonheur pour le plus grand nombre. Cette recherche calcule des
plaisirs constitue le fondement du gouvernement et du droit pnal: la considration des peines et
des rcompenses limite la dlinquance, quand celles-ci sont bien conues.
222 On peut rsumer sa pense ainsi: Il n'y a pas de Droit Naturel prexistant la lgislation humaine
Il n'y a pas de droit inhrent la Nature humaine Le Droit nait de la Loi La loi s'inspire
de l'utilit sociale et de l'utilit individuelle.
150

LES DROITS ROMANISTES

soit tomb en dsutude, parmi les gens de condition honnte, partir du rgne de
Jacques II.
Bentham tait un fervent partisan de la codification du droit, seul moyen, selon
lui, de rformer le droit dans le sens de l'utilit individuelle et sociale. Il ne fut pas
entendu dans son pays sur ce point. Nanmoins, il exera une influence profonde
sur l'Angleterre capitaliste et bourgeoise du XIXme sicle. La rforme du droit
anglais, qui vint des cours elles-mmes autant que de la lgislation, donna ses traits
au droit moderne.

Paragraphe 2. La structure du droit anglais moderne (XIXme et XXme

sicle)
Aprs la naissance de la common law, aux XIIme et XIIIme sicles, aprs la
formation de l'equity, aux XVIme et XVIIme sicles, la fusion des deux corps de
droit et leur modernisation, aux XIXme et XXme sicles, constituent le troisime
vnement majeur de l'histoire de ce droit (A). Le droit anglais en est sorti
profondment modifi (B).
(A) Le processus de fusion et de modernisation du droit
Un premier ministre libral223, Charles Grey fit voter par le parlement, en 1832
et 1833, plusieurs lois de rforme de la justice qui modifirent la procdure. En
1831, il y avait 76 formules modles de writs. En 1852, le parlement abolit toutes
les anciennes formes d'action. Dsormais, l'action en justice tait libre du cadre
des writs. Ces rformes ont supprim ou, en tous cas, attnu, le formalisme
antrieur du droit anglais, et elles ont dtach le droit lui-mme de la procdure.
En 1873 et 1875, les Judicature Acts rformrent et simplifirent l'organisation
judiciaire. La thorie, devenue une fiction, que les cours royales ne sont que des
juridictions d'exception, est abandonne. Les cours royales deviennent les
juridictions de droit commun. Par ailleurs, la division entre cour de chancellerie,
appliquant l'equity, et cours de Westminster, appliquant la common law, est abolie.
La dualit des procdures est supprime. Les deux corps de droit furent appliqus
par les juridictions des deux ordres. La nouvelle organisation judiciaire
encouragea le rapprochement de la common law et de l'equity.
La matire elle-mme d'un droit, non pas totalement unifi, mais appliqu par
les mmes cours et coordonn, fit l'objet d'une modernisation, selon le vu de
Bentham. Les rgles archaques ou obsoltes furent abroges, et les autres ont t

223 Il lutta pour l'mancipation des catholiques anglais et obtint l'interdiction totale de l'esclavage.
151

INTRODUCTION AU DROIT COMPARE

hirarchises et articules, dans une dmarche que les Britanniques appellent

Consolidation.
La cration, en 1865, par une socit prive devenue un organisme d'utilit
publique, des Law Reports, a donn un excellent moyen de connatre le droit, en
particulier les arrts des cours suprieures. Par ailleurs, les Laws of England, dont
la publication a commenc en 1907, est une encyclopdie du droit anglais, mise
jour continuellement, dont le directeur ditorial (Chief Editor) est toujours le
dernier Lord Chancelor. Les articles, rdigs par des experts de la branche du droit,
exposent brillamment l'ensemble du droit positif, issu de ses sources diverses, que
sont la jurisprudence, la loi, le droit europen, la doctrine.
(B) La nouvelle hirarchie des sources du droit anglais
Le processus d'unification de la common law et de l'equity et la consolidation du
droit ont donn la lgislation une place aujourd'hui gale celle de la
jurisprudence. La jurisprudence ou case law garde une grande importance en droit
anglais et la common law, coutume gnrale, reste le principal fondement et la
pierre angulaire des lois de l'Angleterre.
Blackstone, qui exerce toujours une influence sur la conception gnrale que les
Anglais se font de la common law, comme les Franais se font encore une certaine
ide de la sparation des pouvoirs en citant Montesquieu, dfinit ainsi la common
law:
La common law est la coutume gnrale immmoriale, dclare l'occasion par
les cours dans leurs dcisions Quand, dans une affaire, le droit a t dclar
solennellement et fix, ce qui tait auparavant incertain, et peut-tre indiffrent, est
maintenant devenu une rgle permanente L'avis du juge ne fait pas le droit, mais
le rend certain Leurs dcisions prtendent toujours tre dclaratoires de ce qu'est
le droit, et non de ce qu'il devrait tre Les juges sont les dpositaires des lois; ce
sont des oracles vivants, qui doivent dcider dans toutes les affaires o le doute
nait, et qui sont obligs par leur serment de trancher selon le droit du pays.
Le pouvoir que Blackstone donne au juge est modeste: le magistrat n'a pas pour
fonction de crer le droit, et surtout pas de le faonner selon ce qu'il pense qu'il
devrait tre. Il doit seulement le dclarer solennellement, quand il est incertain, et
ainsi, il le fixe pour l'avenir. Il est l'oracle du droit, non son pre. Blackstone fait
probablement allusion ici la fonction des jurisconsultes, des prteurs, des
empereurs mmes, dans le systme du droit romain. Dans ce systme, le droit n'est
pas cr, mais il est seulement dcouvert par l'activit de ces autorits la
recherche du Bien public ou Res publica.
152

LES DROITS ROMANISTES

Blackstone poursuit:
Les dcisions des cours de justice sont les preuves de ce qui forme la common law,
de mme que, dans le droit romain, ce que l'empereur avait une fois dtermin devait
servir de guide dans l'avenir.

Le parallle que Blackstone dresse entre le pouvoir du juge anglais, dans

l'laboration de la common law, et le pouvoir de l'empereur romain, dans
l'laboration du droit, est saisissant. Blackstone fait ici allusion au mandat par
lequel l'empereur a ordonn aux magistrats de juger selon ses dcrets, c'est--dire
selon ses dcisions de justice, et non selon l'exemple des autres juges: Il faut
juger, non selon l'exemple (des autres magistrats), mais selon les lois (de
l'empereur): Non exemplis, sed legibus, iudicandum est. Dans le systme romain,
le mandat (ordre administratif), le dcret (jugement), l'dit (rgle gnrale), et le
rpons (consultation juridique donne un particulier ou un officier public), tous
uvres de l'empereur, sont les quatre formes de constitutions (lgislations)
impriales.
Blackstone crit encore:
C'est une rgle tablie de s'en tenir aux dcisions antrieures lorsque les mmes
points de contestation se prsentent, tant pour maintenir ferme et gale la balance de
la Justice et l'empcher de se mouvoir en sens divers avec l'opinion de chaque juge
nouveau, que, la loi tant ainsi solennellement dclare et dtermine, ce qui tait
auparavant incertain, peut-tre mme indiffrent, devient alors une rgle permanente
qu'il ne dpend plus de la conscience d'aucun des juges qui se succderont d'altrer
ou de faire dvier conformment sa propre opinion.

Les dcisions et les rgles prcdentes doivent tre suivies, moins qu'elles ne
soient tout fait absurdes et injustes.
C'est la clef de voute de la common law, le principe fondamental de la
jurisprudence en Angleterre, qu'annonce Blackstone dans ce passage: la rgle du
prcdent. Cette rgle est souvent dsigne par une abrviation de sa formulation
latine: Stare decisis. La rgle complte est ainsi formule: Stare decisis, quieta non
movere: S'en tenir aux dcisions (des juges, c'est--dire aux prcdents
judiciaires), ne pas troubler les affaires qui ont retrouv la quitude.
L'adage exprime le principe fondamental que les rgles qui ont t poses par la
jurisprudence ne doivent pas tre modifies par des dcisions ultrieures. Si ce
n'tait pas le cas, les affaires qui ont t tranches seraient rveilles, et les
oprations juridiques, conclues avec l'esprit lesdites rgles, seraient mises en
danger. Toute scurit juridique disparatrait.
153

INTRODUCTION AU DROIT COMPARE

La rgle du respect du prcdent, avec ce qu'elle a de rigide, peut tre amnage

par la technique des distinctions. Le juge relve des diffrences de circonstances,
qui permettent d'carter l'application de tel prcdent. On a pu crire que le juge
anglais s'en dispense parfois par une pieuse fraude.
Le besoin de certitude et de scurit juridique a conduit, au XIXme sicle,
affirmer cette rgle avec une fermet particulire224. Avant cela, le principe tait
connu, et il assurait la cohrence de la jurisprudence, qui rattache toute dcision
une suite de cas jugs pareillement. Mais il n'avait pas le caractre absolu que le
lgalisme du XIXme sicle lui a donn. En 1968, le comit judiciaire de la
chambre des lords a dcid de rejeter la rgle selon laquelle elle tait lie par ses
prcdents, sous l'influence du chancelier, lord Gardiner: les juges ont dclar
qu'ils s'en dpartiraient, s'il le fallait, si, un jour, il tait opportun de s'en carter.
Peut-tre rvent-ils de la libert dont jouissent les juges de la cour de cassation, en
France, qui peuvent oprer des revirements de jurisprudence, sans avoir justifier
ces volte-face? Ou de la libert dont jouissent les juridictions suprieures des EtatsUnis (cours suprmes fdrale et tatiques), pays neuf et en volution rapide, o le
respect des prcdents est un principe relatif.
Blackstone crit enfin:
Un des signes distinctifs de la libert anglaise, c'est que la common law est fonde
sur la coutume. Elle renferme donc en elle-mme un tmoignage, une preuve de
libert, puisqu'elle a probablement t introduite par le consentement volontaire du
peuple225.

Ici, c'est l'avocat de la coutume comme source populaire du droit et l'adepte

nuanc de la thorie du contrat social qui s'expriment. Blackstone affirme que cette
libert coutumire est une convention du peuple anglais et, peut-tre, que la
common law est un hritage de l'tat de nature, qu'elle a t introduite lors de la
conclusion du contrat social. Cette reprsentation ignore le fait que la common law
s'est construite sur les ruines des coutumes locales, et qu'elle est la coutume des
juges, non celle du peuple.
Telle qu'elle est, la common law suscite toujours le respect et l'attachement des
Anglais. L'loge de Pollock et Maitland, Our Lady, the Common Law, garde son
actualit, dans l'esprit public. Ce n'est pas le droit europen, avec son caractre

224 Affaire Beamish v Beamish juge en 1861.

225 Introduction aux Commentaries on the Laws of England, Section 3, I, in fine.
154

LES DROITS ROMANISTES

troitement rglementaire, qui les ferait changer d'avis, ni mme les lois du
parlement.
La loi du parlement, Statute ou Act of Parliament, tait traditionnellement
regarde comme est trop gnrale pour constituer le type normal de rgle. La
conception gnrale tait que la loi devait s'intgrer au systme juridique, par la
pratique et par la jurisprudence; que c'est l'occasion de procs que cette
intgration devenait manifeste. La loi tait conue, le plus gnralement, comme un
complment et un correctif de la common law.
Depuis Bentham, cette conception traditionnelle est abandonne: la loi a pris
une place centrale dans le systme des sources du droit anglais. Le besoin de
moderniser le droit, au XIXme sicle, a amen le parlement lgifrer plus
activement. Et, au XXme sicle, l'intervention de l'administration dans la vie
conomique, dans la vie sociale en gnral (Welfare State), a suscit une nouvelle
activit lgislative et rglementaire, alors que la modernisation du droit tait
ralise. Le caractre anormal de la rgle lgislative a disparu. La loi joue
aujourd'hui, en Angleterre, le mme rle, et elle jouit de la mme importance, que
sur le continent europen.
Le droit europen est devenu une source du droit anglais, depuis l'entre du
Royaume-Uni dans l'Europe, en 1973, sous le gouvernement d'Edward Heath.
Auparavant, les juges anglais appliquaient parfois la convention europenne des
droits de l'homme de 1951, bien qu'elle n'ait pas t intgre au droit interne, en la
prenant en considration, et en s'y rfrant comme source de principes de droit.
Depuis 1973, les juges anglais, contraints d'assurer la primaut du droit
communautaire europen, sont galement obligs d'adopter les mthodes
d'interprtation de la cour europenne de justice. Lord Denning le leur a dit, en des
termes ironiques:
Just as in Rome, you should do as Rome does. So, in the European community, you
should do as the European court does.

La doctrine ou Jurisprudence dsigne surtout, en anglais, l'tude des grands

principes du droit (la philosophie du droit), l'tude d'un systme juridique. La
Jurisprudence s'adonne la spculation, nave, ajoute le Black's Law Dictionary,
qui est sans relation avec le travail du juge ou de l'avocat. Comme dans le cas de la
loi, quoiqu' un moindre degr, cette sous-valuation de la doctrine ne correspond
pas la ralit. Les juges et les avocats sont tous, aujourd'hui, des diplms des
facults de droit.
Les juges des juridictions suprieures sont tous des juges savants, parfois plus
rudits que les professeurs eux-mmes. Ils partagent l'ide que le droit est raison
155

INTRODUCTION AU DROIT COMPARE

(lex est aliquid rationis), qui tait dj celle de d'Edward Coke226 qui crivait, en
1628: La raison est la vie du droit. En vrit, la common law n'est rien d'autre que
la raison. C'est grce ce caractre raisonnable que la common law d'Angleterre a
pu exercer son influence sur les cinq continents. Les Anglais renclent donner
leur law un autre qualificatif que celui de common, en particulier le dire english.
Ils le voient, sans le dire, comme un nouveau droit commun des Nations
britanniques, un nouvel avatar du ius commune.
L'influence du droit anglais et de la common law d'Angleterre ont t et restent
immenses. Par le Commonwealth de Nations britanniques, le droit anglais a
influenc les dominions d'Amrique et d'Ocanie, d'Afrique et d'Asie, mme aprs
leur mancipation, et d'autres pays encore. Le droit anglais est considr par
nombre de pays comme un modle que l'on rvre, dont on s'inspire, que l'on prend
en considration. Il a notamment t reu aux Etats-Unis d'Amrique.

Section II. Le Droit Des Etats-Unis D'amerique

Le droit des Etats-Unis appartient indubitablement la famille de la common
law. Pourtant, il a failli se dtacher de la common law d'Angleterre et rejoindre la
famille des droits romanistes (Paragraphe 1). Sa structure actuelle prsente une
originalit marque au sein de la famille de la common law, tant dans sa matire,
qui rpond aux besoins d'une socit conomiquement trs avance, que dans ses
formes, plus ouvertes la codification (Paragraphe 2).

Paragraphe 1. L'histoire du droit des Etats-Unis d'Amrique

La Rvolution amricaine, la fin du XVIIIme sicle, a cr une rupture avec
la mre-patrie, la Grande-Bretagne, et dbouch sur l'indpendance politique.
Toutefois, l'hritage juridique, celui de la common law et de l'equity, n'a pas t
rejet, mais assum, rinvesti et valoris. Si le fil historique n'a pas t rompu en
cette matire, le droit de l'poque de la colonisation, aux XVIIme et XVIIIme
sicles (A), diffre de celui de la priode de l'indpendance, aux XIXme et
XXme sicles (B).
(A) Le droit de l'poque de la colonisation (XVIIme et XVIIIme s.)
Nous examinerons d'abord la formation du ressort territorial (1), puis celle du
droit applicable (2).

226 Edward Coke (1552-1634), form au Trinity College de Cambridge, fut la fois juge (juge en
chef de la cour des plaids communs, puis du banc du roi, speaker de la chambre des communes
et, ce titre, l'un des auteurs de la Ptition des droits de 1628, et un jurisconsulte minent. Ses
Institutes of the Lawes of England et ses Law Reports sont des chefs d'uvre de la doctrine
anglaise.
156

LES DROITS ROMANISTES

(1) Le ressort territorial

L'Amrique a t colonise par les Europens, partir de sa dcouverte, en
1492, par Christophe Colomb, un Gnois au service du roi et de la reine d'Espagne.
Les grandes puissances de l'Europe, leurs marins, leurs capitaines et leurs hommes
d'affaires se sont lancs dans les aventures de l'exploration, de la conqute et de la
colonisation. L'Amrique centrale et mridionale, colonise par les Portugais et les
Espagnols, devient latine. L'Amrique du Nord attire les Espagnols, les Franais,
les Hollandais, les Sudois, les Danois, les Britanniques. Suivant les traditions
nationales de ces pays, la conqute et la colonisation prennent des formes
diffrentes.
La premire colonie anglaise fonda Jamestown, la Ville de Jacques, le roi
Jacques Ier Stuart, qui avait concd une charte privilges une compagnie de
commerce et de plantation pour la Virginie. Le territoire de la Virginie, nomme
ainsi en l'honneur d'Elisabeth I, la reine vierge, avait t rcemment achet
l'Espagne. La compagnie, forme d'investisseurs de Londres et de Plymouth, avait
affrt trois navires, dont le Discovery, avec le but de chercher une voie vers
l'ocan Pacifique pour atteindre, par l'Ouest, l'Asie et les pays des pices. La
compagnie avait galement pour objet la culture: les colons s'adonnrent d'abord
celle du tabac. Ce premier tablissement anglais permanent en Amrique (1607)
avait clairement des mobiles conomiques.
La seconde colonie anglaise s'installa dans le Massachusetts et fonda Plymouth
(1620). Embarqus bord du Mayflower, la centaine de passagers comptait les
trente-cinq Pilgrims Fathers, les Pres plerins, dont les motivations n'taient
pas commerciales, mais religieuses: c'taient des dissidents de l'glise officielle,
l'Eglise anglicane, qui se trouvaient perscuts en Grande-Bretagne, et quittaient le
royaume pour s'tablir dans un nouveau pays, o ils pourraient pratiquer leur foi
leur convenance. A leur arrive en Amrique227, ils choisirent un gouverneur pour
un an, et ils jurrent d'observer une convention, le compact du Mayflower, par
laquelle ils dclaraient former une communaut politique, qui se donnerait des lois
justes et gales 228, et ils jurrent obissance cette convention et ces lois venir.
Ds l'origine, les colons britanniques installs en Amrique ont cultiv un esprit
227 A Cape Cod, le 11 novembre 1620.
228 "We do, by these presents solemnly and mutually in the presence of God and of one another,
convenant and combine ourselves together into a civil body politic for our better ordering and
preservation and by virtue hereof to enact, constitute and frame such just and equal laws,
ordinances, acts, constitutions and offices from time to time, as shall be thought most meet and
convenient for the general good of the colony unto which we promise all due submission and
obedience."
157

INTRODUCTION AU DROIT COMPARE

combin de mobile commercial, d'inspiration religieuse, d'autonomie politique et

juridique.
La colonie du Maryland, fonde en 1620, reut son nom d'Henriette Marie de
France, pouse du roi d'Angleterre, Charles Ier (celui qui fut dcapit sur jugement
du parlement en 1649) et sur du roi de France, Louis XIII. La colonie de New
York devint britannique quand les Anglais, ayant enlev aux Hollandais Neuwe
Amsterdam, capitale de la Nouvelle Hollande, la rebaptisrent Nouvelle York
(1664). Les Anglais prirent galement le Delaware (aux Hollandais et aux
Sudois), la Pennsylvanie (aux Sudois), le New Hampshire, le New Jersey, la
Caroline (spare en deux Etats), la Gorgie (du roi anglais George II), le
Connecticut, Rhode Island.
Ces treize colonies contrlrent toute la cte Atlantique, du Canada (franais) 229
la Floride (espagnole)230. Elles se dotrent d'assembles politiques, lues par les
propritaires, qui, par le vote du budget, prirent got l'autonomie et, bientt,
l'indpendance. Les Anglais, ayant chass les puissances coloniales rivales, en
particulier les Hollandais (trait d'Utrecht de 1713) et les Franais (trait de Paris
de 1763), avaient limin tout danger extrieur pour les colons britanniques. Ceuxci purent dnoncer le pacte colonial, qui unissait le RoyaumeUni et ses colonies
d'Amrique, et qui interdisait ces dernires de concurrencer la mtropole. La
Boston Tea Party fut le jet la mer des ballots de th arrivant d'Angleterre, un
boycott des produits de la mtropole, qui rpondait aux taxes frappant les produits
d'Amrique dbarquant en Angleterre.
La guerre commerciale dclencha la Rvolution amricaine et la guerre
d'indpendance, de la bataille de Bunker Hill (1775) celle de Yorktown (1781).
Le trait de Versailles (1783) reconnut l'indpendance des treize colonies. Thomas
Jefferson (1743-1826), ayant publi deux brochures puissamment argumentes 231,
229 De 1650 1750, la Nouvelle France ou France d'Amrique, fut beaucoup plus tendue que les
colonies anglaises: elle s'tendait du Canada la Louisiane, des deux cts du Mississipi, et
couvrait la majeure partie des plaines de l'Ouest. La Louisiane avait t baptise ainsi par
Cavelier de la Salle, en l'honneur du roi de France, Louis XIV (1681).
230 La Floride avait t dcouverte par Juan Ponce de Lon, le jour de la fte des Rameaux ou
Pques fleuries (Pascua florida) de 1513, puis explore par Alvaro Nuez. Sous le roi de
France, Henri IV (1589-1610), elle ft colonise par des huguenots franais, dont les
tablissements furent dtruits par les Espagnols. L'Espagne la vendit aux Etats-Unis en 1819.
231 Dans l'Aperu sommaire des droits de l'Amrique britannique (1774), il crivait: Notre
migration dans ce pays ne donne pas plus de droits sur nous l'Angleterre que l'migration des
Saxons et des Danois ne pouvait en confrer aux gouverneurs de ces pays sur l'Angleterre. Et,
dans le Projet d'instructions (1774), il dclarait que 160.000 lecteurs anglais (le parlement
britannique tait lu au suffrage censitaire) rglaient le sort de 4 millions d'habitants des colonies
d'Amrique. Il crivait galement que le gouvernement de la Virginie tait aussi autoris
158

LES DROITS ROMANISTES

fut charg de rdiger la Dclaration d'indpendance avec l'aide de Benjamin

Franklin (1776). La Dclaration d'indpendance est une proclamation inspire des
thories de Locke sur l'galit, la libert politique et la responsabilit des
gouvernants, notamment sur le principe que les gouvernements sont tablis pour le
bonheur du peuple, et tirent leur autorit de son assentiment. Les articles de la
confdration de 1778 instituent un gouvernement fdratif des treize colonies, qui
s'taient donn, chacune, une constitution.
La constitution fdrale, rdige par Benjamin Franklin et George
Washington232, adopte la convention de Philadelphie en 1787, fut un compromis
entre la tendance rpublicaine, incarne par Jefferson (indpendance des treize
Etats), et la tendance fdraliste, personnifie par Hamilton (institution d'un
pouvoir central fort). Il fut cr, au-dessus des treize Etats, un gouvernement
fdral charg de la politique extrieure, de la dfense, du commerce extrieur. La
constitution fdrale instituait galement un Snat et une chambre des
reprsentants, ainsi qu'une cour suprme. Elle s'inspirait du principe de sparation
des pouvoirs, cration de Montesquieu, et non de celui de la responsabilit du
gouvernement devant le parlement, cher Locke. Les deux partis politiques,
rpublicain et fdraliste, issus de ces tendances, conduisirent la mme politique de
dveloppement conomique et d'expansion territoriale vers l'intrieur du continent
amricain, jusqu' l'ocan Pacifique, par la colonisation (du Midwest), l'achat (de la
Louisiane et de la Floride) et la conqute (de la Californie).
(2) La question du droit applicable
La question du droit applicable dans les colonies d'Amrique reut une rponse
ds l'anne qui suivit la fondation de la colonie de Virginie (1607). En 1608, le
banc du roi dcida le Calvin's case, qui est aussi dsign case of the post-nati, car il
tranche la question du droit applicable aux personnes nes aprs la runion des
royaumes d'Angleterre et d'Ecosse, sous l'autorit du mme souverain, Jacques Ier.
La cour jugea que Robert Calvin233, n en Ecosse aprs la runion des deux
royaumes (1603), serait considr comme sujet anglais ayant droit au bnfice du
droit anglais. Les juges s'appuyaient notamment sur un statut de 1351 (De natis
imposer ses lois au peuple anglais que le parlement anglais imposer les siennes au peuple de
Virginie. Ses Observations sur l'tat de la Virginie (1785) montrent un idalisme libral et
humanitaire qui lui fit prconiser l'abolition de l'esclavage en 1800. En mission Paris, en juin
1789, il proposa aux dputs du tiers tat un compromis entre l'assemble nationale constituante
et le roi, plus proche des ides de Condorcet que de celles de Montesquieu et de Rousseau.
232 Dont le nom fut donn la capitale fdrale, nombre de villes et un Etat de la cte Ouest.
233 En ralit James Colville, un noble cossais qui avait hrit de biens en Angleterre et n'arrivait
pas faire reconnatre son droit de proprit, car on lui refusait le bnfice du droit anglais.
159

INTRODUCTION AU DROIT COMPARE

ultra mare), qui confrait le bnfice du statut de sujet du souverain aux enfants de
sujets du souverain ns outremer. La justification, symptomatique de la conception
anglaise de la supriorit de la common law, appele Droits et prrogatives des
Anglais (Rights of the Englishmen) en est que les Anglais emmnent avec eux la
common law, quand ils s'tablissent dans des territoires non civiliss 234.
Tant les cours de Londres, avant l'indpendance amricaine, que les juridictions
des Etats-Unis, aprs celle-ci, ont reconnu le principe du Calvin's case. Selon la
doctrine amricaine de James Kent 235, la common law d'Angleterre avait t reue
aux Etats-Unis, ainsi que les lois (statutes) qui l'avaient modifie ou complte, et
la date laquelle cette rception avait eu lieu tait celle de la fondation de la
premire colonie (Jamestown), le 14 mai 1607. Cependant cette rception n'est pas
un principe absolu. Les Amricains ont toujours soutenu, d'abord, qu'ils avaient
enrichi l'hritage anglais, en ajoutant des droits additionnels purement amricains;
ensuite, qu'ils recevaient cet hritage sous bnfice d'inventaire, et qu'ils en
carteraient les rgles inappropries leurs conditions de vie; et, enfin, que cet
hritage ne suscitait pas autant de vnration pour les liberts anglaises, car les
Pres Plerins avaient d quitter l'Angleterre o ils taient perscuts.
La common law d'Angleterre a d s'adapter l'environnement nouveau que
constituait la socit des colons britanniques transplants en Amrique. Elle s'est
altre et aussi enrichie d'institutions nouvelles. Il faut aussi convenir que la
condition de conformit aux conditions de la vie amricaine n'tait pas remplie en
ce qui concerne l'existence d'un milieu de professionnels du droit, juges, avocats,
professeurs. La common law tait mal connue et cette mconnaissance donna une
grande libert aux Amricains. Selon le mot de Roscoe Pound, L'ignorance sera le
principal facteur de formation du droit amricain.
Au XVIIme sicle, le droit appliqu dans les colonies anglaises d'Amrique est
fortement empreint d'influence religieuse, chrtienne et puritaine. Les colons du
Mayflower adoptrent la proprit prive 236, le mariage civil237, les peines

234 Certes cette conception s'appliquait aux Anglais qui s'tablirent en Inde et en Chine, dont la
civilisation avait commenc de briller des millnaires auparavant, quand l'Europe ne connaissait
pas encore l'criture.
235 Commentaries on the Laws of America (1826-1840).
236 "We agreed that everyman should build his own house, thinking by that course, men would make
more haste than working common."
237 Selon la pratique qu'ils avaient observe Leyde, aux Pays-Bas.
160

LES DROITS ROMANISTES

corporelles lgres 238. Comme celle de Plymouth, plusieurs colonies appliqurent

des listes de rgles inspires de la Bible, interprte strictement. Mais le caractre
lacunaire de ces recueils de principes bibliques ouvrait la voie l'arbitrium judicis,
le libre arbitre du juge, avec le risque de l'arbitraire du juge. Aussi plusieurs
colonies firent rdiger des codes sommaires, non systmatiques, de lois,
notamment le Massachusetts (1634) et la Pennsylvanie (1682).
Au XVIIIme sicle, la common law progresse sous l'influence de plusieurs
facteurs, conomiques, politiques, culturels. L'conomie, d'abord purement
agricole, se diversifie avec un artisanat qui se transforme en une protoindustrie, qui
requiert un droit plus labor.
La politique dicte un retournement d'attitude l'gard de la common law,
jusque-l vue avec un certain dsintrt, si ce n'est de l'hostilit, comme le droit des
monarques, chefs de l'Eglise officielle, perscuteurs des Pres Plerins: les colons
trouvent dans la common law les limites juridiques l'absolutisme royal; ils relisent
la Grande charte de 1215, la Ptition des droits de 1628, la Dclaration des droits
de 1688, et y trouvent exposs les droits du parlement et ceux des sujets euxmmes. La common law devient un argument que l'on retourne contre les
Britanniques. Ce devint aussi l'un des lments les plus forts de l'identification des
colons anglais et de l'expression de leur solidarit face aux colons franais
d'Acadie, du Canada et de Louisiane.
Enfin, des facteurs culturels ont jou: le milieu des lawyers amricains, promis
un si brillant avenir, commence se constituer la fin du XVIIIme sicle, avec la
cration de la premire facult de droit 239, et la publication aux Etats-Unis des
Commentaries on the Laws of England de Blackstone240.
A la fin du XVIIIme sicle, ce retournement en faveur de la common law fut
bientt contrebalanc par la mutation des relations internationales, qui s'est opre
avec la Rvolution amricaine et la Guerre d'indpendance: ce fut un vritable
retournement d'alliances. Les colons anglais taient les allis de Londres dans la
lutte contre les Franais tablis au Canada, en Acadie, en Louisiane, formant un
territoire continu, du Nord au Sud, du golfe du Maine au golfe du Mexique, plus
vaste que celui des treize colonies anglaises. Le conflit entre les colons et Londres
238 Les premiers dlinquants (une affaire de dsobissance aux ordres du gouverneur et une affaire
de duel), jugs par l'assemble de toute la colonie, furent condamns tre ligots pendant 24
heures, sans boire ni manger. Les rcits disent qu'ils furent librs, au bout d'une heure, sur leurs
supplications, ayant demand pardon et promis de mieux se conduire l'avenir.
239 William and Mary Law School ouvrit ses portes en 1779.
240 A Philadelphie, en 1771-1772.
161

INTRODUCTION AU DROIT COMPARE

conduisit les Insurgents amricains demander l'aide de la France, et

accessoirement de l'Espagne.
La victoire franco-amricaine de Yorktown et la capitulation anglaise (1781),
puis le trait de Versailles par lequel le Royaume-Uni reconnaissait l'indpendance
amricaine (1783) ouvrirent une nouvelle phase des relations franco-amricaines.
La France a t, historiquement, le premire amie et la premire allie des EtatsUnis. Le vent avait tourn: il soufflait de Paris, et non plus de Londres, et portait de
nouvelles conceptions juridiques.
Le droit de la priode de l'indpendance (XIXme et XXme s.)
La priode qui a suivi l'indpendance a vu, d'abord, l'adoption de la common
law anglaise, comme droit des Etats-Unis, au dbut du XIXme sicle (1), puis,
rapidement, la formation d'une common law proprement amricaine (2).
(1) L'adoption de la common law d'Angleterre
En Amrique, l'ide de codification du droit ne rencontrait pas l'opposition
qu'elle connaissait en Angleterre. Au contraire, la rapidit avec laquelle se
constituaient les Etats fdrs, qui voulaient, chacun, une constitution et un droit
propre, tait incompatible avec la formation lente d'un systme tel que celui de la
common law, qui exigeait, de plus, des professionnels du droit en nombre:
magistrats, avocats et autres. La philosophie du droit naturel, qui avait inspir la
rdaction des codes de lois en Europe continentale, depuis le XVIIme sicle,
trouva un cho favorable en Amrique. De mme le positivisme juridique d'un
Bentham. Ces deux courants conjuguaient leur influence pour rclamer la rdaction
de codes de droit.
Dans la famille de la common law, les Etats-Unis occupent aujourd'hui une
place centrale. Colonies anglaises qui se sont affranchies de la tutelle de la
mtropole avec l'aide de pays du continent, la France et l'Espagne, par les armes et
trs tt, les Etats-Unis avaient plusieurs modles leur disposition. Dans les
premiers temps de l'indpendance, le pays a hsit sur le modle suivre.
En 1811, Jeremy Bentham proposait au prsident Madison d'aider les Etats-Unis
tablir un code. Certains Etats ont envisag la rdaction d'un code de droit, crit
et systmatique: le Massachussetts en 1836 241, l'Etat de New York en 1846. Le
241 La colonie du Massachusetts avait fait tablir, ds 1648, une sorte de code, le Massachusetts
General Laws and Libertyes, collection de rgles importantes prsentes par ordre alphabtique,
qui mlait des principes choisis de la common law des dclarations de libert. D'autres colonies
tablirent des codes de diverse nature: le Connecticut, le New Hampshire, Rhode Island, New
York, la Virginie La tentation tait grande d'tendre au droit priv la codification du droit
constitutionnel.
162

LES DROITS ROMANISTES

promoteur de l'ide d'un code new yorkais, David Dudley Field (1805-1894),
prsident de la commission de codification de l'Etat de New York, a t l'origine
de la prparation de cinq projets de codes: un code politique, un code civil, un code
pnal, un code de procdure civile, un code de procdure pnale. Dans son
enthousiasme, il a mme propos la rdaction d'un code de droit international!
La faveur que connaissait la codification ne doit pas occulter un fait tout aussi
important: les droits des autres puissances coloniales droit franais et droit
espagnol taient peu implants dans le pays. La common law constituait la source
prpondrante du droit des diverses colonies. La cour suprme des Etats-Unis fut
compose de juges forms la common law. Aussi, celle-ci s'est-elle impose aux
Etats-Unis. Il faut certes excepter quelques poches, quelques Etats. En Louisiane,
devenue un Etat en 1812, le droit est rest influenc par le droit franais, et il
appartient toujours la famille romaniste. Au Texas et en Californie, l'influence
hispanique s'est fait longtemps sentir, notamment en droit des rgimes
matrimoniaux et en droit foncier.
Les raisons de l'adoption de la common law sont rechercher dans la
communaut culturelle qui existait entre les deux pays: identit primitive de
langue, origine anglaise du peuplement initial des Etats-Unis, partage de la mme
philosophie politique des liberts, de la mme philosophie conomique du
capitalisme, de la mme philosophie juridique de valorisation du droit.
La construction du droit fdral par la cour suprme, l'instigation de juges tels
que Joseph Story, juge en cette cour de 1811 1845, a puissamment contribu
cette adoption. Le droit commercial anglais qui tait, il est vrai, de grande qualit, a
t reu par la cour suprme et impos comme droit du commerce intertatique et
droit conomique commun. Dans l'arrt clbre, Swift v. Tyson, le juge Story
justifiait la formation d'un droit commercial commun aux Etats fdrs, dgag par
la cour suprme, par l'autorit de l'arrt Luke v. Lyde, jug par lord Mansfield
(1705-1793), fondateur du droit commercial anglais242.
La doctrine, notamment celle de James Kent, a galement jou un rle dans
l'adoption du droit anglais. Kent (1763-1847), diplm du collge de Yale (1781),
premier professeur de droit au collge de Columbia, New York (1793-1798), juge
la cour suprme de New York (1798-1804), est l'auteur des Commentaries on
American Law (1826-1830). Les Commentaries sont le premier trait de droit
amricain. Kent tudie le droit tatique, le droit fdral, le droit international,

242 Voir supra, p 27.

163

INTRODUCTION AU DROIT COMPARE

public et priv. Il est clbre pour avoir acclimat aux Etats-Unis l'equity, trs
impopulaire l'poque coloniale, comme illustration de l'arbitraire de l'Angleterre.
Sitt la common law d'Angleterre adopte par les Etats-Unis, elle a pris des
caractres particuliers et s'est distingue pour former une common law proprement
amricaine.
(2) La formation de la common law amricaine
Il faut dj mentionner que, du temps des colonies, le principe de spcialit
lgislative s'appliquait: les lois (statutes) adoptes par le parlement de Westminster
ne s'appliquaient aux colonies d'Amrique, que si le parlement l'avait spcifi.
Cette rgle excluait donc l'application des lois anglaises antrieures
l'indpendance (1776) non dclares applicables.
L'indpendance excluait que les lois postrieures 1776 ne s'appliquent, de
mme que la jurisprudence des juridictions anglaises. Depuis 1776, les deux pays
ont volu de manire indpendante. Les Etats-Unis sont devenus la premire
puissance et la premire conomie mondiale. La civilisation amricaine a pris ses
distances avec la civilisation britannique. Les diffrences sont sensibles plusieurs
points de vue. Les Etats-Unis sont un pays neuf, un Etat fdral, dot d'un rgime
prsidentiel, dont la population pratique l'american way of life. La GrandeBretagne est un pays de traditions, un Etat centralis, dote des institutions d'une
monarchie parlementaire, dont la population aspire un autre mode de vie. Les
deux droits se sont donc diffrencis: ils ont diverg.
Les cours d'equity ont reu une comptence plus large qu'en Angleterre. Il n'y
eut pas, aux Etats-Unis, de cours ecclsiastiques, car les colons fuyaient l'Eglise
officielle d'Angleterre. Les Etats-Unis n'ont d'ailleurs jamais reconnu
diplomatiquement le Saint Sige. L'absence de cours ecclsiastiques a t
compense, au XIXme sicle, par une extension de la comptence des cours
d'equity aux questions rgles en Angleterre par le droit canonique, notamment
l'annulation du mariage, la sparation et le divorce. Aujourd'hui, ces matires sont
principalement rgies par la loi.
Le droit public est trs diffrent aux Etats-Unis de ce qu'il est en Angleterre,
pour des raisons de tradition historique. Le droit constitutionnel y est crit et
fdral, et il prvoit un contrle de la constitutionnalit des lois. Le droit
administratif est domin par des institutions du type des agences fdrales.
En droit priv, le droit des socits et le droit bancaire et financier ont connu un
dveloppement indpendant. La cration de grandes commissions (Securities and

164

LES DROITS ROMANISTES

Exchange Commission) a permis le dveloppement d'un droit de la concurrence et

des marchs, qui a beaucoup influenc les droits europens.
Pourtant, d'une manire gnrale, les corps du droit amricain sont ceux du droit
anglais: common law et equity; ses grandes divisions aussi: contracts, torts, trusts;
ses concepts galement: trespass, negligence Mais les Amricains ont
dvelopp des notions inconnues des Anglais. Ren David faisait remarquer que le
droit anglais offre un visage familier au juriste amricain, alors que l'inverse n'est
pas vrai: Le juriste anglais ne se sent pas, de plain-pied, l'aise dans le droit
amricain243.
Il existe des nouvelles passerelles entre les deux systmes. Les deux droits
s'empruntent extensivement les rformes, quand elles montrent leur efficacit. Le
phnomne de l'emprunt et celui de la rception sont extrmement courants entre
les deux pays.
On peut mme observer de nouvelles convergences. Dans les annes quarante,
l'adoption du Welfare State par les Britanniques, aprs la Deuxime guerre
mondiale, avait t, dans une certaine mesure, l'imitation de la politique du New
Deal du prsident Roosevelt, dans les annes trente. La politique
d'interventionnisme conomique et de rforme sociale s'est traduite, dans les deux
pays, par la formation d'un droit conomique et social. Dans les annes quatrevingt, le prsident amricain Reagan et le premier ministre britannique Thatcher,
dans un autre mouvement parallle, ont dfait ces rformes et ce droit.
Mais, par d'autres aspects, les diffrences se cristallisent et s'approfondissent. Si
le droit amricain continue d'appartenir la famille de la common law, le contenu
du droit se diffrencie souvent, dans ses rgles et dans ses concepts, et sa forme est
originale, parmi les pays de common law.

Paragraphe 2. La structure du droit des Etats-Unis

La structure actuelle du droit amricain diffre fondamentalement du droit
anglais deux titres. La structure fdrale des Etats-Unis donne au droit amricain
un caractre la fois unifi et complexe (A). Les sources du droit, fdrales et
tatiques, ont donc des formes diffrentes, phnomne qui est accru par une
ouverture de principe l'ide de la codification du droit (B).

243 Op cit, p 309.

165

INTRODUCTION AU DROIT COMPARE

(A) La question du fdralisme

La constitution des Etats-Unis est la constitution de la fdration des 13
colonies d'origine244 et de l'Etat fdral qu'elles ont constitu. Cette constitution,
adopte en1787, est entre en vigueur en 1789. Elle a t modifie rapidement par
plusieurs amendements.
La question se pose de la comptence des institutions fdrales et des
institutions des Etats fdrs en matire normative: congrs des Etats-Unis, en
matire lgislative, administration fdrale, en matire rglementaire.
En 1791, le Xme amendement la constitution a tabli que.
Les pouvoirs que la constitution ne dlgue pas aux Etats-Unis et qu'elle
n'interdit pas aux Etats d'exercer, sont rservs chacun des Etats respectivement,
ou au peuple.
La comptence lgislative appartient donc en principe aux Etats fdrs. La
comptence de l'Etat fdral reste une exception. Ce principe a t adopt par
l'Australie, qui est galement un Etat fdral, mais pas par le Canada, qui a dcid
de renforcer le pouvoir fdral, aprs la guerre de Scession amricaine (18611863). En 1791, les Etats fdrs amricains jouissaient d'une grande indpendance
les uns vis--vis des autres. Ils taient diffrents par leurs origines, leur peuplement
(anglais, mais aussi franais, allemand, sudois, hollandais, espagnol), leurs
intrts, leurs mentalits.
La comptence lgislative des Etats-Unis est donc l'exception, qui doit tre
justifie par un texte constitutionnel. De plus, les Etats fdrs gardent, dans les
matires o l'Etat fdral a la comptence lgislative, une comptence accessoire.
Si le congrs des Etats-Unis ne lgifre pas dans une matire de sa comptence, les
Etats fdrs peuvent lgifrer pour combler ce vide. Les Etats fdrs peuvent
galement lgifrer en sus de la lgislation fdrale, si cette lgislation ne
contrevient pas au droit fdral. En matire fiscale, la lgislation (et la fiscalit)
tatique s'ajoute la lgislation (et la fiscalit) fdrale. Cependant, il y a des cas
o cette comptence accessoire est refuse: l'hypothse o la lgislation de l'Etat
fdral n'appelle aucun complment, le cas d'entrave au commerce intertatique
On parle de federal preemption: le droit fdral a prempt la totalit du droit.
Mais le partage de la comptence judiciaire, entre les tribunaux fdraux et les
tribunaux des Etats, n'est pas calqu sur le partage de la comptence lgislative,

244 La premire confdration unit, en 1643, les gouvernements de Plymouth, Massachussetts,

Connecticut et New Haven.
166

LES DROITS ROMANISTES

entre congrs des Etats-Unis et les diverses assembles des Etats fdrs. Les
juridictions fdrales, saisies d'une question rgie par le droit d'un Etat, peuventelles dvelopper leur propre jurisprudence, et opposer jurisprudence fdrale
jurisprudence tatique? La section 34 du Judiciary Act de 1789 ordonnait de statuer
selon les lois d'un Etat dans les matires non rgies par une loi du congrs.
Les sources du droit prsentent donc une distinction originale entre droit
fdral, issu de la lgislation et de la rglementation fdrale, et droit des Etats
fdrs, issu de la lgislation et de la rglementation des Etats fdrs. La question
est rendue complexe par l'intervention du lgislateur tatique, quand il supple la
carence frquente du lgislateur fdral. Ainsi, le lgislateur fdral n'a adopt
aucune loi sur les effets de commerce, matire qui relve du commerce
intertatique, et donc de la comptence lgislative fdrale. Des Etats ont donc
lgifr en la matire, notamment l'Etat de New York. Comment rgler les rapports
de lgislation tatique avec la common law (jurisprudentielle) fdrale?
La jurisprudence a vari. Dans l'affaire Swift v Tyson (1842), le juge Story a
convaincu la majorit de ses collgues qu'il existait une common law fdrale,
appuye sur le ius gentium tel que conu par l'orateur et philosophe latin Cicron,
nous l'avons vu245. Cette common law fdrale a permis Story de faire chec
l'application de la loi de l'Etat de New York. Dans l'arrt Erie Railroad
Corporation v Tompkins (1938), le juge Brandeis a convaincu la majorit de ses
collgues que: There is no federal general common law. S'il n'y a pas de loi
fdrale, les juridictions fdrales doivent toujours statuer en appliquant le droit
d'un Etat fdr. Par exception, on a admis ultrieurement qu'il peut y avoir une
federal general common law, en cas de federal preemption, dans les domaines o
la lgislation fdrale (comptente) avait entirement rgi la matire. On l'a aussi
admis, exceptionnellement, en droit maritime, o il n'y avait pas de lgislation
fdrale.
On constate donc tout naturellement des diffrences entre les droits des 51 Etats
de l'Union: dans le droit du mariage et du divorce, des rgimes matrimoniaux, en
droit des socits, en droit fiscal, en droit pnal
Toutefois, des facteurs trs puissants poussent une unification du droit.
L'action de la cour suprme, qui a interprt de manire trs large la constitution et
ses amendements, impose aux Etats et leurs assembles le respect de certains
principes gnraux. Des initiatives prives, que l'on verra plus loin, ont facilit
l'unification du droit en certaines matires, notamment le droit commercial. La

245 Voir supra, pp 26 et 27.

167

INTRODUCTION AU DROIT COMPARE

doctrine expose un droit amricain plus que le droit d'un Etat, et critique comme
bad law les originalits de la jurisprudence d'un Etat, qui la mettent en
contradiction avec la jurisprudence communment admise par la grande majorit
des autres Etats. La pratique pousse galement l'uniformit: le juriste amricain
part du postulat que les droits des Etats sont identiques.
(B) La question des sources du droit
La communaut entre le droit amricain et le droit anglais, qui fait que tous
deux sont membres de la famille de la common law, se traduit par la conception
partage que le droit est, par essence, de nature et de source jurisprudentielle: c'est
un judge made law (1). Toutefois, la loi, souvent codifie, est plus importante qu'en
Angleterre (2). La doctrine a une place et un rle similaire (3).
(1) La jurisprudence
La place de la jurisprudence est donc centrale. Le droit est constitu des rgles
reconnues par les juridictions et des principes qui s'en dgagent. James Kent
crivait, dans ses Commentaries on American Law:
The reports of the judicial decisions contain the most certain evidence and the most
authoritative and precise application of the rules of the common law.

