Droit Commercial I CM

Bibliographie : Cosian & Viandier, Droit des socits, Litiec, 25e dition Pour travailler : trait de droit des affaires socits commerciales, Riepert et Robelot Code de commerce code des socits (pas dalloz) pas forcment rcent 2012 Hypercours

Droit Commun des socits Rgles applicables lensemble des socits (groupements crs en vue dexploiter une activit conomique la place du commerant) Deux grandes parties : Droit commun des socits = ensemble des rgles applicables toutes les socits quelle que soit leur forme. Rgles relatives leur constitution, leur fonctionnement, pouvoirs des dirigeants, relations dirigeants/associs (actionnaires). Droit spcial des socits = rgles applicables chaque type de socit.

I.

La constitution des socits

II. Le fonctionnement des socits III. La disparition des socits (dissolution)

Introduction
Notions historiques : les socits existent depuis lAntiquit. Ce sont les grecs qui dveloppent lusage des socits et notamment dans le domaine maritime. Loi qui date du 6me sicle avant JC (loi de Solon) propos des socits maritimes. Socits identifies comme instrument de commerce en Grce, mais ce sont les romains qui dveloppent la rglementation sur les socits. Aprs la chute de lempire romain, le commerce tombe en dsutude et les socits aussi. Les invasions barbares ont pour effet de contracter normment le commerce, et les socits disparaissent pendant 5/6 sicles. Rapparaissent avec le dveloppement des grandes foires du Moyen Age. Il faut attendre la priode des grandes dcouvertes pour assister au boom des socits (Compagnie des Indes Orientales). Cependant, le droit les ignore encore trs largement. Ce nest qu partir de la rvolution industrielle que le lgislateur prend conscience de la ncessit de rglementer ces socits (investissements doivent tre rglements, etc). Loi de 1867 en France est la premire grande loi du droit des socits. Matire rcente mais qui a un objet trs ancien. I.

Dfinition des socits

A. lments de dfinition

La loi dfinit la socit dans le code civil car les rdacteurs du [Link] ont considr que la socit tait un contrat (art 1832 et suivants). La socit est institue par deux ou plusieurs personnes qui conviennent par contrat daffecter une entreprise commune des biens ou leur industrie en vue de partager le bnfice ou de profiter de lconomie qui pourra en rsulter. Par exception lalina 1er, la socit peut aussi tre cre par une seule personne s uivant les exceptions lgales. Les associs sengagent contribuer aux pertes. lments caractristiques de la socit : Pluralit dassocis Mise en commun dapports Volont de partager les rsultats (positifs ou ngatifs)

La socit est un des deux modes dexploitation dune entreprise aux cts de lentreprise individuelle. On peut distinguer lentreprise individuelle (une personne seule la tte dune entreprise/qui exploite une activit conomique patrimoine pro confondu avec patrimoine personnel de lindividu aucune structure cran entre lactivit conomique et lui) et lentreprise en socit (plusieurs personnes vont exploiter une activit conomique par lintermdiaire dune structure juridique : la socit. La socit a la personnalit morale donc juridique et donc elle a un patrimoine qui lui est propre et va faire cran entre lactivit conomique et les exploitants de cette activit). Socit = concept juridique (structure qui exploite lentreprise, technique juridique) vs Entreprise = activit conomique exploite Les socits en France sont en nombre croissant, environ 3 millions. Il y a beaucoup plus dentreprises individuelles. Les socits sont de plus en plus concurrences par dautres instruments crs par les pouvoirs publics : auto-entreprenariat, EIRL. Au-del dun certain chiffre daffaire/nombre de salaris, la forme socitale est la seule possible pour exploiter une activit conomique. Si les socits obissent des rgles communes, il y a en ralit une pluralit de situations des socits, sociologiquement notamment. B. Nature juridique de la socit

Question de grande importance qui rvle un dbat trs clbre (bien que pass aujourd'hui) : la socit est-elle un contrat ou une institution ? On se pose la mme question propos du mariage par exemple, ou dautres objets du droit civil.

On oppose deux conceptions : Conception classique = contractuelle. Repose essentiellement sur la dfinition de la socit de larticle 1832, qui se trouve dans les contrats spciaux. Cette conception contractuelle pouvait jusquen 1985 se fonder sur la dfinition ancienne de larticle 1832 ( la socit est un contrat par lequel deux ou plusieurs personnes conviennent de mettre quelque chose en commun dans la vue de partager le bnfice qui pourra en rsulter. ). Conception conforte par plusieurs lments : le fait que comme condition de validit la socit devait obir aux conditions de validit de tous les contrats ; on considrait que les dirigeants dune socit taient les simples mandataires des associs.