La place premire accorde la jurisprudence est particulirement remarquable

en droit constitutionnel. Le contrle judiciaire de la constitutionnalit des lois,
mmes fdrales, a t pos par la cour suprme, dans l'arrt clbre, Marbury v.
Madison (1803).
Il faut mentionner une particularit importante du droit amricain qui concerne
la rgle du respect des prcdents ou stare decisis. Aux Etats-Unis, cette rgle est
applique avec souplesse. La structure fdrale introduit un risque de contradiction
entre des dcisions judiciaires manant de juridictions d'Etats fdrs diffrents.
Les juridictions de chaque Etat ne sont soumises qu'aux prcdents rendus par les
juridictions de cet Etat. Les juridictions fdrales infrieures sont soumises leurs
propres prcdents. La cour suprme des Etats-Unis et les cours suprmes de
chaque Etat fdr ne sont pas lies par leurs prcdents. Des revirements de
jurisprudence sont donc possibles aux Etats-Unis. Ils s'expliquent, dans le cas de la
cour suprme fdrale, par un changement d'interprtation de la constitution
fdrale et, dans le cas des cours suprmes tatiques, par le dsir d'unifier le droit
en l'alignant sur celui de la majorit des Etats.
La tentative de Story de construire un droit fdral directement sur la base d'une
general common law fdrale, issue des cours fdrales, a t contrecarre par les
168

LES DROITS ROMANISTES

objections des Etats fdrs. Le droit fdral s'est nanmoins dvelopp, en

s'appuyant sur la constitution fdrale et sur la lgislation fdrale.
(2) La place de la loi et la codification du droit
La place de la loi n'est pas trs diffrente de celle qu'elle a dans le systme
anglais. Mais le droit amricain est un droit qui, pour une grande partie, a t
codifi.
Comme en Angleterre, la loi, qui est trop gnrale, n'est pas le type normal de
rgle. La loi doit s'intgrer au systme juridique, par la pratique et par la
jurisprudence. C'est l'occasion de procs que cette intgration devient manifeste.
Applique et interprte par les tribunaux, la loi gnrale se mue en dcisions
judiciaires prcises, sur lesquelles le juriste peut s'appuyer. D'une certaine manire,
la loi ne devient lgitime et obligatoire que quand elle a t applique par les
tribunaux, et dans les sens que lui ont donns les tribunaux. La loi est donc conue,
le plus gnralement, comme en Angleterre, comme un complment et un correctif
de la common law. Mais on constate une double diffrence: elle est plus frquente
et elle est codifie.
On a vu246 que, ds le dbut, certains Etats ont envisag la rdaction d'un code
de droit, crit et systmatique: le Massachussetts, en 1836247, la plupart des Etats de
la cte Est, New York en particulier. Le promoteur de l'ide d'un code new yorkais,
David Dudley Field, a t l'origine de la prparation de cinq projets de
codes (politique, civil, pnal, de procdure civile, de procdure pnale, et mme de
droit international). Ses n'ont pas t vains. En 1881, son projet de code pnal a t
adopt par l'Etat de New York. Certes, son projet de code civil y a t repouss.
Mais son code de procdure civile a t adopt par de nombreux Etats 248. Et de
mme son code de procdure pnale. La Californie a adopt ses cinq 249 projets de
codes!
Des codes pnaux sont en vigueur dans tous les Etats. Et des codes civils dans
six Etats. Ces codes n'ont pas la mme autorit que les codes en vigueur en Europe
continentale. Mais ils sont l'expression du souci d'uniformit du droit amricain et
de celui d'un expos synthtique de ce droit.
246 Voir supra, pp 161 et 162.
247 La colonie du Massachusetts avait fait tablir, ds 1648, une sorte de code, le Massachusetts
General Laws and Libertyes.
248 Vingt-cinq Etats ont un code de procdure civile.
249 Les codes de procdure civile et de procdure pnale de l'Etat de Californie doivent leur
existence et une partie de leur matire au frre de David Dudley Field, Stephen Johnson Field.
169

INTRODUCTION AU DROIT COMPARE

Le droit des Etats-Unis, en matire commerciale, est aujourd'hui un droit

largement codifi. Le code uniforme de commerce ou Uniform Commercial Code
(UCC) est le produit de plus d'un demi-sicle d'efforts. A la fin du XIXme sicle,
le commerce tait devenu majoritairement intertatique, et les droits commerciaux
des divers Etats, qui adoptaient des statutes propres, divergeaient. La ncessit d'un
ius commune, d'une comune ley des business men amricains, se faisait de plus
en plus vidente. Un projet de code de commerce de 400 articles fut achev en
1952. De 1958 1968, ce code a t adopt par tous les Etats, sauf la Louisiane.
Les Etats lui ont apport peu d'amendements, sauf en matire de surets.
L'unification conomique a pouss une unification juridique. L'Uniform
Commercial Code a t tabli par la coopration de la confrence nationale des
commissaires pour des lois d'Etat uniformes, compose de reprsentants des Etats,
et l'American Law Institute, reprsent par des jurisconsultes privs.
(3) La doctrine
L'American Law Institute est l'origine d'une autre initiative, qui montre que la
doctrine, en tous cas l'opinion des jurisconsultes, est une source du droit active et
considre dans la common law des Etats-Unis.
Le Restatement of the Law peut se dfinir comme un trait consacr l'expos
du droit, dans une matire donne, et son dveloppement. Des auteurs l'ont
qualifi de compendium of legal doctrines250. C'tait dj la dfinition du Digeste
de Justinien, promulgu en 533 de notre re.
Le but des Restatements n'est pas seulement la certitude, mais aussi
l'amlioration du droit. Une vingtaine de volumes sont parus, sur des domaines
varis du droit priv: droit des contrats, de la reprsentation, des conflits de lois, de
la responsabilit (torts), de la proprit, des surets, des trusts Ce mode de
formulation du droit des Etats-Unis s'apparente souvent un expos doctrinal de la
jurisprudence de common law. C'est aussi un projet de codification tabli par les
milieux professionnels 251 et propos au lgislateur de chaque Etat et ventuellement
entrin par lui.
L'influence qu'exercent la common law d'Angleterre et celle des Etats-Unis est
trs grande. Le Commonwealth des Nations britanniques a en partage l'usage de la
langue anglaise, le respect d'une tradition politique s'inspirant de la philosophie des
liberts publiques et prives, et une dfrence quasi religieuse envers la common

250 Pierre Schlag et Kimberly C Diego New Oxford Companion to Law (2008) p 1017.
251 En cela, les Restatements s'apparentent des ouvrages de praticiens savants.
170

LES DROITS ROMANISTES

law. La Grande-Bretagne a inculqu ses colonies, puis aux dominions

d'Amrique, d'Ocanie, d'Afrique et d'Asie, devenus des Etats indpendants, un
profond respect pour son droit. Ce droit reste l'un des liens entre toutes ces peuples.
Leurs juridictions prennent en considration, et adoptent souvent, les solutions du
droit anglais.
L'influence qu'exerce la common law amricaine est tout aussi importante. Si les
Etats-Unis ont moins colonis que l'Angleterre, en dehors de l'Amrique, ils ont
export leur droit en Ocanie (Philippines et autres archipels), en Asie (Japon), en
Afrique (Libria), et l'Europe leur emprunte parfois. Le renouveau de l'conomie
mondiale, dont ils sont le leader, et le phnomne de la globalisation jouent en
faveur d'un accroissement de l'influence dans le monde du droit amricain.
Les droits de common law prsentent des caractristiques communes qui les
opposent aux droits romanistes. Ce sont des droits jurisprudentiels et casuistiques.
Ce sont des droits forms par des juges, mme si ces juges sont souvent des juges
savants, empreints de culture juridique. Les rgles de ce judge made law, dont la
fonction est de donner une solution un litige, sont moins gnrales et abstraites
que celles, issues de la loi principalement, des droits romanistes: elles disent le
droit dans une situation particulire. Elles ont donc un caractre galement
casuistique, formes qu'elles sont au cas par cas.
En Angleterre, cette origine judiciaire se conjugue avec la naissance de la
monarchie anglo-normande. C'est le pouvoir royal qui a jet les bases de
l'organisation judiciaire, et impos la jurisprudence des tribunaux royaux comme la
source quasi exclusive du droit. La common law d'Angleterre est donc un droit issu
des juridictions du pouvoir royal. Ces origines doubles, judiciaires et publiques, du
droit, ont donn au droit processuel et au droit public une place de premier plan,
parmi les diverses branches du droit anglais. Les rgles d'administration de la
justice (comptence, procdure, preuve, excution des jugements) ont plus
d'importance que les rgles de fond du droit matriel.
Pourtant, entre les droits de common law et les droits romanistes, les lments
communs ne manquent pas. La philosophie de ces deux familles de droit s'abreuve
aux mme sources: la morale chrtienne, d'inspiration no-stocienne, les doctrines
philosophiques de l'humanisme, de l'individualisme, du libralisme. La conception
des liberts publiques et prives, qui irriguent le droit public, et celle de la justice,
qui inspire le droit priv, sont trs proches. La hirarchie des sources du droit se
rapproche: paralllement l'importance croissante de la loi dans les droits de
common law, on observe un rle plus grand de la jurisprudence dans les pays
romanistes. Ces deux familles de droit forment la grande famille des droits
occidentaux.
171

CHAPITRE III: QUELQUES DROITS D'ASIE

L'Asie est, des cinq parties du monde, la plus tendue et la plus peuple. Elle est
le sige de civilisations trs anciennes, riches et diverses: chinoise, japonaise, tha,
malaise et autres, en Extrme Orient; indienne, dans le sous-continent; musulmane
(perse et arabe) au Proche-Orient. Et encore, cette liste oublie bien des
civilisations, des cultures, des nations, des pays, des droits. Le caractre introductif
de ce cours nous obligeant effectuer des choix drastiques, nous nous limiterons
deux grandes traditions juridiques de l'Extrme Orient: celle de la Chine (Section I)
et celle du Japon (Section II).

Section I. Le Droit Chinois

Les Chinois, comme d'ailleurs les autres peuples d'Extrme Orient, n'accordent
pas au droit l'importance qu'il a dans les droits romanistes ou dans les droits de
common law. Le droit ne joue pas, comme dans la famille romaniste, une fonction
organisatrice de la socit, ni mme, comme dans les droits de common law, une
mission de rglement des litiges. Son office est accessoire celui de la philosophie,
de la morale, de la tradition: c'est un recours ultime, quand l'esprit de conciliation
et l'institution de la mdiation n'ont pas pu apaiser le conflit, rtablir l'harmonie,
assurer l'ordre. Il est donc ncessaire d'tudier d'abord la conception classique de
l'ordre de la socit que se font les Chinois (Paragraphe 1).
On verra ensuite que cette conception, tout en restant vivante et commune aux
droits d'Extrme orient, s'est traduite dans un tat particulier du droit chinois, et que
ce droit est actuellement en pleine mutation, paralllement la transition que
vivent la politique, l'conomie et la socit chinoises, qui se rclament toujours de
l'idologie communiste, mais pratiquent de plus en plus le capitalisme (Paragraphe
2).

Paragraphe 1. La conception chinoise du droit

La conception chinoise du droit emprunte encore beaucoup la tradition (A).
L'irruption de l'Occident, qui a commenc dans la deuxime partie du XIXme
sicle, provoquant d'abord l'effondrement de l'empire du Milieu, puis
l'tablissement du communisme, n'a pas modifi cette donne fondamentale (B).
(A) La tradition juridique
La Chine, comme les autres socits d'Extrme Orient, ne partage pas la
croyance en un Dieu tout puissant et crateur de la Terre et des hommes, qui aurait
communiqu ses cratures ses commandements, sa Loi. L'homme doit
rechercher, sans l'aide d'une loi rvle, son chemin dans la vie personnelle et dans
la vie sociale. La Loi, son auteur (le lgislateur) et son serviteur (le juge) sont tous
172

QUELQUES DROITS D'ASIE

vus avec dfaveur. Il existe, par contre, un ordre de l'Univers, englobant le Ciel, la
Terre et l'Humanit. Si le Ciel et la Terre sont rgis par des lois immuables, les
hommes restent matres de leurs actes, et il ne dpend que d'eux que, par leur
conduite, rgne l'harmonie ou le chaos.
L'homme doit, d'abord, respecter l'ordre de la nature, pour viter les
catastrophes naturelles: pidmies, crues et cyclones, tremblements de terre. Mais
ce respect de l'ordre naturel s'impose galement dans les activits humaines, y
compris les activits conomiques. Le feng shui, ou vent et eau, est la branche de
la cosmogonie chinoise qui traite de l'organisation et de l'amnagement du cadre de
vie, la maison et aussi au travail. Toute entreprise (individu ou importante
socit) soucieuse de maintenir l'harmonie avec le cosmos, afin d'assurer sa
prosprit, a recours au feng shui, qui dtermine l'orientation des bureaux, la
circulation de l'air dans les couloirs, de l'eau entre les tages .
L'homme doit, ensuite, rechercher l'harmonie avec ses semblables en
dveloppant son sentiment d'humanit. Cette dmarche le conduit s'interroger
d'abord sur sa propre conduite, identifier ses propres fautes et dficiences de
caractre, de volont, s'accuser lui-mme, non seulement de ses maux, mais aussi
de ceux qui frappent les autres Dans cette philosophie, l'individualisme n'a pas
de place. Le confucianisme, du nom du philosophe chinois Confucius (555-479 av.
J.-C.) prnait le respect du pre de famille, concevait l'Etat sur le modle de la
famille, prchant la soumission aux suprieurs, et prescrivait l'accomplissement des
rites. La poursuite de la vertu, la soumission l'autorit, la recherche du consensus
taient les lments dominants de cette philosophie. La moralit et le conformisme,
inculqus par l'ducation, rejetaient les ides de droits personnels, de rvolte, au
profit de celles de dissolution des conflits, de conciliation, de raison et de sagesse.
La persuasion, la dilution et la dissolution des conflits, par leur rsorption dans
l'esprit mme des protagonistes, d'o tout esprit agonistique, de combat pour ses
droits personnels, doit disparaitre. C'est l'idal d'une socit sans droit et sans
juges, sans procs et sans jugements, mais plutt rgie par la morale et le sentiment
d'humanit.
L'homme doit se laisser conduire, en cas de choix, par les rgles rituelles, qui lui
ont t inculques par son ducation, et il doit se laisser guider, en cas de conflit,
par les conciliateurs. Dans tous les cas, il conviendra de rechercher l'harmonie ou
son rtablissement, qui ne peut venir que dans le respect d'un ordre naturel
hirarchique quasi immuable. Dans une telle conception, le droit n'est que l'un des
corps de rgles de la vie sociale. La conciliation, la mdiation, la persuasion sont
plus l'honneur que la justice des tribunaux. Les rites et les coutumes porteuses de
statuts personnels diffrents inspirent les dcisions des mdiateurs, et non une loi
173

INTRODUCTION AU DROIT COMPARE

gnrale et uniforme, ignorante de la diversit et de la complexit du monde,

notamment de la socit.
Dans l'histoire du droit chinois, exceptionnelles sont les priodes o cette
conception n'a pas rgn et o le droit a pris quelque importance. Pendant la
priode des royaumes combattants (IIIme sicle avant notre re), la Chine clata
en plusieurs royaumes. L'cole des lgistes prna le gouvernement par les lois, et
non par des hommes vertueux (selon le confucianisme), des lois immuables
appliques par les fonctionnaires et les juges. Cette philosophie du droit ne
s'implanta pas. Le confucianisme redevint la philosophie officielle, ds 200 av. J.C. Le droit venait bon dernier, dans la hirarchie des rgles de rglement des
conflits, aprs le sentiment d'humanit, les rites et les coutumes, la sagesse et la
raison.
Il s'tablit pourtant une tradition de codification du droit par les empereurs. Le
premier code chinois attest (Fa Jing) remonte au VIme sicle avant notre re. On
connait une partie du code de la dynastie des Qin (221-206 av. J.-C), qui tait
divis en deux parties: la premire consacre au droit pnal, la seconde au droit
administratif. Le code de 1646 (Ta Ts'ing leu li) comprenait 457 principes de base,
complts par prs de 2000 rgles complmentaires, groupes en six titres,
correspondant aux six Offices de l'administration impriale. Le code tait enrichi
de gloses, de commentaires et d'exemples. Le droit pnal et le droit administratif
dominaient nouveau. Le code avait plus le caractre d'un manuel d'administration
que d'un code moderne l'occidentale. La Chine ne connaissait pas la distinction
du pouvoir administratif et du pouvoir judiciaire, ni des affaires (et des procdures)
pnales et civiles.
(B) L'irruption de l'Occident
A partir de 1839, les puissances occidentales, engages dans le mouvement
colonial, ont tent d'imposer leur domination l'Extrme Orient. La guerre de
l'Opium, dclenche par la saisie et la destruction, dans le port de Canton, d'un
stock d'opium livr par des Anglais, s'acheva par l'occupation de Hong Kong et la
signature du trait (ingal selon les Chinois) de Nankin de 1843. Les
Britanniques obligrent l'empire du Milieu ouvrir onze ports au commerce
occidental et reconnatre des concessions trangres, dans lesquelles les consuls
trangers avaient juridiction sur leurs ressortissants, excluant la comptence des
juridictions chinoises.
Le principe d'extraterritorialit, atteinte la souverainet chinoise, tait prsent
comme une garantie lgitime donne aux trangers, face l'insuffisance du droit et
des institutions judiciaires de la Chine impriale. Les puissances occidentales
174

QUELQUES DROITS D'ASIE

dclaraient que, ds que l'empire du Milieu se serait dot d'un droit et d'institutions
judiciaires modernes, elles renonceraient l'extraterritorialit. Les mmes
arguments furent utiliss au Japon, pour obtenir son ouverture au commerce
international. La Thalande eut galement soutenir cette pression occidentale.
L'empire du Milieu, pour y faire face, et galement pour rpondre aux demandes
de modernisation des intellectuels chinois, se lana dans la codification du droit
l'image de l'Europe. A la mme poque, le Japon tait engag dans la mme
politique de codification et de modernisation du droit, politique d'occidentalisation
pour rsister l'Occident avec ses armes. Dans les deux cas, les puissances
asiatiques cherchaient combler leur retard sur les Occidentaux: retard
conomique, militaire, social et juridique. Ainsi ont t promulgus en Chine un
code de commerce (1903), un code pnal (1910), un code civil (1911) et prpars
des projets de code de procdure pnale et de code de procdure civile.
La rvolution de 1911, mene par le mouvement nationaliste, acclra la
modernisation du droit, dans le but de librer la Chine de la tutelle de plus en plus
lourde de l'Occident. Le gouvernement du Dr. Sun Yat Tsen (1866-1925)
poursuivit l'uvre de codification avec l'aide d'experts trangers. Ainsi furent
promulgus: une constitution, un code civil (1929), inspir du Brgerliches
Gesetzbuch allemand, un code de commerce, un code pnal, un code de procdure
civile et un code de procdure pnale. Ces codes, par leur forme et par leur
contenu, sont proches des codes d'Europe continentale. La Chine, comme le Japon,
a puis son modle de droit moderne dans la famille romaniste.
A partir de 1927, le gnral Chiang Ka Shek rompit avec les communistes,
avec lesquels Sun Yat Tsen tait alli, et l'tat de guerre civile dura, sauf quelques
interruptions, jusqu' la prise de Pkin par les communistes, en 1949. Les codes
furent appliqus (ils le sont aujourd'hui encore, avec des modifications) sur l'le de
Tawan, o Chang Ka Shek se retira. Ils furent abrogs sur le continent.
Sur le continent, la Rpublique populaire de Chine adopta des lois organiques
(1949), sur le modle sovitique, instituant une cour suprme, une prokuratura
(ayant un double rle: ministre public et surveillance gnrale), des juridictions.
Des lois furent votes sur le mariage et sur la terre (1950). Une commission de
codification fut tablie, qui commena la rdaction de nouveaux codes. En 1954 fut
adopte une constitution, qui comportait une Dclaration des droits, dont l'article
78 garantissait l'indpendance des juges. Mais le principe de lgalit (socialiste)
n'arrivait pas s'imposer 252. A partir de 1957, sous la dictature rvolutionnaire de
252 Le principe de lgalit (sparation de la politique et du droit, indpendance des juges, principe de
lgalit des peines, en droit pnal, principe de non rtroactivit des lois), celui de l'galit devant
175

INTRODUCTION AU DROIT COMPARE

Mao Ts Tung, et plus encore avec la Rvolution culturelle, partir de 1966, la

politique a totalement domin l'conomie et le droit. La Chine s'est loigne de
l'Union sovitique pour mener une rvolution plus radicale encore, une rvolution
permanente, appuye sur le monde paysan, hostile aux intellectuels et aux
techniciens.
A partir de 1977, sous l'impulsion de Deng Xiao Ping, lu vice-prsident du
Parti communiste chinois (1977-1989), la Chine adopta une politique pragmatique,
rsume par une formule du nouveau dirigeant: Peu importe que le chat soit blanc
ou noir, pourvu qu'il attrape les souris. La nouvelle direction du PCC ne remit pas
en cause l'idologie du marxisme-lninisme-maosme, ni le rle dirigeant du parti
communiste. Mais la Chine n'avait jamais connu le rgime parlementaire, ni le
multipartisme, ni la dmocratie l'occidentale.
La nouvelle quipe dirigeante ne remit pas en cause la collectivisation de
l'conomie. Mais l'chec conomique de la politique de la lutte des classes et de la
rvolution permanente appelait une nouvelle orientation et des rformes:
modernisation des quatre secteurs fondamentaux (agriculture, industrie, dfense,
sciences et technologie), incitation aux investissements trangers, recours aux
transferts de technologie trangre, et aussi dveloppement de l'enseignement (du
primaire au suprieur). Cette politique de modernisation et d'ouverture conomique
demandait une nouvelle politique juridique.

Paragraphe 2. Le droit chinois contemporain

Pour attirer les investisseurs trangers, le droit a t remis l'honneur, et la
scurit juridique est devenue un argument pour les encourager oprer des
transferts de capitaux et de technologies. La lgislation, rduite d'ailleurs peu de
chose avant 1980, a t dveloppe, notamment en droit public (A), en droit civil
(B), en droit conomique (C) et en droit international (D).
(A) Le droit public
Le droit constitutionnel est domin par la constitution de 1982, amende
plusieurs fois depuis son adoption, qui nonce en premier lieu ses Quatre grands
principes: la voie socialiste, la dictature dmocratique populaire, le rle dirigeant
du parti communiste chinois, le marxisme-lninisme et la pense de Mao Ts Tung.
La constitution affirme le droit des citoyens la libert de conscience, d'opinion,
d'expression, de runion, de manifestation, de candidature, de vote ...

la loi et le droit lui-mme (notamment son formalisme) font l'objet de campagnes hostiles dans la
presse officielle.
176

QUELQUES DROITS D'ASIE

Le 15me congrs du parti communiste chinois, en 1997, adopte le principe

rvolutionnaire253 gouverner le pays par la loi, et dresse un programme
d'adoption d'une lgislation complte, dont le terme est fix dix annes. La
rforme constitutionnelle de 1999 introduit donc le principe de l'Etat de droit ou du
rgne du droit (rule of law). Le nouvel article 5 dicte: La Rpublique populaire
de Chine gouverne le pays en conformit avec la loi et construit un pays socialiste
gouvern par la loi.
La constitution a fix les comptences des diverses institutions nationales.
L'assemble nationale populaire, organe suprme de l'Etat, vote les lois
fondamentales, runie en congrs, une fois par an, et son comit permanent vote les
lois ordinaires254. Le gouvernement central est confi au Conseil des affaires d'Etat,
qui exerce le pouvoir rglementaire. Le prsident de la Rpublique promulgue les
lois.
La cour suprme joue un rle encore modeste. Elle n'exerce pas de contrle de
la constitutionalit des lois. L'assemble nationale populaire juge de la
constitutionalit des lois ordinaires (adoptes par son comit permanent), et de leur
lgalit par rapport ses propres lois organiques. Dans sa mission de rvision des
procs, la cour suprme a une fonction d'unification du droit, qu'elle remplit de
plusieurs faons. D'abord, elle interprte la loi, dans l'examen des recours dont elle
est saisie. Ensuite, elle peut mettre des circulaires explicatives ou interprtatives,
pour rgler les difficults ou combler des lacunes. Ensuite, elle publie, dans son
Journal, les dcisions qu'elle approuve, leur confrant l'autorit de jurisprudence. Il
est question de renforcer son rle d'unification du droit et de contrle de la
constitutionalit. La cour est forme de chambres spcialises (civiles, pnales,
conomiques, administratives).
Le droit judiciaire, en particulier l'organisation judiciaire, se structure
rapidement. La loi organique de 1979 a recr un systme d'institutions judiciaires
avec quatre degrs de juridiction, mais un seul ordre judiciaire. Les professions
juridiques se dveloppent. Des universits, des facults de droit se crent. Les
diplms en droit (master et doctorat) peuvent devenir avocats, et fonder des
cabinets coopratifs privs. Le nombre des avocats grandit rapidement. Le recours
253 Rvolutionnaire, tant au regard de la tradition confucenne de mpris pour le droit, que des
conceptions maostes de la primaut du politique, de la lutte des classes, de la rvolution
permanente.
254 A l'poque de Mao Ts Tung, le congrs ratifiait les purges et les envois en masse en camps de
travail, dcids par sa commission permanente, compose des membres du bureau politique du
PCC. Aujourd'hui, le congrs ratifie les lois sur les joint-ventures et, plus gnralement, le droit
conomique, fix par des lois votes par son comit permanent.
177

INTRODUCTION AU DROIT COMPARE

aux tribunaux tend se rpandre, au rebours d'une tradition plurimillnaire de

mpris pour le droit et pour les juges.
Le droit pnal est l'objet d'un code pnal, entr en vigueur en 1980,
profondment rvis en 1997, qui compte 452 articles. Le but du droit pnal est de
sauvegarder la scurit de l'Etat et de dfendre le rgime, de protger la proprit
sous toutes ses formes (publique, collective, prive) ainsi que les droits des
citoyens (en leur personne), de maintenir l'ordre (social, conomique). Les dlits et
les crimes sont punis, de la simple surveillance la peine de mort. La Chine
continue condamner mort et faire excuter les sentences de mort. La prison,
comme le mur du droit canonique, est conue comme le lieu de la rforme et de
l'ducation du dlinquant.
Le droit pnal chinois a maintenant intgr le principe de la lgalit des dlits et
des peines (nullum crimen, nulla poena, sine lege), et l'abandon du raisonnement
par analogie, en matire pnale, trs dangereux pour les inculps. Il a galement
adopt le principe de l'galit entre les justiciables, et celui de la proportionnalit
des peines aux infractions.
La procdure pnale a son sige dans un code de 1979, profondment rvis en
1996. De l'une l'autre version, le code a amlior les droits de la dfense. La
prsomption d'innocence a t introduite discrtement: nul ne peut plus tre
reconnu coupable qu'en vertu d'un jugement prononc par un juge selon la loi 255.
L'avocat peut maintenant rapidement rencontrer son client et avoir communication
de son dossier.
(B) Le droit civil et la procdure civile
Le droit civil est domin par Les Principes gnraux du droit civil adopts en
1986. Les Principes forment une sorte de code civil, compos de 156 articles,
incomplet, car il y manque une bonne partie du droit des biens (proprit et ses
dmembrements, servitudes) et du droit des obligations (accord de volont).
Aprs un chapitre consacr aux principes fondamentaux, qui a donn son titre
l'ouvrage, les Principes traitent des sujets de droits (chapitre II consacr aux
personnes physiques, et chapitre III ddi aux personnes morales), des sources des
droits civils (chapitres IV sur les actes juridiques, V sur les droits civils, et VI sur la
responsabilit civile) et de questions diverses (Chapitre VII sur la prescription des
actions en justice, VIII sur l'application des lois dans les affaires civiles avec
l'tranger, et IX sur des dispositions supplmentaires). Le code est donc fond sur

255 Art 12.

178

QUELQUES DROITS D'ASIE

les notions et les grandes divisions romanistes de sujet de droit, d'objet de droit,
d'actions de droit. Les droits civils sont rpartis en une division quadripartite: droit
de proprit, droit des obligations, droits de proprit intellectuelle, droit de la
personne.
Le droit de la famille avait fait l'objet d'une loi de 1980, remplaant la loi de
1950, adopte au tout dbut du rgime communiste. Cette loi a t profondment
modifie en 2001. Une loi sur les successions a t promulgue en 1985, et une loi
sur l'adoption en 1991. Toutes les deux ont t modifies depuis.
La procdure civile a fait l'objet d'une loi de 1986, remplace par une loi de
1991, forme de 205 articles, divise en cinq livres. Le livre Ier est consacr aux
dispositions gnrales: comptence, organisation des juridictions, rcusation,
parties, preuves, dlais, frais. Les livres II et III traitent respectivement de la
procdure en premire et en deuxime instance. Le livre IV rgle les voies
d'excution des jugements. Et le titre V, consacr aux dispositions particulires
touchant la procdure en matire de droit international priv, comprend un chapitre
sur le droit de l'arbitrage.
Au fur et mesure des rvisions de la constitution et de l'adoption d'un corps de
plus en plus complet de lgislation, le dogme maoste s'efface. En particulier,
l'conomie prive (dite non publique) est de plus en plus reconnue
officiellement, alors que sa part dans la production du pays est aujourd'hui bien
suprieure celle des entreprises publiques. Un droit conomique se construit.
(C) Le droit conomique
La politique conomique a abandonn le principe de l'conomie planifie sur le
modle sovitique. Elle s'inspire maintenant du principe de l'conomie de march
socialiste, dans laquelle l'conomie non publique tient une part importante.
L'arrive souhaite des acteurs trangers, porteurs de capitaux, de brevets, de
marques, a ncessit l'adoption de lois, maintenant partiellement codifies, en
matire de joint-ventures trangres, de contrats conomiques, de droits de
proprit intellectuelle.
La loi sur les entreprises mixtes capitaux chinois et trangers (dite loi sur les
joint-ventures), adopte en 1979, peut tre considre comme un tournant dans
l'histoire du droit chinois. Elle a donn le signal de l'ouverture du pays aux
investisseurs trangers. Elle a t complte par la loi sur les capitaux trangers, de
1986, par la loi sur les entreprises de coopration sino-trangre, de 1988, par la loi
sur la concurrence dloyale, de 1993. Ces trois lois ont t rvises.

179

INTRODUCTION AU DROIT COMPARE

La loi sur les contrats conomiques a t promulgue en 1982; la loi sur les
contrats commerciaux concernant l'tranger l'a t en 1985, et la loi sur les contrats
de technologie en 1987. En 1999, ces trois lois ont t rvises et codifies. Leurs
quelque 430 articles en font un vritable code des contrats commerciaux.
Le droit de la proprit intellectuelle constitue une troisime branche du droit
conomique chinois. Il couvre le droit des marques (1982), le droit des brevets
d'invention (1994), les droits d'auteur (1990).
L'conomie de march socialiste reconnait diverses formes d'entreprises:
entreprises publiques, entreprises prives (joint-ventures), entreprises coopratives,
entreprises individuelles. La Chine connat donc maintenant un secteur public, un
secteur priv, un tiers secteur d'entreprises coopratives, sans compter les
entrepreneurs individuels. En matire d'entreprises (formes et titres mis), d'effets
de commerce, de difficults des entreprises, une immense uvre de lgislation a
t entreprise: loi sur la faillite (1986), loi sur le commerce maritime (1992), loi sur
les socits (1993), loi sur les surets (1995), loi sur les banques commerciales
(1995), loi sur les banques populaires ( 1996), loi sur les assurances 1996), loi sur
les partnerships (1997), loi sur les titres, actions et obligations (1998), loi sur
l'entreprise individuelle (1999), et d'autres encore.
(D) Le droit international
La Chine est l'une des quatre puissances conomiques mergentes, les quatre
BRICs (Brsil, Russie, Inde, Chine). Elle est devenue la deuxime puissance
conomique mondiale et, si son taux de croissance demeure proche de 10% l'an,
elle sera bientt la premire. Cette progression est due notamment son intgration
dans les circuits de l'conomie mondiale.
La Chine a adhr aux plus importantes conventions internationales en matire
conomique, et elle est devenue membre des institutions conomiques
internationales. Elle a sign la convention de New York de 1958 sur la
reconnaissance et l'excution des sentences arbitrales, la convention de Washington
de 1965 sur la protection des investissements trangers, dite convention CIRDI
(Centre international pour le rglement des diffrends relatifs aux investissements),
la convention de Vienne de 1980 sur la vente internationale de marchandises.
Aprs 15 ans de ngociations (1986-2001), elle est devenue membre de
l'organisation mondiale du commerce.
Ce rsultat a t obtenu grce la politique juridique nouvelle mene avec
constance par les dirigeants chinois, partir de Deng Xiao Ping, depuis 1977.
L'adoption de la nouvelle constitution, proclamant le principe de lgalit et du
rgne du droit (gouverner le pays par la loi) a constitu la premire tape.
180

QUELQUES DROITS D'ASIE

L'adoption d'une lgislation complte couvrant le droit public (constitutionnel,

administratif, pnal, judiciaire), le droit civil (personnes, obligations), le droit
conomique (socits, contrats) a donn au gouvernement chinois l'argument
dterminant que son systme juridique est maintenant conforme aux grands
principes juridiques gnralement reconnus et, en particulier, aux rgles du
commerce international.
Aujourd'hui, le territoire de la Chine connait une diversit de droits, tous ayant
subi une influence, parfois lgre, parfois profonde, de droits trangers. A Tawan,
les codes tablis sous le gouvernement nationaliste, notamment un code civil
empreint d'influence germanique, sont toujours en vigueur.
Sur le continent, en Rpublique populaire, la rgion administrative spciale de
Hong Kong et celle de Macao jouissent, chacune, d'une loi fondamentale ayant
valeur constitutionnelle, et d'un systme juridique et judiciaire indpendant, avec
une cour suprme. Le droit de la rgion administrative spciale de Hong Kong,
form essentiellement des lois adoptes sous le rgime britannique, est un droit de
common law. Le droit de la rgion administrative spciale de Macao, form de lois
adoptes sous le rgime portugais, est un droit romaniste. De plus, les zones
conomiques spciales et les zones spciales de dveloppement sont rgies par des
lois particulires offrant des conditions favorables aux investisseurs trangers
associs dans des joint-ventures, selon les rgles du commerce international.
Et nous avons vu, notamment en tudiant les Principes de droit civil chinois, la
prsence d'une influence romaniste. On retrouve cette influence romaniste et,
accessoirement, de common law, dans l'tude du droit japonais.

Section II. Le Droit Japonais

L'un des traits caractristiques de la culture juridique japonaise est son
ouverture au comparatisme. Cette tradition remonte bien au-del de l're Meiji. Elle
est ne quand le Japon est entr dans la priode historique avec l'aide, dj, d'une
culture trangre, la culture chinoise (Paragraphe 1). La deuxime priode de
l'histoire du droit japonais s'ouvre avec une deuxime rception massive de droits
trangers, la fin du XIXme sicle (Paragraphe 2) dans une socit o, il faut le
reconnatre, le droit ne joue qu'un rle secondaire.

Paragraphe 1. Le droit japonais jusqu' l're Meiji (1867)

La priode de l'influence chinoise sur le Japon commence l'poque Hakuho et
se poursuit pendant le sicle de Nara, du milieu du VIIme la fin du VIIIme
sicle de notre re (645-794).

181

INTRODUCTION AU DROIT COMPARE

De 645 701, trois empereurs du Japon ont promulgu des codes de lois
dsigns collectivement par l'expression Ritsu ryo (Peines et exhortations),
comportant des rgles rpressives et des rglements administratifs: l'dit de Taishi
Shotoku (604), le Grand dit de Taika (646), le Code de Taiho (701). Ces codes
sont imprgns de culture chinoise. Ils sont rdigs en caractres chinois, adapts
des institutions imites du modle chinois: une monarchie absolue disposant d'une
bureaucratie hirarchise. Sur le modle chinois de l'administration mandarinale,
une cole de droit avait t institue et fonctionnait sous l'autorit du ministre des
examens et de la formation des fonctionnaires.
Ces codes sont imprgns de bouddhisme et de confucianisme. Les Ritsu ryo
prsentent un caractre moral marqu: ces rgles de sanction et de conseil et
d'exhortation, qui forment les cadres d'un droit pnal et d'un droit administratif, ont
aussi pour finalit l'ducation des sujets de l'empereur, leur progression vers la
connaissance et vers la sagesse. Le droit pnal, les rglements administratifs et la
morale sont les trois outils de la bureaucratie impriale.
A partir du Xme sicle, des clans caractre fodal enlevrent aux empereurs
leurs pouvoirs politiques et militaires. Avec le clan Fujiwara (894-1185), le
pouvoir passa progressivement de facto une oligarchie conomique et militaire de
princes, qui taient lis par des alliances matrimoniales la famille impriale. Ces
princes furent les promoteurs d'une culture nationale japonaise. Ils suscitrent la
cration des syllabaires hiragana et katakana, et ils encouragrent le
dveloppement d'une littrature japonaise, dont le premier monument (le Genji
monogatari) fut l'uvre de la princesse Murasaki Shikibuko, dame de cour de
l'impratrice (Xme-XIme sicles). La sinisation de la socit japonaise fut
stoppe et une culture nationale se dveloppa.
De 1192 1858, pendant sept sicles, le Japon vcut sous le Bakufu ou
Gouvernement sous la tente. C'tait un gouvernement militaire dirig par un
gnralissime, le shogun, qui s'installa Edo (Tokyo). Le bakufu se substitua au
gouvernement imprial. L'empereur, Kyoto, ne gardait que des pouvoirs limits.
Il exerait surtout des fonctions religieuses. Il lgifrait aussi en enrichissant les
Ritsu ryo.
Dans l'esprit de la religion traditionnelle, la lgislation impriale gardait un
caractre moral et trs gnral. Elle tait limite et complte par les rglements
administratifs pris par le shogun. L'opinion des jurisconsultes autoriss constituait
une autre source du droit et prenait la forme de rponses aux questions de
l'administration du shogun sur l'interprtation donner aux Ritsu ryo. Un autre trait
intressant du travail des juristes japonais rside dans l'intrt qu'ils portaient au
droit compar. Ds l'poque du shogunat, les jurisconsultes consacrent des
182

QUELQUES DROITS D'ASIE

ouvrages la comparaison du droit japonais avec le droit chinois. Ils taient bien
conscients que le droit japonais avait puis ses premiers emprunts, et mme ses
bases, dans le droit chinois. Trs tt, les jurisconsultes japonais ont manifest de
l'intrt pour le droit compar.
Au milieu du XIXme sicle, en 1853, une lettre du prsident des Etats-Unis,
Milliard Fillimore, adresse l'empereur du Japon et porte par le commodore
Perry, chef d'une flottille militaire, demandait au Japon d'abandonner sa politique
de fermeture du pays (sakoku), et d'ouvrir ses ports au commerce occidental. Le
gouvernement militaire du shogun fut contraint, aprs plusieurs annes de pression
trangre, d'accepter cette ouverture, et de conclure des traits de commerce avec
les puissances occidentales et centrales: les Etats-Unis, l'Angleterre, la France, la
Russie, la Hollande, la Prusse, l'Autriche, partir de 1858.
Mais, dans son inexprience des ngociations conomiques, le Japon avait
accept des conditions dfavorables: extraterritorialit, juridictions consulaires,
tarifs douaniers diffrencis. Ces traits ingaux, causes de difficults
conomiques, firent natre des troubles et une opposition croissante, et le
gouvernement du shogun fut finalement vaincu par les partisans de l'empereur. A la
fin de 1867, le shogun Tokugawa remit ses pouvoirs l'empereur. Ouvert
l'Occident, le Japon devait moderniser son conomie, ses institutions, sa socit,
son droit. Le Japon s'est alors mis l'cole de l'Occident: il s'est ouvert l'influence
occidentale, afin de rattraper son retard conomique et technologique. L're
Meiji256 du gouvernement clair, qui s'ouvrit en 1868, fut un succs remarquable.
La capitalisme se dveloppa une vitesse fulgurante. Quelques annes plus tard, le
Japon partait la conqute militaire de la Chine.