Thse institutionnelle qui se dveloppe au 19me sicle (au moment du dveloppement du droit public et de la rflexion sur ses institutions). Les mcanismes des socits cadrent mal avec lide contractuelle : les dcisions des associs se prennent la majorit (comme les dcisions du lgislateur, des institutions en gnral) et non lunanimit comme fonctionne un contrat. On assiste lclosion de socits qui sont normes (socit du canal de Suez, SNCF) : peut-on encore parler de contrat lorsquil y a 100000 contractants ? On assiste aussi partir des annes 1850 lintervention de plus en plus prgnante du lgislateur dans llaboration des rgles de fonctionnement des socits. Or la matire contractuelle est par essence la matire de la libert, du volontarisme. Certains ont tir parti de ses rflexions pour imposer lide que la socit serait une institution comme lest l'tat (Duguit, Haurioux etc). La socit est alors dfinie comme un ensemble de rgle qui organise de faon imprative et durable un groupement de personnes autour dun but dtermin. Selon cette conception, la socit nest plus totalement la chose des associs : on prend en considration le but quon sest donn, et les droits et intrts des associs deviennent subordonns ce but. Les intrts de la socit prvalent alors sur ceux des associs, ce qui nest pas le cas dans la thse contractuelle. Les dirigeants ne sont plus simplement les mandataires des associs mais ont une marge de manuvre bcp plus importante : organes part entire de la socit, ils agissent dans son intrt. Intrt suprieur (de la socit et de la communaut) qui transcende les intrts personnels des associs.

Deux idologies distinctes de la socit. La vision institutionnelle est plus globale : comment sinsre la socit dans notre socit. La vision contractuelle est bcp plus court-termiste : satisfaire les intrts des associs. Dans les annes 1980, la thorie institutionnelle prvalait, notamment grce la loi de 1985 (socits individuelles autorises, modification de la dfinition de la socit mais maintien du terme contrat). Depuis les annes 1990 on assiste un retour de bton du contractuel, notamment grce la thorie du corporate governance. Les lois prises en droit des socits permettent bcp plus de libert, notamment contractuelle, au sein des socits (Socit par actions simplifies par exemple). Aucune des conceptions ne permet dexpliquer ce quest une socit dans son ensemble. Une socit est la fois un contrat et une institution, certaines sont plus lun que lautre (SA trs institutionnelle, SAS plus contractuelle)

II. Intrts de la forme sociale pour une activit conomique Avoir recours la forme sociale cest dcider de constituer une socit pour exploiter une activ it conomique. Ce nest quun outil. A. La socit constitue le cadre juridique dun partenariat Lobjectif premier de la socit est doffrir un cadre juridique des partenaires qui veulent participer une uvre commune. Il nest pas obligatoire de recourir une socit pour exploiter une activit en commun, mais ds quon sort du cadre familial, crer une socit permet davoir des rgles prcises, un mode demploi, qui donne toutes les solutions aux questions qui se posent en rapport au partenariat. B. La socit constitue la structure juridique de lentreprise Si elle exerce son activit conomique individuellement, la personne lexerce seule et assume tout sur son propre patrimoine. Lorsquon cr une socit, on cr une structure juridique qui fera cra n entre lactivit pro et le patrimoine personnel :

Intrt financier : plusieurs, on bnficie de plus dinvestissements (apports divers des autres associs) qui constituent le capital de la socit, et cest ce qui va lui permettre de fonctionner. Si la socit se dveloppe, elle volue (le capital social peut voluer, on peut faire entrer de nouveaux investisseurs) = effets de levier. La socit permet de faire appel public l'tat, sintroduire en bourse, faire appel aux marchs. Intrt juridique :