Paragraphe 2. Le droit japonais depuis l're du gouvernement clair 257

Le Japon devait certes combler un vide, car le systme juridique du shogunat
s'tait effondr avec la Rvolution fodale de 1867 et la Restauration impriale de
1868. Le droit japonais priv tait galement fort archaque. De plus

256 Meiji ou Gouvernement clair est le nom donn, aprs sa mort, l'empereur Mutsu Hito, qui
rgna de 1867 1912. Fondateur du Japon moderne, Mutsu Hito permit l'introduction des ides
et des techniques occidentales au Japon, encouragea le dveloppement conomique du pays,
suscita l'adoption d'une constitution moderne, lana le Japon dans la conqute d'un empire
(intervention militaire Formose ds 1874). Il gagna la guerre sino-japonaise (1894-1895), puis
la guerre russo-japonaise (1904-1905).
257 Sur le Droit japonais en gnral, voir Merryl Dean Japanese Legal System (2me d, Londres,
2002) J-H Moitry Le Droit japonais (Paris, 1988) et Y Noda Introduction au droit japonais
(Paris, 1966). Sur l'tat du droit japonais l'ouverture de l're Meiji, lire, de John Henry
Wigmore Materials for the Study of Private Law in Old Japan (1892, rdit en 2009).
183

INTRODUCTION AU DROIT COMPARE

l'europanisation du droit tait un lment de la modernisation du pays. Enfin les

pays occidentaux faisaient de cette modernisation la condition de la rengociation
des traits ingaux conclus par le shogun258.
En matire juridique, l're Meiji s'est traduite par une rception, massive dans
son contenu, et limite dans sa porte, des droits occidentaux. Aprs avoir fait un
choix entre le droit anglais et le droit franais (A), le gouvernement japonais confia
des experts franais la mission de prparer des projets de code (B). L'influence
franaise fut bientt contrebalance, puis supplante, par l'influence allemande (C).
Ces deux droits romanistes ont consolid leur influence jusqu' la Deuxime guerre
mondiale (D) et mme au-del. Aprs la Deuxime guerre mondiale, l'influence
anglo-amricaine s'est ajoute ces influences romanistes sans les effacer (E).
Aussi le droit japonais contemporain reflte-t-il des apports trs varis 259.
(A) La concurrence entre l'influence anglaise et l'influence franaise (18581869)
Les droits anglais et franais taient ceux des deux puissances conomiques
dominantes de l'poque. Car les annes 1850 et 1860 furent, pour les Etats-Unis, le
temps des prparatifs, du droulement et des squelles, de la guerre de Scession
et, pour l'Allemagne, celui de l'unification. Par ailleurs, les Japonais taient alors
trs intresss par la pense des philosophes utilitaristes et libraux anglais (J.S.
Mill et J. Bentham notamment), et par celle des libraux franais (Montesquieu et
Tocqueville), pour des raisons politiques: les dbuts de l're Meiji furent occups
par le choix non seulement d'un nouveau droit 260, mais aussi de nouvelles
institutions politiques 261. Le droit anglais tait alors enseign Tokyo dans des
coles prives.
Dans la priode qui a vu la fin du rgime du shogunat des princes Tokugawa
(1853-1868) et les tout dbuts de l're Meiji (1867-1869), le Japon ne choisit pas la
common law, droit du pays conomiquement le plus avanc, mais le droit franais,
droit de son challenger. Le motif de ce choix nous est indiqu par Yosiyuki Nora:
Le systme de la common law tait trop compliqu pour que le Japon pt l'imiter
dans un court dlai, tandis que la France possdait cinq codes napoloniens, dont la

258 Les traits ingaux de 1858 furent effectivement rviss l'anne mme de la promulgation du
dernier des codes japonais, le code de commerce, en 1899.
259 Voir, en particulier pour le droit civil, de Zentaro Kitagawa, Rezeption und Fortbildung des
europischen Zivilrechts in Japan, Francfort-sur-le-Main et Berlin, 1970.
260 Paul H Chen The Formation of the Early Meiji Legal Order (Oxford, 1981).
261 Voir infra, p 191.
184

QUELQUES DROITS D'ASIE

qualit avait incit beaucoup de pays les copier, pour servir de base la
modernisation de leur conomie262. Dans la comptition entre le droit de la socit
la plus avance et son second, l'Angleterre et la France, le premier critre
considr, critre ngatif justifiant l'limination du droit anglais, fut la complexit
du systme de la common law. La complication technique de ce systme juridique
susciterait des difficults de comprhension, qui ne manqueraient pas de former des
obstacles son acclimatation rapide au Japon. Sa rception serait difficile et
risque.
Cet argument s'appuie sur la complexit du droit anglais: droit de juges et de
praticiens, le droit anglais est un droit de professionnels forms par une longue
exprience. C'est aussi un droit trs lourdement marqu par l'histoire. La rgle du
stare decisis impose de rattacher tout jugement un prcdent. La comprhension
de la jurisprudence exige parfois de consulter des arrts remontant des sicles. Le
droit public, en particulier le droit constitutionnel, est largement de source
coutumire. Le droit anglais est incomprhensible, dans ses mthodes 263, dans ses
sources et dans sa matire264, si l'on n'a pas une culture juridique, si l'on ne dispose
pas de connaissances en histoire du droit. Il aurait fallu au Japon des annes, si ce
n'est des dcennies, pour former des juristes et des juges la common law.
Le critre positif justifiant le choix du droit franais sonnait fort des oreilles
japonaises, dans le contexte de la marche acclre au modernisme dans laquelle
s'tait engag le Japon. La clart, la qualit et la compltude des cinq codes
napoloniens avaient rendu de grands services des pays qui voulaient moderniser
leur conomie. Quels taient ces modles, auxquels le gouvernement japonais
pensait, dont l'exprience commune en faveur du droit franais tait une garantie,
ses yeux, de modernit et de modernisation?
On peut mettre plusieurs hypothses: la Hollande, qui avait t longtemps le
premier partenaire commercial du Japon, les principauts allemandes, l'Italie, qui
avait tous reu les codes napoloniens d'autorit; peut-tre aussi le Brsil, qui

262 La rception du droit franais au Japon, Revue internationale de droit compar, 1963, n3, p
546, cit ci-aprs La rception Voir aussi J Robert, Introduction au Colloque Boissonade et
la rception du droit franais au Japon, organis par l'Universit Paris II (Panthon-Assas) et la
Maison du Japon, l'occasion du centenaire de la promulgation du premier code civil japonais
(1890-1990). Les actes de ce colloque, qui ont t publis la Revue internationale de droit
compar (1991, n 2), contiennent une introduction de J Robert, des contributions de G
Antonetti, J-L. Sourioux, Y. Okubo, E. Hoshino, notamment, et une conclusion du doyen
Carbonnier, pleine d'humour, comme l'habitude.
263 En particulier la mthode historico-analytique.
264 En particulier le droit de la proprit.
185

INTRODUCTION AU DROIT COMPARE

entretenait dj des liens troits avec le Japon, et o les codes napoloniens taient
connus et vants L'argument de la clart, qui renvoie la qualit littraire des
codes265, renferme celui de la prcision et de brivet. Il s'y ajoute celui la
compltude des codes, qui couvrent toute la matire civile, commerciale, pnale et
processuelle. Enfin, ces codes taient alors marqus de progressisme: ils taient
encore rcents et vhiculaient l'ide de progrs, par rapport l'tat de la socit
japonaise, toujours empreinte de fodalit.
C'taient des arguments trs forts en faveur du droit franais, envisag dans sa
forme et son contenu, dans le contexte d'une imitation, d'une comprhension et
d'une application, aussi rapides que possible, d'un droit tranger. Le systme
juridique franais tait certes bien plus facile imiter que la common law266. Le
droit franais et ses experts, Bousquet, Appert et Boissonade, qui assureraient la
formation des avocats, des juges, des tudiants, offraient un systme juridique cls
en mains. Les origines de l'intrt japonais pour le droit franais remontent plus
haut, la priode de transition ouverte par l'intervention du commodore Perry
(1853), poursuivie par les traits ingaux (1858) et acheve par la Rvolution
fodale de 1867 et la Restauration impriale de 1868. Pendant cette priode, les
shoguns, pousss par des esprits clairvoyants, tentaient une ouverture vers
l'Occident. Peut-tre l'exposition universelle de Paris de 1867 a-t-elle jou un rle
dans le choix entre les deux droits.
(B) Le temps de la prpondrance franaise (1869-1880)
Le ministre de la justice du gouvernement imprial, S. Eto, demanda un
professeur de l'Institut des sciences occidentales 267, R. Mitsukuri, de traduire
l'ensemble des codes napoloniens au plus vite. Mitsukuri acheva la traduction des
cinq codes (code criminel, code civil, code de commerce, codes de procdure) en
cinq ans, de 1869 1874. Ds l'achvement de leur traduction, ces codes furent
transmis aux juridictions impriales, qui s'en inspirrent immdiatement, sans qu'ils
aient reu une sanction officielle, titre de principes gnraux du droit 268. Le code

265 Cette qualit a t, on le sait, vante par Stendhal.

266 L'argument tait-il sincre ou destin divertir l'attention, ou encore sauver la face des
promoteurs de la common law?
267 Un institut cr par le shogun, dans la perspective de l'ouverture l'Occident, o l'on tudiait les
langues occidentales et toutes choses occidentales.
268 Y. Nora, La rception , p 547. Voir, du mme, Boissonade, comparatiste ignor
Problmes contemporains de droit compar, t. II, Institut japonais de droit compar, Universit
Chuo, Tokyo, 1962, cit ci-aprs Boissonade , p 237 n 1. Ces deux articles ont a t des
sources de documentation et d'inspiration prcieuses.
186

QUELQUES DROITS D'ASIE

civil et le code de commerce fournissaient les solutions matrielles du droit priv,

et le code de procdure civile celles de la procdure civile 269.
Le ministre de la justice Eto aurait voulu promulguer le code civil traduit en
japonais, tel quel, sans adaptation270. Mais il se heurta une impossibilit. S. Eto
institua alors une commission de rdaction d'un code civil. Sous sa prsidence271,
jusqu'en 1873, puis sous celle de son successeur, T. Oki, la commission labora un
projet de code civil, qui suivait fidlement le code Napolon, dans son plan en trois
livres, et dans son contenu en 1820 articles. Jug encore un imitateur trop servile de
son modle, le projet, achev en 1878, fut cart.
Ds la priode de traduction des codes par Mitsukuri, le gouvernement japonais
dcida d'appeler Tokyo des experts du droit franais. En 1872, alors que Paris
dissipait les souvenirs brulants de la Commune, il fit appel un avocat parisien,
Georges Bousquet. Bousquet resta quatre ans au Japon comme conseiller-lgiste.
Bousquet participa aux travaux de rdaction du projet de code civil. Il prodigua une
formation professionnelle aux juristes et aux juges. Il assurait cette formation au
sein d'une cole spciale de droit franais, institue auprs de ministre de la
justice272. Le gouvernement japonais fit aussi appel un autre expert, Georges
Appert, qui a prsent son point de vue sur l'exprience de ces annes dans un
article paru au Clunet en 1896273.
Le gouvernement japonais, par son ambassadeur Paris, avait contact la
facult de droit de Paris, qui l'avait mise en relation avec l'un de ses professeurs
agrgs,274 Gustave Boissonade275. L'ambassadeur japonais Paris, Sameshima,
269 G Boissonade, Projet de code civil de l'Empire du Japon, t I, 1882, Prface, pp III et seq.
270 Boissonade compare la dcouverte des codes de Napolon, par les Japonais, la redcouverte de
la codification de Justinien, Pise puis, Bologne, par les glossateurs mdivaux, in Y Nora
Boissonade ,, p 237 n.1.
271 Le ministre de la justice Eto fut condamn mort et excut, en 1874, pour sdition contre le
gouvernement imprial.
272 Le rattachement de l'cole spciale de droit franais au ministre de la justice, demand par
Bousquet, en 1872, tait la garantie de l'influence et du pouvoir. Cette cole devint, en 1885, un
dpartement de la facult de droit de l'universit de Tokyo. Il y avait dj, depuis 1874, un
dpartement de droit anglais, o enseignrent des Anglais et des Amricains. Un dpartement de
droit allemand fut cr, au sein de la mme facult, en 1887.
273 De l'influence des lois franaises au Japon Clunet Journal du droit international priv, n23,
1896. p 521
274 Boissonade avait t reu au concours de 1864. Il enseigna d'abord Grenoble, puis Paris. A la
facult de droit de Paris, il remplaait parfois E. Ortolan, son matre, dans son cours de
Lgislation pnale compare. Boissonade n'obtint pas de prendre la succession d'Ortolan dans
cette chaire. Il est probable que c'est la dception qu'il en ressentit qui l'amena accepter l'offre
du gouvernement japonais. C'est Charles Giraud, ministre de l'instruction publique pendant
187

INTRODUCTION AU DROIT COMPARE

avait invit le Pr. Boissonade faire des confrences de droit constitutionnel et de

droit criminel276 une dlgation du ministre de la justice japonais 277. En 1873, le
gouvernement imprial adressa une invitation officielle au professeur Gustave
Boissonade, qui serait recrut pour trois ans, comme conseiller-lgiste du
gouvernement imprial, avec mission de perfectionner le systme juridique
japonais278. Avec Boissonade, le gouvernement japonais recrutait non seulement un
jurisconsulte brillant, mais aussi un pionnier du droit compar279. Boissonade
renouvela plusieurs fois son contrat et il resta plus de vingt ans au Japon, y jouant
les rles d'expert juridique, de professeur de droit 280, de conseiller politique281.
De 1873 1877, Boissonade rdigea des projets de code pnal et de code
d'instruction criminelle. Le droit pnal tait une spcialit de Boissonade et,

quelques mois, en 1851, puis professeur la facult de droit de Paris, qui mit Boissonade en
relation avec l'ambassadeur du Japon.
275 Sur Gustave Boissonade (1825-1910), voir la notice, rdige par N Hakim du Dictionnaire
historique des juristes franais (Paris, 2007), pp 100 et 101. Fils d'un professeur de littrature
grecque au Collge de France, Boissonade s'intressa l'histoire du droit, au droit civil compar
et l'conomie. Il combinait les trois intrts, historique, comparatif et conomique. Il publia,
dans la Revue de lgislation ancienne et moderne, franaise et trangre, un article intitul La
rserve hrditaire dans l'Inde ancienne et moderne (1870). Dans la mme Revue, il publia un
article intitul Lgislation compare des droits du conjoint survivant (1873, pp 261 et seq),
avec une dition spare sous le titre d'Histoire des droits de l'poux survivant (1874). La
Revue de lgislation ancienne et moderne, franaise et trangre, fut, au dbut de 1870, une
cration d'Edouard de Laboulaye, le fondateur de la socit de lgislation compare, en 1869.
Gustave Boissonade fut l'un des fondateurs de la Revue, un membre de son comit de direction,
l'un de ses collaborateurs, avant son dpart pour le Japon. Il partageait avec Laboulaye, outre des
intrts scientifiques (le droit, l'conomie, l'histoire, l'tranger) une philosophie du droit inspire
de libralisme et de christianisme.
276 Le choix de ces deux matires tait dict par les priorits du gouvernement japonais en matire
de lgislation.
277 La dlgation tait compose de sept membres. Cette mission d'tude tait probablement le
comit de recrutement des experts juridiques franais.
278 Sa mission consisterait aider la confection des lois et autres travaux rglementaires et
consultatifs, comme lgiste au service du gouvernement japonais.
279 Voir supra.
280 Esprit clectique, Boissonade a apparemment enseign, dans sa carrire franaise et japonaise, le
droit romain, le droit pnal et l'conomie politique. Il apprciait la pense d'Adam SmitH Ses
tudes de droit civil montre son intrt pour l'conomie. Il intitula son travail sur la rserve
Histoire de la rserve hrditaire et de son influence morale et conomique. Il s'intressait
l'utilit conomique du droit (L'conomie politique et la jeunesse des coles, au Journal des
conomistes, 1872). Il crivit la mme anne une tude intitule La Fontaine conomiste. Il se
serait intress Law and Economics.
281 Il fut consult lors des crises diplomatiques (Formose, 1874) et lors de la rengociation des
traits ingaux.
188

QUELQUES DROITS D'ASIE

semble-t-il, la priorit du gouvernement imprial. Il faut dire que le Japon

connaissait encore le duel comme moyen de reddition de la Justice et la torture
comme moyen d'instruction. La procdure pnale tait quasi inexistante, et la
procdure civile sommaire: il n'y avait quasiment pas de droits de la dfense 282.
(1) Le code pnal (1873-1882)
Le projet de code pnal marquait de rels progrs vers la modernisation du
droit. Il nonait et appliquait le grand principe de la lgalit des dlits et des
peines: nullum crimen, nulla poena, sine lege283. Il introduisait galement le
principe de l'galit devant la loi, principe rvolutionnaire dans la socit japonaise
trs hirarchise. Il adoptait le principe de la responsabilit personnelle, substituant
la responsabilit individuelle la responsabilit collective 284. Le principe de mens
rea, de l'intention personnelle coupable, s'est fermement tabli dans la conscience
juridique japonaise, marque de morale. En matire pnale, plus qu' la
responsabilit pour ngligence, le projet s'opposait la reconnaissance d'une
responsabilit objective.
Le projet tablissait encore le classement des infractions en crimes, dlits et
contraventions, ainsi que des peines fixes et publiques, et non plus laisses
l'arbitrium iudicis, arbitraires et gardes secrtes par le juge, comme auparavant.
Toutefois, le gouvernement se rservait la possibilit de rglementer en matire de
liberts publiques 285. Le code pnal fut une vraie rvolution juridique: il est qualifi
par M. Dean et d'autres d'epoch making286. Et M Henderson a crit, au sujet du
code pnal et du code d'instruction criminelle:
These two codes became a great watershed287 in Japanese law, marking the end of
massive Chinese influence in Japanese law288.

282 J-H Moitry Le Droit japonais (Paris, 1998).

283 L'article 2 du projet disposait: Nulle action ou omission ne peut tre punie, si ce n'est en vertu
d'une disposition expresse de la loi. Et l'article 3: La loi pnale n'a pas d'effet rtroactif.
284 Actus non facit reum, nisi mens sit rea: L'acte ne fait pas le coupable, si l'intention n'est pas
coupable.
285 Le gouvernement se rservait la facult de rgler par ordonnance les runions publiques, l'activit
de la presse, la censure, la diffamation. Plusieurs lois sur la prservation de la paix tablirent des
infractions lourdement punies, qui limitaient drastiquement les liberts publiques.
286 Op cit, p 64.
287 A watershed, une onde, un grand lessivage, une ligne de partage des eaux, un tournant.
288 Cit in M. Dean, op cit, p 64, n 48.
189

INTRODUCTION AU DROIT COMPARE

Le code pnal fut salu, au Japon et l'tranger, comme un progrs, un tournant,

un moment dcisif de la conversion du Japon l'occidentalisation.
(2) Le code d'instruction criminelle (1873-1882)
Le projet de code d'instruction criminelle proposait un systme calqu sur le
code d'instruction criminelle (franais) de 1808 et sur la loi rvolutionnaire (id.)
d'aot 1790: un systme de recherche des preuves semi-inquisitoire et le jury
populaire de jugement289. Boissonade ajouta la libert conditionnelle, qui ne
figurait pas dans le code d'instruction criminelle de 1808. Le projet fut modifi par
le Snat290, qui supprima notamment le jury populaire au profit de juges de l'Etat.
Les deux projets Boissonade furent promulgus en 1880. Ces deux premiers
codes modernes entrrent en vigueur en 1882. Pour aider leur application par les
juges, leur rception, Boissonade publia un Projet de code de procdure
criminelle pour l'Empire du Japon, avec commentaire291, et un Projet rvis de
code pnal pour l'Empire du Japon, avec commentaire292.
(C) La concurrence entre les influences franaise, anglaise et allemande, et la
prpondrance allemande (1880-1900)
Le code d'instruction criminelle rencontra les critiques de l'cole anglaise.
L'ambassadeur britannique, Harry Parkes, affirmait que les trangers rsidant au
Japon tait majoritairement anglo-saxons, et que la France n'tait pas la seule
nation civilise293. Les divers codes, promulgus ou en cours d'laboration,
devraient selon lui s'inspirer du droit anglais. Mais la rdaction du projet de code
civil vit s'opposer l'influence franaise et l'influence allemande.
(1) Le projet de code civil de Boissonade (1879-1892)
Boissonade s'tait lanc dans la rdaction d'un projet de code civil, partir de
1879. Il conut un plan en cinq livres: les personnes, la proprit, l'acquisition de la
proprit, les garanties des obligations, les preuves et la prescription 294. Le

289 Le jury populaire avait t emprunt au droit anglais, par la loi des 16-24 aot 1790, en matire
pnale.
290 Le Genro in ou Conseil des Anciens, avant l'entre en vigueur de la constitution de 1889 et
l'institution de la Dite impriale.
291 Tokyo, 1882
292 Tokyo, 1886.
293 Cit in M Dean, Japanese Legal System, p 98.
294 Boissonade tait conscient des insuffisances du plan du Code Napolon. Son plan en cinq parties
tait proche de celui du projet de BGB.
190

QUELQUES DROITS D'ASIE

gouvernement toutefois limita son intervention certaines parties du droit civil. Le

bureau de rdaction du code civil, tabli en 1880, qui avait tudi la traduction de
Mitsukuri, tait conscient des cueils d'une rception du droit franais, dans le
domaine du droit des personnes et de la famille, et dans celui du droit des
successions.
Boissonade reut la mission de rdiger le livre consacr la proprit, la plus
grande partie du livre ddi la manire dont on acquiert la proprit, le livre sur
les surets, et le livre sur les preuves. En somme, la partie la plus technique. Ce
travail prit dix annes Boissonade295. En 1889, son projet fut adopt par la
commission des jurisconsultes japonais. De leur ct, les jurisconsultes japonais
avaient rdig le livre sur les personnes 296, et la partie du livre ddi la manire
dont on acquiert la proprit consacre aux successions. En somme, la partie la
plus politique.
Le projet de Boissonade et celui des jurisconsultes japonais furent fusionns. La
Chambre haute apporta des modifications, dans un sens traditionnel, la partie
rdige par les jurisconsultes japonais 297. Le code civil fut vot par les deux
chambres et promulgu en 1891. Il devait entrer en vigueur en 1894. Il comprenait
donc cinq parties, et non trois comme le code Napolon: les personnes, les biens,
les manires dont on acquiert la proprit, les surets, les preuves. Et une bonne
partie, la plus marque d'esprit et de traditions nationales, avait t rdige par des
Japonais. Malgr ces rserves, les Japonais l'ont baptis code Boissonade ou
Ancien code. Le projet de code rencontra une violente opposition 298. En 1892, la
Dite impriale, se djugeant, vota l'ajournement de l'entre en vigueur du code
civil.

295 Ce travail considrable est consign dans un ouvrage de Boissonade, qui fournit, comme pour les
codes prcdents, le texte du projet et son commentaire, intitul Projet de code civil de l'Empire
du Japon, Tokyo, 2 volumes, 1888-1889, (2me d, 1890-1891).
296 La puissance paternelle et maritale, l'anesse, l'ingalit entre fils et filles en taient les principes.
297 Y Noda donne l'exemple du consentement des pre et mre au mariage de leurs enfants, sans
limitation d'ge (La rception p 549, n 10).
298 Une polmique violente, appele Querelle sur le Code, opposa modernistes et traditionalistes.
Le Pr Y Hozumi, professeur de droit constitutionnel l'universit impriale de Tokyo, qui avait
t form en Allemagne, affirma que, si le code entrait en vigueur, la loyaut envers l'empereur
et la pit filiale, les deux bases de l'ordre social japonais, seraient dfinitivement perdues. Un
Manifeste des lgistes, hostile, fut publi dans la presse. L'cole anglaise, soutenue par
l'ambassadeur britannique, tait un opposant actif au projet de code. Voir RW Rabinowitz Law
and Social Process in Japan (1968) 10 Transactions of the Asiatic Society of Japan, p 11, et la
littrature cite par M Dean, op cit, p 65, n 62. Voir, aussi, d'Y. Okubo, La querelle sur le
premier Code civil japonais et l'ajournement de sa mise en uvre: le refus du lgislateur
tranger?, la Revue internationale de droit compar, 1991, pp 389 405.
191

INTRODUCTION AU DROIT COMPARE

Les raisons de l'avortement du code Boissonade299, autant que juridiques 300,

furent politiques et diplomatiques. Les luttes d'influence entre Franais, Anglais et
Allemands, eurent d'abord pour cadre l'universit impriale et ses trois
dpartements de droit franais, de droit anglais et de droit allemand, ainsi que les
coles de droit prives. Le dbat fut port sur la place publique et enflamma
l'opinion: les structures traditionnelles de la socit japonaises taient mises en
danger par les Franais. Il faut dire que la socit japonaise traditionnelle tait trs
hirarchise. Par certains cts, elle ressemblait la famille romaine, avec un pater
familias tout puissant et seul dtenteur du patrimoine, les biens du pater. Les
vellits d'galitarisme et de libralisme dmocratique des premires annes de
l're Meiji taient passes 301.
L'empire du Soleil levant devint, partir de 1880, une monarchie absolue et
impriale. Ds les annes 1880, l'empire du Japon trouva dans le IIme Reich
allemand, en plein essor, un modle et un alli beaucoup plus naturel que la IIIme
Rpublique franaise, qui s'ancrait dans le libralisme parlementaire et dveloppait
un empire colonial concurrent en Asie. En outre, la France avait subi la svre
dfaite inflige par le royaume de Prusse en 1870. La coopration juridique avec le
nouvel empire allemand devenait plus attrayante. L'Allemagne, qui avait ralis
son unit politique en 1870, tait alors engage dans le projet enthousiasmant
d'laborer une codification complte de son droit. Les milieux juridiques allemands
bouillaient de projets et de vie cratrice. Cette volution des centres d'intrt du
Japon se fit, progressivement, au cours des annes 1870.
(2) La constitution de Meiji (1881-1890)
L'laboration de la constitution Meiji allait son train. Dans les annes 18701880, un puissant courant libral se renforait, qui aboutit la formation du
mouvement libral des droits de l'homme (Jiyu min ken undo) en 1880. Ce

299 Y Nora, La rception p 549, et Y Okudo La querelle sur le premier code civil japonais et
l'ajournement de sa mise en uvre: le refus du lgislateur tranger?
300 La Dite invoqua le motif d'une insuffisante prise en compte des murs traditionnelles du peuple
japonais. Ce reproche s'adressait aux rdacteurs japonais des livres 4 (famille) et 5 (successions).
Les oppositions taient multiples. Y. Noda rapporte l'opinion de l'influence du droit anglais,
peut-tre du dpartement anglais de la facult de droit de l'universit impriale de Tokyo. Voir
aussi l'article d'Y Obuko.
301 Richard Storry crit: Pendant les deux premires dcennies du rgne de l'empereur Meiji, le
Japon s'enivra du vin de l'Occident (Histoire du Japon moderne, trad. de Paul Mousset, 1963, p
102, cit in Y. Nora, La rception p 550). J Stuart Mill, J Bentham, Montesquieu, Rousseau,
Tocqueville furent traduits en japonais et lus avec enthousiasme. L'avnement de l're Meiji fut
une Rvolution et une Restauration, qui dbouchrent sur l'institution d'une monarchie absolue et
impriale.
192

QUELQUES DROITS D'ASIE

mouvement rclamait des institutions parlementaires et dmocratiques de type

occidental, notamment une Dite impriale lue, l'image des assembles du
Royaume-Uni, des Etats-Unis et de la France. Le gouvernement japonais mnagea
ce mouvement, mais il rsolut, ds 1881, de faire rdiger discrtement un projet de
constitution impriale de type autoritaire, sur le modle de la Prusse. Il consulta
divers jurisconsultes allemands (R von Gueist, Roesler, Mosse) et autrichiens (L
von Stein). Mais le comit de rdaction fut majoritairement japonais 302.
La Constitution Meiji fut promulgue en 1889 et entra en vigueur en 1890. Elle
combinait plusieurs inspirations. Les ministres taient responsables devant
l'empereur seul. La Dite tait compose de deux chambres: une chambre haute
compose de membres de droit et de membres dsigns par l'empereur, et une
chambre des dputs, lue au suffrage censitaire. Comme en droit priv, la
rception du droit constitutionnel tranger resta en grande partie thorique et
circonscrite303.
En 1878, le gouvernement japonais avait fait appel un professeur allemand,
Hermann Roesler, comme conseiller-lgiste. Roesler professa le droit allemand
l'universit impriale de Tokyo. Il fut membre de la commission de rdaction du
projet de constitution. Il fut aussi l'auteur du premier projet de code de commerce.
(3) Le code de commerce (1878-1899)
La rdaction d'un projet de code de commerce fut la principale mission
d'Hermann Roesler. Roesler rendit son projet en 1884. Il avait cherch son
inspiration dans le code de commerce de Napolon (1807), dans le code confdral
de commerce allemand de 1866 issu du code gnral de commerce allemand 304, et
dans le droit anglais. En 1890, le code de commerce fut promulgu mais, comme le
code Boissonade, son entre en vigueur fut ajourne par la Dite.

302 L'architecte en chef de la constitution de 1889, Hirobumi Ito, avait conduit la mission d'tude en
Europe qui rencontra les jurisconsultes allemands et autrichiens (1882-1883). La commission
comprenait cinq japonais, dont K Inoue, et un allemand, Hermann Roesler. Voir G Akita,
Foundations of constitutional Government in modern Japan (Cambridge (Massachusetts), 1967)
p 63.
303 Le conseil suprme secret, qui avait fait prparer la constitution dans la discrtion, se survcut et
devint un cabinet secret et conseil priv de l'empereur, form des premiers ministres qui s'taient
succd depuis les dbuts de la Rvolution de 1868.
304 Le mouvement d'unification du droit commercial allemand prit de l'ampleur dans la premire
moiti du XIXme sicle. Les dlgus des Etats allemands tinrent des runions de confrences
des projets de codes communs tous les Etats germaniques, Leipzig (1847), Hambourg et
Nuremberg (1861).
193

INTRODUCTION AU DROIT COMPARE

Des rdacteurs japonais 305 prparrent alors un projet s'inspirant plus nettement
du droit allemand que celui de Roesler! En 1899, la Dite approuva ce deuxime
projet et dcida son entre en vigueur au cours de la mme anne. Son laboration
demanda donc vingt ans d'efforts. Ce fut le dernier des cinq codes tre adopt.
(4) Le code de procdure civile (1884-1891)
La rdaction d'un projet de code de procdure civile emprunta un chemin
diffrent. En matire de procdure civile, le ministre japonais de la justice chercha
d'abord laborer lui-mme des lois en s'inspirant des principes du code de
procdure civile franais (1806). Les autorits japonaises choisirent donc une autre
voie que celle de la codification par des experts trangers. Les rdacteurs du
ministre de la justice avaient leur disposition la traduction faite par Mistukori, de
1869 1874, du code de procdure civile (franais) de 1806. Mais cette tentative
choua.
En 1884, le gouvernement confia un professeur allemand, Hermann Techow,
la rdaction d'un code de procdure civile. Techow se fonda sur le tout nouveau
code de procdure civile allemand de 1877 (Zivilprozessordnung), qu'il suivit trs
fidlement: le code de procdure civile est souvent la traduction littrale du code
allemand. Promulgu en 1890, ce code entra en vigueur en 1891.
(5) Le code civil (1893-1898)
La rdaction du projet de code civil reprit aprs la Querelle sur le code. Aprs
l'enterrement du code Boissonade, le gouvernement japonais institua, en 1893, un
conseil d'tude de la codification306 et, au sein de ce dernier, une commission de
rdaction du code civil.
Ses trois membres, N. Hozumi, K. Ume et M. Tomii, taient professeurs la
facult de droit de l'universit impriale de Tokyo. Le premier d'entre eux, Hozumi
avait reu une formation en droit anglais 307 et en droit allemand ( Berlin). Ume
avait tudi le droit allemand Berlin et le droit franais Lyon; il tait docteur en
droit de la facult de droit de Lyon; et il tait le plus favorable des trois la
rception du droit franais. Tomii, qui tait galement docteur en droit de la facult
de droit de Lyon, qui n'avait pas tudi en Allemagne, penchait cependant en

305 K Ume, K Okaro et K Tabe.

306 Le conseil d'tude de la codification tait prsid par le Premier ministre et compos de six
jurisconsultes qui s'taient montrs favorables l'entre en vigueur du code Boissonade et de six
jurisconsultes qui s'taient dclars pour son ajournement.
307 Il avait t reu barrister en Angleterre.
194

QUELQUES DROITS D'ASIE

faveur du droit allemand. Officiellement, la mission de la commission tait de

rviser l'Ancien code. En ralit, elle rdigea un nouveau code, tout en s'inspirant
largement du code Boissonade308.
La mthode de travail adopte par la commission consista rpartir les livres
entre ses membres selon leurs prfrences et leurs comptences avoues. Ils
consultrent plusieurs lgislations trangres et les trois projets de Brgerlisches
Gesetzbuch labors par les deux commissions successives de rdaction, de 1874
1896.
La commission adopta un plan en cinq livres: partie gnrale, droits rels,
obligations, famille, successions. Les trois premiers livres furent achevs en 1895
et approuvs par la Dite impriale. Les deux derniers, plus dlicats en raison des
objections souleves contre le code Boissonade, furent achevs par les rdacteurs et
approuvs par la Dite en 1898.
Prudemment, ils ne remettaient plus en cause la structure de la socit
japonaise: la famille tait dfinie comme l'ensemble des personnes lies par le sang
jusqu'au sixime degr, et par le mariage jusqu'au troisime degr. Le chef de
famille, le patriarche, avait autorit sur sa femme, ses enfants, ses petits-enfants. Il
tait seul dtenteur du patrimoine familial. Il dcidait du mariage de ses dpendants
(sous couvert d'approbation, il choisissait l'lu), de leur rsidence. Le droit des
successions reconnaissait l'anesse. Les lments progressistes du code Boissonade
avaient t gomms. Le Systme de maison de la famille souche tait prserv,
dans le respect du principe japonais: Le droit ne pntre pas au foyer.
L'ensemble du code civil japonais entra en vigueur en 1898. Il faut remarquer la
simultanit de l'laboration du code civil japonais et du Brgerlisches Gesetzbuch.
Quant au fond, le code civil japonais prsente un caractre trs clectique. Il a
puis dans les projets de BGB et dans le code Boissonade309, qui tait lui-mme le
fruit de comparaisons avec de multiples codes 310. Il a aussi puis dans d'autres
308 Dans les dernires annes du XXme sicle, l'uvre de Boissonade a connu une rvaluation. Y
Okubo voit en Gustave Boissonade le pre du droit japonais moderne (Revue d'histoire du
droit franais et tranger, 1981, pp 29 54). Voir aussi la srie d'tudes, signes G Antonetti, JL Sourioux, Y Obuko et E Hoshino, de la Revue internationale de droit compar, 1991, pp 333
422.
309 Il a ainsi repris les dispositions prvues par Boissonade sur les effets des formalits des
transcriptions des mutations de droits rels, de prfrence aux solutions du BGB.
310 Boissonade enrichit le code Napolon d'emprunts au rcent code civil italien de 1865: il avait
donn la Revue critique de lgislation et de jurisprudence (1866, pp 172 et seq) une recension
de l'ouvrage de Thophile Huc intitul Le code civil italien et le Code Napolon. Il l'enrichit
d'emprunts au code civil belge, notamment la loi de 1851, pour les articles concernant la
transcription des alinations d'immeubles et les inscriptions d'hypothques. Dans son travail sur
195

INTRODUCTION AU DROIT COMPARE

codes, notamment les codes suisse, autrichien, hollandais. Parfois, la commission a

repris la solution du code Napolon, qui avait t carte par Boissonade 311.
En droit des obligations, en particulier, l'influence du droit franais a t forte.
Le transfert de proprit se fait par le simple consentement, comme en droit
franais, et non par un acte spar, comme en droit allemand. La responsabilit
dlictuelle est traite par un principe gnral, inspir de l'article 1382 du code civil,
et non par une liste de droits protgs, comme au paragraphe 823 du BGB. Les
rgles sur les consquences de l'inexcution d'un contrat, insatisfaisantes dans le
BGB, ont t amliores. En droit de la famille et des successions, le code civil
japonais tait laconique. Ceci le prmunit contre une rdition des critiques
adresses au code Boissonade. Cela permettait le maintien des coutumes
traditionnelles.
En 1898 galement, la loi Horei (21 juin 1898) sur l'application des lois fit une
place la coutume et l'quit naturelle, et traita des conflits de lois. Elle complta
la premire partie (partie gnrale) du code civil et couronna l'difice juridique.
Le code civil fut promulgu en 1898 et le code de commerce en 1899. Le Japon
s'tait lanc dans l'aventure de la codification aux tout dbuts de l're Meiji, si ce
n'est un peu avant, dans les annes 1860. En moins de quarante ans, cinq codes
furent prpars, qui entrrent en vigueur de 1882 1899: le code criminel et le
code de procdure criminelle en 1882, le code de procdure civile en 1891, le code
civil en 1898, et le code de commerce en 1899. Ces codes taient trs marqus
d'influence romaniste.
(D) La porte de l'influence romaniste (1900-1940)
De 1900 1940, le droit japonais, surtout la doctrine, mais aussi la
jurisprudence, fut donc marqu principalement par les deux droits romanistes, le
droit franais et le droit allemand. L'influence anglaise paraissait absente.
L'influence franaise semblait en dclin et l'influence allemande en progrs. La
ralit doit probablement tre nuance.

la Lgislation compare des droits du conjoint survivant, il avait tudi successivement les
droits de l'Italie, de l'Espagne, du Portugal, de la Roumanie, de la Grce, des Iles Ioniennes, le
Droit commun allemand, le droit des Etats confdrs de l'Allemagne, les droits de la Hollande,
de l'Autriche, de la Russie, de la Pologne, de la Serbie, du Danemark, de la Sude, de la Norvge,
de l'Angleterre, de la Suisse, de la Turquie, des Etats-Unis.
311 Ainsi, en matire de clause pnale, l'article 420, comme l'article 1152 du code Napolon, ne
permet pas au tribunal de modrer ou d'aggraver la poena. Boissonade avait admis qu'elle puisse
tre rduite, si elle tait excessive, suivant la solution donne par d'autres codes promulgus
aprs 1804.
196

QUELQUES DROITS D'ASIE

Le droit anglais tait toujours tudi et apprci. L'influence anglaise tait

sensible312.
Boissonade avait consacr ses efforts rdiger, paralllement ses trois projets
de codes, un commentaire de chacun d'eux. Il fit publier un Projet de code pnal,
avec commentaire, ainsi qu'un Projet de code d'instruction criminelle, avec
commentaire. Le Projet de code civil de l'Empire du Japon, avec commentaire,
publi en 1889 en quatre volumes, fut rapidement puis. Il tait devenu un
instrument de travail usuel des juges, cause de la similitude du code civil de 1898
avec l'Ancien code. Il fut rdit en 1891. La publication de ces trois ouvrages fut
un vecteur de l'influence de la pense de Boissonade lui-mme. Aprs son labeur
d'expert, au service du gouvernement japonais, le professeur dploya des annes
d'effort comme pdagogue, au service des juges, des tudiants et du grand public.
Le comparatiste veilla la rception de ses codes.
Il est vrai que la loi de rvision du code pnal, adopte en 1907, tait
d'inspiration allemande. Elle omit de reprendre le principe de lgalit des
infractions et des peines, ainsi que la classification des infractions en crimes, dlits
et contraventions, dans le but d'accrotre les pouvoirs du juge. Elle tablissait
l'ingalit entre les sexes, en punissant l'adultre de la femme, mais pas celui du
mari. Il est vrai aussi que le code d'instruction criminelle, devenu code de
procdure criminelle, en 1922, s'inspira plus du droit allemand313.
La mme anne, le droit japonais empruntait la common law le trust, qu'il a
appliqu en matire civile et commerciale. Le droit japonais s'est galement tendu
de son propre mouvement, en amendant et en compltant les codes, selon les
besoins de la socit japonaise.
En conclusion son tude sur la rception du droit franais au Japon, Noda
crit:
Le processus de la rception ne fut pas rectiligne mais trs embrouill
L'europanisation trs rapide se limitait au droit tatique et celui-ci ne rgissait
qu'une faible partie de la socit japonaise ... Les juristes japonais n'avaient pas se
soucier de la vie relle du peuple, parce que celle-ci tait soumise des rgles d'une
catgorie entirement trangre aux lois tatiques 314.

312 La loi sur le trust de 1922 s'inspire du droit anglais.

313 On relve quand mme qu'il adopta l'action civile, l'instruction prliminaire, le pourvoi dans
l'intrt de la loi.
314 La Rception pp 553 et 554.
197

INTRODUCTION AU DROIT COMPARE

La vie sociale des Japonais restait rgie par des rgles coutumires de conduite
faisant appel la morale sociale traditionnelle et empreintes de sentiments et
d'motions, les Giri (rgles de conduite approprie).
Noda cite un magistrat qui dcrivait ainsi la mentalit des juges japonais avant
la Deuxime guerre mondiale:
On considrait comme un bon juge celui qui rejetait l'argument contraire en
disant avec trs peu de mots qu'il tait mal fond. Le mrite du juge tait de
formuler ses dcisions de la manire la plus laconique et de possder une
connaissance de la langue allemande315.
Le recours au juge tait d'ailleurs exceptionnel et mal vu. Les conflits, qui
troublent l'ordre social et l'harmonie, inspirent de la honte leurs protagonistes. Le
rglement des diffrends n'est pas la dclaration et la ralisation d'un droit, mais
l'effort des deux parties pour restaurer la paix, grce la considration de
l'quit316. La rception des droits franais et allemand tait plus thorique que
pratique. Elle avait une porte limite.
Mais, pendant cette priode, la doctrine japonaise s'est fortifie et a t illustre
par les noms de Hozumi, Sugiyama, Takayanagoshi, qui ont labor une synthse
japonaise de ces apports trangers. Influence par Gny et Saleilles, la doctrine
japonaise a cherch faciliter la pntration de cet amalgame d'esprit nippon dans
sa socit, en insistant sur la fonction essentielle du juge, qui est la fois sociale,
politique et culturelle. Cet amalgame s'est enrichi, aprs la Deuxime guerre
mondiale, sous l'influence juridique des Etats-Unis et de la Grande-Bretagne.
(E) Les influences anglaises et amricaines aprs 1945
Aprs la Deuxime guerre mondiale, les puissances allies ont voulu rformer le
droit japonais public et priv. La constitution de 1946 se caractrise par le maintien
de la monarchie avec dvolution de la souverainet au peuple, par un
parlementarisme bi camraliste avec responsabilit du gouvernement devant la

315 Ibid.
316 La sagesse populaire exprime, de manire amusante, l'aversion de la socit traditionnelle
japonaise pour la procdure et les procs. Le conte des trois ryos, ou Tous les trois perdent un
ryo, narre une histoire qui se serait passe sous les Tokugawa. Un pltrier perd sa bourse
contenant trois ryos (unit montaire en vigueur avant le yen), son sceau et une traite. Un
charpentier trouve la bourse, la rapporte au pltrier, qui accepte de reprendre le sceau et la traite,
mais refuse l'argent. Le juge Ooka dcida de confisquer les trois ryos, puis il alloua deux ryos
chacune des parties, rendant le jugement suivant: Tous les trois perdent un ryo, car il tait
oblig d'en ajouter un de sa poche. La paix sociale est rtablie par des sacrifices mutuels, non par
l'application brutale d'une rgle de droit.
198

QUELQUES DROITS D'ASIE

chambre basse, par l'institution d'une cour suprme. Les inspirations britanniques et
amricaines se combinrent en matire constitutionnelle. Qu'en ft-il dans les
autres branches du droit?
Les voies de l'influence sont mystrieuses. Le chef de la division judiciaire et
juridique de la section du gouvernement, au Quartier gnral du gnral Mac
Arthur, pendant l'occupation allie du Japon (1945-1952), tait un certain Alfred
Christian Oppler, et son adjoint, un certain Kurt Steiner. Oppler (1893-1982) tait
n Strasbourg, pendant la priode d'annexion de l'Alsace par l'Allemagne (18711918). Il tudia Strasbourg, Munich, Fribourg, Berlin, puis fit carrire dans
l'administration judiciaire allemande, et migra aux Etats-Unis en 1938. Steiner
tait un juriste autrichien.
Tous deux taient de formation romaniste. Ils ont t les matres d'uvre de la
rforme du systme judiciaire et des codes japonais. Oppler concevait son rle
comme celui d'un mentor et celui d'une sage-femme, qui accompagneraient la
naissance d'un nouvel ordre juridique. Ils ont empch une amricanisation
massive du droit japonais. Oppler crivait, dans un mmorandum interne destin au
gnral Mac Arthur:317
Although we may be inclined to consider the Anglo-saxon legal System superior to
the Continental, we should resist any temptation to replace hastily one by the other.
The Japanese would not be able to work an artificially imposed system which
differed fundamentally from what they have practised up to the present time.