La socit est une technique de sparation des patrimoines (cration dune personne morale qui a son propre patrimoine). Le patrimoine personnel des crateurs de la socit est donc labri. Les cranciers de la socit ne peuvent recouvrer leurs crances auprs des associs en principe. Il faut cependant relativiser ce principe lors de la constitution de la socit puisque la socit doit emprunter de largent pour fonctionner et trs souvent les associs constituent des garanties pour les remboursements de ces emprunts et sengagent alors sur leur patrimoine personnel. Il faut aussi le relativiser en cas de dissolution de la socit et de procdure collective car dans certains cas il est possible pour les cranciers de la socit dengager la responsabilit des associs si ceux-ci ont commis des fautes qui ont provoqu la faillite de la socit. Enfin, certaines formes de socits par dfinition ne connaissant pas cette indpendance des patrimoines : la responsabilit des associs y est indfinie. Aprs avoir agi contre la socit, les cranciers pourront agir contre les associs (ce sont les socits risque illimit la loi pose une espce de prsomption de garantie). Parfois, les associs devront non seulement rembourser les dettes de la socit, mais de plus avec solidarit (Socit en Nom Collectif, SNC). Dans une socit civile, on a une responsabilit indfinie mais pas solidaire. En ralit, la protection du patrimoine personnel est assez relative. La socit est une technique de gestion de lentreprise. Ds lors que lon constitue une socit, on est soumis un corps de rgles qui dfinissent exactement la manire dont la socit doit fonctionner et tre gre. La loi va imposer une structure obligatoire de direction par exemple. La socit est une excellente technique de transmission de lentreprise. Soit entre vifs, soit cause de mort. Entre vifs : il est bcp plus simple juridiquement de cder des droits sociaux (actions ou parts sociales) reprsentant le capital dune socit que de cder le fonds de commerce appartenant la socit (moins de formalits et dimpts). A cause de mort : si pas de socit les hritiers sont propritaires en indivision. Or, nul ne peut tre contraint de rester en indivision, et une rupture signifie la sortie du fonds de commerce de la famille. Si au contraire le fonds de commerce est gr par une socit, chacun des hritiers a une part du capital de la socit sous forme de bien sociaux. Il est alors possible de vendre sa participation, ce qui nempche pas les autres de continuer exploiter le fonds de commerce, ni quil reste dans la famille. Intrt fiscal : si lon exploite une entreprise sous forme individuelle, on est impos lIR sur la totalit des bnfices gnrs par lactivit mme si on nen a pas bnfici et quils ont t rinvestis dans lentreprise. Si lon cr une socit, cest la socit elle-mme qui est soumise limpt sur les socits et cest elle qui paiera elle-mme limpt. Si elle distribue des dividendes, alors les associs seront imposs personnellement sur ce quils reoivent. Ce principe connait des limites car certains types de socits font que ce sont tout de mme les associs qui seront soumis limpt (notamment les socits de personnes, SNC etc, car elles ne font pas cran fiscalement).

C. La socit peut tre une technique dorganisation du patrimoine La socit est utilise pour organiser son patrimoine. Constituer une socit peut navoir pour objectif ni de crer un partenariat ni dexploiter une entreprise. Concrtement ces socits nont donc aucune activit conomique. Exemple de la socit civile immobilire : souvent cre au sein dune famille pour organiser le patrimoine et simplifier terme sa transmission aux enfants. Apporter la socit la nu proprit de la maison et garder lusufruit. En contrepartie la socit confre des parts sociales,

dont les propritaires vont faire donation leurs enfants (donation entre vifs, peu imposable). Donc la mort des propritaires, lusufruit va revenir de droit la socit, or les enfants seront proprio de la socit. Ils ne paieront donc pas de droits de succession la mort des parents, la maison ayant t transmise avant la mort. Utilit technique de la socit de gestion du patrimoine. III. La diversit des formes sociales On trouve une pluralit de types de socits, que lon peut classifier de diffrentes manires. A. La classification des socits 1. Socit de nature civile ou commerciale Larticle 1845 al 2 du code civil donne le critre de la distinction : Ont un caractre civil toutes les socits auxquelles la loi nattribue pas un autre caractre raison de leur forme, de leur nature ou de leur objet . Mais, de fait, ce principe est devenu lexception : la loi attribue un caractre commercial par la forme de nombreuses socits (SA), et, pour les autres, leur objet suffit souvent les qualifier de commerciales si elles ne le sont pas par la forme. Ainsi, les activits civiles sont rares : activits librales, agriculture, immobilier, enseignement. Utilit de la distinction : jusqu la loi du 4 janvier 1978 qui a grandement uniformis les rgimes, les socits commerciales et civiles bnficiaient de rgimes juridiques trs diffrents. Aujourd'hui lintrt de la distinction est rduit, mais il faut noter la comptence juridictionnelle qui diffre (TGI vs Tribunal de Commerce) ainsi que les rgles de preuve et de comptabilit. 2. Socit risque limit ou risque illimit La distinction est fonde sur le risque pris par les associs. Dans les SARI, le dbiteur principal de la crance est la socit elle-mme : les associs ne sont que dbiteurs subsidiaires, c'est--dire quils sont lgalement garants subsidiaires. Les SARI sont : SNC, Socit Civile, Socit en Participation, Socit en Formation et les SCS. Toutes les autres socits sont soumises au rgime de responsabilit limite aux apports. 3. Socit de personnes et socit de capitaux Une SP est une socit dans laquelle la personnalit des associs est trs importante. Les associs se regroupent parce quils se connaissent et se font confiance : lintuitu person est primordial. La loi laisse plus de place la libert des associs pour organiser leurs relations en toute libert. Les SP concident souvent avec les SARI car les associs sengagent sur la base de leur confiance et leur connaissance des autres associs. Dans une SC la personnalit des associs est indiffrente. Ce qui compte alors, cest lapport, et ceci car le risque est faible (SA notamment). 4. Socits dotes de la personnalit morale et celles qui ne lont pas Par principe, les socits ont la personnalit morale compter de leur immatriculation au registre de commerce des socits (RCS) art 1842 [Link]. Elles nen sont pas dotes dans certains cas de figure : Certaines socits ont choisi une forme qui ne leur confre pas la personnalit morale : cest les cas de la socit en participation et de la socit cre de fait La socit na pas la personnalit morale ponctuellement mais est amene lacqurir plus tard : cest le cas de la socit en formation. Cette absence de personnalit morale est conjoncturelle, mais elle peut avoir de nombreux effets non ngligeables pour les associs.

5. Socits faisant ou non offre de leurs titres au public Selon lancien terme, socits pratiquant ou non lAPE (appel public lpargne) Certaines socits sont autorises par la loi faire acqurir leurs titres par le public. Elles vont alors dmarcher le public pour quil achte les actions de la socit. On les appelle couramment des socits cotes . Quelles sont-elles ? Les SCA (Socits en Commandite par Actions) et les SA. Ce sont elles qui psent le plus fort conomiquement. Elles sont soumises une lgislation trs pointilleuse car soumise la fois au droit des socits et au droit financier qui leur impose des obligations de transparence, dinformation 6. Socits pluripersonnelles et socits unipersonnelles. Les socits unipersonnelles existent en France depuis la loi de 1985 qui a permis la cration des EURL. Les SASU (Socit Actions Simplifies Unipersonnelle) ont t cres en 1999. Les socits europennes peuvent galement tre unipersonnelles.

Ces diffrentes classifications se croisent et se chevauchent.

B. La typologie des socits 1. La Socit Anonyme (SA) Il en existe environ 110 000 en France. Les 40 plus grosses constituent le CAC40. La SA est rgie par les articles L225-1 et suivants du code de Commerce. Son capital est impos par la loi : au minimum 37 000. Il est divis en droits sociaux appels actions. Les associs sont alors les actionnaires. Leur responsabilit est limite lapport. La SA est une socit de capitaux, commerciale par la forme. Il faut au minimum 7 actionnaires pour constituer une SA. Il existe deux grands types de SA : La SA avec Conseil dAdministration La SA avec directoire et Conseil de Surveillance (forme duale)

2. La Socit Responsabilit Limite (SARL) Il en existe environ 1,7 millions en France. La SARL est plus facile constituer que la SA car il ny a pas dapport minimum impos et il suffit de deux associs. Cependant, elle est responsabilit limite comme la SA, ce qui explique le succs de sa forme. La SARL est-elle une socit de personnes ? Le fait que le nombre dassocis maximum soit de 100 et quelle soit par consquent plutt rserve des activits de PME ainsi que le fait que laccord des autres associs soit ncessaire un associ qui veut sortir de la SARL fait pencher du ct dune socit de personnes, bien quen sa forme elle se prsente comme une socit de capitaux. 3. La Socit en Nom Collectif (SNC) Il en existe environ 65 000 en France. Cest une SARI, de personnes, dans laquelle la loi dit que tous les associs ont la qualit de commerants, c'est--dire quils sont solidaires. Il ny a ni minimum ni maximum dassocis. Elle na pas besoin de capital social car la responsabilit des associs est