Ainsi, le code criminel a chapp une rforme gnrale pendant l'occupation

allie (1945-1952). Parmi les quelques dispositions abolies, figurent celles qui
heurtaient l'galit, notamment l'galit des sexes. Dans le code, l'adultre de
l'pouse tait puni et pas celui de l'poux. Oppler donna le choix suivant aux
Japonais: Ou vous punissez le mari comme l'pouse, ou vous abolissez
l'infraction. Dans son livre de souvenirs318, Oppler conclut 319: De manire
caractristique, la Dite prfra l'abolition. Les rformes furent trs limites. Un
nouveau code pnal a t adopt, rcemment, en 1995. Pendant l'occupation allie,
le code de procdure criminelle a connu une rforme limite d'inspiration
accusatoire. Il a t qualifi par Merryl Dean de semi inquisitorial320 et de rather

317 Cit in M Dean, op cit, p 71, n 95.

318 AC Oppler Legal reform in occupied Japan: A participant looks back (Princeton, 1976).
319 Cit in M Dean, op cit, p 118.
320 M Dean, op cit, p 65.
199

INTRODUCTION AU DROIT COMPARE

unusual mixture of Western civil law tradition combined with Anglo American
common law influence321.
Le code de procdure civile de 1898, rvis en 1926, fut aussi rform aprs
1945. Mais il a gard ses traits allemands. Comme pour le code de procdure
pnale, il a reu des institutions du systme accusatoire et prsente un caractre
mixte. Quant au code civil, il fut mis en harmonie avec les principes de libert,
notamment de mariage et de rsidence, et d'galit, notamment entre les sexes. Les
rformes ne touchrent que les livres 4 (Personnes) et 5 (Successions) 322.
Le droit japonais a t influenc par des codifications successives inspires de
modles trangers. Aujourd'hui, les jurisconsultes considrent que le code civil et
le code de commerce sont fortement influencs par les droits franais 323 et
allemand, que le code pnal et le code de procdure civile sont surtout imprgns
de droit allemand, et que le code de procdure criminelle est surtout marqu par les
droits allemand et amricain.
Ces influences se sont ajout les unes aux autres. Le Japon s'est enrichi
d'apports extrieurs, souvent volontairement recherchs. La rception massive de
droits trangers a t certes circonscrite un cercle troit. Car le droit et les
magistrats exercent des fonctions diffrentes de celles qu'ils ont dans les systmes
occidentaux: le droit est une source d'inspiration324, non un recueil des droits des
individus; les magistrats sont des conciliateurs, des mdiateurs et des arbitres, plus
que des juges. Ces rceptions ont t suivies d'une adaptation des rgles aux
besoins de la socit japonaise. Le droit japonais, tel qu'on peut l'tudier
aujourd'hui, est le produit d'une synthse originale.

321 Ibid.
322 M Dean, op cit, pp 118 et 119.
323 Voir Y Okubo, Gustave Boissonade, pre du droit japonais moderne (1825-1910) la Revue
historique de droit franais et tranger, 1981, n1, pp 29-54, et E. Hoshino, L'hritage de
Gustave Boissonade dans le Code civil et dans la doctrine de droit civil au Japon la Revue
internationale de droit compar, 1991, n2, pp 407-422.
324 En japonais, tatemae ou principes directeurs.
200

CHAPITRE IV: QUELQUES DROITS RELIGIEUX

Le monothisme est n au carrefour de l'Afrique et de l'Asie, intuition des
Egyptiens puis conviction des Hbreux. Le pharaon Akhenaton (1375-1354),
poux de Nfertiti, grand mystique, substitua au culte d'Amon celui d'Aton, le
disque solaire, et tenta d'engager l'Egypte dans la voie du monothisme, soutenant
la croyance en la Providence divine du Dieu soleil.
Mose, un sicle plus tard, selon la tradition isralite, aurait pos les principes
fondamentaux du judasme (monothisme, alliance avec Dieu, lois morales).
Quand le christianisme s'est dtach de la religion hbraque, dont il n'a d'abord t
qu'une secte parmi d'autres, il s'est tendu en Occident par les prdications des
aptres, notamment Pierre et Paul. Le Christ leur avait donn pour mission
d'apporter la Bonne nouvelle tous les gentils et pas seulement aux juifs. Au dbut
du VIIme sicle, une troisime religion monothiste a t fonde dans la pninsule
arabique par le prophte Mahomet. Mahomet affirmait qu'il tait le dernier des
prophtes et que la Rvlation qu'il avait reue rcapitulait les rvlations
prcdentes faites No, Mose et Jsus. On trouve dans le Coran nombre
d'ides et de conceptions reprises des Ecritures saintes, juives et chrtiennes:
l'alliance avec Dieu, le salut, le paradis.
Juifs, chrtiens et musulmans trouvent dans les Ecritures saintes, et ils ont en
partage, la conception que les hommes sont dots d'une me, qu'ils ont t crs par
Dieu son image, qu'ils ont une dignit et une valeur gale aux yeux de Dieu. Ces
trois religions partagent aussi l'ide d'un droit divin positif, la conception qu'il
existe un droit, de source et de nature divine, et de caractre positif, c'est--dire en
vigueur, obligatoire. Ses rgles sont, dans leur contenu, la partie sociale du
Dcalogue, les cinq derniers commandements: l'interdiction du meurtre, du vol, du
faux tmoignage, de l'adultre, de la convoitise.
Les socits dans lesquelles s'est dvelopp le monothisme partagent une
conception trs valorise du droit. Le judasme, le christianisme et l'islam sont lis
par l'ide du Dieu crateur du monde et des hommes. Ce Dieu tout puissant a fait
parvenir ses cratures sa rvlation par Mose, par Jsus, par Mahomet. Il leur a
communiqu ses commandements. Certes, en Orient, le judasme, souvent
minoritaire, a t dans l'obligation de reconnatre la loi civile et, en Occident, la
socit est devenue laque et sa loi civile s'est impose la loi religieuse. Mais pas
en totalit: le droit conserve des traces historiques du caractre, parmi d'autres,
originairement religieux, des droits europens. En Occident, l'homme s'est reconnu
le pouvoir d'laborer le droit. Le judasme combine les sources humaines et les
sources divines du droit: Mose rcrit les tables de la Loi, aprs les avoir brises
sous le coup de la fureur. L'islam, qui, parmi les devoirs faits aux croyants, donne
201

INTRODUCTION AU DROIT COMPARE

une place centrale au respect du droit, refuse l'homme d'tre la source de son
droit. Dans ces trois religions, le droit garde une valeur minente.
Nous tudierons successivement, selon l'ordre chronologique de leur formation,
le droit hbraque (Section I), le droit canonique (Section II) et le droit musulman
(Section III).

Section I. Le Droit Hebraque

La premire source du droit hbraque, chronologiquement et au point de vue de
l'autorit, se trouve dans la Torah ou Loi crite (Paragraphe 1er). Elle a t
complte ensuite par le Talmud ou Etude des grands rabbins (Paragraphe 2).

Paragraphe 1. La Torah, rvlation crite

La Torah, ou Loi en hbreu325, est dsigne en grec comme le Pentateuque ou
Ouvrage en cinq livres. La Torah est compose des livres de la Gense (la
cration du monde), de l'Exode (en Egypte), du Lvitique, des Nombres
(recensement des tribus d'Isral) et du Deutronome (Deuxime Loi). On distingue
trois rdactions, trois rdacteurs (ou groupes de rdacteurs): le Iahviste (IXme
sicle av. J.-C.), l'Elohiste (VIIIme sicle av. J.-C.) et le Chroniqueur (IVme
sicle av. J.-C.). La Torah contient l'histoire des Hbreux puis celle des fils d'Isral
(Jacob), depuis ses origines mythiques (la Cration et le Dluge et No) jusqu' la
mort de Mose (qui conduit les Isralites d'Egypte en Canaan et leur laisse sa loi, la
loi mosaque), en passant par les prgrinations d'Abraham. La Torah est domine
par le Dieu unique, Dieu jaloux, Crateur du ciel et de la terre, qui a fait l'homme
son image, matre de l'histoire, et aussi Dieu souffrant, des errements des hommes,
auxquels il a donn la libert et qui en font un mauvais usage, des souffrances des
hommes, et encore Dieu esprant. Dieu sourit, dit encore le Talmud.
La Torah crite est la source divine, immuable, la plus autorise des sources du
droit hbraque. Elle est forme de codes dicts par Iahv. C'est un don divin, qui
s'est exprim dans la rvlation faite Mose sur le mont Sina. Son contenu est fait
de rvlations, initiales et complmentaires, faites Mose. Si elle prsente un
caractre divin, dans sa conception, sa transmission et sa nature, la Torah prsente
galement un caractre humain, dans son expression, sa rception et son
interprtation. Ce caractre humain est ddoubl, car la Torah s'adresse aux fils de

325 Le mot de Torah signifie, tymologiquement, instruction, enseignement. Il a pris le sens de

teneur de la rvlation faite Mose, puis celui de loi. Au Ier sicle de l're chrtienne,
Torah signifie le corps des prescriptions du judasme. Vers 130 de l're chrtienne, la Bible est
dsigne, en ses trois parties, par l'expression La Loi, les Prophtes et les Ecrits (potiques et
sapientiaux).
202

QUELQUES DROITS RELIGIEUX

Jacob, remontant, par Isaac et Abraham, Japhet, l'un des trois fils de No, au
peuple d'Isral, et galement l'homme, juif ou gentil
La Torah est un code, un corps de commandements qui se dcline, des Dix
commandements faits Mose, aux 613 obligations (mitsvot ou maintien stable
dans sa position), dont 248 obligations d'action et 365 obligations d'abstention.
Ces obligations sont des commandements dduits des douze premiers par la
science interprtative. La Torah appelle la saintet, la justice, la sagesse. Plus
que salut personnel, c'est l'lection divine du peuple d'Isral qui tourmente les juifs.
Iahv dit, dans l'Exode326: Si vous coutez ma voix et si vous prservez mon
Alliance, vous serez pour moi un peuple lu parmi les peuples, car toute la terre
m'appartient. Vous serez pour moi un royaume de prtres et une nation sainte. La
Torah forme un ensemble de normes juridiques, de prescriptions religieuses, de
devoirs moraux, de prceptes de conduite sage. Le Code de l'Alliance327 fixe les
rgles relatives au statut personnel (de la femme, de l'esclave), au mariage, la
proprit, quelques contrats (le dpt, le prt usage, intrt et sur gage), la
responsabilit du fait des animaux, au vol, au talion. La substance de la Torah est
constitue par les dix paroles divines du Dcalogue rapports au livre de l'Exode.
Le Gense rapporte les sept commandements de No (sheva mistvot bnei noach
ou sept commandements des fils de No ou encore sept lois noachides), qui
prcdent les commandements de Mose. Parmi ces sept commandements, figurent
la prohibition de l'idoltrie, de l'inceste, du meurtre, du vol, de l'adultre, de la
torture ou du dmembrement des animaux, et une obligation, celle de recourir la
justice (et d'tablir des institutions, politiques et judiciaires, pour faire respecter les
six interdictions). On voit l'indistinction du droit, de la morale et de la religion
Etudie du point de vue de son contenu, la Torah contient des oracles divins,
des coutumiers (le livre de l'Alliance et le Deutronome), un code rabbinique (le
Lvitique ou Code sacerdotal du Vme sicle av. J.-C.).
Le Deutronome ou Deuxime code, Deuxime compilation biblique du VIIme
sicle, est une rvlation complmentaire. Sous le rgne de Josias, roi de Juda
(640-609), le grand prtre Helquiah aurait dcouvert subitement (vers 620), dans le

326 XIX, 5 et 6.
327 Dieu noua et renouvela son Alliance avec le peuple d'Isral, l'occasion des grands vnements
de la vie de celui-ci. Cette vie est marques de catastrophes: le fratricide de Can, tuant Abel, le
dluge L'Alliance noue par No comprend sept dispositions, les sept lois noachides: 1 la
reconnaissance de l'antcdence de Dieu crateur, 2 l'interdiction de l'idoltrie, 3 la prohibition
de l'inceste, 4 celle du meurtre, 5 celle du vol, 6 celle de la mutilation des animaux, 7
l'obligation de porter les litiges devant les tribunaux.
203

INTRODUCTION AU DROIT COMPARE

Temple de Jrusalem, une nouvelle Loi. Josias, tonn de la prsence de rgles non
pratiques par ses anctres, aurait consult la prtresse Hilda. A l'instigation
d'Helquiah et de Josias, cette dcouverte aurait inspir une rforme religieuse
importante. Une lgislation dtaille sur le mariage, les fianailles, la polygamie (le
mariage avec plusieurs surs, le lvirat ou mariage de la veuve avec son beau-frre
ou halitza ou dchaussement).
Les sources du droit taient les prcdents, les coutumiers et la divination. Les
prcdents dpassent les jugements isols et sans lien; la pratique judiciaire a t
l'instrument habituel d'laboration de la norme. La coutume s'alimente aux
jugements, aux prcdents divinatoires. La divination est l'uvre des prtres
lvites, membres de la tribu de Lvi vous au service du Temple. Le prtre joue le
rle de prophte, de devin (nabi). Quand une question exceptionnellement difficile
(meurtre, proprit) n'est pas tranche par les prcdents ou les coutumiers, la
requte des juges infrieurs, une consultation judiciaire peut tre demande au
prophte, qui a la puissance divinatrice, telle la consultation par les filles de
Tslophhad328. Les juges devront ensuite appliquer scrupuleusement sa dcision.
Les filles de Tselophhad vinrent Mose, revendiquant les biens propres de leur
pre dcd. Iahv dit Mose:
Quand un individu mourra sans fils, que ses propres passent ses filles. Quand
il mourra sans filles, qu'ils passent ses frres. Quand il mourra sans frres, qu'ils
passent aux frres de son pre. S'il n'a pas d'oncles paternels, qu'ils passent aux
parents les plus proches de sa ligne329.
Iahv tablissait donc la succession par ordre de parentle agnatique, s'il n'y
avait pas de filles. Les chefs des tribus protestrent. Mose interrogea nouveau
Iahv, qui corrigea sa sentence en ordonnant aux filles de ne se marier que dans la
tribu de leur pre.
La consultation juridique de l'oracle est dcrite ainsi. Mose, avant de monter
sur le Mont Sina, reoit la visite de Jethro. Mose lui dit:
Les gens viennent me voir pour chercher un oracle. Quand ils ont un litige, ils
viennent moi pour que je dcide qui, d'entre eux, a droit, et que je leur annonce
les sentences, les dcisions de Dieu.
Jethro lui rpond:

328 Deutronome XVII, 8.

329 Nombres XXVII, 2.
204

QUELQUES DROITS RELIGIEUX

Choisis parmi tout le peuple des hommes capables, craignant Dieu, et tablis les
comme chefs, afin qu'en tous temps ils disent aux gens le droit.
Mose rvle330 aux chefs les dcisions et les maximes de droit, c'est--dire les
sentences antrieures de Dieu, les prcdents judiciaires divins. Le jugement est
divin. Dieu rend des oracles: il connait l'avenir; il a la divination; il rpond aux
questions. Dieu a d'abord t reprsent par des images, des idoles, qui rendent des
oracles: le jugement divinatoire par l'phod, le jugement par l'urim et le tummin.
Iahv donne un signe. Les chefs jugent sur la base des prcdents divins. Mose
leur donne ses instructions:
Soyez impartiaux en Justice. Ecoutez le plus faible comme le plus fort. Ne
redoutez personne: car, dire le droit est le fait de Dieu.
Mose, l'invitation de Dieu, monta sur le Mont Sina, pntra dans la tente de
la Vision et de la Rvlation331 et resta 40 jours et 40 nuits dans la contemplation
divine. Sur le Sina, Mose conclut, au nom de Iahv, une Alliance ternelle avec
les Isralites. Le Code de l'Alliance332 a t dict par Iahv Mose ou grav par le
doigt de Dieu dans les tables de la Loi. Il a peut-tre t form de coutumes
rdiges, coutumier officiel mis sous le couvert de l'autorit divine. Iahv donna
Mose l'esprit de divination.
La parole divine se transforme en prcdent judiciaire. Se met en place un
systme de jugement, en partie divinatoire, en partie sur prcdent, un systme de
jugements divinatoires fconds par les prcdents. De ces dcisions judiciaires
sont sorties des maximes de droit.
Le droit n'est qu'une partie de la religion. C'est la volont de Dieu relative au
gouvernement des choses humaines. Le chef n'est qu'un intermdiaire entre son
peuple et la Divinit.
Le Lvitique (du Vme sicle av. J.-C.) est parfois dsign Code sacerdotal (du
Chroniste plutt que Chroniqueur). On le caractrise parfois comme Digeste
lvitique ou Pandectes lvitiques. Le Lvitique expose en dtail les prescriptions
religieuses des isralites. Il expose aussi des obligations civiles, telles le glanage et
le grappillage par les pauvres, aprs la rcolte et la vendange. Il prescrit une
restriction la libert des rapports sexuels et du mariage: l'interdiction d'pouser

330 Exode XVIII, 13 et Nombres XI, 11.

331 Exode XXIII, 7 et Nombres XXVIII, 12.
332 Exode XXI XXIII.
205

INTRODUCTION AU DROIT COMPARE

simultanment la mre et la fille. Et l'interdiction de venger le meurtre de la

femme, mais non celui de la sur non marie.
Au Vme sicle, la Torah crite fait l'objet d'une consolidation crite dfinitive.
Elle devient un code dfinitif invariable, dont les copies se multiplient, qui fait
l'objet de lectures publiques rptes.

Paragraphe 2. Le Talmud, interprtation et rvlation orale puis crite

Paralllement la cristallisation de la Torah, du IXme au Vme sicle, les
rabbins ou matres, docteurs de la Loi (la Torah), dispensrent un enseignement,
donnrent des consultations et appliqurent la Loi. Les rabbins furent donc aussi
les interprtes de la Loi. Leur enseignement oral doctrinal consistait en
interprtations, commentaires, exgse, prescriptions et dcisions. Cette
interprtation333 a d'abord t dpose dans la Torah orale, complment et
achvement de la Torah crite (A). Transmise oralement de matre lve, pendant
plusieurs sicles, la Torah orale fut mise par crit vers 200 sous le nom de Mishna
(B). A son tour, la Mishna a t tudie et enrichie par des interprtations, dont
deux synthses, compiles vers 400, portent le nom de Talmud ou Etude (C).
(A) La tradition orale
Certains rabbins dnomms tannam (matres enseignants) interprtaient la
Torah. Leurs commentaires ont cr une tradition qui se prsente, selon un
paradoxe courant dans la pense talmudique, comme une adaptation, un
aggiornamento, de la Torah, mme quand ils semblent innover. On trouve dans le
Talmud la sentence suivante: Tout ce qu'un disciple fervent est destin apporter
de neuf a dj t dit Mose sur le mont Sina. On y trouve aussi une scne o
Mose (XIIme sicle avant notre re) assiste un cours du rabbin Aqiba (IerIIme sicle de notre re) et s'tonne que le professeur lui attribue des opinions, des
dcisions et des commentaires qu'il ne connaissait pas. Le Talmud est un
dveloppement, un enrichissement, une adaptation de la Torah.
Les pharisiens, l'une des grandes sectes et des grands partis du judasme, par
lesquels le judasme survcut la catastrophe de 70 (la destruction du second
Temple de Jrusalem par Titus), faisaient remonter la Torah orale Mose. Aprs
Mose, la chaine des interprtes comprend Josu, les Prophtes, les Grands prtres,
des duumvirs (collge de deux chefs d'cole ou d'acadmie opposes), tels Hillel et

333 Les rabbins distinguent traditionnellement quatre niveaux d'interprtation: comprhension du

sens obvie, hermneutique, amplification du sens, abord du sens divin. Ils distinguent parfois 13
rgles (Rabbi Ichmal) d'interprtation, parfois 22 (Rabbi Akiva), pour la discussion, la
dlibration et la dcision des rabbins juges prise la majorit.
206

QUELQUES DROITS RELIGIEUX

Shamma, qui vcurent probablement au temps du Christ. Aprs la catastrophe de

70, qui voit les dbuts de la Dispersion (Diaspora) des juifs dans le monde oriental,
grec, romain, les rabbins succdant aux pharisiens fondent un judasme sans
Temple, sans culte. Ils crent de nouvelles acadmies, afin de procder
l'adaptation, l'aggiornamento de la Torah au contexte nouveau d'un judasme sans
Temple. Ils dveloppent des interprtations de la Torah par une mthode d'exgse
circonvolutive, dnomme Midrash, qui allie l'allgorie, la mtaphore, l'analogie et
d'autres techniques encore.
La rgle de la tradition orale porte le nom de halakha (la voie dans laquelle on
doit marcher). C'est une lgislation religieuse, issue des dcisions doctrinales
prises par les rabbins arbitrant entre les conceptions d'coles concurrentes. La
halakha est un corps de commandements juridiques impratifs, dont on ne peut se
dispenser qu'en cas de danger, et encore, pas toujours: il vaut mieux se faire tuer
que de violer l'interdiction de l'idoltrie, de l'homicide ou de la dpravation. Les
rabbins docteurs de la Loi ont construit une tradition juridique doctrinale, une
lgislation religieuse, civile et pnale.
A la fin du Ier sicle, quelques dizaines d'annes aprs la destruction du second
Temple, en 70, les rabbins tannaim commencrent ordonner et compiler les
dcisions doctrinales des rabbins qui formaient la tradition.
(B) La Mishna ou Enseignement
Une grande compilation fut tablie par le rabbin Aqiba (Ier-IIme sicles) et
poursuivie par ses disciples. Elle servit de base un ouvrage publi, vers 200, par
Judah le prince (ou rabbi Juda), chef politique, prince (prsident) du Sanhdrin (du
grec synedrion assemble, haute cour de justice de 70 membres, prtres et
docteurs) de Galile. Sous la domination romaine, Judah entretenait des relations
cordiales avec l'empereur romain Marc Aurle. Judah est l'origine, comme
rdacteur ou comme instigateur, de la prparation de cette compilation de
traditions, qui porte le nom de Mishna ou Enseignement.
La Mishna est divise en 63 traits regroups en six sections. La premire
section, intitule les Semences, rgle l'activit agricole. La Section 2, les
Ftes, traite des festivits; la Section 3, les Femmes, du mariage, du douaire, du
divorce, du lvirat; la Section 4, les Dommages, du droit civil, du droit pnal, de
la procdure judicaire; la Section 5, les Choses consacres, du culte, et la Section
6, les Purifications, de l'tat de puret et d'impuret.
La Mishna de Judah le prince (Rabbi Juda ou Judah ah-Nasi) est une
compilation, un recueil d'opinions, de sentences et d'ordonnances des docteurs
(rabbi Aqiba, rabbi Jehuda Hanasi ). Elle devint l'objet principal des tudes dans
207

INTRODUCTION AU DROIT COMPARE

les coles et les acadmies juives de la Palestine et de la Babylonie. Le travail sur

la Mishna consista en l'lucidation des textes, l'identification des sources, la
conciliation des contradictions, la rsolution de problmes nouveaux. Les autres
fonctions des rabbins (reddition de la justice, dcisions et consultations juridiques)
gnraient des ides nouvelles rattaches aux anciennes. La Mishna eut bientt un
prolongement, la Gumara, explication des dbats qui ont prcd les dcisions
rabbiniques slectionnes pour former la Mishna. C'est l'ensemble form de la
Mishna et de la Gumara qui a constitu le Talmud ou Etude.
(C) Les Talmuds (Etudes) de Jrusalem et de Babylone
Les dcisions des docteurs extrmement subtiles et labyrinthiques
reproduites dans un style trs elliptique (C. Touati) firent l'objet de deux
compilations, les Talmuds (Etudes), qui avaient pour objet de fournir aux juifs
un enseignement et un corps complets de rgles pour toute la vie, religieuse et
sociale Les deux Talmuds sont restes des objets d'tudes jusqu' aujourd'hui.
Le Talmud de Jrusalem fut rdig Csare, au IVme sicle, destin aider
les rabbins juges dans leurs fonctions. Les rdacteurs amalgamrent
maladroitement les traditions des diverses acadmies. A la fin du IVme sicle, la
Babylonie devint le centre principal du judasme et de la culture juive. Le Talmud
de Babylone a son noyau dans une compilation de traditions tablie par Rab Ashi
(352-427), recteur de l'acadmie de Sura ( proximit de Bagdad). L'acadmie de
Sura n'tait que l'une des institutions d'tude juives de la Babylonie. La Talmud de
Babylone intgra encore, pendant au moins un sicle, les apports d'autres
acadmies (Pumbedita) et courants de la pense juive.
Trois exemples334 donneront une ide du contenu et du style du Talmud de
Babylone. Le premier traite de l'interdiction de l'homicide:
Un homme est all chez Raba (un rabbin clbre) et lui a dit: Mon matre m'a
ordonn: 'Va tuer un tel, sinon je te tuerai'. Raba lui rpondit: Qu'on te tue, mais,
toi, ne tue pas. Quoi? T'imaginerais-tu que ton sang est plus rouge que le sien?
Peut-tre que le sien est plus rouge.
Le second exemple traite de droit du travail:
Des portefaix, employs par Rabba, petit-fils de Hanna, avaient bris des fts de
vin; Rabba prit leur manteau. Ils allrent se plaindre Rab. Rab ordonna Rabba:
Rend leur leur manteau. Rab demanda: Est-ce l la loi? Rab rpondit: Oui,

334 Les deux premiers exemples sont tirs de l'article Talmud de C Touati, in Encylopaedia
Universalis, 1968, vol 15, p 719.
208

QUELQUES DROITS RELIGIEUX

car il est crit dans les Proverbes: 'afin que tu marches dans la voie des hommes
bons'. Rabba leur restitua leur manteau. Les portefaix dirent alors Rab: Nous
sommes pauvres, toute la journe nous avons travaill durement, nous avons faim
et ne possdons rien. Rab ordonna Rabba: Va et paie leur leur salaire. Rabba
demanda: Est-ce l la loi? Rab rpondit: Oui, car il est crit: 'et tu garderas le
sentier des justes'.
La justice, la morale et l'quit inspirent ces sentences judiciaires. Les rabbins
expliquaient la destruction de Jrusalem par l'attachement la Torah selon la lettre
au dtriment de la Loi selon son esprit.
Jrusalem n'a t dtruite que parce qu'on y rglait les procs en se fondant sur
la loi de la Torah et qu'on n'y pratiquait pas la loi selon l'esprit.
Un troisime exemple est fourni par un grand principe du droit talmudique
relatif aux rapports entre Loi religieuse et loi civile. Ce principe, nonc en
aramen dina de malkutha dina soit la loi du pays est la loi, est attribu
Samuel, un rudit (amora) de Babylone. Samuel, rudit juif, aurait t aussi
conseiller des rois sassanides de Babylone. Le principe nonce donc la soumission
de la Loi religieuse la loi civile, dans le contexte d'laboration du Talmud de
Babylone, o les juifs sont devenus les sujets du roi sassanide.
Le Talmud, comme la Mishna, dont il suit le plan, traite de tous les aspects de la
vie des juifs: vie prive, relations sociales, activit conomique, pratique religieuse.
C'est essentiellement un ouvrage juridique, accessoirement une uvre de
mtaphysique et de morale.
Par ses qualits et sa compltude, le Talmud de Babylone a supplant le Talmud
de Jrusalem. Au Moyen ge, partir du IXme sicle, il fut reu en Europe.

Paragraphe 3. La science juridique hbraque en Occident

La culture hbraque, dont le centre s'tait dplac de la Palestine la
Babylonie, la fin du Vme sicle, s'tendit en Occident, au haut Moyen ge (A),
et s'y est dveloppe jusqu' l'poque moderne et contemporaine (B).
(A) Le Moyen ge
Au Moyen ge, le Talmud de Babylone s'est impos tout le judasme d'Orient
et d'Occident. Il est devenu l'objet privilgi de l'enseignement et il a mme parfois
occult la Bible. Les raisons de ce succs sont chercher dans plusieurs directions.
Certes, sa richesse et son caractre elliptique ont excit l'intrt et satisfait le besoin
de spculation intellectuelle. Il faut aussi prendre en compte l'attachement des juifs
un texte qui leur est propre, alors que le christianisme s'est appropri la Bible et
209

INTRODUCTION AU DROIT COMPARE

l'a reforme, recompose en Ancien et Nouveau Testament. Le Talmud a ainsi servi

de lien aux communauts juives, disperses et prives d'une organisation aussi
structure et centralise que l'Eglise.
Saadia Gaon (Haute Egypte, 885Sura de Babylonie, 942) a t successivement
recteur des deux acadmies talmudiques les plus rputes de Babylonie, l'acadmie
de Poumbedita et celle de Sura. Saadia est clbre pour avoir cr plusieurs type de
littrature talmudique: le manuel d'apprentissage du Talmud de Babylone, la
monographie halakhite, livre consacr l'tude d'un domaine de la Loi. Il a donn
au genre de la consultation juridique, demande par une communaut ou par un
particulier, une faveur et un clat qui lui ont valu la dnomination de responsa,
tire de l'activit des jurisconsultes romains.
Saadia Gaon (gaon, honorable sage) est surtout clbre pour avoir subi
l'influence du rationalisme hellnique, via le courant musulman mutazilite. Il relve
que certains des dix commandements n'ont pas besoin de l'appui divin, car ils sont
justifis par la Raison, critre du vrai et du faux. La Raison justifie l'interdiction du
meurtre, du vol, de l'adultre, du faux tmoignage. Elle justifie aussi le respect d'un
jour de repos, l'honneur d aux parents. La prophtie, par contre, est ncessaire
pour rgler prcisment le mariage, la proprit, les peines. La Raison (la
philosophie) peut appuyer les vrits de la Rvlation. La Rvlation prcise la
Raison. Le principe Un sage vaut mieux qu'un prophte est susceptible de
justifier la prminence de la Raison sur la Rvlation.
En Europe occidentale, le Talmud fut reu, partir du IXme sicle, en
Espagne, en Italie, en Languedoc, en France, en Lotharingie. Un commentaire en
est donn par Juda de Metz (960-1028).
Rashi (rabbi Shlomo ben Isaac) de Troyes (1040-1105), form aux acadmies
talmudiques (yeshivot) de Mayence et de Worms, a compos du Talmud de
Babylone un commentaire qui est rest canonique jusqu' nos jours. De nos jours,
toutes les ditions du Talmud sont accompagnes de l'exgse littrale de Rashi,
qui forme un manuel standard pour l'accs la Bible. Ce commentaire
systmatique, appuy sur l'tude lexicale et philologique, a rendu accessible tous
les juifs, qu'il soit jeune tudiant dbutant ou vieillard, un texte jusque l rserv,
par son style elliptique, quelques rares savants.
Pour l'intelligence et l'explication du texte, Rashi allie intuition, analyse,
synthse, pdagogie. Il est possible que l'adoption par Rashi de l'exgse lexicale et
grammaticale, remplaant l'exgse juive traditionnelle (midrash), soit le fruit
d'une influence de la scolastique mdivale et de l'exgse chrtienne (Anselme de
Canterbury et Ablard). Les changes entre exgtes chrtiens et juifs sont avrs,
210

QUELQUES DROITS RELIGIEUX

aux XIIme et XIIIme sicles, en France, puis aux XIVme et XVme sicles, en
Allemagne, Espagne, Italie. Rashi eut de nombreux disciples, en Champagne, en
Lorraine, en Ile de France, en Rhnanie. Son exgse de la Loi crite et orale, ses
commentaires de la Torah et du Talmud fournissent le sens obvie, vident, des
Ecritures. Gagnant sa vie comme viticulteur de Champagne, il ne fut ni un
enseignant, ni un juge. Sa langue a exerc une grande influence sur l'hbreu
moderne et mme contemporain. Il utilisa aussi le franais pour expliquer l'hbreu,
et il est probable qu'une traduction de la Bible en franais ait t ralise par son
cole.
Mamonide naquit Cordoue, alors capitale d'un mirat omeyade, en 1138, et
mourut au Caire, en 1204. Il avait fui Cordoue, lors des perscutions des juifs
menes par les souverains musulmans Almohades, et s'tait install en Egypte. Il y
exera la mdecine, tout en poursuivant l'tude du Talmud et en exerant les
fonctions de rabbin, d'enseignant, de consultant et de juge. Il appartenait une
famille de talmudistes. Outre des ouvrages de mdecine, il donna des traits de
thologie et de droit. Son Commentaire de la Mishna (1168) transforme un texte
buissonneux en un code juridique clair et complet. Sa Mishneh Torah ou
Rptition de la Loi (1180) est un abrg du Talmud et un autre code de
prescriptions mises jour et classes.
Mamonide, dans le Livre des commandements, identifie treize articles de foi,
qui forment une sorte de credo juif, un genre de catchisme. Son Guide des
perplexes ou Guide des gars (1190) est destin aux juifs dsorients par les
perscutions musulmanes et chrtiennes; il cherche concilier judasme et
philosophie; il voit dans la Loi une charte, une forme de constitution apporte par
Mose, prophte et lgislateur, au peuple d'Isral, afin de l'organiser et de l'unifier,
de l'lever. Mamonide se place dans la ligne d'Al Farabi (872-950), matre
d'Avicenne, qui tenta d'accorder l'islam et l'hellnisme (L'accord entre les
doctrines des deux Sages: Platon et Aristote).
(B) L'poque moderne et contemporaine
En Occident, la culture juive moderne et contemporaine fait coexister des
courants divers: orthodoxe traditionnel interprtant la Torah littralement; rform
et libral, ouverts la modernit. En Europe, la scularisation de la pense et les
progrs de la libert de conscience et de l'galit juridique, partir du XVIIme
sicle, ont libr les juifs de l'enfermement du ghetto et des restrictions d'activit.
L'mancipation des juifs a connu une tape historique avec le dcret pris par
l'assemble nationale constituante, le 27 septembre 1791, octroyant l'mancipation
aux juifs franais.
211

INTRODUCTION AU DROIT COMPARE

Baruch Spinoza (1632-1677), au contact des milieux religieux si divers de

l'Amsterdam du XVIIme sicle, a t l'un des prcurseurs de l'tude critique de la
Torah. Son Trait thologico-politique (1670) et son Trait politique (1677)
analysent la Torah comme une uvre politique profane, au moyen de l'tude
philologique, grammaticale, sociologique. A la mme poque, une dmarche
similaire est entreprise par un ecclsiastique franais, Richard Simon (1638-1722),
auteur d'une Histoire critique du texte du Nouveau Testament (1678), qui vaut
Simon les sanctions de l'Eglise, son exclusion de l'ordre de l'Oratoire.
Mose Mendelssohn (1729-1786), brillant reprsentant du mouvement des
Lumires en Allemagne, chercha concilier le rationalisme et le judasme. Pour
lui, les vrits auxquelles on accde par la raison sont accessibles tous, de sorte
que la Torah n'est pas un rvlation, une religion rvle, seulement une lgislation
rvle au peuple juif, gardien des vrits religieuses. Dans un ouvrage intitul
Jrusalem ou Pouvoir religieux et Judasme (Berlin, 1873), Mendelssohn
reconnaissait l'existence d'une religion naturelle, commune tous les hommes, la
religion des patriarches (No, Abraham), laquelle sont lies les sept lois
noachides, et aussi l'existence d'une loi rvle aux juifs. Pour les gentils, la
majeure partie de l'humanit, Mendelssohn admet la plus grande libert de
conscience, si l'on s'en tient aux obligations de la religion naturelle. Kant lui crivit
immdiatement:
Vous avez su concilier votre religion avec une libert de conscience telle qu'on
ne l'aurait jamais cru possible de sa part, et dont nulle autre ne peut se vanter. Vous
avez en mme temps expos la ncessit d'une libert de conscience illimite
l'gard de toute religion, d'une manire si approfondie et si claire que, de notre ct
aussi, l'Eglise devra enfin se demander comment purifier sa religion de tout ce qui
peut opprimer la conscience ou peser sur elle.
Lopold Zunz (1794-1886) reprend la dmarche de Spinoza et place l'tude du
judasme dans le sillage de la science. Il fonde la science du judasme et plaide
pour l'intgration de l'tude du judasme dans l'enseignement universitaire. Il veut
que la contribution du judasme de nombreux domaines du savoir soit value
objectivement et reoive sa place dans l'histoire des lettres (la posie notamment) et
des sciences. Il fonde, en 1822, la Revue pour la science du Judasme (Zeitschrift
fr die Wissenschaft des Judenthums).
Cette science doit appliquer l'tude de la Torah et de la littrature juive les
mthodes scientifiques de la critique littraire: critique historique, philologique,
idologique. Ses tudes sur les cinq livres du Pentateuque (Gense, Exode,
Lvitique, Nombres et Deutronome), sur certains prophtes (Ezchiel) et sur le
Livre d'Esther le conduisent remettre en cause les conceptions traditionnelles. Il
212

QUELQUES DROITS RELIGIEUX

prouve notamment l'illusion du dogme que Mose aurait t l'auteur du

Pentateuque, par l'tude compare de l'histoire religieuse d'Isral, de l'Egypte, de la
Msopotamie, au moyen de l'exgse des textes et de l'archologie.
Abraham Geiger, modr, et Samuel Holdheim, audacieux, lancent le
mouvement de rforme du judasme. Ils dfendent la conception que le judasme
doit intgrer l'ide de progrs, si puissante au XIXme sicle: la halakha doit
voluer. Le mouvement de rforme s'interroge sur la nature des rites, ordonnances
divines ou simples symboles ayant une fonction immdiatement comprhensible.
Zunz explique par des considrations historiques l'tat prsent du rite de l'office de
la Synagogue dans Die Ritus des Synagogalen Gottesdienst geschichtlich
entwickelt (1859).
Franz Rosenzweig (1886-1929) a dfendu, au dbut du XXme sicle, l'ide que
le caractre rvl et sacr de la Torah n'excluait pas de soumettre son texte une
tude de son processus de rdaction et de son contenu, avec les moyens que
procurent les mthodes scientifiques modernes de critique des textes littraires,
profanes ou sacrs. Dans Der Stern des Erlsung, L'toile de la rdemption (paru
en 1929), il affirme que la fidlit la Loi crite (Torah) et orale (Mishna et
Talmud) et le respect d ses prescriptions n'interdisent pas l'tude scientifique des
textes sacrs.
Pour R. Goetschel, 335 Il y a l deux plans de vrits qui, loin de s'exclure, ont
s'articuler l'un l'autre. Cette ide a t partage, la mme poque, le dbut du
XXme sicle, par des thologiens et philologues catholiques, notamment le pre
Lagrange, fondateur de l'Ecole archologique et biblique de Jrusalem, dont
l'action a t poursuivie par le pre de Vaux. Cette conception permet de persvrer
dans l'approfondissement, l'enrichissement et l'actualisation aux besoins
contemporains des textes sacrs plurimillnaires.
Le droit hbraque est l'une des sources du droit de l'Etat d'Isral, qui ne connait
pas la sparation de la religion et de la cit, de la Synagogue et de l'Etat. Le droit de
l'Etat d'Isral, fond en 1948, puise diverses sources. Il comprend des emprunts
aux droits romanistes comme aux droits de common law. Il comprend galement
des dispositions tires du droit hbraque.

Section II. Le Droit Canonique

Le droit canonique, parfois dnomm droit canon, peut tre dfini comme le
droit constitu des rgles ou canons (du mot grec kanon, norme, rgle, d'o

335 Article Torah, de C. Touati, l'Encyclopaedia Universalis, 1968, vol 16.

213

INTRODUCTION AU DROIT COMPARE

les canons de la beaut) qui prsident la vie institutionnelle de l'Eglise (ou droit
ecclsiastique), sa vie pastorale, et qui rglent la vie des fidles.
Le droit canonique a, pendant longtemps, t peu dvelopp. Le Christ se
proposait de remplacer la Loi de Mose, avec ses prescriptions religieuses et
juridiques dtailles, par la Loi de l'Amour. Aussi, dans l'Eglise, l'enseignement du
droit tait-il rduit, et le recours aux tribunaux dcourag: dans ses conflits, le
chrtien devait viter la justice publique, et se tourner vers ses pasteurs, prtres et
vques, qui interviendraient comme arbitres. L'institutionnalisation de l'Eglise, la
formation d'une vritable monarchie pontificale, le Saint-Sige romain, a chang
cette situation. L'Eglise s'est donn un droit labor: le droit canon. Ce droit canon
s'est mancip de la thologie, tout en gardant son autonomie par rapport
l'enseignement du droit romain, et il a constitu une discipline autonome partir du
XIIme sicle. Les facults de Dcret, du nom de l'uvre fondatrice de Gratien,
ont gard leur indpendance par rapport la facult de thologie et la facult de
lois (romaines).
Le droit ecclsiastique a profit du mouvement de cration d'ordres religieux
nombreux, aux Xme, XIme et XIIme sicles: chartreux, franciscains,
dominicains, qui fonctionnaient de manire dmocratique: lection des abbs,
assemble rgulire des dlgus des divers monastres au sige de la maison-mre
Le droit ecclsiastique a galement profit de la construction de la monarchie
pontificale et des dbats entre partisans de l'autorit absolue du pape et tenants du
pouvoir des vques runis en conciles: absolutisme et conciliarisme. Guillaume
d'Ockham et Marsile de Padoue (auteur du Defensor pacis) dfendent une
conception scularise de la vie religieuse et une conception dmocratique de la vie
de l'Eglise: Le peuple est le lgislateur humain: Populus legislator humanus.
Le droit canonique a profit surtout de la renaissance de l'tude du droit romain.
Au Xme sicle, les canons de l'Eglise formaient un ensemble touffus: ce corps
manait de sources nombreuses et ses rgles taient parfois contradictoires
(Paragraphe 1). Les efforts des premiers compilateurs, aux Xme et XIme sicles,
puis la renaissance de l'tude du droit romain, au dbut du XIIme sicle, furent les
bases sur lesquelles les clercs canonistes oprrent la mutation du droit canonique
en un droit savant (Paragraphe 2). Aux XIIIme et XIVme sicles, le droit
canonique s'est enrichi de crations fcondes (Paragraphe 3). Il a t ensuite
confront la critique de la modernit (Paragraphe 4).