indfinie. Elle est assez peu encadre par la loi, et par consquent trs contractuelle. Toutes ces caractristiques en font une socit dangereuse . 4. Socits en Commandite Simple: environ 2000 en France Socits en commandite par actions: environ 400. Type de socits le plus ancien. Elles regroupent en leur sein deux catgories d'associs diffrents: les commandits et les commanditaires. Les commandits ont la qualit de commerants (responsabilit illimite). Les commanditaires ont une responsabilit limite leurs apports. Les commandits seuls peuvent tre grants d'une socit en commandite. Les socits en commandite simple sont des socits de personnes qui mettent des parts sociales et qui n'ont pas de capital social minimum. Les socits en commandite par actions ressemblent un peu des SA: capital social minimum de 37000 et les associs commanditaires sont dans la mme situation que des actionnaires de SA. Avant la loi de 1867 il fallait une autorisation du prfet pour crer une SA: les gens se rabattait donc sur ce type de socit. On s'est rendu compte que la socit en commandite par action tait une excellente technique anti OPA aujourd'hui: ex Michelin, Herms International, Lagardre, Eurodisney... Cela cause de cette double qualit d'associs: on distingue vraiment le pouvoir et l'argent dans ce type de socit. Il y a donc un intrt particulier pour les socits familiales qui gardent le pouvoir mme si toutes les actions sont achetes par quelqu'un d'extrieur. 5. Socit par actions simplifies (SAS) : Environ 130 000 en France, cre en 1994 par une loi du 3 janvier pour rpondre aux pressions du MEDEF. En France, il n'existait pas de structure de socit assez souple pour accueillir les filiales communes de socits (joint-ventures) qui prfraient donc s'installer l'tranger. L'intrt de la SAS: les associs fondateurs peuvent organiser comme ils le souhaitent l'intgralit du fonctionnement de leur socit et les dispositions lgales ne s'appliquent que si les dispositions intrieures font dfaut. Aspect contractuel et grande souplesse. Ce type de socit se dveloppe normment: au dbut, seules les personnes morales pouvaient crer des SAS (c'est--dire seulement les socits en avaient le pouvoir), mais en 1999 le lgislateur a ouvert la SAS tous (et mme une personne seule avec la SASU), ce qui a particip son succs. De plus, jusqu'en 2008 la SAS tait soumis un capital social de 37000, mais la loi du 4 aout 2008 a supprim cette condition pour les SAS: elle fait donc de plus en plus concurrence la SA. Cependant, comme c'est une socit trs souple, elle est dangereuse et est donc rserve des professionnels, car la loi ne vous vient pas en aide si vous n'avez pas prvu un point particulier. 6. Socit civile Soumises au droit commun des socits des articles 1832 et suivants du [Link] ainsi que sur les socits spciales (art 1845 et suivants [Link]). Le caractre civil des socits qui devrait tre le principe est devenu l'exception: une socit n'est plus civile que si elle n'est pas commerciale. Elles reprsentent le plus grand nombre de socits en France. Les associs sont indfiniment responsables conjointement: le crancier devra demander sa part chacun (fractionner ses revenus). Les titres mis sont appels parts sociales et ne sont cessibles qu'avec l'accord de tous les autres associs: c'est donc une socit de personnes. Toutes les socits qui n'mettent pas d'actions mettent des parts sociales. Le terme gnrique englobant les deux est droits sociaux . IV. Sources du droit des socits