214

QUELQUES DROITS RELIGIEUX

Paragraphe 1. Les sources du droit canonique

Les sources du droit canonique taient nombreuses, autour de l'an Mille, aprs
dix sicles de christianisme. Les crits de diverses autorits ecclsiastiques (A)
furent rassembls dans de premires compilations (B).
(A) Les autorits du droit canonique
Ds le IIme sicle de notre re, la juridiction des vques se constitua. Se
basant sur une pitre de saint Paul, les chrtiens rglaient leurs diffrends par la
voie de l'arbitrage, et non par des recours devant le tribunal du gouverneur ou celui
du prteur. Et ils choisissaient naturellement leur vque comme arbitre commun.
Un droit coutumier, un droit populaire, des premiers chrtiens, se forma, pendant
les IIme et IIIme sicles, de manire confidentielle, car les chrtiens faisaient
l'objet de perscutions chroniques de la part des empereurs.
Du IVme au VIIme sicle, l'Eglise devint une institution de l'empire romain.
Elle fut d'abord autorise, puis leve au statut de religion, de culte, et d'institution
de l'Etat romain. Paralllement cette institutionnalisation, interne et externe, ses
articles de foi, son credo, se formait.
Un premier corps de rgles se constitua, issu de plusieurs sources. Des extraits
des Ecritures saintes et des canons apostoliques, rgles des aptres, prescriptions
mises faussement sous l'autorit d'aptres (les douze disciples envoys par Jsus
Christ pour prcher l'Evangile) formrent une premire source. Les canons des
conciles, rgles adoptes par des assembles des vques, ou canons conciliaires,
constiturent la seconde source. On distingue les canons des conciles cumniques
(de toute la chrtient, comme ceux des conciles de Nice, de Thessalonique )
des canons des conciles (ou synodes) nationaux ou rgionaux. Les canons
conciliaires ont fix les rgles de conduite des ecclsiastiques, ou discipline de
l'Eglise, sous l'influence du droit judaque, et les rgles des relations juridiques
prives: mariage, adoption et relations commerciales entre chrtiens notamment.
A ct des canons, une autre source ancienne du droit canonique est constitue
par les sentences et opinions des Pres de l'Eglise, ces interprtes de la tradition
rpondant des conditions d'antiquit, de saintet et d'orthodoxie: Ignace (vque
d'Antioche) et Irne (vque de Lyon ), au IIme sicle; puis, l'ge d'or des
IVme et Vme sicles, les cinq grands Pres grecs: Athanase (vque
d'Alexandrie), Basile (vque de Csare), Grgoire (vque de Nyss et frre de
Basile), Grgoire de Naziance (vque de Constantinople et ami de Basile) et Jean
Chrysostome; et les quatre grands Pres latins: Ambroise (vque de Milan ),
Jrme (auteur de la Vulgate), Augustin (vque d'Hippone) et Grgoire le Grand
215

INTRODUCTION AU DROIT COMPARE

(pape). On associe aux Pres de l'Eglise, Hilaire (vque de Poitiers) et Isidore

(vque de Sville) et d'autres encore.
Une autre source encore du droit canonique est constitue par des lettres des
papes (letterae ou epistolae) appeles aussi dcrtales, qui taient des rponses des
papes aux questions des vques embarrasss par un problme difficile: ces lettres
continuaient la tradition des responsa des empereurs romains. D'ailleurs, certaines
constitutions impriales des empereurs chrtiens qui, comme Constantin, se
disaient vques du dehors, et intervenaient dans la vie de l'Eglise, taient
inclues dans les collections de droit canonique.
Il faut aussi y inclure des opinions et sentences des Pres de l'Eglise et autorits
associes, tel Isidore de Sville (570-636), vque de cette ville et savant, qui fut
l'auteur d'un lexique encyclopdique, les Livres sur les origines et tymologies
des mots (Originum sive etymologiarum libri). Parmi les sources multiples du
droit canonique, on comptait, enfin, quelques statuts des vques (statuts
piscopaux) et des synodes (statuts synodaux promulgus par les vques), des
rgles d'ordres monastiques (rgles bndictine et colombanienne) et des
capitulaires francs.
Ce premier corps de droit canonique tait divers, polymorphe, difficilement
accessible, mal connu. Ces caractres posaient des problmes de conservation, de
diffusion et de cohrence des rgles. Et les divergences d'autorit taient, en cette
matire religieuse, une source de scandale. Elles rendaient ncessaires l'laboration
de recueils.
(B) Les premiers recueils
Des collections de canons furent ralises ds le VIme sicle. On connait une
Dyonisiana (de 527), une Vetus Gallica (labore Lyon, en 600), une Hispana
(de 633, ralise par un certain Denis d'Espagne), une Dyonisia Hadriana (de 774,
remise par Adrien Ier Charlemagne), une Pseudo Isidorienne (de 850). Au IXme
sicle, des recueils de faux capitulaires et de fausses dcrtales papales circulaient,
qui avaient t tablis pour soustraire l'Eglise l'emprise des princes laques, pour
restaurer l'autorit des pontifes et des vques, et pour mettre un terme aux
dsordres. Deux recueils de ce type sont bien connus: l'un d'eux aurait t rdig
sur les instructions d'Abbon de Fleury, abb de l'abbaye de Fleury ( proximit
d'Orlans); l'autre sur les instructions d'un abb allemand, Rginon de Prm.
Puis, aprs l'an Mille, deux ecclsiastiques entreprirent de rassembler ces textes
disperss: Burchard de Worms, au XIme sicle, puis Yves de Chartres au XIIme.
Worms avait t la capitale des Burgondes, et elle tait, aux XIme et XIIme
sicles, le sige d'un vch trs important, o fut sign le concordat qui mit fin la
216

QUELQUES DROITS RELIGIEUX

Querelle des Investitures (1122), et o se tinrent de nombreuses dites impriales.

Le Dcret de Burchard de Worms, rdig vers 1010, montre un souci d'ordre et
prsente un arrangement par matires.
Chartres tait galement le sige d'un vch important et d'une cole
piscopale trs active. Son vque, Yves (1090-1115), fut un canoniste de premier
plan. Ses uvres comptent une Collection tripartite (Tripertita), un Dcret, qui
traite du droit canonique par matire, et une Panormie, qui comprend une
introduction de droit romain. Le prologue du Dcret expose des rgles
d'interprtation des textes et fournit une mthode de conciliation. Yves de Chartres
fut l'inventeur de la distinction des deux investitures (spirituelle et temporelle), qui
permit la solution de la Querelle des Investitures par le concordat de Worms de
1122, qui teignit, pour un temps, le conflit entre la papaut et l'empire.

Paragraphe 2. Le droit canon, droit savant

Le grand phnomne des XIIme et XIIIme sicles, dans l'histoire du droit
canonique, fut sa transformation, plus d'un millnaire aprs ses dbuts, en un droit
savant. Cette mutation est l'une des dimensions de la renaissance intellectuelle qui
s'est produite pendant ces deux sicles. Elle fut rendue possible par l'activit d'un
moine presque inconnu, Gratien, qui vcut Bologne, dans le milieu des lgistes et
des canonistes, un demi-sicle aprs les dbuts de l'cole de droit de Bologne et la
renaissance du droit romain. Son grand uvre, le Dcret, ou Concorde des
canons discordants (A), devint immdiatement le fondement du droit canonique et
encouragea une fconde activit lgislative et doctrinale (B).
(A) Le Dcret de Gratien et les dcrtistes
L'activit de Gratien (1) montra la voie aux canonistes, qui se mirent gloser et
commenter son uvre (2).
(1) Le Dcret de Gratien
Nous parlerons de l'homme (a), de son grand uvre, le Dcret (b), et de
quelques-unes de ses crations (c).
(a) Gratien
L'homme est trs mal connu. On sait qu'il fut moine de l'ordre camaldule. Cet
ordre, monastique et rmitique, avait t fond en 1010, par saint Romuald, un
ermite italien de Ravenne, dans une valle isole de Toscane (Camaldoli), et il
suivait la rgle de saint Benoit. Cet ordre est apparu dans le mouvement de cration
des ordres d'ermites et de moines du XIme sicle, auquel appartient galement
l'ordre des chartreux, fond par saint Bruno en 1084.
217

INTRODUCTION AU DROIT COMPARE

Gratien tait originaire de Toscane. Il fit ses tudes de droit Bologne, puis il
s'y fixa. La priode de sa vie intellectuelle active et cratrice, de 1110 1060, fut
celle o uvrrent les quatre docteurs (Bulgarus, Martinus, Hugo, Jacobus), lves
d'Irnrius, qui formaient la deuxime gnration des romanistes bolonais. Gratien
fut donc ml troitement la premire renaissance du droit romain la nouvelle
universit de Bologne.
(b) L'uvre
Nous tudierons successivement le contenu, le plan, et la mthode d'laboration
du Dcret par Gratien.
- Le Dcret de Gratien est un expos logique du droit canonique, une synthse
doctrinale, une uvre savante et prive, publie vers 1140. C'est une uvre prive,
car Gratien l'entreprit de son initiative, semble-t-il, et la ralisa seul. Le Dcret
n'obtint pas une approbation, ni d'une promulgation pontificale rapide. Ce fut donc,
dans un premier temps, un code priv. C'est une uvre savante: Gratien a
slectionn les canons et autres textes les plus importants.
Parmi les 4000 textes, on relve 1500 canons des aptres et des conciles
(gographiquement classs), 900 citations de Pres de l'Eglise et auteurs
ecclsiastiques ultrieurs (de Hermas, au IIme sicle, Anselme, au XIIme, en
passant par Ambroise, Grgoire le Grand ), 200 textes d'origine sculire, dont
100 de droit romain, des dcrtales des papes (depuis Anicet, en 90, jusqu'
Innocent II, contemporain de Gratien).
Une hirarchie des sources se dessine: les paroles du Christ sont places au
sommet, les canons des conciles cumniques reoivent une autorit suprieure
celle des conciles nationaux ou provinciaux, et les dcrtales des papes aux lettres
des vques. Gratien a retenu tout ce qui tait acceptable et ncessaire au bon
fonctionnement de l'Eglise du XIIme sicle. Il en a fait une compilation raisonne
prsente selon un plan logique, inspir en partie du Digeste de Justinien.
- Le plan du Dcret est form de trois parties. La premire partie porte le titre
Du droit de la nature et de la constitution (De iure naturae et constitutionis). Elle
s'ouvre par des gnralits et une thorie des sources, qui sont largement inspires
de droit romain. Gratien donne des dfinitions fondamentales qui, comme au livre
Ier du Digeste, marient les corps du droit (droit naturel, droit divin, droit humain,
droit des gens) aux sources du droit: fas, ius, lex, mos, consuetudo. Il emprunte des
dfinitions Isidore de Sville, auteur d'un lexique encyclopdique. La deuxime
partie du Dcret est intitule Causa et porte sur toutes sortes de questions. La
troisime partie, dont l'intgration l'uvre de Gratien, l'origine, est discute,
porte le titre De la pnitence (De consecratione).
218

QUELQUES DROITS RELIGIEUX

- La mthode trs fconde adopte par Gratien est drive de la scolastique

mdivale (philosophie logique): le raisonnement par sic et non ou pour et contre
dans la discussion d'une question dispute (disputatio), par exemple celle de la
peine de mort. Cette mthode explique le sous-titre du Dcret: la Concorde des
canons discordants.
Sur chaque question, Gratien fournit les textes, les explique en les interprtant,
expose les deux opinions qui s'affrontent, en citant des autorits canoniques, et
propose une conciliation. Tenant la plume pour lui-mme, il annonce d'abord les
textes, dans une summa (sommaire ou rsum) place en tte. Le summarium
est l'opration qui consiste rsumer la doctrine que Gratien veut exposer et
utiliser pour son expos. Puis il cite les textes des canons, des Pres, des dcrtales,
des constitutions impriales et des opinions des jurisconsultes romains sur un
cas. Il indique, par des insertions dans les textes (appels dicta Gratiani), ses
remarques personnelles, ses explications, les discordances, ses essais de
rapprochement par l'identification d'un principe: son but est de concilier les
canons discordants.
Pour l'explication, il a recours la glose et, pour la conciliation, la mthode
scolastique du Sic et non d'Ablard. Cette mthode mne souvent la distinction de
cas, attribuant aux rgles des hypothses d'application diffrentes, des objets et des
champs divers.
(c) Quelques crations et extraits du Dcret de Gratien
Parmi ses apports la science du droit, on mentionnera sa thorie du mariage.
Puis on citera quelques adages sur la justice.
On peut attribuer Gratien une distinction nouvelle en matire de mariage.
Avant lui, le droit romain, repris en France par la doctrine mdivale, s'appuyait sur
une dualit: les fianailles, puis le mariage. Gratien voyait la formation du mariage
comme un processus en trois tapes. Il distinguait matrimonium initiatum, ratum,
consummatum: le mariage tait commenc par les fiancailles, puis conclu par le
sacrement, enfin consomm par l'union des corps. Des sanctions et un rgime
diffrents s'appliquaient chaque tape.
Gratien, comme tous les canonistes, s'est beaucoup intress la justice. En
matire criminelle, il crit: L'ignorance (l'inconscience) est une excuse:
Ignorantia hunc excusat. Le crime ne salit pas le tiers ignorant: Alienum crimen
nescientem non maculat. Nul crime ne salit l'ignorant: Nullius crimen maculat
nescientem, citation tire d'une uvre de saint Augustin (D. ca 1, quest 4).

219

INTRODUCTION AU DROIT COMPARE

En matire d'administration de la justice, Gratien crit: Nul n'est valablement

condamn hors de l'organisation judiciaire: Nullus sine iudiciario ordine
dampnari valeat. On n'est pas condamn de faon valable moins d'tre confondu
ou d'avoir acquiesc: Dampnari non valeat nisi aut convictus aut sponte
confessus, tir de saint Augustin encore (D. 2, ca 2, quaest 1). Ceux qui sont
perdus de rputation ne peuvent tre juges: Infames iudices esse non possunt.
Trois sortes de personnes sont empches d'tre juges: par la nature , par la loi
, par la coutume : Tria sunt quibus impediuntur ne iudices fiant: natura ,
lege , moribus (D. 2, ca 3, quaest 7).
Le principe du contradictoire, du devoir du juge de faire comparatre et
d'couter les deux parties, avait t pos par Snque, dans un ordre adress au
juge: Entend l'une et l'autre parties!: Audi alteram partem! Ce principe est pos,
en des termes de technique juridique, dans des lettres attribues respectivement aux
papes Tlesphore, Eleuthre et Callixte: Si le dfendeur n'est pas prsent,
l'accusateur ne sera pas entendu: Nisi reo presente, accusator non audiatur; Si
l'adversaire est absent, il n'est pas licite de rendre la sentence: Absente adversario,
sententiam ferri non licet; Si le dfendeur est absent, l'accusateur ne sera pas
entendu: Absente reo, accusator non audiatur (D. 2, ca 1, quaest 9).
La question de la charge de la preuve est traite au moyen d'une lettre du pape
Grgoire le Grand: La charge de la preuve n'incombe pas au dfendeur: Onus
probationis reo non incumbit (D. 2, ca 6, quaest 5). Aujourd'hui, cet adage est plus
souvent exprim de faon positive336: Onus probandi incumbit actori ou Actori
incumbit probatio: La preuve incombe au demandeur.
Le principe fondamental de la comptence du tribunal du domicile du dfendeur
est expos de manire lapidaire et attribu Plage: Le demandeur suivra le for
du dfendeur: Actor sequitur forum rei (D. 2, ca 11, quaest 1). Cet adage trs
clbre a travers les sicles, et il a t repris tel quel par la doctrine
contemporaine337.
La comptence exclusive des officialits sur les clercs est pose a contrario par
une lettre du pape Gaius: Devant le juge sculier, nul clerc ne sera appel
comparatre: Apud secularem iudicem, nullus clericus conveniatur. Les jugements
de l'officialit piscopale doivent tre excuts dans tous les cas, mme dans le cas
d'iniquit: La sentence du pasteur, qu'elle soit juste ou injuste, doit tre crainte et

336 Voir la liste des adages latins au Vocabulaire juridique de G Cornu et al.
337 Ibid.
220

QUELQUES DROITS RELIGIEUX

excute: Sententia pastoris, sive iusta sive iniusta fuerit, timenda est (D. 2, ca 11,
quaest 3).
(2) Les dcrtistes
Le Dcret de Gratien suscita immdiatement l'intrt des canonistes de son
temps et des gnrations immdiatement suivantes, qui furent dsigns du nom de
dcrtistes.
Les dcrtistes recoururent, dans l'tude du Dcret, aux mthodes du droit
romain: l'exgse des sources par la glose, l'analyse terminologique. Ces gloses
furent d'abord places autour du texte et formaient son ornement ou apparat. Elles
furent ensuite parfois runies en Apparatus ou Appareil, ouvrage indpendant
form des gloses, des notes, sur le livre glos. Comme les lgistes (romanistes), les
dcrtistes canonistes rdigrent aussi des Sommes au Dcret (Summae decreti),
des Quaestiones, et des monographies, en particulier sur le mariage et sur la
procdure, matires qui les intressaient particulirement.
Paucapalea fut peut-tre le premier disciple de Gratien. Son nom apparait dans
certaines des premires copies du Dcret. Roland et Ruffin furent d'autres
dcrtistes de la premire gnration, qui crivirent des gloses et Summae (rsums
discussions) au Dcret. Hugoccio de Pise fut aussi l'auteur de gloses aux Summae
du Dcret. Laurent d'Espagne fut un autre dcrtiste.
Jean le Teutonique rdigea (1212) une Glose au Dcret, qui fut rvise par
Barthlmy de Brescia (1236). La Glose rvise devint une rfrence, la Glose
ordinaire au Dcret. Elle fut le pendant, en droit canonique, de la Grande glose
d'Accurse en droit romain, crite la mme poque.
Huggoccio de Ferrare fit de mme la fin du XIIme sicle. Le cardinal Henri
de Suse, vque d'Ostie, dit pour cela Hostiensis, rdigea la Summae aurea,
selon la mthode d'enseignement des Italiens de Bologne, le mos italicus docendi.
Cette activit fut le prlude, et elle posa les fondements, d'une explosion de
lgislation ecclsiastique, qui fut l'uvre des papes rformateurs des XIIme et
XIIIme sicles.
(B) Les dcrtales et les dcrtalistes
L'activit lgislative pontificale prit la forme de dcrtales (1) qui furent, leur
tour, d'abord compiles, puis prises pour objet d'tudes par les dcrtalistes (2), ces
canonistes des XIIIme, XIVme et XVme sicles, qui marchaient dans les pas
des dcrtistes.

221

INTRODUCTION AU DROIT COMPARE

(1) Les dcrtales des papes

La chancellerie pontificale promulguait de nombreux textes sur les instructions
des papes, qui furent rapidement compils.
La rforme grgorienne conduite par Grgoire VII, de 1073 1095, amena une
activit lgislative pontificale intense, antrieurement au Dcret de Gratien. Les
dictatus papae, ou dictats du Pape, portent aussi les noms de lettres (letterae
ou epistulae), de dcrtales (lettera decretales), selon le contexte. Les papes
ultrieurs exercrent galement une intense activit normative: Alexandre III signa
900 dcrtales en trente ans de rgne (1151-1181).
Des compilations prives furent d'abord rdiges par des clercs canonistes.
LaCompilatio prima comprenait, d'une part, un ouvrage de Bernard de Pavie, dont
la matire des chapitres formait une liste mnmotechnique, facile retenir pour les
tudiants: iudex / iudicium / clerus / conubia / crimen: juge / justice / clerg /
mariages / crime. La compilatio comprenait, d'autre part, un Brviaire ou
Abrg des Extravagantes. Une Compilatio secunda et une Compilatio tertia
comprenaient d'autres dcrtales. Et une Compilatio quarta et une Compilatio
quinqua des canons. Ces compilations prives furent les prcurseurs des
compilations officielles rdiges par des canonistes sur les ordres des papes.
Le Liber extra ou Livre complmentaire (au Dcret) fut compil par le
dominicain espagnol Raymond de Pnanfort, l'instigation de Grgoire IX, en
1230. Il comprenait des dcrtales de papes, jusqu' Grgoire IX, et tait form de
cinq livres. Il fut adress par le pape aux universits de Bologne et de Paris, en
1234, pour y tre enseign, et pour tre utilis dans les procs devant les
officialits. Le Liber Sextus ou Livre sixime (ou Sexte) est une autre
compilation officielle, publie en 1298 sur l'ordre de Boniface VIII, l'adversaire de
Philippe le Bel. Les Clmentines furent rdiges, entre 1314 et 1317, sur les
instructions de Clment V, premier pape d'Avignon. Les Clmentines
comprenaient les dcrtales du concile de Vienne de 1301. Elles furent adresses
par le pape aux universits de Paris et d'Orlans, pour y tre enseignes dans les
facults de Dcret. Un autre recueil, les Extravagantes (du surnom donn aux
dcrtales qui divaguaient l'extrieur des recueils prcdant) de Jean XXII,
compil entre 1324, sur l'ordre de Jean XXII, et les Extravagantes communes par
Jean Chappuis en 1500.
L'ensemble de ces compilations furent runies par deux canonistes, en 1582, en
un compendium promulgu par Grgoire XIII, sous le titre de Corpus Iuris
Canonici ou Corpus du Droit Canonique, l'imitation du Corpus Iuris Civilis
ouCorpus du Droit Civil, form des compilations de Droit romain de l'empereur
222

QUELQUES DROITS RELIGIEUX

Justinien. Cette publication illustrait les sparations qui s'taient accomplies: entre
droit romain et droit canonique, d'une part, entre droit canonique et thologie, de
l'autre.
(2) Les dcrtalistes
Comme le Dcret, les dcrtales suscitrent des gloses et des commentaires.
Parmi les dcrtalistes, on peut citer un pape, grand juriste, Innocent IV, un
cardinal, Hostiensis, un vque, Guillaume Durant, mort en 1296, auteur du
Speculum iudiciale. Bernard de Parme fut l'auteur de la synthse de leurs gloses, la
Glose ordinaire aux dcrtales. Tous ces canonistes combinaient la science des
canons de l'Eglise et celle des lois romaines.
L'Eglise, en ses premiers sicles, partir de sa reconnaissance par le pouvoir, a
vcu sous la loi romaine (Ecclesia vivit lege romana). A la renaissance du droit
romain, au XIIme sicle, la papaut a d'abord t hostile au droit romain, vu
comme le support des prtentions de l'empereur germanique: Honorius II, en 1219,
en avait interdit l'enseignement Paris (Bulle Super speculam). Une fois l'empire
affaibli, aprs la mort de Frdric II et le Grand Interrgne (1254-1273), et une fois
le droit canonique fortifi, l'Eglise a adopt de faon formelle le droit romain: les
leges romaines constituent un droit subsidiaire (D. 10, ca 6).
Un rapprochement entre le droit romain et le droit canon s'est opr, une
harmonie s'est tablie entre les deux disciplines, une coopration fconde s'est
instaure entre les lgistes et les canonistes. Les tudiants en droit les plus brillants
cherchaient se former dans les deux disciplines du droit romain et du droit canon,
dans l'un et l'autre droit: in utroque iure. Un adage latin de l'cole et du palais
disait: Un lgiste vaut peu de chose sans les canons, et un canoniste ne vaut rien
sans les lois: Legista sine canonibus parvum valet, canonista sine legibus nihil.
Cette mulation stimulante et cratrice entre canonistes et romanistes a t
l'origine de nombreux progrs de la science du droit.

Paragraphe 3. Les crations des canonistes du Moyen ge

On a dj mentionn quelques apports de Gratien: sa thorie du mariage et des
adages relatifs la justice, la procdure en particulier. Ici, la fin de nos
dveloppements sur le droit canon du Moyen ge, nous partagerons nos
dveloppements en droit public (A) et droit priv (B).
(A) Le droit public
Nous parlerons de la justice (1), du droit ecclsiastique (2) et de la souverainet
(3).
223

INTRODUCTION AU DROIT COMPARE

(1) La justice
La matire de la justice a beaucoup intress les canonistes, qui ont innov dans
la procdure civile et dans la procdure pnale, tout en reprenant les traditions des
procs civil et criminel romains.
Au civil, ils ont forg la procdure romano-canonique, base sur les principes
de la procdure extraordinaire, ou cognitoire, du Bas empire romain. Ils ont aussi
repris les principes du droit romain de l'arbitrage. L'organisation et la procdure de
la justice canonique, au civil, ont inspir les lgistes royaux, quand ils ont institu
les juridictions du roi, du XIIme au XVme sicle.
Au criminel, les canonistes ont repris bien des principes du procs romain,
notamment quand ils ont cr l'Inquisition, au dbut du XIIme sicle, pour lutter
contre l'hrsie cathare ou albigeoise, dont les officialits piscopales ne
parvenaient pas contenir la diffusion. Ils ont aussi cr: ils ont faonn le parquet,
ministre public, qui dfend la loi et l'institution; ils ont aussi conu le greffe, qui
conserve les actes de procdure et autres archives de la juridiction.
En matire de crimes et dlits, les canonistes, fidles la doctrine chrtienne de
la libert, de l'minente dignit de l'homme, et de la responsabilit de l'individu, ont
retrouv les principes romains de la personnalit de la faute, de son intentionnalit,
dj prsents dans la loi des XII Tables, de 450 av. J.-C., comme le principe de la
personnalit de la sanction. L'inspiration religieuse du droit canon se traduit, en
droit pnal, par l'ide que la peine ne vise pas seulement punir le dlinquant,
ddommager la victime, protger les tiers. La religion se donnant pour but le salut
des mes, la peine doit encore encourager le criminel s'amender, racheter sa
faute, et prparer son salut par ses uvres, par ses actes. Aussi, les canonistes
manifestent-ils une prfrence pour l'emprisonnement. La peine de mort empche
le coupable de se racheter. La prison ou mur prsente plusieurs avantages, et
constitue un rel progrs du droit canonique, par rapport au droit fodal: elle
permet de protger les tiers des rcidives, et elle donne au condamn l'isolement et
le temps ncssaires la rflexion, la pnitence, la rdemption.
En matire de preuve, les canonistes ont lutt contre les preuves irrationnelles et
retrouv les preuves romaines.
(2) Le droit cclsiastique
Le droit cclsiastique est cette branche du droit canonique qui traite des
institutions de l'Eglise: c'est le droit constitutionnel de l'Eglise.
Les canonistes ont retrouv l'ide et la notion romaine de magistrature publique
sous le nom de dignit. La dignitas de pape ne meurt pas avec le pontife lui224

QUELQUES DROITS RELIGIEUX

mme: Dignitas non moritur. La fonction et l'institution que le titulaire de la

fonction a servie sont immortelles.
Les canonistes ont emprunt au modle romain l'ide que le chef de l'institution,
en l'occurrence l'Eglise, est lgislateur. Le pape est lgislateur central, ds le XIme
sicle, avec Grgoire VII, alors que les monarques franais et anglais attendront le
XIIIme sicle. Ces rois faonneront leur pouvoir l'imitation du pouvoir des
papes. Les lgistes de la chancellerie pontificale imitent le style autoritaire de la
chancellerie impriale du Bas empire romain: les bulles et dcrtales se terminent
par la mme formule imprative: Nous ordonnons que : Sanximus L
encore, les papes servent de modles aux rois. Et c'est encore l'imitation des
constitutions impriales que les lettres pontificales sont compiles: le Liber extra
de 1234, de Grgoire IX et de Raymond de Penanfort, imite le Code Thodosien et
le Code Justinien. C'est encore l'imitation des compilations canoniques que les
lois royales seront regroupes dans des recueils, avec des sicles de retard.
(3) La thorie de la souverainet
En droit public toujours, les canonistes ont construit une thorie de la
souverainet. En cette matire, ils ont lutt avec les lgistes.
Au milieu du XIIme sicle, l'empereur Frdric Barberousse aspire imposer
sa primaut l'Europe, Saint Sige compris. La destruction de Milan (1162) fut
immdiatement suivie de la dite de Roncaglia, au cours de laquelle les docteurs
bolonais apportrent leur soutien aux prtentions de l'empereur et dressrent la liste
de ses comptences rgaliennes, de ses comptences rserves (iura reservata). Le
conseiller de Frdric Barberousse, Otto de Freising, qualifiait ce pouvoir de
dominium mundi, et d'auctoritas ad quam totius orbis spectat patrocinium. Prs
d'un sicle plus tard, Frdric II (1212-1250) se dclarait prince de la
communaut sculire: corpus saecularium principus. Pour lui, le pape n'tait que
le chef de la Rpublique de la chrtient universelle: Res publica universae
christianitatis.
Face ces prtentions impriales justifies par les lgistes bolonais, les
canonistes de la fin du XIIme sicle dfendent les prrogatives des rois, en
assimilant les fonctions des empereurs celles des rois. Ds 1140, Gratien crit:
La constitution ou l'dit est ce que le roi ou l'empereur constitue ou dicte:
Constitutio vel edictum est quod rex vel imperator constituit vel editit. En 1160,
Etienne de Tournai, un orlanais, qui avait tudi Bologne, et qui tait devenu
vque de Tournai, crivait, dans sa Somme, une glose d'une formule du Dcret de
Gratien (roi en son royaume: rex in regno suo): On appelle le mme, roi ou
empereur (Vel eundem vocat regem et imperatorem). En 1180, Hugoccio de Pise
225

INTRODUCTION AU DROIT COMPARE

crivait dans sa Somme au Dcret: On parle de roi, et on peut aussi parler

d'empereur; en effet, dans toute province, il doit y avoir un seul juge princier et
suprme: Rex dicitur, imperator vel potest dici, quod in qualibet provincia debet
esse unus iudex principalis et major.
Au dbut du XIIIme sicle, Alain crit, sur la dcrtale Si duobus (X II, 28 c 7)
d'Alexandre III (1159-1181): Le roi a autant de pouvoir en son royaume que
l'empereur en son empire: Tantum iuris habet in regno suo, quantum imperator in
imperio. Le pape Innocent III, lui-mme, crit dans la Dcrtale Per venerabilem
(X IV, 17 c 13), propos du roi de France: Le roi lui-mme ne se reconnait pas de
suprieur dans les affaires temporelles: Cum rex ipse superiorem in temporalibus
minime recognoscat. Des voix discordantes se font entendre: au milieu du XIIIme
sicle, Jacques de Revigny, lorrain, imprial, fodal, affirme: Tu dis que la France
doit tre soumise l'empire. Si le roi de France ne reconnait pas cela, je n'en ai
cure: Quod Francia sit subdita imperio habes. Si hoc non recognoscit rex
Franciae, de hoc non curo. Et Vincent d'Espagne, en 1270: Le roi lui-mme le
reconnait en fait en droit: Quum rex ipse recognoscat de facto de iure.
En Allemagne, c'est le temps du Grand interrgne, de la vacance du trne
imprial, de l'effacement politique et diplomatique de l'empire romain germanique.
Plusieurs royaumes indpendants se sont forms l'intrieur de la chrtient:
Angleterre, France, Ecosse, royaumes ibriques (Portugal, Lon, Castille, Navarre,
Aragon), royaumes nordiques (Norvge, Sude, Danemark), qui ne reconnaissent
plus l'autorit des empereurs.
(B) Le droit priv
(1) Le mariage
Nous avons dj mentionn la thorie du mariage en trois tapes dveloppe par
Gratien.
En matire de mariage, les canonistes ont dfendu une conception purement
consensualiste de l'institution. Le mariage est un sacrement que les deux poux se
donnent en prsence de Dieu. La prsence de tmoins n'est mme pas ncessaire
la validit du mariage; elle l'est seulement sa preuve. Seul le consentement initial
est pris en compte. La consommation du mariage n'est pas une condition de sa
validit, comme dans le droit vulgaire des Barbares du Bas empire, puis des
royaumes germaniques. De mme, le consentement des parents n'est pas
ncessaire, mme pour les mineurs, en droit canon.
La conception du mariage comme un sacrement (acte sacr, rite qui procure la
grce) lui donne un caractre dfinitif. Il est irrvocable jusqu' la mort,
226

QUELQUES DROITS RELIGIEUX

indissoluble. Toutefois, les officialits ont toujours prononc avec une certaine
latitude la nullit du mariage, pour vice du consentement, dans la logique de leur
conception consensualiste du mariage. En dehors de la nullit, les seuls remdes
sont la sparation de corps, c'est--dire l'abandon de la vie commune, et la patience.
Les veufs, mmes divorcs (institution que l'Eglise ignore), peuvent se remarier,
quoique l'Eglise ne voie pas avec faveur les remariages.
L'ancien droit franais, le droit de l'ancien rgime, avait ajout le caractre
public de la crmonie du mariage: publication de bans, publicit de la crmonie,
prsence de tmoins. L'ancien droit avait parfois ajout le consentement parental,
pour viter les msalliances, les rapts de sduction L'ancien droit avait donc
institutionnalis la mariage, pour donner aux parents un droit de regard sur le choix
matrimonial de leurs enfants.
La Rvolution franaise (1789-1799) a scularis la conception canoniste du
mariage: le mariage est form par le consentement des deux poux, exprim en
prsence de l'autorit publique.
La conception du mariage contemporaine, celle du XXIme sicle, s'est libre
du caractre dfinitif du consensus: il faut aujourd'hui un consentement continu,
comme Rome, o l'on divorait avec la plus extrme facilit. Un empereur
apprend de la bouche de l'un de ses amis que sa femme s'est remarie un autre. Il
se dcouvre l'instant divorc Comme les Romains, que nous imiterons bientt,
nous sommes bien exigeant avec la nature humaine La conception
contemporaine du mariage s'en rapproche galement par un autre trait, en ce qu'elle
revient aussi sur l'institutionnalisation du mariage, rclamant une simplification de
plus en plus radicale des formalits du divorce.
(2) La notion de personne morale
En matire de personnes, les canonistes ont fait faire des progrs la notion de
personne morale par rapport au droit romain.
Les jurisconsultes romains reconnaissaient une capacit juridique aux socits
de publicains, qui soumissionnaient aux marchs publics, afin que l'Etat puisse
obtenir de ses cocontractants l'excution continue de leurs obligations. Mais cette
personnalit tait une exception, et elle tait mal organise.
Les canonistes ont fait progresser cette ide de feindre, simuler, une personne
(fingere personam), et ils ont dvelopp la notion de personne fictive (persona
ficta). La personnalit morale juridique donne la capacit de faire des actes
juridiques, d'ester en justice, d'avoir un patrimoine. Les canonistes ont ralis en

227

INTRODUCTION AU DROIT COMPARE

effet que les vchs continuaient avoir des proprits et percevoir des revenus,
mme si aucun vque n'tait en fonction.
(3) Le droit des obligations et des contrats
Les canonistes ont galement fait faire des progrs au droit romain des
obligations et des contrats.
Les jurisconsultes romains de l'poque classique avaient dvelopp le principe
du consensualisme. Avant eux, les contrats se formaient par des paroles rituelles
(mancipatio, nuncupatio .), par des paroles formelles (stipulations nombreuses et
diverses) et par la remise d'une chose (contrats re, tels le prt, le dpt, la fiducie).
Les jurisconsultes classiques ont dessin des pactes divers (compromis d'arbitrage),
et ils ont pens que certains contrats se formaient par le simple change de
consentement: la vente, le louage, le mandat, la socit. Mais ils ne sont pas alls
jusqu' reconnatre tout accord de volont, tout pacte, un caractre
juridiquement obligatoire.
Ce sont les canonistes du Moyen ge qui ont fait faire ce progrs au droit des
obligations et des contrats. Ils ont trouv, dans la doctrine chrtienne, les principes
moraux, notamment le devoir de respecter ses engagements, qui appuyaient la
bonne foi et l'quit antiques. Et notamment, l'inexcution de tout engagement
conclu sous serment, impliquant l'invocation divine, tait un pch grave, parfois
mortel.
Le principe que tous les pactes doivent tre excuts est formul depuis lors par
l'adage clbre: Pacta sunt servanda. Ce principe s'est form sur la base d'une
dcrtale du pape (X), qui largissait l'interprtation et le domaine d'application
d'un canon d'un concile de Carthage (450), le canon Antigonus, qui ordonnait:
Que la paix soit observe, que les pactes soient gards: Pax servetur, pacta
custodiantur. Ainsi, les canonistes ont renvers l'adage du droit romain: D'un
pacte nu, il ne nait pas d'action: Ex nudo pacto, actio non nascitur. A partir du
XIIIme sicle, le principe inverse domine: tout pacte, tout engagement, doit tre
excut. Hugoccio de Pise crit: Du pacte nu, il sort une action: Ex nudo pacto,
oritur actio.
Le principe du consensualisme contractuel, le principe que les contrats et, plus
gnralement, les engagements, se forment et sont valables et obligatoires par
l'accord des volonts, par l'effet du seul change des consentements, solo consensu,
sans la ncessit de formalits ou de la remise d'une chose, est n de la morale et de
l'esprit cratif des canonistes.

228

QUELQUES DROITS RELIGIEUX

Les canonistes ont aussi labor une doctrine du juste prix, du prix quitable
(iustum pretium), qui, elle, ne s'est pas impose. Une coutume contraire tait trop
forte pour cette innovation doctrinale.

Paragraphe 4. Le droit canonique l'preuve de la modernit

La pense des philosophes et des philologues critiques des Lumires a exerc
une influence directe sur la pense des thologiens catholiques, et une influence
indirecte sur les canonistes. On a dj mentionn Spinoza et, rapidement, Richard
Simon. Simon (1638-1723), prtre de l'ordre de l'Oratoire, philologue spcialistes
des langues smitiques, a t le fondateur de la critique biblique. Il est l'auteur de
plusieurs ouvrages: Histoire critique du Vieux Testament (1678), Histoire critique
du texte du Nouveau Testament (1689) et Histoire des versions du Nouveau
Testament (1690).
Dans la mme ligne, et selon une philosophie dveloppe par l'cole de la
science du judasme (Wissenschaft des Judenthums) de Lopold Zunz (17941886), a t fonde l'Ecole pratique d'tude biblique, Jrusalem, en 1890, par
Albert Lagrange (1855-1938). Ce thologien catholique dominicain tait convaincu
que la religion catholique devait affronter la critique rationaliste moderne,
notamment celle d'Ernest Renan (1823-1892). Renan crivit La vie de Jsus
(1863), biographie scientifique mais respectueuse de cet homme incomparable
que fut Jsus. Le pre Albert Lagrange pensait que la rponse la critique
rationaliste moderne ne pouvait tre porte qu'avec ses propres armes, l'tude des
textes sacrs, leur exgse scientifique, au moyen des sciences: la linguistique, la
philologie des langues smitiques, l'archologie. L'Ecole archologique et biblique
de Jrusalem a poursuivi, sous la direction de Roland de Vaux, dcouvreur des
manuscrits de la mer Morte, puis d'autres directeurs, l'tude scientifique de la Bible
et des institutions de l'ancien Testament.
Pour des raisons diverses (l'tat dvelopp de civilisation, de culture et de droit,
et aussi la teneur du christianisme, Loi de l'amour), Jsus ne s'est pas intress la
socit et la vie sociale. On connait ses paroles: Mon royaume n'est pas de ce
monde et Rendez Csar ce qui est Csar et Dieu ce qui est Dieu
(Mathieu 22, 17). Saint Paul encourageait les chrtiens s'abstenir de se faire des
procs devant le juge laque, et faire rgler leurs diffrends par l'arbitrage de l'un
d'eux. Saint Augustin prnait la charit, qui implique le pardon, la renonciation
son droit. Le christianisme primitif prnait le dprissement du droit, comme plus
tard Karl Marx.
Le droit canonique n'est que trs marginalement fait de rgles divines. Il reprend
parfois des rgles divines, telle la prohibition du divorce: Que l'homme ne spare
229

INTRODUCTION AU DROIT COMPARE

pas ce que Dieu a uni. Mais, pour l'essentiel, il est uvre humaine. L'Eglise,
institution, modifie le droit canon en fonction des besoins de l'Eglise, institution et
communaut des fidles. Elle a plusieurs codes de droit canonique selon les
diverses communauts, Eglise romaine et latine d'Occident, Eglises catholiques
d'Orient.
Le droit canonique n'est qu'un complment du droit civil. Le droit romain ne
disait rien sur l'organisation de l'Eglise naissante, et peu de choses sur le rglement
des conflits entre chrtiens Le droit canonique n'a jamais prtendu absorber le
droit civil. Il y a toujours eu, dans les Etats de l'Eglise, jusqu' 1870, et dans l'Etat
de la Cit du Vatican, depuis lors, coexistence du droit canonique et du droit civil.
Avec la lacisation des socits, en Occident, depuis la Renaissance, la place du
droit canonique a donc rgress. Les rois ont veill ce que les officialits,
tribunaux de l'Eglise, soient intgres l'organisation des juridictions royales. Ils
ont aussi veill ce que le droit canon ne soit reu, dans le royaume, qu'avec leur
approbation. La Rpublique a suivi la mme politique.
Le droit canonique de l'Eglise d'Occident a t profondment rvis par une
rforme du dbut du XXme sicle. C'est un code promulgu en 1917 qui est en
vigueur aujourd'hui.
A l'inverse du droit canonique, le droit musulman, est un droit rvl et divin: il
est indissociable de Dieu; il est une partie de la religion. Il s'impose au musulman
dans sa vie personnelle et sociale. Sa violation est sanctionne par des peines
religieuses, notamment l'enfer.