Permet de savoir o se trouve la rgle de droit correspondant ce que l'on cherche. Le droit commun des socits est contenu dans le code civil: art 1832 1845. Le droit spcial est pour les socits commerciales dans le code de commerce et dans le code civil pour les socits civiles (art 1845 et suiv). Les codes de commerce reprennent les dispositions de code civil relatives au droit commun des socits. A. les sources internes Historiquement le code civil de 1804 comme le code de commerce de 1807 sont trs pauvres en articles relatifs aux socits. Au 19me sicle il y a eu un besoin pour la rglementation des socits, mais celle-ci s'est faite ailleurs que dans les codes: loi du 24 juillet 1867 qui concernait les socits par actions (SA, SCA) puis loi du 7 mars 1925 qui cre et rgit les SARL. Ces deux textes ont trs mal vieilli. Des rformes ont eu lieu en partie en 1941 par le gouvernement de Vichy, mais cela a t supprim aprs la guerre. Il a fallu attendre 1966 pour qu'enfin une rforme d'envergure du droit des socits ait lieu avec la loi du 24 juillet 1966. C'est cette loi que l'on retrouve aujourd'hui dans le code de commerce. En 2000, on a intgr la loi de 1966 dans le code de commerce par codification droit constant (changement de numros des articles seulement). La loi de 1966 comporte plus de 500 articles: vritable volont de rgir la matire assez strictement. Cela apporte une certaine scurit juridique. Dans cette loi, la protection des associs (et du public) est nettement amliore car on soumet la socit de nombreuses obligations d'information. Elle veut aussi empcher la mauvaise gestion des socits: on cre un recours plus frquent au commissaire aux comptes (organe externe de la socit qui vrifie les comptes). Elle sanctionne pnalement les dirigeants qui commettraient des erreurs de comptabilit, gestion etc. Loi assez rpressive. Le fait que cette loi rglemente assez fortement le droit des socits fait des socits plus des institutions que des contrats. A ct on trouve les lois prises par les sources administratives (rglements) et la grande importance des rponses ministrielles (mais qui ont moins de connaissance technique dans certains domaines). On voit apparaitre aussi toutes les dcisions qui manent des AAI et notamment de l'AMF (autorit des marchs financiers cre en 2003). L'AMF prend des dcisions qui de plus en plus acquirent une normativit et qui de plus en plus s'imposent tous. Le droit des socits offre un bon exemple la fois de l'augmentation quantitative des rgles et de l'intervention croissante d'organismes qui concourent activement l'laboration d'un droit cens dcouler d'autres sources (de la loi). Le soft law prend de plus en plus d'importance en droit des marchs financiers notamment, et cela notamment pour viter une loi sur le sujet (code de conduite sur la rmunration des dirigeants par ex) On a aussi la jurisprudence: elle cre des concepts et des institutions qui n'existent pas par ailleurs, c'est donc une vritable source (ex: notion d'abus du droit de vote). B. Les sources et l'influence communautaires Source fondamentale du droit des socits. Article 54 du TFUE qui pose le principe de libert d'tablissement des personnes morales au sein de l'UE. Tous les pays de l'UE reconnaissent la personnalit morale des socits valablement constitues. Le droit communautaire peut crer des institutions socitaires de droit europen et faire en sorte d'harmoniser les droits des socits au sein de l'UE. 1. La cration d'institutions socitaires europennes Cela consiste crer un groupement rgi par une institution communautaire: le GEIE (groupement europen d'intrts conomiques) instaur par un rglement du 25 juillet 1985, il permet la coopration entre des socits cres dans n'importe quel tat membre de l'UE. Il ne fait pas disparatre

l'indpendance des diverses entreprises qui le composent parce qu'il n'est pas une socit: il permet juste de mettre en commun des moyens. La socit europenne a t cre au congrs de Nice de dcembre 2000 avec la rdaction d'un rglement adopt en octobre 2001. On a mis 30 ans la crer pour un rsultat mitig: en France, seulement 18 ont t cres en l'espace de 3 ou 4 ans. C'est une socit indpendante des droits nationaux, elle est rgie par le rglement europen (facteur de simplification). On peut la crer ab initio soit par fusion de socits soit par cration de socit holding qui crera des filiales etc. Elle ressemble une SA qui aurait un capital minimum de 100 000 (destine aux grandes entreprises donc). Les conceptions franaises et allemande sur la place du salari se sont longtemps opposes mais dans la socit europenne, il existe un choix sur leur place: participation au Conseil d'Administration (cogestion), ou participation au CE sans intgration dans le processus de gestion, ou organisation de la participation des salaris par un accord collectif ngoci par les reprsentants des salaris et de la direction. Projet: socit prive europenne. Sorte de petite socit europenne pour les PME. 2. Harmonisation et coordination des droits nationaux :

Cet objectif est inscrit dans le trait de Rome, c'est donc un objectif communautaire. Sur ce fondement, il y a 11 directives qui concernent directement le droit des socits (ncessite de transposition car droit driv). Directive du 9 mars 1968 qui concernait les pouvoirs des dirigeants, la publicit et la nullit des socits. La loi de 1966 intgrait dj en droit interne toutes ses dispositions car la directive tait ngocie depuis longtemps. Directive de 1976 sur la constitution des SA. Directive sur les offres publiques d'achat (OPA) de 2004 essaie d'harmoniser les droits nationaux pour que les OPA puissent tre transnationales. Directive de 2005 sur les fusions transfrontalires.