Section III. Le Droit Musulman

Musulman, moslem en langue arabe, dsigne le fidle, le croyant, c'est-dire celui qui adhre la vraie foi, la seule religion. Cette foi, c'est--dire cette
croyance, et cette religion, c'est--dire cet ensemble de croyances et de rites est
l'islam, autre mot de la langue arabe, que l'on peut traduire par abandon Dieu,
soumission de plein gr la volont de Dieu. Le musulman s'en remet Dieu
entirement, intgralement, absolument. Aussi l'islam, abandon Dieu, dploie ses
effets non seulement dans la vie religieuse, dans la vie morale, mais aussi dans la
vie intellectuelle, artistique, sociale. C'est un mouvement religieux, moral, politique
et mme militaire.
La foi du musulman et l'islam, comme mouvement politico-religieux, sont
fonds sur la rvlation divine faite par Dieu Mahomet. Cette rvlation
descendue de Dieu Mahomet, son instrument, a fait l'objet d'une relation dans le
Coran. Le Coran, autre mot de la langue arabe, a signifi d'abord Rcitation
230

QUELQUES DROITS RELIGIEUX

voix haute de la Parole de Dieu, puis, quand il a t mis par crit, Texte sacr
que l'on rcite. C'est le Livre, le seul livre qui vaille, qui tient lieu de tous les
autres, qui remplace tous les autres, qui abolit tous les autres338. Il est la source de
tous les devoirs, de toutes les obligations, de quelque nature qu'elles soient, qui
s'imposent au musulman. Pour lui, le Coran rpond tous ses besoins humains de
connaissance, de savoir, de pense, de cration, de conduite et de direction de vie.
Il est l'autorit suprme, la source du dogme, de la prire et de la liturgie.
Il est donc aussi la source suprme du droit. Le droit musulman n'est qu'une
des faces de la religion de l'islam, a crit Ren David.339 Dire que le droit
musulman prsente un caractre religieux est tout fait insuffisant. C'est par
l'observation de la Loi divine, qui prescrit des devoirs, tant envers Dieu qu'envers
ses semblables, que le musulman peut esprer que le Jugement dernier lui sera
favorable et qu'il parviendra au paradis ternel. L'observation de la Loi est
l'expression essentielle de l'abandon Dieu, de l'islam. Un auteur a crit que le
droit musulman est le noyau essentiel de l'islam340.
La Loi divine rvle porte le nom de Sharia ou Voie. Elle a pour source le
Coran, texte concis, complt par la Tradition ou Sunna. La connaissance de la Loi
divine rvle est insparable de l'intelligence de la foi: cette connaissance et cette
intelligence se mlent dans le fiqh, la science de la Loi divine. Les religieux
savants, connaisseurs du fiqh, sont gnralement des imams, guides de la
communaut, de la prire, du droit aussi. Ils portent le nom de faqih (au pluriel
fuqaha), c'est--dire juristes de la Loi divine rvle, la fois thologiens et
jurisconsultes. Les fuqaha, thologiens et jurisconsultes, sont l'origine d'une
doctrine riche, qui a accompagn la formation du canon du Coran et de la
Tradition, du VIIme au Xme sicle. Parmi les crations des fuqaha, figurent les
grandes divisions du fiqh. Les jurisconsultes ont ainsi identifi les racines du fiqh
(ououl al fiqh), qui mlent aux sources originelles scripturaires (Coran et
Tradition) la source drive du consensus des juristes et la mthode du
raisonnement analogique. Ils ont galement identifi les rameaux du fiqh (fourou
al fiqh), c'est--dire ses fruits: ses notions, ses catgories, ses rgles, en un mot, sa

338 Le Coran reconnait que les juifs ont reu la Torah et les chrtiens les Evangiles. Ce sont des gens
du Livre, car le Coran en reprendrait la matire. Des sourates sont consacres des personnages
bibliques et prophtes d'Isral (No, Abraham, Jonas, Joseph), Jsus, Marie
339 Op cit, p 349.
340 G Bergstrsser, Grundzge des Islamischen Rechts, dit par J Schacht, en 1935, p 1.
231

INTRODUCTION AU DROIT COMPARE

matire. Ils ont class les activits humaines du croyant en cinq catgories:
obligatoires, conseilles, permises, critiquables et prohibes 341.
Le caractre, par essence, religieux du droit musulman a exerc une influence
trs forte sur les sources du droit. Le maintien indfini du lien de dpendance
rattachant le droit la Loi divine, la religion, a cr un obstacle difficilement
surmontable au dveloppement de la lgislation. La conception que le souverain ou
le peuple pourrait crer le droit, abroger ou transformer le droit existant, par des
lois, volontaires et raisonnes, ne s'est jamais enracine en islam. L'ide de loi,
religieuse ou profane, tels les canons des conciles et les dcrtales des papes, ne
s'est jamais implante dans le monde musulman. Les rglements des califes n'ont
eu qu'une valeur administrative, transitoire et suppltive. La loi, c'est, par essence,
la Loi de Dieu. Le jugement aussi. La jurisprudence du Prophte exerce galement
une autorit trs grande. La doctrine, uvre des savants, est une autre source du
droit, subordonne aux deux premires, sous le contrle de la communaut des
croyants. La jurisprudence des juges et la pratique sont des sources tout fait
subalternes du droit.
Les sources du droit musulman sont donc fortement hirarchises. Au sommet
est la Parole de Dieu, transmise au Prophte Mahomet, l'Envoy inspir de Dieu,
qui a reu Ses rvlations successives et Les a annonces aux croyants. Puis vient
le tmoignage des compagnons (sahib) du Prophte, qui ont recueilli ses paroles,
ses faits et gestes exemplaires, notamment sa jurisprudence. Les traditionnistes,
gardiens et garants de la Tradition, ont transmis, par une longue chaine, ces
hadiths, conversations, rcits, qui compltent le Coran, et dont l'autorit vient
juste aprs la sienne. Enfin, les jurisconsultes, qu'ils portent le titre de fuqaha
(jurisconsultes, interprtes de la Loi), d'ulmas (savants, docteurs de la Loi)
ou de muftis (jurisconsultes interprtes du droit, habilits dlivrer des
consultations ou fatawa) constituent la troisime source, doctrinale, du droit.
La Loi d'Allah a fait l'objet d'une rvlation orale Mahomet, mise par crit
dans le Livre, le Coran, au premier sicle de l'hgire (Paragraphe 1). Ce message
concis, comme il convenait un texte divin, a t complt par la Tradition.
Pendant les quatre premiers sicles de l'hgire (du VIIme au Xme sicle de l're
chrtienne), les porteurs de la Tradition ont recueilli avec dvotion la mmoire des
paroles et des vnements de la vie du Prophte (Paragraphe 2). Paralllement, la
341 Le fiqh classe les activits humaines en cinq catgories: obligatoires, conseilles, permises,
critiquables et prohibes. Cette classification s'tend aux devoirs de l'homme: il existe des
obligations strictes, des obligations naturelles (activits recommandes), des liberts (activits
indiffrentes la foi), des actes dtests mais non interdits, et des interdictions formelles (des
tabous).
232

QUELQUES DROITS RELIGIEUX

doctrine, par l'interprtation de la Loi divine rvle, a cherch dgager le

consensus de la communaut des croyants (Paragraphe 3). Mais, ds le XIIIme
sicle, la porte de l'effort fut ferme et le travail de la doctrine fut limit. A partir
du XVIIIme sicle, avec l'irruption de l'Occident, porteur de la modernit, le
monde musulman s'est trouv confront de nouveaux dfis (Paragraphe 4).

Paragraphe 1. Mahomet et la Rvlation: le Coran

Comme pour la Loi de Yahv, transmise par Mose, la Loi d'Allah, transmise par
l'archange Gabriel Mahomet, a fait l'objet d'une rvlation orale, qui a t mise
par crit, et a form le Livre, le Coran, au premier sicle de l'hgire (A). La mise
par crit du Coran a ensuite favoris un important travail d'interprtation (B).
(A) La Rvlation et le Coran
Le Coran est le Livre par excellence, le recueil des paroles authentiques de
Dieu, paroles incres, c'est--dire existantes sans avoir t cres, immuables et
ternelles. C'est le Livre qu'il a fait descendre sur Son Messager. Ses paroles ont
t transmises par l'archange Gabriel Mahomet, au cours d'une srie de visions
(Mahomet est qualifi de nabi ou voyant) et de rvlations partielles successives,
dont certaines ont t spontanes, d'autres sollicites.
Le Coran est compos de cent quatorze sourates ou chapitres classes par
ordre de longueur dcroissante. Chaque sourate est compose d'ya (signes de
Dieu) ou versets. Pour la lecture collective, lors de la prire, le Coran est divis
en trente parties. La tradition islamique distingue deux grands groupes de sourates:
les sourates mecquoises et les sourates mdinoises. Les premires prdications
(612-622) taient destines aux grandes familles de la Mecque, hostiles
l'apostolat de Mahomet. Les grands marchands qurayshites342 provoqurent le
dpart de Mahomet de la Mecque ou hgire, sa fuite, son exode Mdine.
Des sourates de la Mecque, on distingue les sourates rvles Mdine (622-630):
les prdications mdinoises annoncent le Jour et le Jugement derniers, la
rsurrection, le paradis et l'enfer, le chtiment des grands; les rvlations
mdinoises sont marques par l'universalisme et l'expos de la doctrine de l'islam.
La foi islamique se rsume dans une profession verbale, simple et brve: Il n'y
a de Dieu qu'Allah et Mahomet est Son envoy343. La formulation Il n'y a de
342 Les Qurayshites formaient la tribu qui dominait la Mecque. Ils exeraient la suprmatie politique;
ils dirigeaient l'conomie (la place commerciale); ils contrlaient le sanctuaire religieux de la
Kaaba. Cette tribu, qui tait celle de Mahomet, comptait plusieurs clans: celui des Hachmites,
auquel appartenait Mahomet, celui des Omeyades, celui des Abbassides, celui des Alides.
343 Sourates II, 255 et III, 18 (Point de divinit part Lui), III, 62 et XXXVII, 35 (Point de
divinit part Allah), VI, 102 (Il n'y a de divinit que Lui), CXII, 1 (Il est Allah, Unique).
233

INTRODUCTION AU DROIT COMPARE

Dieu qu'Allah est la fois exclusive et ngative. Elle est exclusive: Dieu est
toujours dsign comme l'Unique, et certains courants traditionalistes de l'islam,
en particulier les wahhabites, se disent unitariens, attachs la stricte unit de
Dieu. La formulation Il n'y a de Dieu qu'Allah est galement ngative. L'islam
appartient au groupe des religions de thologie ngative, qui refusent de dfinir
positivement Dieu, qui rservent le mystre de Dieu. Les musulmans doivent
s'abstenir de Le reprsenter en images, mmes mentales, et de chercher se faire de
Lui une ide, qui serait illustre par les conditions humaines de pre, de berger, de
pasteur. Une Tradition, un hadith, du Prophte commande: Mditez sur les
crations de Dieu, mais ne portez pas vos mditations sur ce que Dieu est en Luimme.
Dieu reoit certes de nombreux noms et qualificatifs, quatre-vingt dix neuf: il
est l'Unique, le Tout Misricordieux, l'Exalt et le Plus Haut, le Tout Puissant, le
Matre des mondes (crateur de l'univers, matre de l'univers, matre des destins),
l'Immense, l'Audient, l'Omniscient et Sage, le Parfaitement Connaisseur, le Doux,
l'Indulgent, le Pardonneur, le Garant du succs, le Dtenteur de la faveur Mais il
n'a pas de visage. On peut seulement crire Son nom, Allah. Allah, le Tout
Puissant, a accord un pacte primordial aux descendants d'Adam: Ne suis-je pas
votre Seigneur? Oui, nous l'attestons, rpondirent-ils (Coran VII, 171). Ce pacte
reprend l'ide de Mose d'un contrat, d'une alliance, entre Dieu et les hommes.
De ce pacte primordial accord par Dieu aux humains, dcoule le statut
particulier du croyant qui, s'il suit la Sharia, c'est--dire la Voie, le Guide, la
Loi, peut esprer la vie ternelle et le paradis. De ce pacte dcoule aussi l'gale
dignit des hommes: Tous les hommes sont gaux, comme les dents du peigne du
tisserand, affirme un hadith. De ce pacte dcoule encore l'unit du genre humain
et l'universalisme de l'islam. Tout enfant nait musulman; ce sont ses parents qui en
font un juif ou un chrtien. Une sourate du Coran affirme: Tous les croyants sont
frres344. Et la communaut des croyants s'identifie compltement avec la socit
civile: dans l'idal musulman, il n'y a de place, dans la socit musulmane, ni pour
les adeptes d'autres religions, sauf comme tributaires soumis, ni pour la lacit, ni
pour l'athisme.
Le Coran appelle donc les juifs et les chrtiens se convertir la foi de
Mahomet, car, selon la deuxime partie de la profession de la foi musulmane,
Mahomet est Son envoy. Mahomet est le prophte et l'envoy de Dieu tous les
hommes, alors qu'Abraham, Mose et Jsus n'ont t envoys qu'aux fils d'Isral. Il

344 XLIX, 10.

234

QUELQUES DROITS RELIGIEUX

est l'annonciateur et l'avertisseur. Mahomet est le plus grand, le dernier, le sceau

des prophtes. Les musulmans ne citent pas son nom sans exprimer leur respect en
prononant, dans le mme souffle, la formule rituelle: Que la prire et la
bndiction d'Allah soient sur lui345.
Mahomet rcapitule tous les prophtes antrieurs lui. Aussi, des rfrences
bibliques s'insrent dans le Coran346, qui, ainsi, confirme les critures qui l'ont
prcd et les met l'abri de toute altration. Le Coran appelle aussi au Djihad,
l'Effort guerrier sur le chemin de Dieu, la Guerre sainte, juste et lgale, contre les
infidles, les polythistes, les juifs et les chrtiens, les musulmans schismatiques 347.
Les chrtiens sont des gens du Livre, mais leur monothisme est douteux, car ils
croient en la Trinit divine348 du Pre, du Fils (Jsus) et de l'Esprit saint 349. Les
chrtiens et les juifs350 sont tolrs en terre d'islam, pourvu qu'ils acceptent le statut
de dhimis (soumis en arabe) et payent le tribut recognitif de leur soumission aux
musulmans. Ils sont parfois groups dans des sortes de ghettos, tels les coptes
chrtiens dans les villes d'Egypte.
La profession de foi du dogme de l'islam, le credo musulman351, contient, outre
la foi en Dieu et en la mission divine de Mahomet, la croyance en Ses anges, en
Ses Livres rvls, en Ses messagers, en le Jour (et le Jugement) dernier et en la
Prdestination, favorable ou dfavorable, en la rsurrection et la vie ternelle, en
l'enfer352 et le paradis d'Allah, peupl de houris, beauts clestes promises aux
musulmans fidles la Loi divine353. Les autres piliers de l'islam, selon
Mahomet, les autres soutiens de l'abandon Dieu, sont la prire rituelle (un

345 Dans le Coran, cette formule est mentionne par l'acronyme pbAsl.
346 Sourates No, Abraham, Jonas, Joseph, Marie
347 Sourate II (La vache).
348 Une sourate ordonne aux chrtiens: Ne dites pas 'Trois'. Cessez! Ce sera meilleur pour vous.
Allah n'est qu'un Dieu unique. Il est trop glorieux pour avoir un enfant (IV, 171).
349 Le Coran voit en Jsus un prophte, n sans pre, sur ordre de Dieu, qui aurait dit Sois, et les
interprtes du Coran voient en l'archange Gabriel l'Esprit saint.
350 Les chrtiens et les juifs sont des gens du Livre. Ils ont reu, dit la sourate III, 22, une part du
Livre, la Torah et les Evangiles tant considrs comme une part du Livre d'Allah, le Coran.
351 IV, 136.
352 Les mcrants seront du combustible pour le Feu (III, 10). Certes ceux qui ne croient pas
Nos Versets (le Coran), Nous les brulerons bientt dans le Feu. Chaque fois que leurs peaux
auront t consumes, Nous leur donnerons d'autres peaux en change afin qu'ils goutent au
chtiment. Allah est certes Puissant et Sage! (IV, 56).
353 III, 115 et IV, 57.
235

INTRODUCTION AU DROIT COMPARE

ensemble de positions et d'incantations dites, cinq fois par jour, dans la langue
arabe classique, tourn vers la Mecque et, plus solennellement, le vendredi), le
jene du ramadan (le neuvime mois de l'anne lunaire de l're de l'hgire),
l'aumne de la dime et le plerinage la Mecque. Le Djihad, la guerre sainte et
juste, est une obligation non pas individuelle, mais collective, de l'umma; sa
dclaration relve de certaines autorits et dpend de certaines conditions.
Le Coran a d'abord t mis par crit pour partie, du temps de Mahomet, dans un
alphabet archaque, qui autorisait une diversit de significations. Abu Bakr, le
beau-pre de Mahomet (sa fille, Acha, devint, vers ses dix ans, la femme prfre
du Prophte) fut le second du Prophte, et le premier khalifa, calife ou successeur
de l'Envoy de Dieu (632-634). Il runit plusieurs versions personnelles crites du
Coran, dont celle de Zad ibn Thbit, un autre compagnon (sahib) de Mahomet.
Omar (634-644 ), deuxime calife, se proclama amir, mir ou chef des croyants,
et resta le modle du calife conqurant, courageux, austre et juste. Uthman (644656), troisime calife, fut prfr Ali, le gendre de Mahomet, et il chercha fixer
le texte du Coran. Sous Abd al Malik, calife de la dynastie des Omeyades de
Damas (fin du VIIme sicle), l'orthographe de la langue arabe fut rforme et
unifie, ce qui permit l'tablissement d'une version canonique, normative, fixe, du
Coran, qui est toujours la version actuelle.
(B) La mise par crit du Coran et son interprtation
Le Coran, en ses 114 sourates et 6.000 versets, contient un nombre rduit de
versets de nature juridique: entre cinq cent, dans la conception musulmane du droit,
et deux cent environ, dans la conception occidentale. En droit priv, environ
soixante-dix versets rgissent le statut personnel (succession, mariage, divorce),
autant le reste du droit civil, et une dizaine le droit commercial, l'conomie et les
finances (le formalisme crit des contrats, la prohibition de la riba ou usure). En
droit public, une trentaine de versets traitent du droit pnal (apostasie, adultre,
calomnie, ivresse), une dizaine de la procdure judiciaire (preuves), autant du droit
constitutionnel, une trentaine du droit international public.
A titre d'exemple, la sourate mdinoise XXIV La lumire (versets 11 15),
sur les accusations d'infidlit portes contre Acha, exige quatre tmoins des
infidlits allgues, et punit les dnonciations calomnieuses. La sourate mdinoise
IV Les femmes (v. 4 et 129) impose au mari de maintenir l'galit entre ses
femmes dans la distribution de ses faveurs. La sourate mdinoise Les coaliss (v.
5 et 6) sur Zanab, femme de son fils adoptif, voit dans l'adoption une fraternit
fictive, une parent de l'affratlement. Certaines coutumes pr islamiques des tribus
de l'Arabie et de la Msopotamie ont continu tre observes.
236

QUELQUES DROITS RELIGIEUX

Ces quelque deux cent versets ne pouvaient suffire rpondre toutes les
questions qu'a poses la vie personnelle, sociale et politique des musulmans. Ils ne
pouvaient fournir des rgles pour toutes les branches du droit priv (civil,
commercial ) et du droit public (constitutionnel, judiciaire, pnal ...). Ils ont donc
t complts par la Tradition.
Le Coran comporte des passages hermtiques et sibyllins. Des difficults de
comprhension sont aussi suscites par la succession des rvlations. Parfois, la
rvlation nouvelle dtruit la rvlation ancienne ou la corrige. La jurisprudence du
Prophte, rapporte par des hadiths, fluctue et connat des revirements354. La mise
par crit du Coran a rvl le besoin de cohrence, dfaut de logique, exclue par
l'inspiration divine. Face l'imprcision du contenu de la Rvlation, le principal
travail de l'exgse musulmane a consist tablir la liste des versets abrogeant et
des versets abrogs du Coran, et celle des hadiths authentiques, seuls acceptables
en droit, et des hadiths bons ou faibles.
L'exgse a cr le genre du commentaire interprtatif: le plus ancien des grands
commentateurs fut Al Tabari (838-923), thologien, professeur de droit et de
hadiths Bagdad, galement auteur d'une histoire universelle depuis la Cration.
Le plus clbre commentateur du Coran fut Baydhawi (XIIIme sicle), cadi
Chiraz (Perse), galement auteur d'une histoire universelle. Son commentaire du
Coran est intitul Les lumires de la Rvlation et les secrets de l'interprtation. Le
plus rcent commentateur du Coran fut Mohamed Abdhuh (1849-1905), l'un des
promoteurs de la Salafiya (Retour l'antcdent), qui disait chercher
harmoniser l'islam et la science, tout en refusant d'appliquer les mthodes
scientifiques l'tude des textes sacrs.
Le travail de l'exgse a donc port sur l'interprtation du Coran et sur celle des
hadiths, c'est--dire de la Tradition. L'tablissement de la Tradition, au cours des
quatre premiers sicles de l'islam (du VIIme au Xme sicle), a concid avec
l'expansion de l'islam, par les armes et par la conversion, de l'Arabie l'Atlantique,
vers l'Ouest, et de l'Arabie l'Ocan Indien, vers l'Est. L'unit de l'islam s'est
brise, ds la dposition du calife Ali, en 658. Le terme mme de Tradition ou
Sunna a fait l'objet d'une appropriation par la majorit des musulmans, qui se
nomment sunnites ou ceux qui suivent la tradition, alors que les autres
branches de l'islam, certes moins nombreuses, se prtendent galement dtentrices
de la vraie Tradition. L'histoire de la Tradition est donc insparable d'une histoire
de la communaut divise des croyants.
354 Le mme phnomne s'observe en droit hbraque, avec les rvlations faites Mose. Voir
supra, p 204.
237

INTRODUCTION AU DROIT COMPARE

Paragraphe 2. La Sunna ou Tradition et les divisions de l'islam

Sounna a d'abord signifi, dans l'arabe prislamique, manire d'tre, d'agir,
habitude, coutume. Puis, avec l'islam, Sunna a pris la signification de
Tradition, de rgle traditionnelle aux musulmans. Le nom de sunnites, ceux
qui suivent la Tradition, a t pris par les musulmans qui, aprs les vnements de
658 (bataille avorte de Siffin et arbitrage d'Adroh), acceptrent la destitution du
calife Ali, et reconnurent comme calife Muawiya, fondateur de la dynastie des
Omeyades. Majoritaires, ils virent s'loigner les partisans d'Ali, les shiites, et aussi
les kharijites. Il convient d'abord de dcrire l'histoire de la communaut des
croyants, dnomme umma, dans sa diversit sunnite, shiite, kharijite (A), avant
d'tudier la Tradition des sunnites (B).
(A) L'histoire de l'umma, la communaut des croyants
La communaut des musulmans porte le nom d'umma. Son histoire peut se
partager en quatre priodes. La premire priode, de 632 659, fut celle des quatre
premiers califes, les successeurs de Mahomet, choisis, parmi les compagnons
(sahib) de Mahomet, par les chefs de tribus de l'Arabie (1). A partir 659 s'ouvre la
deuxime priode de l'histoire de l'umma (2). Le califat devint dynastique, d'abord
dans la dynastie des Omeyades de Damas (659-750), puis dans celle des
Abbassides de Bagdad (750-1258). Ensuite, dans une troisime priode (3), de
1258 la fin du XVIIIme sicle, les sultans turcs (seldjoukides, sous la
domination des Mongols, puis ottomans) exercrent sur le monde musulman une
autorit suprieure et lointaine. Le renouveau de l'islam arabe, partir de la fin du
XVIIIme sicle, constitue la quatrime et dernire priode de cette riche histoire,
caractrise par la division de la communaut des croyants en entits religieuses et
politiques multiples.
(1) Le temps des quatre califes pieux (632-659)
La premire priode de l'histoire de l'umma fut le temps des quatre premiers
califes. Le calife (khalifa al Nabi), le successeur du Prophte, a d'abord t
choisi par les notables. Dnomms les califes pieux, les bien dirigs, ce furent
des proches de Mahomet, membres de sa famille, les Hachmites, ou de sa tribu,
les Qurayshites. Abu Bakr, le trs vridique, le beau-pre de Mahomet (pre
d'Acha, la femme prfre du Prophte), le second du Prophte, fut choisi par les
notables de Mdine pour succder Mahomet. Sous son califat (632-634), l'Effort
de la guerre sainte et juste (Djihad) fut port en dehors de la pninsule arabique.
Le deuxime calife, Omar (634-644), proclam mir (chef) des croyants, est
prsent par la Tradition comme le modle du calife conqurant, courageux,
238

QUELQUES DROITS RELIGIEUX

austre et juste. Omar mena terme la conqute de la Msopotamie, de la Syrie, de

la Palestine et de l'Egypte.
Le troisime calife, Uthman (644-656), suscita de nombreuses oppositions dans
sa politique religieuse et administrative, notamment celle d'Acha et, comme Omar,
il prit assassin, par un frre d'Acha. Le choix d'Uthman provoqua la premire
fitna, le premier grand trouble mettant l'preuve la foi musulmane.
Le quatrime calife fut Ali, cousin de Mahomet, gendre de Mahomet par son
mariage avec Fatima (fille de Mahomet et de Khadija). Ali et Fatima eurent deux
fils, Hassan et Hussein, seuls descendants males de Mahomet. Ali, qui avait t
cart des trois prcdentes successions au califat, fut choisi par les musulmans de
Mdine. Il tait pieux, courageux, mais dpourvu de sens politique. Il fut contest,
vinc du califat, en 658, et assassin, en 661, par un kharijite (membre d'une
troisime secte de l'islam, ct des sunnites et des shiites).
(2) Les califats omeyades (658-750) et abbassides (750-1258)
La deuxime priode de l'histoire de l'umma s'ouvre dans les annes 658-661.
En 658, la dfection des kharidjites, la bataille de Siffin, obligea Ali accepter
l'arbitrage d'Adroh, qui le destitua et reconnu comme calife Muawiya. En 661, Ali
fut assassin par un kharijite, Kufa (Irak). 661 fut une date cl dans l'histoire de
l'umma, la communaut des croyants, celle de la grande division de la communaut
musulmane.
Les partisans d'Ali lui vourent, ainsi qu' Fatima, appele la Vierge, leurs
fils, Hassan et Hussein (assassin Karbala, en Irak), et leur descendants, un
culte divin, unique en islam, o Mahomet lui-mme n'a jamais reu un caractre
divin. Les partisans d'Ali ou shiites (ceux qui suivent le parti d'Ali)
reconnurent Ali, Hussein et leurs descendants, les Alides, comme imams, c'est-dire les guides qui dirigent la prire collective et la communaut, pourvus d'un
pouvoir charismatique, mais dpourvus de pouvoir temporel. Ils disaient que le
calife doit tre priv de pouvoirs temporels. Le dernier imam descendant direct
d'Ali, mort en 878, se serait cach aprs sa mort, et les shiites attendent son retour.
Les shiites, qui ont toujours conserv leur identit, et leur indpendance des
califes, ont subi souvent la rpression et les perscutions. Ils ont men des luttes
violentes contre les sunnites, et continuent contester les monarchies sunnites du
Golfe persique, quand ils sont majoritaires, comme Bahren. Ils entretiennent une
tradition du cach, un gout du mystre, une pratique du secret.
Les shiites ont leur propre version du Coran et des recueils de hadiths originaux.
Ils ont emprunt des rites aux zoroastriens de Perse et aux chrtiens, notamment la
239

INTRODUCTION AU DROIT COMPARE

Passion. Les shiites, leur tour, se divisrent en plusieurs sectes (duodcimains,

zeydites, ismaliens dirigs par la dynastie des Fatimides).
Les kharijites forment, ct des shiites, une autre branche de l'islam. Leur nom
signifie ceux qui sont sortis, les rvolts. Ils sont l'origine de la destitution
d'Ali, en 658, du califat, par leur dfection la bataille de Siffin (657), suivi de
l'arbitrage d'Adroh, puis du grand schisme entre sunnisme et shiisme, par
l'assassinat d'Ali par l'un des leurs (661).
Les kharijites s'opposrent la fois Ali, calife destitu, et Muawiya, qui le
contestait et prit sa place. Contre l'un et l'autre, les kharijites affirmaient que tout
musulman, quel qu'il soit, mme un esclave noir, pourvu qu'il ft dot des
qualits requises, religieuses et morales, pouvait se porter candidat au califat et tre
lu calife. Ils disaient que le calife pouvait tre dpos, s'il ne remplissait pas bien
ses fonctions. Ils s'opposaient au dessein politique des diverses branches de la
famille du Prophte, tout comme des chefs de tribus arabes. Aussi on les a parfois
qualifis, un peu sommairement, de secte dmocratique. Ils taient fanatiques,
puritains, parfois anti arabes.
Les mutazilites (ceux qui se sparent) forment une secte fonde par Wacil
(mort en 748) et oppose l'orthodoxie sunnite. Les mutazilites opposent au
fidisme sunnite un rationalisme appuy sur la mthode dialectique
d'argumentation des Grecs, en particulier Aristote. Ils affirment que la Raison est
une source de la connaissance religieuse, qu'elle permet de discerner le Bien et le
Mal. Dieu unique, pur esprit, ne peut avoir t dou de parole. Aussi le Coran ne
peut tre qu'uvre humaine, cration temporelle, et non pas incr et ternel. Cette
thorie fut adopte par le calife abbasside Mamun, hellnophile, qui l'imposa
comme article de foi, en 833. Son successeur Muttawakkil l'abandonna et combattit
les mutazilites partir de 847.
Des chefs berbres furent l'origine de la formation d'autres sectes intgristes
domines par d'autres dynasties (Almohades et Almoravides). La formation de la
Shiia, schisme de la Sunna, a marqu la division dfinitive de la communaut des
croyants, de l'umma. Un hadith de Mahomet disait: Ma communaut se divisera
en 72 sectes, dont une seule sera sauve.
En 658, la majorit des musulmans reconnut comme calife (successeur du
prophte) Muawiya, petit-fils d'Ummayya, d'o le nom d'Umayyades, francis en
Omeyades, donn cette dynastie. Muawiya, qui avait t secrtaire de Mahomet,
gouverneur de Syrie, tablit un Etat monarchique musulman, et fixa sa capitale
Damas. Lui et ses douze successeurs, de 658 758, les califes omeyades de Damas,
ont donn au courant majoritaire de l'islam, ou sunnisme, ses bases religieuses,
240

QUELQUES DROITS RELIGIEUX

administratives et juridiques. Abd al Malik (mort en 705), calife de la dynastie des

Omeyades de Damas, est l'origine d'une rforme de la langue arabe, qui a permis
l'tablissement de la version canonique du Coran. Les califes omeyades portrent
l'empire musulman, dirig par un pouvoir unique, sa plus grande extension, de la
Chine l'Atlantique.
Les Abbassides de Bagdad forment une deuxime dynastie de califes, qui
rgnrent de 750 1258. Cette dynastie fut fonde par Abu al Abbas le
sanguinaire, qui avait battu et massacr les Omeyades. Abu al Abbas descendait
d'Al Abbas, un oncle de Mahomet. Pour abattre la puissance des Omeyades, il avait
form une vaste coalition, unie sur le thme du retour l'islam des origines, qui
aurait t perverti par les Omeyades, trop proccups par les activits temporelles.
Mais les califes abbassides ne parvinrent, pas plus que les califes omeyades,
obtenir la soumission totale leur autorit. L'unit religieuse de la communaut des
croyants avait t brise entre Sunna et Shiia.
L'unit politique disparut galement: des dynasties locales se crrent. En
Espagne, un Omeyade rescap fonda un nouveau califat, le califat de Cordoue. En
Perse, en Syrie, en Egypte, en Afrique du Nord, des princes crrent des dynasties,
qui entretenaient avec le calife abbasside de Bagdad des liens de clientle et de
vassalit, souvent trs lches. Un prince perse prit Bagdad en 945. Le pouvoir des
califes fut ds lors trs faible. La domination du monde musulman passa des
Arabes aux Turcs et aux Mongols islamiss. En 1055, un prince turc seldjoukide
prit Bagdad et se fit dsigner sultan, roi, dlgu du calife pour les affaires
temporelles. Les croisades chrtiennes (1096-1291) furent des contre coups de la
conqute turque seldjoukide, qui rendit plus difficile l'accs des plerins chrtiens
aux Lieux saints. En 1258, les Mongols islamiss prirent Bagdad et turent le
dernier calife abbasside.
(3) Les empires ottoman et moghol du XIVme au XIXme sicle
La troisime priode de l'histoire de l'umma s'ouvre l'extrme fin du XIIIme
sicle. En 1299, Osman Ier (1281-1326) se proclame sultan et fonde la dynastie
turque ottomane. L'empire ottoman vcut six sicles (1299-1922).
A partir de 1299, en Asie occidentale, la domination du monde musulman fut
exerce par les sultans turcs ottomans, qui nommaient ou reconnaissaient des beys
(seigneurs vassaux), des chrifs (nobles princes), des shaykhs (anciens ou
chefs), des pachas (gouverneurs). L'empire ottoman connut son apoge aux
XVme et XVIme sicles: Mehmet II prit Constantinople, en 1453, dtruisant
l'empire byzantin; Suleyman, dnomm le Magnifique par les Occidentaux (15201566), plaa la quasi-totalit des pays arabo-musulmans sous son autorit et
241

INTRODUCTION AU DROIT COMPARE

poursuivit la progression de l'empire vers l'Europe balkanique et centrale.

Dnomm Suleyman le Lgislateur par les Turcs, aid d'un jurisconsulte, Abn
Sund, il entreprit de codifier le droit pnal, et d'imposer les solutions de l'cole
hanafite.
Le XVIIme sicle vit les dbuts du dclin de l'empire ottoman. Le XVIIIme le
vit entrer en crise: dfaites contre les Autrichiens, les Russes, les Perses. A la fin du
XVIIIme sicle, l'empire ottoman, homme malade de l'Europe, devint l'enjeu de
la concurrence entre l'Angleterre, l'Autriche, la France et la Russie. Au milieu du
XIXme sicle, les sultans Mahmut II (1802-1839) et Abdul Medjid (1839-1861)
cherchrent rompre avec le pass, et entamrent des rformes profondes visant
adopter certains principes inspirs de l'Occident. En 1839, un dit du sultan
Mahmut II lana un mouvement de rforme dnomm Tanzimat ou
Organisation, destin rformer les institutions et la socit. Le principe de
l'galit devant la loi, notamment dans sa dimension politique, l'galit de tous les
sujets de l'empire, sans distinction de nationalit et de religion, fut proclam. Ces
mesures ne permirent pas de sauver l'empire ottoman, qui fut aboli au tout dbut du
XXme sicle, et laissa la place la Turquie de Kemal Atatrk, moderne et tourne
vers l'Europe.
En Inde, le sultanat de Dehli (1206-1526) laissa la place l'empire dit moghol,
de mongol, en ralit turco-mongol (1526-1858). Cet empire fut fond par
Babour, qui, de Kaboul, conquit l'Inde du Nord, de Peshawar Bnars, et fixa sa
capitale Dehli, en 1526.
Akbar (1556-1605) tendit l'empire moghol de Kaboul Calcutta, de Dehli
Pondichry. Son prcepteur persan lui avait inculqu le principe de la tolrance
universelle. Il fit construire, Fatehpur Sikri, une mosque, qu'il voulait un lieu
d'adoration commun aux nombreux cultes pratiqus dans son empire. Il y
rassembla des oulemas musulmans, des prtres catholiques portugais, des docteurs
hindous, jans et parsis (zoroastriens), des gourous sikhs. En 1579, il se proclama
guide spirituel de l'empire. En 1582, il dcida d'tablir une religion nouvelle,
dans un esprit de conciliation et dans un souci d'unification de tous ses sujets.
C'tait un thisme pur et simple, une doctrine, indpendante de toute religion
positive, de toute rvlation et de tout dogme, qui affirmait l'existence, personnelle
et unique, d'un Dieu distinct du monde, mais exerant sur lui son action.
Akbar chercha raliser un syncrtisme entre les principes suprieurs, les
croyances fondamentales, des diverses religions qui se partageaient ses sujets.
Cette religion syncrtiste, din i ilahi (ou foi divine), tait drive de l'islam. Elle
intgrait des lments de pense d'un mouvement hindouiste fidiste de dvotion
Dieu (bakhti). Elle empruntait galement au sikhisme, mouvement religieux fond
242

QUELQUES DROITS RELIGIEUX

au XIVme sicle par gourou Nanak, prnant une fraternit universelle; Akbar
autorisa les sikhs construire le grand temple d'Amritsar, au Panjab; il voyait dans
l'esprit tolrant, dans l'absence de sectarisme des sikhs, et dans leur monothisme,
un pont entre islam et hindouisme. Pour marquer cette nouvelle unit et cette
galit, Akbar supprima l'impt, recognitif d'infriorit, qui frappait les non
convertis l'islam.
A la mort d'Akbar, sous ses successeurs, Jahangir (1605-1627), Shah Jahan
(1627-1658) et Aurangzeb (1658-1707), une raction musulmane se produisit.
Aurangzeb cltura la priode de tolrance religieuse et rtablit l'orthodoxie
musulmane. Il fit raser les temples hindous et restaura l'impt personnel sur les non
convertis l'islam. Il suscita des rvoltes et laissa une situation chaotique: une
dynastie divise, bientt l'invasion des Perses (1739), l'anarchie, la dcomposition
politique et la banqueroute.
Les puissances occidentales s'intressaient l'Inde depuis le XVme sicle.
Vasco de Gama, au nom du roi du Portugal, avait pris possession de comptoirs au
Sud de l'Inde (Calicut en 1498). Les Hollandais s'tablirent Ceylan. Les Franais
(La Bourdonnais, Dupleix), appuys sur la compagnie des Indes, contrlrent, un
moment, une bonne partie du Dekkan, le Sud de l'Inde. Aprs 1763, les Anglais
eurent les mains libres pour tablir en Inde une colonisation systmatique et leur
domination complte. Ils s'appuyrent d'abord sur la compagnie (anglaise) des
Indes, qui joua le rle d'un Etat dguis en marchand (Edmund Burke). Puis, par
l'acte de 1858, la couronne britannique prit en main le gouvernement du pays: un
vice-roi anglais dirigeait une administration coloniale au service des intrts
conomiques de la mtropole; le dernier empereur moghol fut exil Rangoon
(Birmanie). En 1877, la reine Victoria fut faite impratrice des Indes.
A partir du XVIIIme sicle, l'irruption de l'Occident dans le monde musulman
(invasion de l'empire ottoman, colonisation de l'Inde) provoqurent des ractions
diverses: rformes d'esprit occidental dans l'empire ottoman, naissance du
nationalisme dans l'Inde, renaissance religieuse musulmane dans l'Arabie. Cette
renaissance ouvrit la dernire et quatrime priode de la l'histoire de l'umma, la
communaut des croyants, la priode contemporaine, que nous tudierons au
Paragraphe 4, consacr la Renaissance musulmane contemporaine.
Cette renaissance s'appuya sur un retour aux traditions premires de l'islam.
C'est aux premiers temps de l'islam, sous l'impulsion des califes omeyades, de 658
750, que commencrent se former les canons de l'islam, avec la rdaction du
Coran et celle des hadiths, et c'est sous l'impulsion des califes Abbassides que se
crrent les grandes coles juridiques du droit musulman. Ces coles sont
243

INTRODUCTION AU DROIT COMPARE

l'origine de la formation de la Sunna, la Tradition du courant majoritaire form par

les sunnites.
(B) La Sunna, Tradition des sunnites
Sunna a d'abord signifi coutume, dans l'arabe pr islamique,
puisTradition, avec l'islam. En effet, la brivet de la Rvlation divine et du
Coran rendait ncessaire des complments, qui rpondent aux nombreuses
questions que posaient la vie personnelle et la vie sociale des musulmans.
Mahomet avait t le prophte qui avait rvl la Volont divine. Il avait t,
pour ses disciples, un juge rendant des sentences judiciaires, un jurisconsulte auteur
d'opinions doctrinales, un gnral et un administrateur donnant des ordres et des
instructions, un chef veillant l'application et au respect de la religion et du droit. Il
avait, par sa vie et sa conduite, t un exemple pour ses disciples. Ceux-ci
recueillirent ses paroles et ses actes, sous la forme de hadiths.
Le hadith, en arabe, est une conversation, un rcit. Les hadiths sont des
relations des paroles, des faits et gestes, du Prophte et de ses compagnons. Les
hadiths sont donc les instruments techniques de la connaissance, de la conservation
et de la transmission, de cette mmoire qui forme la tradition prophtique. Ils sont
rassembls dans des recueils, tels les Authentiques d'Al Boukhari et de Muslim.
Chaque hadith est compos de deux parties: la premire partie est le soutien de la
tradition prophtique, c'est--dire la chaine de ses garants, de ses rpondants, la
succession de ces rudits porteurs de la Tradition ou traditionnistes; la seconde
partie du hadith est forme du contenu de l'enseignement, rcit de paroles et
d'vnements. Parmi les hadiths, certains sont considrs comme tendancieux: les
hadiths dynastiques, politiques, provinciaux, pieux Les dcisions des califes
pieux sont souvent considres comme des falsifications, des fabrications, des
altrations, des interpolations ultrieures.
La Sunna ou Tradition conserve le souvenir de ces paroles et de ces
vnements de la vie du Prophte et de ses premiers fidles. La Sunna est forme
d'un enseignement par la parole et par l'exemple, tel que recueilli par le souvenir,
par la mmoire, dans les hadiths.
La Sunna, d'abord transmise par oral, a t mise par crit. Elle a fait l'objet de
compilations, avec rassemblement et coordination, au IIIme sicle de l'hgire,
c'est--dire au IXme sicle de l're chrtienne. Parmi les compilations de hadiths,
certaines sont trs anciennes. Musnad, un compagnon du Prophte, aurait ralis
une premire compilation. Musannaf galement. Les plus importantes de ces
compilations de hadiths authentiques furent les Authentiques d'Al Boukhari (810870) et celles de Muslim (820-875). Le recueil de hadiths d'Al Boukhari contient
244

QUELQUES DROITS RELIGIEUX

environ 600.000 Traditions choisies au sein des compilations antrieures. Al

Boukhari appuya son travail de compilation sur une recherche portant sur la vie des
autorits qui avaient transmis les Traditions, c'est--dire sur des biographies des
traditionnistes. Au IXme sicle, au terme de trois sicles de travail, fut ralise la
compilation canonique des 6 livres de la Sunna, par Sahi (2 livres) et par Sunan (4
livres).
C'est sur la base du Coran et de la Sunna que la doctrine, partage en plusieurs
coles juridiques, a dvelopp une troisime source du droit musulman.