V. Grandes volutions et tendances en droit des socits lheure actuelle

On assiste une concurrence internationale de plus en plus importante entre les socits mais aussi entre les lgislations des tats. Concurrence entre les entreprises: le droit des socits a un objectif qui est de favoriser la comptitivit des socits franaises. Le droit est conu comme un instrument de politique conomique. Concurrence entre les tats: l'ide est apparue que la qualit d'un systme juridique devient un lment essentiel de concurrence. Le droit des socits doit galement avoir pour objectif d'attirer en France des investissements trangers, il doit donc sduire en tant ni trop souple ni trop rigide. On observe des grandes tendances qui s'expliquent par diffrents facteurs: mouvement de contractualisation croissante qui permet d'aller vers plus de souplesse (ex: cration de la SAS) moralisation (consquence des abus dans les rmunrations des dirigeants et d'abus dans les comptes): lois Breton de 2005. Retour la moralit et la loyaut qui passe par la multiplication des informations transmettre aux associs. Dpnalisation: on abroge beaucoup les dispositions pnales du droit des socits (frein aux investissements trangers en France)

La constitution de la socit
La socit est d'abord un contrat: il entame le processus de constitution de la socit qui se terminera par l'acquisition de la personnalit morale. Le contrat de socit La socit est l'un des contrats spciaux du code civil, il obit donc des conditions de formation gnrales. Il aboutit au terme d'un processus formel de formation.

Chapitre 1. Les Conditions de formation du contrat de socit.

Ces conditions de formation sont communes tous les contrats pour certaines mais comme le contrat de socit est un contrat particulier il devra remplir des conditions de validit qui lui sont propres sous rserve de sanctions. Section 1: les conditions gnrales de formation Pour qu'un contrat soit valable il faut que soient runies les conditions de formation de l'article 1108 du code civil: consentement objet capacit cause

1. l'change des consentements Le contrat de socit ncessite une rencontre des volonts. Le consentement doit tre intgre (dpourvu de vices) et sincre (non simul). A. L'intgrit du consentement Thorie des vices du consentement (art 1109 et suiv [Link]). Un associ pourrait obtenir la nullit du contrat de socit s'il arrive prouver que son consentement a t vici par le dol, l'erreur ou la violence. Comment cela se manifeste-t-il en droit des socits? Dol sur la forme du contrat, violence sur la personne, etc mais ce sont surtout des hypothses d'cole. Remarque: depuis une ordonnance du 20 dcembre 1969, le vide du consentement est une cause de nullit du contrat dans les SA et dans les SARL que s'il atteint tous les associs. Art L235-1. B. La sincrit du consentement Simulation en droit des socits: on fait semblant de s'associer. La simulation peut prendre diffrentes formes. Simulation qui porte sur l'existence mme du contrat: c'est le cas des socits fictives. Domaine: les associs font semblant de crer une socit, elle n'est qu'une coquille vide sans activit, locaux etc. La socit se confond avec la personne des associs, elle n'a pas d'existence propre. On en trouve le plus souvent dans les paradis fiscaux. On parle aussi de socit cran ou faade. Arrt du 22 juin 1999 de la chambre commerciale de la Ccass. : concerne une socit russe qui veut construire un bateau et tente d'emprunter une banque allemande qui demande en garantie le bateau construire (hypothque maritime). L'avocat russe dment l'existence d'une hypothque maritime en droit russe. La socit va donc crer une socit filiale dans un pays o l'hypothque maritime existe: Chypre. Cette filiale est cre dans l'unique but de confrer une garantie la banque allemande. Cette