Paragraphe 3. L'ijma al umma, consensus de la communaut

Les quatre premiers califes lus, les califes pieux, avaient pris quelques
dcisions juridiques, notamment en droit de la famille. Mais les califes des
dynasties omeyades puis abbassides abandonnrent cette pratique. Les califes
omeyades et abbassides laissrent la fonction d'interprtation de la Loi divine
rvle, complte par les hadiths de la Tradition ou Sunna, aux imams fuqahas,
thologiens jurisconsultes. Entre le deuxime et le quatrime sicle de l'hgire
(VIIImeXme), les imams se transmirent, de matre lve, la connaissance et
l'interprtation de la Loi divine.
Il y eut de multiples lignes de savants, dveloppant une pluralit
d'interprtations, fondes sur des traditions intellectuelles, et influences par les
cultures et les coutumes locales. Une dizaine d'coles d'interprtation de la Loi
divine se formrent entre le VIIIme et le Xme sicle. Quatre grandes coles ou
madhhab finirent par merger au sein du monde sunnite, et un certain nombre
d'autres coles au sein des courants shiites, kharidjites (A). Leur travail, qui s'est
fig au Xme sicle, a produit la troisime source du droit musulman, l'ijma al
umma ou consensus de la communaut (B), source doctrinale du droit (C).
(A) Les coles d'interprtation de la Loi divine ou madhhab
Ds le IIme sicle de l'hgire, des imams, guides de la communaut et chefs de
prire, exerant galement les fonctions de fuqaha ou juristes interprtes de la Loi,
crrent en Irak, dans diffrentes villes, sous les premiers califes omeyades, des
coles de droit religieux (madhhab).
On compte quatre grandes coles juridiques sunnites traditionnelles (1),
auxquelles il convient d'ajouter quelques autres coles se rclamant des autres
courants (2). Ces coles sont donc l'origine de la formation du fiqh, la
connaissance du droit religieux exposant les doctrines particulires de chaque
cole. Ces doctrines ont subi des influences varies, des coutumes pr islamiques,

245

INTRODUCTION AU DROIT COMPARE

du droit talmudique, du droit romano-byzantin et de la philosophie (falsafa en

arabe) hellnistique, des coutumes syriaques, perses
(1) Les quatre grandes coles sunnites
On compte quatre grandes coles sunnites: hanafite, malkite, shafite et
hanbalite.
L'cole hanafite a t fonde par l'imam Abu Hanifa (696-767). Cette cole a t
soumise des influences multiples. Elle a t en contact avec des milieux de
culture varis: irakien, syriaque, perse, romano-byzantin, talmudique. Cette cole
eut une inspiration spculative. L'opinion ou ray s'appuyait sur la raison et
recherchait l'quitable et l'utile. Abu Hanifa adopta comme mthode l'analogie
lgale et, dans les cas exceptionnels, l'opinion personnelle (al ray), le bon sens
personnel, dans la libre recherche scientifique. Il borna l'autorit de la Loi aux
questions qui avaient t directement tranches. Il rendit impuissante la Loi par sa
rduction la morale, au for interne, par la greffe de solutions extrieures limitant
ses principes.
L'cole courut les risques de subjectivisme, de scolastique, de thorie, d'excs
de rationalisme, de lacisme. L'cole eut 20 classes de disciples. L'influence de
l'cole hanafite a t assure par les sultans ottomans, qui en ont fait la lgislation
et le rite officiel de l'empire ottoman. Le code civil ottoman de 1869, les codes
pnal et d'instruction criminelle, tout comme le code civil gyptien (statut
personnel) ont t influencs par l'cole hanafite. Le hanafisme est dominant en
Turquie, Syrie, Jordanie, dans les Rpubliques musulmanes de l'ex URSS
(Kazakhstan, Turkmnistan, Kirghizstan), en Afghanistan, dans le subcontinent
indien (Pakistan, Inde, Bangla Desh, Birmanie).
L'cole malkite a t fonde par l'imam Malik ibn Anas (710-795). Malik est
clbre par ses consultations ou fatawa et pour son manuel, le plus ancien, intitul
Le chemin aplani. Malik, n et mort Mdine, expose une synthse de la coutume
de Mdine. La doctrine malkite naquit donc Mdine, chercha son inspiration
dans la coutume de Mdine, donna une importance prpondrante la coutume de
Mdine. La coutume de Mdine tait marque par les coutumes pr islamique des
Arabes de la pninsule arabique, qui prsentaient une parent avec le droit
hbraque, notamment en matire de statut personnel (esclavage, mariage), de droit
successoral, de droit pnal.
Les disciples de Malik introduisirent, comme source de la Sharia, la notion de
jugement pour le bien commun (masalih al marsalah), l'intrt gnral, qui
autorisait l'opinion personnelle des docteurs et lui donnait un fondement lgitime.
La doctrine malkite s'est diffuse en Ifriqiya (Tunisie et Algrie) et en Afrique
246

QUELQUES DROITS RELIGIEUX

subsaharienne, par les plerins d'Occident, en Egypte, dans les mirats (Kowet,
Qatar, Bahren, Duba) et au Soudan, par des voyageurs. Aujourd'hui, elle est
considre comme rigide et rigoriste.
L'cole shafite a t fonde par l'imam Al Shafii, n Gaza, en 767, et mort au
Caire, en 820. Shafii fut un lve de Malik. Mais il vcut en Egypte et Bagdad, au
contact de milieux culturels romano-byzantins. Il ne chercha pas, comme Abu
Hanifa, rarfier les dispositions impratives par une interprtation troite, ou les
annihiler par la greffe de solutions trangres. Il chercha concilier les thses de
ses prdcesseurs, dgager un consensus des coles, un thme durable dans la
pense sunnite et musulmane au sens large.
Pour trouver une concorde entre les opinions des coles, il n'hsita pas
recourir au besoin la fabrication de Traditions, l'altration, la falsification et
l'interpolation de hadiths. Il systmatisa le classement des sources du droit en
quatre sources: le Coran, la Tradition (hadiths), l'usage reconnu par l'ensemble de
la communaut des croyants (ijma al umma), et l'analogie (al qiyas); la similitude
lointaine tait exclue, seule tait admise l'analogie entre des cas o existait une
cause commune prcise. L'influence de l'cole shafite s'est exerce sur l'Irak, la
Syrie et l'Egypte, sur l'ocan Indien355 et sur l'Asie orientale ou Sud-est asiatique:
Indonsie, Malaisie, Philippines, Ceylan.
L'cole hanbalite a t fonde par l'imam Ahmed Ibn Hanbal (780-855), n et
mort Bagdad. Ibn Hanbal prnait une fidlit stricte la Tradition, pouvant aller
jusqu' la bigoterie Il condamnait tout effort et recherche personnels (al ijtihad)
et tout raisonnement. Il limitait les sources de la Sharia au Coran et aux hadiths. Il
tait oppos toute innovation, toute res nova. Le hanbalisme est dominant en
Arabie saoudite. Ibn Hanbal perdit la lutte contre l'cole mutazilite et, quand celleci devint l'cole officielle du calife abbasside Mamun (814-833), il fut emprisonn.
Il eut une revanche posthume aprs que le calife Mutawakkil (847-861) eut
abandonn l'cole mutazilite au profit de la Sunna, eut dnonc l'alliance avec le
shiisme modr, et commenc perscuter tous les dissidents, shiites, mutazilites,
mystiques, et aussi les juifs, les chrtiens, les zoroastriens

355 Aux Comores (Rpublique islamique des Comores et Mayotte, dpartement franais), l'cole
shafite est dominante. La juridiction des cadis est vivante et rgle les diffrends de nature prive
entre musulmans. La juridiction cadiale s'appuie principalement sur un ouvrage de l'imam An
Nawawi (1233-127 ), l'un des grands commentateurs de hadith: Le guide des zls croyants
(Minhadj at-talibin).
247

INTRODUCTION AU DROIT COMPARE

(2) Les coles des autres courants de l'islam

Les autres courants de l'islam, encore vivants ou teints, ont galement eu leur
propres coles d'interprtation de la Loi divine.
L'cole mutazilite a t fonde par Wacil ibn Ata, un ascte mort en 748. Elle
doit son nom un mot arabe signifiant Ceux qui se sparent. Les Mutazilites
s'opposrent aux docteurs des coles sunnites. Ils prnaient la raison et recouraient
la dialectique. Leur rationalisme les opposa au fidisme des sunnites. Ils
prnaient aussi le libre arbitre, l'existence d'un Bien et d'un Mal absolus, discerns
par la Raison et non par Allah. Dieu, tant un pur esprit, ne pouvait tre dou de
parole. Aussi le Coran, cr, ne pouvait tre ternel. L'cole mutazilite empruntait
la religion zoroastrienne de la Perse antique, et entretenait des relations cordiales
avec les shiites, les mystiques, les juifs, les chrtiens.
Les shiites ont galement une pluralit d'coles juridiques.
L'cole djafarite a t fonde par Saadek al Djafar (710-780). Elle s'appuie
exclusivement sur les hadiths rapports par les imams de la famille de Mahomet.
On la dsigne donc souvent comme l'cole imamite, cole des imams (guide,
chefs de la prire et de la communaut). Les shiites croient que les douze imams
successeurs lgitimes de Mahomet (Ali tant le premier, Djafar le sixime) sont
saints et infaillibles. Aussi, on dsigne aussi ces shiites comme duodcimains
(fidles des douze imams). Ces douze imams des shiites ne sont ni prophtes, ni
messagers de Dieu, mais serviteurs de Dieu, et hritiers du Messager de Dieu,
Mahomet. L'cole djafarite n'a pas ferm la porte de l'ijtihad, au Xme sicle; elle
continue pratiquer la libre recherche. Elle reconnait aux descendants du Prophte,
tel l'Aga Khan des ismaliens, tout comme aux agents du douzime imam cach,
tel le Grand Ayatotallah (Verset de Dieu) d'Iran, le pouvoir d'tre les interprtes
de la Sharia. Le djafarisme est dominant en Iran, en Irak, au Liban, Bahren.
L'cole zeydite est une autre cole shiite, qui a t fonde par Zeyd ben Ali, et
qui est dominante au Ymen.
Les shiites ismaliens, qui admettent Ismail comme septime et dernier imam,
ont en commun l'sotrisme (le cach, le secret, le silence). Ils se sont partags en
Qarmates syro-msopotamiens et bahreinis, Fatimides du Maghreb, Druzes du
Liban. Chaque secte a son dogme et son cole thologico-juridique.
Les kharijites, on l'a vu, ont form, ds les dbuts du califat, une secte
indpendante. Leur puritanisme leur faisait rejeter le luxe, le tabac, la musique, le
jeu. Leur fanatisme tait galement proverbial. Ils interprtaient le Coran de
manire littrale.
248

QUELQUES DROITS RELIGIEUX

Le travail des diverses coles consiste tenter de dgager une interprtation du

Coran et de la Tradition qui soit partage par la communaut des croyants, un
consensus de la communaut (ijma al umma).
(B) L'ijma al umma, consensus de la communaut des croyants
On dfinit l'ijma al umma comme le consensus de la communaut entire des
croyants (Consensus des Gesammtgemeinde, selon Goldziher). Un hadith de
Mahomet nonce: Ma communaut ne s'accordera jamais sur une erreur. Le
consensus de la communaut des croyants, l'ijma, ne se confond pas avec la
coutume, dfinie par la doctrine classique romaine comme le consentement tacite
du peuple, le tacitus consensus populi de Julien. Edouard Lambert parlait du
dogme de l'infaillibilit de la communaut, et relevait
le dogme des pandectistes, que la norme juridique puise son origine, dans une
harmonie mystrieuse des volonts s'tablissant sans lutte au sein du groupe social,
la pratique spontane et instinctive de tous les intresss: le sentiment confus de
la multitude des ignorants.
Mais o trouver ce consensus de la communaut? Et qui sont ceux qui peuvent
l'exprimer? L'ide s'est impose que les trois modes de manifestation du consensus,
comme de la Sunna, se trouvaient dans les actions et la pratique, dans les paroles,
et dans les approbations tacites. Le consensus s'abreuve donc en partie la
coutume, aux diverses coutumes des multiples peuples convertis l'islam.
L'islam prche la soumission de la communaut des croyants (umma) Dieu
dans tous les domaines de leur vie sociale, qu'ils soient religieux ou profane, civil
ou militaire, intellectuel, moral ou juridique. La communaut universelle des
croyants, l'umma, le grand tout humain du monde musulman, doit donc vivre selon
la volont de Dieu l'gard de la socit des hommes. Dieu gouverne directement
les croyants par le Coran, dont des versets sont rcits plusieurs fois par jour, lors
de la prire.
Le Coran est, d'une certaine manire, la charte constitutionnelle, la loi
fondamentale, de la communaut des croyants. Il offre chaque homme le moyen
de rgler sa pense et sa conduite. Il donne aux califes (successeurs), aux sultans
(gouverneurs), aux sheiks (anciens et chefs), dont les fonctions consistent
appliquer et faire respecter la Loi divine, qui ont des pouvoirs limits, tous les
moyens de rgler tous les problmes qui se posent l'autorit. Le gouvernement
direct des croyants par Dieu est une sorte de thonomocratie, une thocratie,
gouvernement de Dieu, une nomocratie, gouvernement de la Loi: une
thonomocratie, un gouvernement de la Loi divine. On conoit que la marge de
249

INTRODUCTION AU DROIT COMPARE

manuvre des docteurs soit faible, entre la parole de Dieu et le consensus des
croyants.
Le consensus des croyants est devenu de plus en plus difficile dgager, quand
l'empire musulman s'est tendu avec les succs de la Guerre sainte, le Djihad. Les
tribus de la pninsule arabique avaient leurs coutumes et elles ne les ont pas
abandonnes, au moins en partie, lors de leur conversion l'islam, qui a t acquise
ds la vie de Mahomet. Les tribus et peuples de la Msopotamie, de la Perse, du
Maghreb, de l'Asie centrale, n'ont pas abandonn, au moins en partie, leurs
coutumes pr islamiques. Le consensus tait de plus en plus prcaire.
L'ide s'est impose d'une interprtation doctrinale du consensus, d'une exgse
par les seuls savants. Un hadith, d'ailleurs contest, de Mahomet, dit: Les savants
(oulmas) sont les hritiers des prophtes (nabis). Les docteurs ont eu pour
fonction de rsoudre les contradictions entre les divers hadiths et ils ont fait la
promotion des six livres canoniques de hadiths. L'ijma al umma, le consensus des
croyants, est devenu la seule base dogmatique du droit musulman. Comme l'a crit
le professeur Schnouk-Hurgronje
Le consensus de la communaut est devenu, en fait, le fondement des
fondements de la loi, et les savants de chaque ge sont les seuls organes
comptents pour exprimer le contenu de cet accord.
Le droit de reprsenter la communaut en matire d'interprtation de la Loi a t
limit aux seuls savants356. La formation de l'ijma a rsult d'abord de l'accord des
compagnons du Prophte, de ses successeurs, les califes, puis des successeurs des
successeurs. Puis elle a rsult de la lutte des sectes et des coles juridiques, du
triomphe d'un parti sur l'autre. Avant mme la cration des quatre grandes coles
sunnites, les fuqaha ont fait reconnatre la lgitimit de leur travail d'interprtation.
Les jurisconsultes (fuqaha) ont russi imposer l'ide que leur pratique de
recherche de solution aux cas nouveaux, sur la base d'une interprtation des sources
premires et sacres, le Coran et la Sunna, tait justifie et bien fonde. Ils ont fait
accepter cette ide en laborant une thorie de la hirarchie des sources du droit: au
sommet, le Coran, en dessous, la Sunna des hadiths authentiques, en bas, le
consensus des docteurs dans l'interprtation des deux premires sources. Si les
mthodes de recherche ont vari selon les coles juridiques, toutes se sont
accordes pour reconnatre un rle central l'effort de comprhension,
d'explication, d'interprtation, de la Loi divine, qui est dnomm ijtihad.

356 Le jurisconsulte allemand Puchta crivait, la fin du XIXme sicle, que la reprsentation du
peuple, pour l'tablissement de la coutume, est assure par la doctrine.
250

QUELQUES DROITS RELIGIEUX

(C) L'effort des savants ou ijtihad.

L'ijtihad est dfini par P.F. Blanc comme l'action de pntrer le sens intime de
la charia pour y puiser la rgle applicable au cas concret rsoudre357. L'ijtihad
est donc le travail d'interprtation fourni par les savants pour dcouvrir les rgles
prcises de la Sharia, aptes s'appliquer dans les cas concrets nouveaux qui sont
soumis l'avis des fuqaha, les thologiens jurisconsultes. L'ijtihad est donc proche
de ce qu'tait la iuris prudentia romaine
Car l'apport de la Rvlation du Coran et de la Sunna tait limit. Une anecdote
le montre. En matire de droit successoral des femmes, un hadith dit que Mahomet
aurait ordonn: Ne distribuez rien des biens du dfunt. Car Dieu veut qu'on
attribue une part aux femmes. Mais il n'a pas encore dit laquelle. Ce hadith
prsente un paralllisme avec les deux rvlations successives de la volont de
Iahv Mose, sur les droits des filles la succession de leur pre358. On a donn
plus haut le nombre environ deux cent des versets du Coran qui traitaient de
droit priv et de droit public.
La libert plus ou moins grande de la doctrine doit tre apprcie selon la
conception que l'on se fait de l'ijma, le consensus. Le consensus des savants est
dans une relation dialectique avec le consensus des croyants. Le consensus des
croyants ne peut tre la simple communis opinio doctorum des Romains, l'avis
commun des jurisconsultes.
Dans les trois premiers sicles de l'islam, du VIIme au Xme sicle, la plus
grande partie du droit musulman a t construite par le travail des docteurs. Elle a
t le fruit de la recherche des coles. La place faite la raison humaine, au
raisonnement du savant, est gnralement strictement encadre. L'opinion
personnelle (ray) est vue avec dfaveur. Le raisonnement prfr est le
raisonnement par analogie (qiyas), qui permet d'tendre une solution une solution
voisine. Mais ce type de raisonnement est peu cratif. Le raisonnement par
analogie peut tre cart au profit d'un raisonnement tlologique (science de la
finalit), la poursuite de l'intrt commun, l'intrt gnral ou istiqlah.
On a dit que l'cole hanafite a eu une inspiration spculative, que l'opinion ou
ray s'appuyait sur la raison et recherchait l'quitable et l'utile, qu'Abu Hanifa a
adopt comme mthodes l'analogie lgale et, dans les cas exceptionnels, le sens
commun, le bon sens personnel. On a dit aussi que les mutazilites prnaient la

357 PF Blanc, Le droit musulman, 1995, p 23.

358 Voir supra, p 204.
251

INTRODUCTION AU DROIT COMPARE

raison et recouraient la dialectique. Leur rationalisme les opposa au fidisme des

sunnites.
L'ijtihad s'est exerc dans le cadre des quatre coles sunnites de droit religieux,
et dans leur seul cadre. Ces coles ont reu le monopole de l'ijtihad. Elles l'ont
dni aux savants isols et aux coles dissidentes.
Mais l'effort s'est achev. La porte de l'ijtijad qui, depuis le dbut du Xme
sicle, n'tait plus qu'entre baille, s'est dfinitivement ferme au XIIIme sicle.
Les califes nommrent quatre cadis, quatre juges, un pour chaque cole. A partir du
XIIIme sicle, Les jurisconsultes ont laiss la place aux conservateurs (Edouard
Lambert). Ou plutt aux rdacteurs de commentaires littraux, c'est--dire des
glossateurs. Schnouk-Hurgronje a crit:
La jurisprudence islamique se trouve depuis longtemps dans un tat de complet
et dfinitif repos, qui fait penser la tranquillit d'un cimetire359.
Le principe d'autorit ou taqlid s'est impos. En mme temps que le Coran et la
Sunna faisaient l'objet d'une mise par crit canonique, l'infaillibilit des sources
originelles et divines du droit tait reconnue. La fixation du dogme a entrain celle
du droit. On explique encore cette fermeture de la porte de l'effort doctrinal par le
contre coup de l'expansion de l'islam. Cette expansion, en intgrant des peuples aux
coutumes fort diverses, a amen des risques d'clatement de la communaut
musulmane. La libert devait cder le pas l'autorit.
Les traits et manuels, rdigs par les fuqaha du VIIme au Xme sicle,
destins aider les cadis dans leurs fonctions judiciaires et viter les
contradictions du jurisprudence, ont t indfiniment repris. La Loi divine, la
Sharia, et la science du droit religieux, le fiqh, en tirent un caractre d'archasme, et
mme d'ineffectivit, par la dsutude des dispositions les plus inadaptes. Le droit
en tire galement un caractre casuistique et non systmatique.
Pourtant, des voix se sont leves, depuis les annes 1960, pour rclamer la
rouverture de la porte de l'ijtihad. Ds la fin du XVIIIme sicle, les contacts du
monde musulman avec l'Occident en pleine expansion colonisatrice, avait
provoqu un rveil du monde arabe et de sa rflexion.

Paragraphe 4. La Renaissance musulmane et la Sharia

La colonisation de l'Inde par les puissances occidentales, partir du XVIme
sicle, a accompagn la formation, l'ascension puis le dclin de l'empire des Grands

359 Cit in Edouard Lambert, op cit.

252

QUELQUES DROITS RELIGIEUX

moghols. Les moghols, chefs de la dynastie mongole des Timourides, issus de

Timour Lang, Timour le Boiteux, Tamerlan (1336-1405), rgnrent sur le Nord
de l'Inde, majoritairement musulman, partir du XVIme sicle. La cration de
comptoirs coloniaux assura aux puissances coloniales (Portugal, Hollande, France,
Angleterre) la scurit de la route de l'Inde. Au XVIIIme sicle, les Anglais
tablirent en Inde une colonisation systmatique et leur domination complte.
Les chefs des tribus de l'Arabie, cur historique de l'islam, prirent conscience
de l'irruption de l'Occident leurs portes et de la faiblesse des moghols indiens et
des sultans ottomans. L'expdition du gnral Bonaparte en Egypte (1798-1801)
rvla l'infriorit du monde musulman en matire de sciences et de techniques.
L'islam tait confront directement, sur son sol, une idologie trangre, trs
diffrente de la sienne. Pour la premire fois depuis la perte de l'Espagne, le recul
de l'islam semblait nouveau possible. C'est ds la fin du XVIIIme sicle que le
rveil de l'islam s'est manifest (A). Depuis lors, la question de l'harmonie entre
l'islam et la modernit est l'ordre du jour (B).
(A) La Nahdha ou Renaissance musulmane
L'intrusion de l'Europe dans le monde musulman a touch l'empire ottoman,
l'Egypte, le Maghreb, la Perse, la Msopotamie, l'Inde Cette intrusion a
provoqu le grand mouvement de la Renaissance musulmane ou Nahdha,
renaissance religieuse, culturelle, politique. Les premiers foyers de rforme sont
apparus en Arabie, puis en Egypte .
En Arabie, Abd al Wahhab (1703-1792), adopt par la famille des Saud, a fond
un courant fondamentaliste musulman dit wahhabisme en Occident, Doctrine
unitarienne en arabe. Le wahhabisme est une cole sunnite, hritire de l'cole
hanbalite, qui insiste sur l'unit de Dieu. Elle a t influence par Ibn Taymiyya
(mort en 1328), docteur hanbalite scolastique. Elle rejette toute innovation et
n'accepte qu'une interprtation littrale du Coran et de la Sunna.
L'adoption du wahhabisme par la famille saoudite a fait du wahhabisme la
religion de l'Etat saoudien, quand la monarchie saoudienne s'est tablie en 1932,
avec l'aide du Royaume-Uni. Le Royaume d'Arabie saoudite est entirement rgi,
droit public et droit priv confondus, par la Sharia. Le droit n'est pas codifi. Le roi
a promulgu des dcrets sur la comptence et la procdure des cours de Sharia. La
puissance de la monarchie saoudienne, appuye sur les ptrodollars, a donn au
wahhabisme, courant le plus traditionnaliste de l'islam, une influence inattendue.
En Egypte, Mehmet Ali, pacha (vice-roi) d'Egypte de 1805 1849, fut l'un des
initiateurs de la renaissance musulmane et le fondateur de l'Egypte moderne. Il
contribua la modernisation conomique et sociale de l'Egypte. Le sheikh
253

INTRODUCTION AU DROIT COMPARE

rformiste Rifaa al Tahwati (1801-1874) et l'crivain Taha Hussein (1889-1973)

jourent aussi un grand rle.
En Tunisie, Ahmad bey (1837-1855) chercha moderniser la Tunisie sur le
modle de l'Egypte. Un code de statut personnel a t promulgu, en 1956, qui
abolit la polygamie, la rpudiation, et l'ingalit successorale entre hommes et
femmes. La juridiction cadiale fut supprime comme en Egypte.
En Turquie, la modernisation de la socit date des tentatives d'enrayer le dclin
de l'empire ottoman. En 1839, un dit du sultan Mahmut II lana un mouvement de
rforme dnomm Tanzimat ou Organisation, destin rformer les institutions
et la socit. Le principe de l'galit devant la loi, notamment dans sa dimension
politique, l'galit de tous les sujets de l'empire, sans distinction de nationalit et de
religion, fut proclam. Un gouvernement et une administration l'occidentale
furent tablis: ministres, Conseil d'Etat, Cour suprme o sigrent des musulmans,
des juifs et des chrtiens. Des codes l'occidentale furent promulgus: un code
civil (Mejelle) en 1876, une Loi sur le droit de la famille (1917).
Au XXme sicle, l'action de Mustafa Kemal Atatrk (le Pre des Turcs),
marchal (1921), puis prsident de la Rpublique (1923-1938), a provoqu une
vritable rforme de la socit et des institutions. Mustafa Kemal jugeait que le
dclin de l'empire ottoman, la Sublime Porte, et la dcadence de l'Etat et de la
Nation turcs, taient le fruit de la politique du Divan, le gouvernement des sultans,
qui s'appuyait sur une tradition islamique rtrograde. Le relvement de la Turquie
exigeait la lacisation de l'Etat. Kemal supprima les tribunaux religieux islamiques,
abolit la polygamie, adopta l'criture latine la place de l'criture arabe, imposa le
port du costume occidental (la casquette au lieu du fez ), ordonna la lecture
publique du Coran en langue turque et non arabe
En Inde, colonise par les Britanniques, le nationalisme devint de plus en plus
virulent, dans la premire moiti du XXme sicle. En 1942, Gandhi lana,
l'adresse des Anglais, le slogan Quit India! (Partez de l'Inde). En 1947, la
Grande-Bretagne reconnut l'indpendance de l'Inde, aussitt dchire par une
guerre de religion entre hindous et musulmans. Le partage du sous-continent indien
en deux Etats, sa partition, en Union indienne, majorit hindoue, et en Pakistan,
majorit musulmane, devint invitable. Au dbut du XXme sicle, l'Inde, le sous
continent indien, avait t un autre foyer de la Renaissance musulmane.
Mohammed Iqbal (1873-1938) fut un pote et philosophe indien de religion
musulmane, qui crivit des ouvrages de philosophie politique, qui en ont fait le
pre spirituel du Pakistan. Iqbal a tent d'appliquer des concepts du droit musulman
l'organisation d'institutions modernes. Il voulait enlever aux savants l'ijtihad,
254

QUELQUES DROITS RELIGIEUX

l'effort de mise jour du sens de la Sharia, et le confier une assemble lgislative,

qui dfinirait l'ijma, le consensus des croyants. Il voyait l le moyen d'tablir une
sorte de parlementarisme appuy, non sur une rgle majoritaire, mais sur la qualit
des opinions. Le parlement serait une sorte de Snat la romaine, o seuls les
meilleurs auraient droit la parole.
Le Pakistan ou Pays des purs a t cr en 1947, lors de la partition de
l'Empire des Indes, dominion britannique, en deux Etats. Le Pakistan est devenu,
par sa constitution de 1956, un Etat islamique indpendant dirig par un prsident,
souvent un gnral. Du Pakistan s'est dtach, en 1971, la Rpublique islamique du
Bangla Desh (Pays du Bengale).
Le Panislamisme a tent de dpasser le cadre troit des Etats musulmans. Le
Panislamisme est un mouvement politique transnational de solidarit et de
fraternit, qui vise runir tous les musulmans. Ce fut d'abord un mouvement de
rsistance, d'mancipation et d'indpendance, qui a appuy les luttes des peuples
musulmans coloniss, dans la conqute de leur indpendance l'gard de la
puissance coloniale: Angleterre, France, Italie, Pays-Bas ... Ce fut aussi un
mouvement d'expansionnisme et de reconqute islamiques encourag par Istanbul.
Jamal Eddine al Afghani (1839-1897) et Abdul Rahman al Kawakibi (1854-1902)
ont t deux grandes figures du Panislamisme.
Jamal Eddine al Afghani a rencontr, Paris, Ernest Renan (1823-1892),
philosophe et historien rationaliste, auteur d'une Vie de Jsus. Il a soutenu avec
Renan une controverse clbre, se ralliant aux sciences et techniques de l'Occident,
admettant que l'islam populaire constituait une entrave au dveloppement de la
science moderne, mais cherchant avant tout faire revivre l'islam. Le
Panislamisme a tent sans succs, au cours de multiples congrs, de rtablir le
califat, qui a t aboli par Mustafa Kemal Atatrk, aprs l'effondrement de l'empire
ottoman, en 1924, aprs qu'il ait aboli le sultanat (1922).
La Salafiya (Retour l'antcdent) est un autre mouvement galement li la
Renaissance de l'islam, la Nahdha musulmane. Ce n'est pas un mouvement de
rforme (islah, en arabe), comme la Rforme protestante de Luther et Calvin. Si la
Rforme protestante prnait un retour au christianisme des origines, elle voulait
aussi changer la doctrine (95 thses de Luther, 67 thses de Zwingli). La Salafiya
est plutt une dmarche de retour au pass, qui a pour but la revivification de la foi
musulmane ancienne et la restauration de l'Etat de Mdine, la Cit (mdina, la
ville) du Prophte. Les salifites veulent renouer avec la puret et la beaut de
l'islam des califes pieux, les quatre premiers successeurs de Mahomet, ces califes
lus (Abu Bakr, Omar, Uthman et Ali), les califes bien guids par le Prophte,
qui dirigrent bien la communaut des croyants, de 632 658.
255

INTRODUCTION AU DROIT COMPARE

Les thoriciens de la Salafiya furent Jamal Eddine al Afghani (1839-1897), dj

mentionn propos du Panislamisme, Mohamed Abdhuh et Rashid Ridha, tous
deux gyptiens. Mohamed Abdhuh (1849-1905) disait vouloir accorder l'islam et la
science. Mais il refusait d'appliquer la critique historique l'interprtation du Coran
et des autres textes sacrs. Mohamed Abdhuh suggra de runir les quatre grandes
coles juridiques sunnites, une proposition reprise par la suite par nombre de
penseurs. Rashid Ridha (1865-1935), disciple de Mohamed Abdhuh, a accentu les
critiques anti occidentales de son matre. Il a poursuivi la promotion de l'ide
centrale de la pense d'Abdhuh, la Salafiya, le Retour l'antcdent, la puret et
la beaut originelles de la doctrine musulmane du Ier sicle de l'hgire.
Enfin, les Frres musulmans forment une confrrie religieuse, qui a t fonde,
en 1920, par un instituteur gyptien, Hassan al Banna (1906-1949), issu d'une
famille de tradition hanbalite. C'est un mouvement populiste, qui prne la fois la
Salafiya et le progrs technique et scientifique. Comme la doctrine sociale de
l'Eglise, il prne une troisime voie, entre le capitalisme et le socialisme. Le
mouvement refuse toute lacisation, mme modeste de l'Etat.
Dans ce tableau, il faut relever la faible audience, auprs de la communaut des
croyants, l'umma, la rue arabe, selon l'expression des mdias occidentaux, des
intellectuels musulmans, forms souvent en Occident, qui proposent d'appliquer au
Coran les mthodes modernes d'analyse critique des textes religieux. L'islam n'a
pas encore produit, s'il le fait un jour, une cole similaire l'cole de la science du
judasme (Wissenschaft des Judenthums) de Lopold Zunz (1794-1886) ou
l'Ecole pratique d'tude biblique, fonde Jrusalem, en 1890, par le pre Albert
Lagrange (1855-1938), un thologien catholique dominicain qui tait convaincu
que la religion catholique devait affronter la critique rationaliste moderne avec ses
propres armes, l'tude des textes sacrs, leur exgse scientifique, au moyen des
sciences: la linguistique, la philologie des langues smitiques, l'archologie.
Si les tudes du Coran ont t menes de manire scientifique, en Occident,
notamment en Allemagne, depuis le XIXme sicle, une telle cole n'existe pas
encore dans le monde musulman. En son sein, les intellectuels qui pourraient
l'animer n'ont actuellement aucune influence, et mme aucune audience. Le
fidisme prvaut, cette conception pour laquelle la vrit est fonde sur la foi et la
rvlation, cartant tout rationalisme. La rencontre de l'islam et de la modernit
semble problmatique. En tous cas, elle tarde venir.
(B) Le droit musulman contemporain entre Sharia et modernit
Il convient de s'intresser d'abord la problmatique de l'application de la
Sharia l'poque contemporaine (1), avant d'tudier les principes de droit
256

QUELQUES DROITS RELIGIEUX

musulman qui pourraient permettre une volution de ce droit et son adaptation aux
besoins des socits contemporaines (2), et de conclure sur l'tat actuel du droit des
Etats islamiques (3).
(1) La problmatique de la modernit
La Renaissance arabe, en matire de droit, a toujours pu s'appuyer sur les
procds qui, depuis longtemps, avaient donn une certaine souplesse au fiqh, la
jurisprudence et connaissance du droit musulman. Au-del de ces moyens, le
monde musulman dbat actuellement de la sphre d'application du droit musulman.
Ce droit est la fois d'application personnelle, car c'est le droit des croyants, et
d'application territoriale, car les musulmans considrent qu'il y a une terre de
l'islam (dar al islam). Par ailleurs, la croissance numrique des communauts
musulmanes dans le monde occidental pose de plus en plus la question de
l'application de la Sharia aux musulmans d'Occident. Dans son tat actuel, le droit
musulman est en qute d'une harmonie entre l'islam et la modernit
Certains rclament une application de la Sharia aux musulmans, titre de droit
personnel, l'exclusion de tout autre droit. D'autres demandent une volution du
droit musulman dans le sens de la modernit, pour s'adapter aux changements
sociaux et moraux de la socit. Ces voix s'lvent la fois en terre musulmane et
en Occident. Cette volution pourrait rsulter, de manire nergique, d'une sorte
d'hybridation, de mlange, avec les droits occidentaux ou, d'une manire radicale,
du remplacement de rgles isoles, d'institutions ou de corps entiers du droit
musulman, par des rgles tires des droits occidentaux.
Plus prudemment, on peut envisager une rinterprtation des principes
traditionnels du droit musulman. Des procds divers ont t reconnus, depuis
longtemps, pour adapter le droit musulman aux besoins de chaque poque.
(2) Les procds d'adaptation
Ces procds sont divers: l'admission de la coutume, la libert de la convention,
le recours la fiction, la latitude laisse au titulaire de l'autorit.
- La coutume est admise, quand elle apporte un complment au droit musulman,
quand elle ne brise pas l'unit de la grande communaut des croyants. Ainsi, en
droit commercial, en matire de proprit, en matire de dot La coutume est
admissible, quand elle ne viole pas une obligation ou une interdiction, mais porte
sur une activit recommande ou autorise. Pourtant, on trouve, dans l'islam
d'Afrique, des coutumes bien vivantes, qui contredisent de manire frontale les
prescriptions du Coran en droit successoral. Ainsi, Mayotte, pays 99%
musulman, les successions se font avec une prvalence des droits des femmes sur
257

INTRODUCTION AU DROIT COMPARE

ceux des hommes, alors que le Coran tablit une rpartition deux tiers / un tiers en
faveur des hommes. De mme peut-on dire que l'obligation collective de la guerre
sainte (Djihad) tombe en sommeil, si ce n'est en dsutude, dans certaines
circonstances, certaines poques.
- La libert des conventions est reconnue, quand elles ne contreviennent pas la
Loi. Un hadith nonce: Il n'y a pas de crime faire des conventions en plus de ce
que la Loi prescrit. Les contrats de mariage peuvent donner l'pouse le pouvoir
de rpudiation que la Loi confre au mari: cela devient, pour l'pouse, un pouvoir
d'auto rpudiation, qui quivaut la libert de divorcer, notamment si le mari ne
tient pas son engagement de monogamie, s'il prend une deuxime pouse.
- Des fictions, des stratagmes et des ruses ont galement t reconnus. La
Sharia s'attache plus au respect de la lettre de la Loi que de son esprit. La
polygamie, la rpudiation de l'pouse et un traitement inquitable (des faveurs
ingales) peuvent tre dcourags par des dommages-intrts consquents. Le prt
intrt, interdit par la Sharia, comme l'usure dans le droit canonique, peut tre
autoris en recourant une double vente, ou la remise d'un gage avec antichrse
(autorisation donne par le dbiteur son crancier de toucher les fruits du gage).
Le contrat alatoire d'assurance est interdit. Mais seul celui qui touche la prime
d'assurance commet un pch. Il suffit de s'assurer auprs d'un infidle La
fiction de la cration entre des poux d'une socit commerciale permit, Java,
d'carter le rgime matrimonial de la sparation des biens, prvu par le Coran
- La latitude laisse au titulaire de l'autorit est galement admise: le sheik peut
ordonner aux cadis d'appliquer la doctrine de telle cole juridique; la police peut
fermer les yeux sur la vente d'alcool, dans les bars d'Alger, et se boucher le nez sur
la fermentation du raisin, dans les chais du djebbel Boulaouane (appellation
d'origine contrle, d'ailleurs) Les accommodements avec le Ciel sont
nombreux.
De plus, il est admis que certaines rgles sont tombes en dsutude. L'exemple
du droit pnal est intressant. Le calife Omar, le deuxime successeur du Prophte
(634-644), avait suspendu l'application de la rgle de couper les mains des voleurs.
Une famine ayant multipli les vols, il tait devenu impossible d'amputer tous les
dlinquants. La suspension de l'application de la rgle, qui fut proroge, provoqua
sa dsutude, sauf en Arabie saoudite, o la tradition et le wahhabisme rcent la
firent maintenir. On assiste, en ce moment, avec la renaissance du
fondamentalisme, avec le succs de la Salafiya, des demandes de rtablissement
des peines corporelles les plus spectaculaires, l'amputation (simple, croise de la
main droite et de la jambe gauche ), de la lapidation publique. On voit des
apologies du droit pnal des origines. La question de la peine de mort en pays
258

QUELQUES DROITS RELIGIEUX

d'islam est aussi une question brulante. Parmi les 21 pays de la Ligue arabe, un
seul, qui est peu reprsentatif (Djibouti), a aboli de iure la peine de mort. Plusieurs
Etats l'ont abolie de facto, acceptant que les tribunaux prononcent des
condamnations mort, mais ne les excutant plus.
Les procds autres que la dsutude (coutume, convention, fiction, autorit)
ont l'immense avantage, aux yeux des traditionalistes, de ne pas remettre en cause
l'autorit de la Loi rvle. Pour autant, le droit musulman contemporain, dans sa
pratique, se montre la recherche d'une harmonie entre la tradition et la modernit.
(3) L'tat actuel du droit des Etats islamiques
Quelques trente Etats ont une population majorit musulmane. Vingt et un
sont membres de la Ligue arabe, fonde en 1945. Ces pays ont chacun leur droit
national. Certes le droit musulman occupe une place de choix parmi les sources de
leur droit. Mais d'autres influences s'exercent sur leur droit, au point que des
drogations, des dispositions en contradiction avec la Loi, s'insinuent dans leur
droit. La chose est visible tant en droit public (a) qu'en droit priv (b).
(a) Le droit public
Le droit public interne (constitutionnel, administratif, judiciaire, pnal) est
clectique et connait un certain degr d'occidentalisation. Les rgles du Coran sont,
en cette matire, trs peu nombreuses. Elles se rsument en un devoir d'obissance
inconditionnelle l'autorit mis la charge des sujets 360, et en un devoir de
solliciter le conseil des sujets mis la charge de l'autorit361.
- En droit constitutionnel, la question dcisive de la dvolution du pouvoir, du
choix des gouvernants, a divis la communaut des croyants depuis les origines 362.
Les quatre premiers califes, les califes pieux de l'Etat de Mdine, furent dsigns
par le choix des notables, des chefs de tribus. Mais, partir du schisme de 661
(sparation du sunnisme, du shiisme et du kharijisme), le principe dynastique
s'insinua, avec les califes omeyades de Damas, puis les califes abbassides de
Bagdad. La division de l'autorit en deux califats (Bagdad et Cordoue) s'est
poursuivie en une multitude de sultanats (de sultan, roi, gouverneur), d'mirats

360 Le Coran dit: les croyants! Obissez Allah, obissez au Messager et ceux d'entre vous qui
dtiennent le commandement (IV, 59). Il faut obir Dieu, au Prophte et aux autorits.
361 Le Coran rapporte l'ordre donn par Allah Mahomet propos des croyants: Consulte les dans
la dcision (III, 159).
362 C'est la Providence divine qui donne la royaut et la puissance (III, 26).
259

INTRODUCTION AU DROIT COMPARE

(d'mir, commandeur), de chefferies (le cheik, l'ancien, dirigeants de la tribu)

qui taient indpendants des califes.
L'idal d'une unit de la communaut des croyants, d'une identit de la
communaut musulmane et de la socit civile, et d'une unit de l'autorit
s'exerant sur elle, s'est totalement vanoui. Aujourd'hui, la communaut des
croyants, l'umma, est divise en une multitude d'Etats, ayant chacun leurs intrts
nationaux, leur rgime politique, leur constitution.
Souvent ces constitutions affirment, dans leur prambule, qu'elles s'inspirent du
droit musulman et organisent son application. Mais elles contiennent galement des
dclarations de droits politiques: galit de droits, liberts d'opinion, de conscience,
d'expression. Tant la positivit de la Sharia que celle de ces liberts sont sujettes
caution: la Sharia est parfois ignore. La libert de publier des journaux est
entrave, celle de manifester est carrment limite, si ce n'est interdite. L'galit
des droits politiques est mme refuse: le non musulman ne peut exercer de
commandement politique.
Les institutions prennent l'apparence de rgimes mixtes, prsidentiels et
parlementaires. Mais l'arme joue un rle central. Les rois (Maroc363, Bahren), les
mirs (Arabie Saoudite, Kowet, Qatar), les sultans (Oman, Mascate), a fortiori les
prsidents ou les guides (Lybie), ne sont que les chefs de l'excutif. Ils ont la
commanderie du bien et exercent l'autorit civile, militaire, mais pas religieuse.
- Le droit administratif est souvent influenc par le droit administratif franais.
Le Conseil d'Etat est une institution envie et sa jurisprudence est souvent imite
(thorie de l'imprvision, permettant de rviser certains contrats, en droit algrien).
- Le droit judiciaire intgre le principe du jugement en quit, souvent cit dans
le Coran Le droit judiciaire moderne est largement inspir par des principes qui
sont tirs des traditions occidentales. L'organisation judiciaire est une comptence
du pouvoir civil. Elle prvoit souvent une hirarchie de juridictions, des voies de
recours Un partage de la comptence est parfois organis entre le cadi,
comptent en matire de mariage, de famille, de succession, et le tribunal du
gouverneur de la province, comptent en matire de proprit, de droits rels,
d'obligations et de contrats, qui juge selon la coutume profane du pays ou selon un
code. Mais, dans la majorit des pays, les juridictions traditionnelles sont en dclin
ou ont disparu. Les juges, tous forms d'abord au droit moderne de l'Occident, ont
tendance appliquer des modes de raisonnement rationalistes.

363 Le cas du Maroc est particulier. Le roi appartient la dynastie des Alaouites, descendants d'Ali.
Il appartient donc de la famille du Prophte.
260

QUELQUES DROITS RELIGIEUX

- Le droit pnal a connu une libralisation et il connait actuellement une

rislamisation. On a dit que l'amputation364 tait tombe en dsutude ds le calife
Omar, et qu'elle n'tait plus pratique qu'en Arabie saoudite. Depuis une vingtaine
d'annes, certains pays ont rintroduit les peines corporelles et la lapidation. La
Lybie a rintroduit l'amputation pour vol (1972), la flagellation pour fornication
(1973), et pour consommation d'alcool (1974). En certains pays, l'apostasie (le
refus de croire en l'unicit divine et en la mission prophtique de Mahomet), quand
elle est publique, est punie de mort365. Le Coran prescrit le talion, tout en acceptant
le pardon366.
- Le droit international public de ces Etats musulmans reconnait la validit des
traits conclus entre Etats, selon le grand principe pacta sunt servanda, base du
droit international gnral, d'origine canonique367. La place et le statut, dans le droit
des Etats musulmans, de la guerre sainte et juste (Djihad) ou combat dans le
sentier d'Allah368, lgale selon le Coran, demeurent mal dfinis.
(b) Le droit priv
En droit priv (personnes, biens, obligations, successions), le tableau est
galement contrast.
- Le statut personnel et le droit successoral, qui sont considrs comme des
institutions fondamentales de l'islam, sont encore largement influencs par le droit
musulman. Toutefois, plusieurs pays ont interdit la polygamie369 et substitu le
divorce la rpudiation: la Turquie, la Tunisie L'galit de l'homme et de la
femme y est tablie370. Le droit matrimonial laisse le choix entre plusieurs rgimes.

364 Le voleur et la voleuse, tous deux coupez la main, en punition de ce qu'ils se sont acquis, et
comme chtiment de la part d'Allah. Allah est Puissant et Sage (V, 38).
365 III, 177 et IV, 137.
366 II, 178 et V, 45.
367 Voir supra, p 228.
368 Qu'ils combattent donc dans le sentier d'Allah, ceux qui troquent la vie prsente contre la vie
future. Et quiconque combat dans le sentier d'Allah, tu ou vainqueur, Nous lui donnerons
bientt une norme rcompense (IV, 74).
369 IV, 3.
370 L'ingalit et l'infriorit des femmes sont justifies ainsi dans le Coran: Les hommes ont
autorit sur les femmes, en raison des faveurs qu'Allah accorde ceux-ci sur celles-l, et aussi
cause des dpenses qu'ils font de leurs biens. Les femmes vertueuses sont obissantes ( leurs
maris), et protgent ce qui doit tre protg, pendant l'absence de leurs poux, avec la protection
d'Allah. Et quant celles dont vous craignez la dsobissance, exhortez-les, loignez-vous d'elles
dans leurs lits et frappez-les. Si elles arrivent vous obir, alors ne cherchez plus de voie contre
elles, car Allah est, certes, Haut et Grand! (IV, 34). Ces ingalit et infriorit se voient dans la
261

INTRODUCTION AU DROIT COMPARE

Le droit successoral connait souvent l'galit des droits hritage des femmes et
des hommes, l'encontre de versets explicites du Coran nonant un partage deux
tiers un tiers.
L'esclavage, reconnu par le Coran371 et lgalis par le droit musulman, a
longtemps t pratiqu. Il n'a disparu officiellement du droit de certains Etats
musulmans que trs rcemment, tel celui de la Rpublique islamique de
Mauritanie. En droit musulman, le matre avait le droit de faire d'une femme
esclave sa concubine.
- En droit des biens, la proprit est considre, non comme un droit absolu,
mais comme une fonction sociale, qui est au service du bien public, lui-mme
suprieur aux intrts privs. En cette matire, le droit musulman a une position
proche de celle du droit canonique.
- Le droit des contrats372 et celui de la finance et de la banque373 fournissent des
exemples de domaines du droit o les deux familles de droit (canonique et
musulman) peuvent s'enrichir de l'une et de l'autre.
Certaines matires, comme le port du voile et l'alimentation halal, sans parler de
l'excision des fillettes, semblent relever plus de la culture que des obligations
juridico-religieuses. Les Pakistanaises sont fort lgantes sous leur hidjab, et
nombre de musulmans du golfe Persique rejettent le halal comme une barbarie.
Mais plusieurs pays (Pakistan, Iran, Kowet, Egypte) se sont engags dans la
voie de la rislamisation du droit positif, en droit pnal comme on l'a dit, et dans le
rtablissement des juridictions coraniques traditionnelles, les juridictions cadiales.
Certains voient ces tribunaux comme des juridictions volontaires, de type arbitral,
pour le rglement des conflits conjugaux, pralables des divorces, d'autres comme
des tribunaux obligatoires.

polygynie, dite polygamie (IV, 3), dans l'ingalit successorale (IV, 11, 12, 127 et 176), dans
celle du tmoignage, celui de la femme valant la moiti de celui de l'homme (II, 282).
371 IV, 3.
372 La dette chance doit tre mise par crit, par un scribe, sous la dicte du dbiteur (II, 282).
373 II, 275: Ceux qui mangent de l'intrt usuraire ne se tiennent (au jour du Jugement dernier) que
comme se tient celui que le toucher de Satan a boulevers. Cela, parce qu'ils disent: 'Le
commerce est tout fait comme l'intrt'. Alors qu'Allah a rendu licite le commerce, et illicite
l'intrt. Le commentaire du Coran dit: Toute transaction base d'intrt est dfendue, tout
gain risque unilatral Par contre, le prt avec participation aux gains et aux risques [la
commandite] est parfaitement licite: il s'agit alors d'une vritable association.
262

QUELQUES DROITS RELIGIEUX

Le droit musulman, branche de la religion, prsente un caractre rvl et divin.

Celui qui ne le respecte pas est un pcheur, celui qui le conteste est un infidle,
celui qui le critique est un hrtique. Enfer, exclusion de l'islam, peines corporelles
et mme mise mort de l'apostat, celui qui abjure publiquement la foi islamique,
sont les diverses sanctions fulmines par la Sharia. Pendant des sicles, ces
sanctions ont t appliques avec modration, tant par les scheiks que par les
imams. Depuis quelques dcennies la rislamisation des Etats musulmans remet
l'ordre du jour, politique et social, le rtablissement de ces rgles. L'harmonisation
et la synthse entre droit musulman et droits modernes restent des objectifs
lointains.

263

CHAPITRE V: QUELQUES DROITS TRADITIONNELS D'AFRIQUE

ET D'OCEANIE
Disons d'emble que le droit traditionnel dont il va tre question ici n'est que
l'une des sources du droit aujourd'hui en vigueur officiellement dans les divers pays
d'Afrique et d'Ocanie. Dans les nombreux Etats d'Afrique et d'Ocanie, le droit
positif a intgr des pans entiers des droits des pays qui ont colonis la quasitotalit de ces deux espaces, du dbut du XIXme au milieu du XXme sicle374.
Les droits romanistes (Portugal, Espagne, France, Pays-Bas, Allemagne, Belgique,
Italie ) ou de common law (Grande-Bretagne, Etats-Unis) qui taient ceux des
Etats colonisateurs, y avaient t introduits, dans des proportions variables selon
les pays. Quand chacun de ces pays a accd l'indpendance, les nouvelles
autorits n'ont pas abrog le droit colonial largement issu du droit de la mtropole
europenne ou amricaine. Les rgles des droits occidentaux promulgues dans ces
pays ont t gnralement confirmes par les nouvelles autorits.
Toutefois ces Etats ont hrit, de la colonisation, des frontires souvent
nouvelles, parfois artificielles, et leur identit n'tait pas toujours reconnue, ni leur
solidit assure. Ils ont parfois cherch, dans leurs traditions, une assise
supplmentaire leur dveloppement matriel et moral. Par ailleurs, le droit
coutumier pr occidental n'avait pas t totalement radiqu par l'introduction d'un
droit colonial, peu ou prou calqu sur le droit de la mtropole. Ainsi, la vigueur des
rgles de droit coutumier traditionnel, restes parfois appliques, et la volont des
nouvelles autorits de s'appuyer sur les valeurs traditionnelles, se sont conjugues.
Aussi peut-on peut parler de la rsistance du droit coutumier (Section I). Celui-ci
n'a pas disparu, mais sa survie reste problmatique, dans les branches du droit o il
reste vivant, en droit public et en droit priv (Section II).

Section I. La Resistance Du Droit Coutumier Traditionnel

Disons encore d'emble que l'expression de droit coutumier traditionnel doit
tre employe avec prudence. On peut parler de droit coutumier si l'on constate, sur
un territoire dtermin (le ressort coutumier), l'application constante et gnrale de
rgles formant un systme cohrent de normes. En Afrique et en Ocanie
notamment, la diversit des coutumes, leur ressort souvent mal dfini, parfois leur
caractre contradictoire, s'opposent la notion de droit coutumier. La diversit des
rgles pose un problme redoutable. Le cadre coutumier, gnralement ethnique,

374 Cette priode a vu la deuxime grande priode de colonisation occidentale. Auparavant, ds le

XVme sicle, un premier mouvement de colonisation occidentale s'tait produit, initi
principalement par le Portugal et l'Espagne.
264

QUELQUES DROITS TRADITIONNELS D'AFRIQUE ET D'OCEANIE

s'oppose l'ide de ressort coutumier. Le cadre rgional fait parfois cohabiter des
ethnies et des coutumes diffrentes.
La diversit des coutumes se manifeste en droit public: si la chefferie est un
systme de gouvernement rpandu, on trouve, exceptionnellement, des ethnies qui
se gouvernent autrement, dmocratiquement parfois. En droit priv, les coutumes
de famille patriarcale n'excluent pas l'existence de coutumes de famille matriarcale;
les coutumes de droits d'usage semblent gnrales, mais qui sait? Peut-tre y a-t-il
des coutumes de proprit individuelle.
En dpit de cette diversit, on peut affirmer que les droits traditionnels
prsentent des caractres communs et suffisamment marqus pour que l'on puisse
parler d'une famille des droits traditionnels. A. N. Allot crit ainsi: Les droits de
l'Afrique comportent une similitude suffisante touchant la procdure, les principes,
les institutions et les techniques pour qu'il soit possible d'en rendre compte de
manire globale; on peut considrer qu'ils constituent une famille, bien qu'on ne
puisse dcouvrir aucun anctre qui leur soit commun 375. Nous tudierons ces
caractres communs (Paragraphe 1) avant d'exposer le destin de la coutume
pendant la priode de la colonisation (Paragraphe 2), puis les efforts de
rhabilitation des droits traditionnels aprs l'indpendance (Paragraphe 3).

Paragraphe 1. Les caractres des droits traditionnels

Les coutumes traditionnelles prsentent donc des caractres de personnalit
(elles ont d'abord une base ethnique et ensuite une base territoriale) et de diversit
particulirement marqus. Elles ont galement une grande stabilit, rgissant des
socits volution lente, qui cultivent une vision statique du monde. Elles
reconnaissent, comme sujets de droit, des collectivits stables: ethnie, tribu,
villages, lignages; et non des acteurs isols et plus fragiles: l'individu, le couple, le
foyer 376.
Ces socits se voient comme des groupes multiples. Dans la tension que
chaque socit connat, entre le groupe et l'individu, c'est le groupe ou le sousgroupe qui domine. L'ide de droits de l'homme et du citoyen peut trouver un cho
en droit politique. En droit priv, la notion de droits subjectifs opposables au
groupe est quasi inconnue. Comme dans les droits asiatiques tudis (droit chinois
375 A N Allott, African Law, in J D M Derrett An Introduction to legal systems (1968) p 131, cit
et traduit par Ren David et Camille Jauffret-Spinosi, in Les grands systmes de droit
contemporains, 11me d, p 441.
376 Michel Alliot Les rsistances traditionnelles au droit moderne dans les Etats d'Afrique
francophone et Madagascar in J Poirier Etudes de droit africain et de droit malgache (1956)
pp 235 et suiv.
265

INTRODUCTION AU DROIT COMPARE

et droit japonais), la mentalit gnrale insiste sur le primat du groupe sur

l'individu, sur la domination des rites et des coutumes sur la loi, sur la prfrence
pour les mcanismes de la mdiation et de la conciliation sur le recours la justice
des tribunaux publics.
Cette conception se voit en particulier en droit foncier. Kba M'Baye377 crit:
La terre africaine tait insusceptible d'appropriation individuelle. De mme que
l'homme africain ne s'avisait pas de se dclarer propritaire d'une portion de la mer
ou de l'air, de mme il tait profondment ancr dans l'ide que la terre est Dieu,
aux ftiches ou aux anctres, qui l'ont affecte l'ensemble des hommes pour leur
permettre de vivre. Dans la coutume, l'homme n'avait que l'usage de la terre, dont
la proprit appartenait une entit transcendante, qui variait selon les croyances.
Toute la communaut avait le droit de vivre des produits de la terre. Et la
communaut, ce n'tait pas seulement les prsents, mais aussi ceux qui taient
morts, et ceux qui allaient natre. Car, comme le dit le pote, en Afrique, ceux qui
sont morts ne sont pas morts.
La conception de la proprit comme un droit individuel, uni et absolue, est
inconnue. Les terres peuvent tre redistribues, aux cours d'interminables palabres,
sous l'autorit du chef du village, en fonction de l'volution des besoins des
diverses familles. Au besoin, l'intervention des anciens facilite l'adoption de la
solution la plus adapte, la plus humaine, la plus quitable.
Les coutumes tirent leur stabilit et leur caractre obligatoire de leur inscription
dans un ordre cosmique qui fait une place aux puissances surnaturelles. Les
socits traditionnelles d'Afrique, d'Amrique, d'Asie et d'Ocanie sont
majoritairement animistes. Elles croient aux esprits. Comme les socits
monothistes, elles croient en un Dieu crateur. Mais Il ne donne pas aux hommes
de commandements.
Dieu se coule dans les multiples forces spirituelles qui habitent les uvres de sa
Cration. Ces peuples sont souvent animistes et panthistes. Ils voient des dieux et
des esprits partout, en particulier dans la nature378. La crainte du courroux des

377 Kba M'Baye fut premier prsident de la Cour suprme du Sngal, puis juge la Cour
internationale de justice de La Haye.
378 Dans les atolls coralliens de la Polynsie centrale, particulirement isols et exposs au
dchainement des forces de la nature, notamment aux cyclones, les habitants croient encore
parfois, sous la mince croute du christianisme, en la force des esprits. Pour eux, aprs la mort, les
anctres se logent dans un animal (tortue ou requin) qui les recueille, dans une matire vivante
(corail ou nacre), ou restent accrochs leurs productions pidermiques (ongles ou cheveux). Les
prtres de la religion traditionnelle prtendent capter ces forces; leur costume est fait justement
de grandes coquilles de nacres de l'huitre perlire Pinctada margaritifera, de cheveux, de
266

QUELQUES DROITS TRADITIONNELS D'AFRIQUE ET D'OCEANIE

puissances surnaturelles et le souci de maintenir la paix avec les dieux, avec les
anctres, avec les esprits, constituent, avec la pression du groupe, les sources du
sentiment du caractre obligatoire des rgles coutumires.
Les normes de conduite sociale mlent donc rgles religieuses, morales et
juridiques. Les rgles juridiques n'ont pas de supriorit sur les rgles religieuses et
morales. Ces rgles indiffrencies de la vie en socit ne sont certes pas des lois et
le mot mme de droit et celui de coutume sont manier avec prcaution.
En Malgache, par exemple, le mot fomba, qui est utilis pour dsigner la
coutume des anctres, signifie manire, mthode, moyen, mode.
Etymologiquement, il a le sens de couvercle protecteur de l'ordre du monde; lui
porter atteinte constitue une faute, un pch, qui met en danger son auteur et le
groupe auquel celui-ci appartient379.
En Tahitien, le mot coutume, traduit par l'expression peu (manire, d'tre ou
de faire) tumu (enracine, donc ancestrale), est peu utilis dans le registre des
rgles de la vie en socit. Le droit de proprit, ou plus exactement les droits
d'usage individuels ou familiaux, sont protgs par des interdits ou tapu, mot qui
signifie la fois sacr et interdit. Tapu a t concurrenc par ture, introduit
par les missionnaires mthodistes de la London Missionary Society, premiers
traducteurs de la Bible en Tahitien, qui signifie gnralement loi, et qui est la
version tahitianise de Torah, la Loi (les cinq premiers livres) de la Bible
hbraque. Ture a un contenu smantique et culturel moins fort que tapu.
Un autre mot de ce registre est rahui, qui signifie prohibition ou restriction
d'usage, qui s'applique notamment l'exploitation de la nature, et dsigne une
sorte de rglementation de la pche, de la cueillette, de l'agriculture, proche du
pouvoir de ban du droit fodal. La source du droit traditionnel se trouvait donc,
avec les tapus, interdits sacrs de la vie religieuse et profane, dans l'autorit des
dieux et dans celles des anctres.

plumes. Ces esprits des morts continuent vivre et, parfois, reviennent de l'autre monde hanter la
conscience des vivants, comme l'exprime si intensment le tableau de Paul Gauguin, Manao
tupapau (Je pense aux esprits). Quand les hommes violent les rgles immuables du
fonctionnement du monde, qui incluent les coutumes traditionnelles, les esprits dchainent sur les
humains le courroux des forces de la nature, notamment celles de Toro tunga, dieu de l'ocan.
379 H Deschamps, Les fondements du droit quotidien malgache in J Poirier, Etudes de droit
africain et de droit malgache, 1965, pp 19 et suiv., cit in R. David et C. Jauffret-Spinosi, Les
grands systmes de droit contemporains, 11me d, p 442, n. 3.
267

INTRODUCTION AU DROIT COMPARE

Paragraphe 2. Le destin des droits traditionnels pendant la colonisation

A l'poque coloniale, des administrateurs franais avaient fait rdiger des
recueils de coutumes, notamment en Afrique occidentale franaise. Environ 150
coutumiers juridiques avaient t tablis, dans le premier tiers du XXme sicle, et
une partie d'entre eux avaient t publis avant la Deuxime guerre mondiale 380.
Cette rdaction et cette traduction taient ncessaires pour que les juges coloniaux
puissent appliquer un droit qu'ils ne connaissaient que fort vaguement, et qui tait
pourtant le droit de la grande majorit des justiciables.
On peut comparer cette dmarche la rdaction des codes de lois entreprise par
les rois germaniques, dits barbares (burgondes, francs, ostrogoths, wisigoths), aprs
la conqute de l'empire romain d'Occident, au VIme sicle de notre re. Ces rois
se sont trouvs gouverner des populations conquises plus nombreuses que leurs
sujets d'origine. L'auraient-ils voulu, ils n'auraient pas russi imposer ces
nouveaux sujets, la grande majorit de la population, le droit de leurs tribus D'o
l'ide de faire rdiger des codes de lois des populations soumises, pour une bonne
administration de la justice, gage de soumission durable de ces nouveaux sujets.
On a longtemps soutenu que les coutumes rdiges par les administrateurs
coloniaux, et appliques par eux dans leurs fonctions judicaires, avec l'aide
d'assesseurs locaux, auraient t plus mconnues et touffes par cette rdaction et
par cette application, qu'elles n'auraient t respectes et vivifies. La question est
complexe et des recherches rcentes, sur le personnel judicaire colonial
Madagascar, ont soutenu que les juges coloniaux appliquaient la coutume en
connaissance de cause et mme parfois avec une intelligence cratrice.
Dans les domaines du droit mconnu de la coutume, l'introduction du droit
occidental a combl une lacune de plus en plus criante avec le dveloppement
conomique, notamment en droit des affaires: droit des socits, droit des contrats,
droit maritime, et galement en droit du travail.
Dans les domaines du droit rgl depuis longtemps par la coutume,
l'introduction de rgles du droit occidental a trouv d'autres justifications. En droit
public, les chefferies, les juridictions indignes et les assembles de populations
ont t assujetties aux administrateurs coloniaux, dans la poursuite d'une politique
d'assimilation avoue. L'lvation du niveau de culture et du niveau de vie des
populations appelait la formation d'une administration moderne constitue de
services de police, de voirie, d'coles, de centres mdicaux Ces nouvelles
institutions ont t les vecteurs de l'introduction du droit occidental.
380 Les coutumiers juridiques de l'Afrique occidentale franaise, 3 vol, 1939.
268

QUELQUES DROITS TRADITIONNELS D'AFRIQUE ET D'OCEANIE

En matire rpressive, la lutte contre les mauvaises coutumes, barbares,

arbitraires, inhumaines, a conduit abolir le droit coutumier et promulguer un
code pnal et un code de procdure pnale, dans chacune des colonies de l'Afrique
occidentale franaise ou dans l'Afrique occidentale anglaise. Le droit pnal
coutumier subit un vritable naufrage. Le progrs justifiait un nouveau droit.
En droit priv mme, la coutume a connu une rgression marque. En droit des
personnes, l'administration coloniale a donn aux indignes la possibilit d'opter
pour le statut europen. Ils pouvaient ainsi contracter un mariage l'europenne.
Des rgles modernes ont t introduites pour protger particulirement la femme et
le serf.
En droit des biens, l'administration coloniale a galement offert aux indignes
l'option de placer leurs terres sous le statut europen. Le mcanisme de l'option, en
droit des biens comme en droit des personnes, tait l'immatriculation sur un
registre. La coutume a donc connu, plus qu'une volution et une adaptation la
civilisation moderne, un remplacement par le droit occidental, un vritable dclin
et parfois la disparition.
Aprs l'accession l'indpendance de nombre de pays d'Afrique, d'Asie,
d'Ocanie, dans la deuxime moiti du XXme sicle, les nouvelles autorits ont
cherch revivifier et rhabiliter ces sources anciennes des rgles de la vie
sociale, s'appuyant sur les valeurs traditionnelles de leurs peuples, dans un souci
d'affermissement de leurs jeunes Etats.

Paragraphe 3. La rhabilitation du droit coutumier aprs l'indpendance

Aprs l'indpendance, les nouvelles autorits n'ont pas aboli les rgles de droit
occidental introduites pendant la colonisation. Sans qu'un hommage officiel ne soit
rendu ce droit, il a sembl impossible de l'luder. La volont des nouveaux
dirigeants d'engager leurs pays dans la premire, puis la deuxime, la troisime
dcennies du dveloppement conomique et social, tait incompatible avec l'ide
d'un retour au droit traditionnel. L'ide d'adapter le droit hrit de la colonisation
aux besoins des socits des nouveaux Etats n'tait pas absente. Mais, c'est la
volont d'amliorer ce droit qui a t mise en avant.
Dans le dsir de susciter le dveloppement conomique et de rattraper
l'Occident, les nouveaux dirigeants ont eu le souci de rformer leurs pays, de lui
faire parcourir aussi rapidement que possible les diverses tapes de la croissance
conomique, de le mtamorphoser, par l'industrialisation, par la construction
d'infrastructures, par le dveloppement des services. Le dsir encore d'affermir les
bases politiques et culturelles des nouveaux Etats, dont les frontires taient
souvent l'hritage du hasard, le rsultat de la comptition entre les puissances
269

INTRODUCTION AU DROIT COMPARE

coloniales, tait galement trs vif. Parfois, la volont d'tablir un rgime

personnel, si ce n'est dictatorial, tait prsente.
La politique qui a t mene pour affermir ces Etats et pour stimuler le
dveloppement a cherch mobiliser ces socits dans l'atteinte des objectifs des
plans pluriannuels de dveloppement. Le droit coutumier, comme expression des
valeurs traditionnelles de ces socits, a particip cet appel gnral aux nergies
des populations des jeunes nations. La prise en compte des sentiments de solidarit
qui unit la famille largie, et l'esprit de concessions qui anime ses membres ont t
valoriss, alors que l'individualisme occidental tait, quant lui, dcri. Ce
solidarisme a t l'un des ingrdients de l'idologie du socialisme africain.
Plusieurs pays se sont engags dans la voie d'une rhabilitation et d'une
revivification du droit coutumier. A Madagascar, la rdaction et la codification des
19 coutumes de la Grande le ont t entreprises. D'autres pays ont suivi l'exemple
malgache et se sont engags dans la voie de la rdaction de coutumiers: le Sngal,
la Tanzanie, le Nigeria. Comme toujours, la mise par crit des coutumes orales a
t l'occasion de les monder de leurs branches mortes, fatigues ou nuisibles, de
les rapprocher entre elles, si ce n'est de les unifier, de leur donner un caractre
officiel et donc de renforcer leur autorit. Alors que l'hritage du droit colonial tait
assum, la rhabilitation du droit coutumier a t conduite sous bnfice
d'inventaire.
Une dmarche ambitieuse et portant sur les droits privs de plusieurs pays
d'Afrique a consist suivre l'exemple amricain de Restatement of the Law381. Le
Restatement entrepris aux Etats-Unis par l'American Law Institute est un nouvel
expos de l'tat du droit, dans une matire donne, qualifie par certains auteurs de
compendium of legal doctrines382.
L'objectif d'expos du droit se conjugue celui de son amlioration. L'tude a
port la fois sur le droit de lege lata et aussi de lege ferenda, tel qu'il est pos
(lege lata), et tel qu'il conviendrait qu'il soit, au moyen d'une nouvelle loi qu'il
conviendrait de porter (lege ferenda). Plusieurs institutions britanniques se sont
allies dans l'entreprise du Restatement of African Law Project, notamment la

381 Cette dmarche trouve galement son inspiration dans un projet britannique plus ancien que le
Restatement of the Law amricain, qui date de la premire moiti du XXme sicle, et d'objet
colonial, le Digest of Civil Law for the Punjab chiefly based on Customary Law, cit Digest of
Customary Law in the Punjab, publi par sir William Henry Rattigan, en 1880, qui a fait l'objet
de nombreuses mises jour et rditions.
382 Pierre Schlag et Kimberley Diego New Oxford Companion to Law (2008) p 1017.
270

QUELQUES DROITS TRADITIONNELS D'AFRIQUE ET D'OCEANIE

School of Oriental and African Studies de l'universit de Londres, sous la direction

du Pr. A.N. Allott.
Le droit de la famille du Botswana, le droit du mariage et le droit des
successions du Kenya, les droits du mariage, des successions, des biens (tenures
foncires) et des obligations du Malawi, et d'autres encore, ont fait l'objet de
plusieurs volumes. La dmarche suivie ne s'est pas limite exposer, commenter et
perfectionner la totalit des coutumes. Elle a consist prendre en considration le
nombre le plus grand possible de ces coutumes, les plus rpandues, les plus
notables de ces coutumes, donner une prsentation synthtique, historique et
prospective, de leurs grands principes et dispositions.
Est-ce dire que les efforts de rhabilitation ont t couronns de succs et que
l'on a assist une renaissance des droits traditionnels? Il est difficile de le dire.
Car l'mergence et la disparition de certaines sources du droit, en particulier la
coutume, sont mystrieuses. La pratique se transforme insensiblement en usage et
l'usage discrtement en coutume. A l'inverse, la coutume peut se rduire l'usage et
l'usage la pratique, sans pour autant mourir et disparatre compltement.
L'histoire du droit montre mme des renaissances de droits disparus; le droit
romain, en particulier, a connu plusieurs disparitions et renaissances. Sa
connaissance mme s'tait teinte. Mais des exemplaires des codifications de
l'empereur Justinien (Code et Digeste, principalement), du VIme sicle, taient
demeurs sur les rayonnages de quelques bibliothques et ont t retrouvs et
rtudis, lors de la renaissance intellectuelle du XIme sicle, et le droit romain a
retrouv une application. Toutefois, il est juste de noter que la survie des droits
traditionnels reste problmatique.

Section II. La Survie Du Droit Coutumier Traditionnel

Cette rapide introduction aux droits traditionnels exclut compltement
l'Amrique et l'Asie. Pourtant les Indiens d'Amrique du Nord et du Sud, les
Turco-Mongols de Sibrie (Iakoutes et autres) et les populations du Sud-est
asiatique ont cr des socits complexes et gnr des droits intressants. Mais ce
cours n'est qu'une Introduction au droit compar. Il est donc limit deux espaces
gographiques et juridiques: l'Afrique et l'Ocanie.
Pour tre plus prcis, cette tude introductive englobe Madagascar, la Grande
le, presque une le continent, comme l'Australie, tant sa superficie est vaste et son
identit culturelle originale et riche. Les Malgaches insistent traditionnellement sur
cette particularit et, refusant longtemps d'tre inclus dans l'ensemble africain,
exigent que l'on parle de l'Afrique et Madagascar. La situation de l'le, spare
du (ou, si l'on prfre, relie au) contient africain, par le canal du Mozambique, la
271

INTRODUCTION AU DROIT COMPARE

met au centre des courants d'change entre le sous-continent indien, l'Arabie, et

l'Afrique orientale, du Nord au Sud.
La Grande le est une mosaque ethnique, religieuse, culturelle, de populations
d'origine sino-asiatique, indienne, perse, arabe, africaine, europenne . Son
peuplement la relie, non seulement l'ocan Indien, mais aussi l'ocan Pacifique.
En effet, la population des hauts plateaux du centre et du Nord de Madagascar, les
Mrinas, a pour origine lointaine des navigateurs austronsiens ou malayopolynsiens, partis d'un foyer que l'on a du mal localiser, entre la Malaisie,
Formose, l'Indonsie La langue mrina, en particulier, appartient la famille
malayo-polynsienne. Par la civilisation matrielle et par la culture les Mrina font
partie du groupe humain et culturel des Malayo-Polynsiens. Ils ont des cousins
trs lointains dans l'ocan Pacifique.
L'Ocanie, le monde du Grand Ocan, dnomm par erreur ocan Pacifique par
Magellan, parce que, au cours du premier tour du monde (1518), il l'avait travers
par mer calme, sans encombre, sans tempte ni cyclone, sans rencontre violente
avec les habitants des les, du moins jusqu' sa mort aux Philippines. L'Ocanie est
forme, en plus de l'Australie, de trois grands ensembles insulaires, gographiques,
ethniques et culturels: la Mlansie, la Micronsie et la Polynsie.
La Mlansie, ensemble des les (nesos) noires (melas), est compose d'les
montagneuses tendues parfois (Papouasie-Nouvelle-Guine, Nouvelle-Caldonie)
et d'archipels (Salomon, Vanuatu, Fidji) et occupe la partie Sud-ouest de l'Ocanie,
proximit de l'Australie.
La Micronsie, ensemble de petites (micro) les, gnralement des atolls
coralliens, est compose de plusieurs archipels poss en chapelet sur l'quateur ou
(Mariannes, Carolines runies dans la nouvelle Fdration des Etats Fdrs de
Micronsie, Marshall, Gilbert et Ellice formant aujourd'hui le Kiribati.
La Polynsie, enfin, ensemble d'les nombreuses (polys), hautes et volcaniques,
entoures d'un lagon ou atolls coralliens, est composes d'archipels situs dans un
triangle dont le sommet est constitu par les les Hawa, au Nord, et les deux angles
de la base par la Nouvelle-Zlande, au Sud-ouest, et par l'le de Pques (Chili), au
Sud-est; ce triangle polynsien inclut, outre Hawa, la Nouvelle-Zlande et l'le de
Pques, la Polynsie franaise, les les Cook, les deux Samoa (l'une amricaine,
l'autre indpendante), le royaume de Tonga, Wallis et Futuna (France).
C'est principalement dans deux droits polynsiens, celui de Tahiti (Polynsie
franaise) et celui des les Cook, placs au centre du triangle polynsien, que nous
prendrons nos exemples. Ces deux socits entretiennent des relations complexes
avec leur ancien colonisateur et entre elles. Les les Cook, dcouvertes par James
272

QUELQUES DROITS TRADITIONNELS D'AFRIQUE ET D'OCEANIE

Cook en 1773, dclares protectorat britannique en 1888, furent annexes par la

Nouvelle-Zlande en 1901, et reurent une constitution d'Etat gouvernement
interne en association libre avec la Nouvelle-Zlande, en 1965. Tahiti, dcouverte
par Samuel Wallis en 1767, dclare protectorat franais en 1842, fut annexe la
France en 1880, comme partie de la colonie des Etablissements Franais de
l'Ocanie, elle-mme transforme en un territoire dot de l'autonomie interne, avec
un gouvernement et une assemble reprsentative, en 1977.
Les Cook et Tahiti sont d'ailleurs lies par des liens culturels et humains et c'est
le hasard de la comptition coloniale entre la France et la Grande-Bretagne, la fin
du XIXme sicle, qui a fait tomber l'une dans la mouvance de la France et l'autre
dans la sphre du Commonwealth. Britannique. De nombreuses familles de Tahiti
et de Rarotonga ou d'Aitutaki (les Cook) sont apparentes. Dans le domaine du
droit, on constate la survivance de rgles traditionnelles trs proches, malgr prs
d'un sicle de sparation politique et d'assujettissement deux puissances
coloniales aux droits diffrents, dans ces deux ensembles, distants de 1.500
kilomtres, de la Polynsie centrale.
Nos exemples porteront sur quelques branches du droit: le droit de la famille
(Paragraphe 1er), le droit des biens (Paragraphe 2), et le rglement des conflits
(Paragraphe 3).

Paragraphe 1er.Le droit de la famille

Le mariage qu'en Occident, on dfinissait jusqu' rcemment comme l'union
lgitime d'un homme et d'une femme, et maintenant comme l'union lgitime de
deux personnes, est plutt, en Afrique notamment, l'alliance de deux familles. Les
droits africains donnent l'exemple de familles de modle patriarcal ou matriarcal,
de type patrilinaire ou matrilinaire, avec de nombreuses variantes. Dans tous les
cas, la famille englobe les cousins, mme trs loigns. C'est un devoir, et mme
une obligation, de les accueillir, quand ils demandent l'hospitalit, mme
demeure, pour des mois ou des annes, de les loger, de les soigner et les nourrir,
ses frais.
En Ocanie occidentale, les Aborignes d'Australie connaissent des systmes de
parent trs compliqus, infiniment plus complexes que ceux des socits
occidentales, et qui portent trs loin les liens de la parent.
En Ocanie centrale, les Polynsiens de Tahiti et des les voisines ont des
systmes de parent qui incluaient, jusqu' rcemment, des usages originaux en
matire de filiation et d'adoption. Dans certaines familles, il tait attendu, quand la
fille aine avait son premier enfant, qu'elle le donne sa mre, pour adoucir les
tristesses de la mnopause et de l'ge. Par ailleurs, l'adoption informelle tait
273

INTRODUCTION AU DROIT COMPARE

parfois pratique, entre chefs, titre de cadeau. L'adoption nourricire des enfants
faamu (nourrir) tait rpandue. Les pre et mre nourriciers accueillaient des
enfants de leurs parents plus ou moins lointains, habitant des les loignes.
La conception du mariage, elle-mme, est originale. L'ide que le mariage est
une promesse d'amour et de fidlit n'est pas mconnue. Mais, justement, on se
sent si faible pour faire une telle promesse, que la prudence, si ce n'est la
superstition, imposent de ne prendre l'engagement qu'aprs une priode probatoire,
vrai dire assez prolonge. L'ide que le mariage est une rcompense est plus
partage: en convolant en de justes noces, le couple se donne un cadeau, quand il a
atteint une certaine dure, quand les apptits de la jeunesse se sont calms, quand
les tentations de la maturit se sont loignes, quand il a travers les orages et les
temptes et qu'il n'a pas sombr.
Peut-tre y a-t-il l une sagesse rpondant la libert des murs que l'on prte
aux Tahitiens et aux Tahitiennes. Bougainville383, par son Voyage autour du
monde, publi en 1771, a accrdit cette ide, baptisant Tahiti la NouvelleCythre, du nom de cette le de la Grce qui tait passe, dans l'antiquit, comme
la patrie de l'amour et de la volupt. Diderot, en faisant paratre, l'anne suivante
(1772), un Supplment au voyage de Bougainville, a contribu l'tablissement et
la diffusion du discours sur la libert des murs et le bonheur naturel des habitants
des les du Grand ocan.
Les Tahitiens et les habitants des les Cook partagent galement la conception
que la famille ne se rduit pas au couple, ses ascendants et descendants, mais que
les liens de parent portent trs loin. Dans la Polynsie pr europenne, jusqu'au
XVIIIme sicle, c'tait une autre tradition que de rciter par cur sa gnalogie en
remontant jusqu' une origine lointaine et divine. Aujourd'hui encore, la parentle
reste nombreuse. La solidarit des membres de la famille largie trouve galement
son expression dans le droit des biens. La coutume, porteuse d'un ordre social
cohrent, accorde les principes du droit de la famille avec ceux du droit de des
biens, en particulier du droit de la proprit.

383 Louis-Antoine de Bougainville (1729-1811), aprs avoir suivi des tudes de droit et de
mathmatiques, entreprit une carrire militaire aux Malouines (Falkland) et au Canada. Puis il
conduisit une expdition scientifique autour du monde, de trois annes (1766-1769),
l'instigation du roi Louis XV et de son principal ministre, Choiseul. Tous trois taient alors des
hommes des Lumires. Cette expdition l'amena Tahiti, qu'il baptisa la Nouvelle Cythre,
quelques mois aprs le navigateur et explorateur anglais, Samuel Wallis, qui avait dnomm l'le
le du roi Georges, d'aprs le nom du souverain rgnant, Georges III.
274

QUELQUES DROITS TRADITIONNELS D'AFRIQUE ET D'OCEANIE

Paragraphe 2. Le droit des biens

Dans les droits traditionnels, le groupe domine l'individu. Le principal bien, la
terre, appartient l'ensemble de la communaut, passe, prsente et future. En
Polynsie, il tait de coutume, jusqu' rcemment, d'enterrer les placentas dans la
terre familiale, pour symboliser et revivifier l'attachement des gnrations au sol.
Les anctres, les vivants et les gnrations futures sont tous propritaires de la
terre, souvent dsigne comme la terre des anctres ou fenua tupuna, en
Tahitien. Ils ont tous des droits sur elle. Mais quels droits?
La promulgation du code civil des Franais (1804), par une loi de l'Assemble
tahitienne de 1866, a modifi profondment le rgime de la proprit, et encourag
le dveloppement de la proprit individuelle. L'article 9 de la loi tahitienne de
1866 dictait le principe de non rtroactivit de la loi nouvelle que constituait le
code civil des Franais. Aussi, les droits acquis antrieurement n'taient pas teints
par la promulgation du code civil.
Ainsi, les Tahitiens qui ont pu ensuite faire la preuve qu'ils tenaient de leurs
anctres des droits de proprit sur des parties du lagon, ou mme de la mer au-del
du rcif, en produisant des gnalogies et des titres, ont obtenu gain de cause
devant les tribunaux. Mais il n'est plus possible maintenant de crer de nouveaux
droits de proprit sur le lagon ou sur la mer. Le droit traditionnel, qui
reconnaissait cette proprit, est aujourd'hui, non pas mort, mais fig.
Le droit foncier traditionnel reconnaissait la proprit prive. Il s'agissait le plus
souvent d'une proprit familiale, qualifie de patrimoine foncier ou faufaa ( la
fois adjectif: de valeur, important, utile, et nom: richesses, fortune)
fenua (galement la fois adjectif: foncier, et nom: la terre). Derrire
l'apparence de la domination exclusive du droit franais issu du code civil, les
rgles coutumires traditionnelles survivent dans la discrtion. La terre des
anctres, le fenua tupuna, garde toujours des dfenseurs.
Une premire manifestation de cet attachement au droit foncier traditionnel se
voit dans l'indivision familiale. L'indivision familiale est un phnomne de grande
chelle, Tahiti, et surtout dans les autres les loignes et isoles. Sortir de
l'indivision est un droit de tout indivisaire, en droit franais. En Polynsie, celui qui
prtend sortir d'une indivision sans le consentement des autres coindivisaires, est
souvent bloqu par la ligue du reste de la famille, qui emploie tous les moyens pour
retarder la procdure. Pour obtenir ce consentement, il faut au minimum
convaincre que l'on n'a pas l'intention de vendre la terre un tiers, mme dans de
nombreuses annes.
275

INTRODUCTION AU DROIT COMPARE

Une seconde manifestation de cet attachement au droit foncier traditionnel est

donne par le refus persistant de tout impt foncier. En Polynsie franaise, il
existe un impt sur les proprits bties, mais pas sur les proprits non bties. Au
tout dbut du XXme sicle, un gouverneur de la colonie a tent d'en tablir un. Il
voulait financer la construction d'un chemin de fer tout autour de l'le de Tahiti,
qui, facilitant le transport des marchandises, stimulerait le dveloppement
conomique, notamment la cration de plantations de denres et produits
tropicaux (coton, vanille ), d'levages (pour les salaisons de porc) L'impt
foncier aurait port un coup fatal au fenua tupuna, en obligeant les propritaires
le mettre en valeur, pour gnrer les revenus permettant d'acquitter la contribution
publique. Il aurait fallu vendre des terres pour mettre en valeur les autres.
Une troisime manifestation de cet attachement au droit foncier traditionnel est
fournie par le rejet, par l'opinion publique tahitienne, de certaines rgles du code
civil. Dans de tels systmes juridiques, la cession de droits immobiliers est
inenvisageable. La notion de prescription acquisitive qui, au bout d'un certain
nombre d'annes, confre des droits exclusifs un individu, l'occupant et
l'exploitant gnralement, est inimaginable. En Tahitien, la prescription,
acquisitive, introduite par le code civil, est dnomme Aitau, ce qui signifie ce qui
mange (la terre), et est vue avec une grande suspicion, comme une sorte de vol.
Une quatrime manifestation de cet attachement au droit foncier traditionnel est
visible dans la revendication, par une partie de l'opinion publique, du
rtablissement des juges tahitiens. Ces juges reprendraient la fonction des juges de
la reine Pomar IV (1828-1880), les Toohitu, huit grands juges, qui jugeaient, en
dernier ressort, les litiges, en particulier les litiges fonciers, selon les rgles
traditionnelles.
A Rapa, une le isole de l'archipel des Australes de la Polynsie franaise, la
gestion de l'espace est encore rgle par les usages communautaires. La pche,
notamment, est organise, au cours d'assembles de la population: des autorisations
de pcher sur telle ou telle zone sont accordes telle ou telle famille, pour telle ou
telle priode, aprs un dbat collectif. Autant dire que personne ne remplit de
dossier administratif avec en annexe une srie de pices telles que curriculum
vitae, diplmes, dclaration au registre de commerce, attestation de la Scurit
sociale ou de la direction des impts, certificat de good standing dlivr par une
banque Toutes ces inventions de la bureaucratie moderne n'ont pas cours ici.
L'Administration de la Polynsie franaise est oblige de tolrer cette pratique, qui
fonctionne la satisfaction gnrale, semble-t-il.
Aux les Cook (capitale: Rarotonga), qui appartiennent la mme sphre
culturelle traditionnelle que Tahiti, mme si, par le jeu de l'histoire, elles ont t
276

QUELQUES DROITS TRADITIONNELS D'AFRIQUE ET D'OCEANIE

rattaches la Grande-Bretagne, aujourd'hui la Nouvelle-Zlande, l'esprit de la

proprit familiale vit aussi. Quand leurs cousins de Tahiti viennent leur rendre
visite, les Cook Islanders leur proposent parfois de leur laisser construire une
maison, un far, sur une terre de la famille. Un conseil de famille est runi, et l'on
propose aux cousins tahitiens, deux ou trois emplacements. Sur la terre choisie, ils
pourront construire une habitation, dont ils auront l'usage exclusif, qu'ils pourront
transmettre leurs enfants, la condition implicite que ceux-ci partagent l'esprit de
famille.
Le droit concd s'apparente une tenure, un droit de jouir du bien, de certaines
utilits du bien: un certain usus, un certain fructus, mais pas l'abusus, le droit de
disposer du bien, de le vendre. Les attorneys de Rarotonga qui rdigent les actes
correspondants, forms au droit de la common law dans les universits de
Nouvelle-Zlande, ne sont pas en terrain inconnu. Car la common law a conserv
jusqu' aujourd'hui la tenure du droit fodal, alors que la Rvolution franaise
(1789-1799) et le code civil de 1804 l'ont abolie.
Si les titulaires de la tenure, ou leurs enfants, aprs eux, oublient ces principes,
le diffrend est tranch par les tribunaux ordinaires, mais ceux-ci respectent la
volont des parties exprime l'acte, qui a t de confrer des droits d'usage, non
un droit de proprit uni et complet. Dans d'autres fors, des survivances du droit
traditionnel sont galement perceptibles dans le rglement des diffrends.

Paragraphe 3. Le rglement des conflits

Le rglement des diffrends n'est certes pas envisag, dans les droits
coutumiers, comme un procs, comme un processus complexe, formaliste, par
lequel le litige, soumis la juridiction comptente, progresse, se transformant d'un
droit au procs, un droit d'tre entendu en justice, en un droit au jugement, qui doit
tre rendu selon le droit, et est susceptible d'excution force.
Le droit coutumier fournit surtout une instance pacificatrice. Les droits
subjectifs tant peu reconnus, la fonction du juge n'est pas de dire le droit 384,
d'attribuer chacun ce qui lui revient 385. Le juge n'est pas appel interprter la loi,
et au besoin, en cas de silence de la lgislation et de la coutume, combler les

384 Selon le sens originel et tymologique du mot latin iuris dictio: dire le droit.
385 Ulpien crit: Les prceptes du droit sont les suivants: vivre honntement, ne lser personne,
attribuer chacun ce qui est sien (Praecepta iuris sunt haec: honeste vivere, nemidem laedere,
suum cuique tribuere) in D 1, 1, 10 pr.
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INTRODUCTION AU DROIT COMPARE

lacunes du droit, faire acte de lgislateur, comme le dit l'art. 1er du code civil
suisse386.
Sa fonction est essentiellement pacificatrice: rendre calme, ramener l'tat de
paix. C'est la prservation de la cohsion du groupe qui constitue la proccupation
essentielle. Le juge a alors pour tche de rconcilier les protagonistes pour
restaurer la concorde et l'harmonie de la communaut. Le juge est plutt un
amiable (aimable, en vieux franais) compositeur, un arbitre charg de rgler
l'amiable, en quit, un diffrend entre deux personnes.
La conception particulire du droit qu'ont les socits traditionnelles (droits du
groupe suprieurs ceux des individus, insistance sur les obligations des individus
l'gard du groupe, relativit de la distinction entre droit et morale, entre droit et
religion) confre ce droit, en fin de compte, une place modeste dans le rglement
des diffrends.
Un autre phnomne mrite d'tre mentionn. Les coutumes d'Afrique sont
propres des groupes souvent peu nombreux. En Ocanie, les communauts
iliennes sont souvent des socits de face--face, o tout le monde se connat ou
presque. Ce phnomne influe sur le rglement des conflits. Tout un chacun
connat sa place dans la socit, par rapport aux autres membres du groupe. Le
statut personnel de chacun dans la socit lui dicte une partie de son attitude. La
pression du groupe s'y ajoute et amne chacun des deux protagonistes faire des
concessions pour parvenir un accord, un accommodement.
La procdure connait un formalisme rduit. L'absence d'crit ne signifie pas que
les formalits sont exclues: l'oralit a son propre formalisme. Mais la vivacit de la
discussion, la palabre (de palabra, parole, en espagnol), qui peut durer des jours,
emporte parfois le schma prtabli de droulement des dbats. L'affrontement
verbal permet de prciser et de circonscrire le diffrend, de prsenter ses arguments
et ses prtentions, mais aussi de faire valoir son utilit sociale pour le groupe et son
statut, de trouver une base de discussions, de rechercher une solution de
compromis, et surtout de prserver l'intrt suprieur du groupe.

386 Art 1er al. 2: A dfaut d'une disposition lgale applicable, le juge prononce selon le droit
coutumier et, dfaut d'une coutume, selon les rgles qu'il tablirait, s'il avait faire acte de
lgislateur
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