socit est fictive car elle n'a aucune existence autre que juridique. Mais quelqu'un invoque la fictivit de la socit chypriote. La socit russe tombe en liquidation judiciaire et a deux cranciers: la banque allemande et un crancier russe. La banque veut prendre le bateau mais le crancier russe s'y oppose en invoquant la fictivit de la socit chypriote (qui ne peut donc pas donner de garantie) et gagne. Comptence du juge franais car le bateau se trouvait en Polynsie. Cration de SCI avec rserve d'usufruit: certains arrts ont considr que ce schma pouvait dans certaines circonstances tre qualifi de socit fictive. Le FISC a tent d'oprer les redressements sur ce montage en invoquant la fictivit et la cour de cassation a parfois suivi ce raisonnement. Arrt Saunier de 2005 ou arrt de janvier 2009. Critiquable car on ne peut pas vraiment dire qu'il y ait fictivit totale: il y a quand mme une activit qui est l'organisation du patrimoine et il y a bien des apports, des associs, le contrat est donc en principe valide mme si la socit n'a pas d'activit conomique. Sanction de la fictivit: solution trouve dans les annes 1990. Il y avait deux possibilits: socit nulle ou inexistante. La nullit a un effet rtroactif mais pas en droit des socits (art 1844-15 du code civil): en cas de fictivit de socit, celle-ci n'existe plus mais ce qu'elle a fait auparavant est valable. Cette mesure et destine la protection des tiers. La nullit est prescriptible aprs 5 ans mais pas en droit des socits o elle est de 3 ans. On utilise donc le mme concept qu'en droit des obligations mais avec des caractristiques spciales. L'inexistence: elle opre rtroactivement mme en droit des socits (donc danger pour les tiers) et est imprescriptible. Arrt du 16 juin 1992 Lumal de la chambre commerciale de la Ccass a dcid que la sanction de la fictivit en droit des socits tait la nullit. Remarque: cette sanction pose certaines difficults au regard de la compatibilit de cette solution avec le droit communautaire. Directive de 1968 a prvu des causes prcises de nullit de socit et la limitation de ces causes est d'ordre public (on ne peut en ajouter en droit interne mais cette directive ne concerne que les SA et SARL). Or, dans cette directive il n'est pas fait mention de la fictivit. Cela signifie qu'aucun droit interne ne pourrait dcider que la fictivit est une cause de nullit de SA et de SARL. Or l'arrt Lumal semblerait s'appliquer tous les types de socits en France. Compatibilit avec le droit communautaire pour les SA et SARL? La Ccass n'a jamais restatu sur le problme, il n'y a donc pas de rponse pour l'instant. 2. La simulation susceptible de porter sur la nature du contrat On cre une socit mais en ralit on a voulu crer autre chose: on dissimule sous les traits d'une socit un contrat d'une autre nature (qui en gnral est interdit). Ex: un commerant a trois enfants et il voudrait favoriser l'un d'eux, C, en lui transmettant son fonds de commerce sans indemniser les deux autres malgr la rserve hrditaire. Il va donc crer une socit avec C et y apporter le fonds de commerce pour sa mort lguer les parts de la socit C. Ex2: je voudrais salarier un sans-papiers. Je vais crer avec lui une socit pour contourner le droit du travail et le droit des trangers. Ex3: interdiction des taux usuraires. Moyen de contourner: crer avec la banque une socit et promettre par contrat de verser un taux de dividendes suprieur l'usure. L'unique but est donc de contourner la loi. La simulation est rgie par l'art 1321 du [Link] qui dit que les contrelettres ne peuvent avoir d'effet qu'entre les parties contractantes, elles n'ont point d'effet contre les tiers . L'acte cach n'est donc pas nul, il est valable entre les parties mais il n'est pas opposable aux tiers. Ex: en droit civil, donation dguise en vente avec contrat et prix fictifs. Cet acte cach, la donation, est valable entre les parties. Cela signifie que si le donateur cherche tre pay, il ne pourra pas en raison de l'acte cach.

Le problme est qu'il y a fraude, donc il y aura nullit de l'acte cach. La fraude corrompt tout s'applique alors plutt que 1321. Les tiers peuvent se prvaloir leur avantage de l'acte cach ou de l'acte apparent. Le fisc agit souvent en invoquant l'existence de l'acte cach. 3. Simulation portant sur la personne de l'associ. Celui qui se prsente comme un associ n'est en fait qu'un prte-nom pour le rel associ qui est cach. Cela est considr comme licite par la jurisprudence sauf si elle a comme objet de frauder la loi. Ex: convention de croupier (celui qui monte derrire le cavalier) par laquelle un associ sans le consentement de ses autres associs va convenir avec un tiers de partager avec lui les bnfices et les pertes qui lui reviennent. Intrt: dans les socits de personnes, gnralement un associ qui souhaite sortir de la socit. C veut vendre D mais A et B ne veulent pas. Donc C va signer avec D une convention de croupier: C reste l'associ apparent mais D est l'associ rel reverse les dividendes plus convention de vote. La fictivit porte sur la personne de l'associ. 2. La capacit Aptitude contracter. A. La capacit des personnes physiques Article 1123 [Link] toute personne peut contracter si elle n'en a pas t dclare incapable par la loi . Ce principe s'applique en droit des socits avec quelques nuances. Dans certaines socits les associs ont la qualit de commerants (SNC, SCS, SCA). Or, traditionnellement l'art L121-2 du code de commerce interdisait aux mineurs mme mancips d'tre commerants. La loi du 15 juin 2012 a modifi la rgle et a permis aux mineurs mancips de demander en justice l'autorisation d'tre commerants (juge des tutelles ou prsident du TGI suivant le moment de la demande). Par ailleurs, pour avoir la qualit de commerant, il ne faut pas faire l'objet d'une mesure de protection qui rend incapable (tutelle, curatelle). Enfin, les personnes frappes d'une mesure d'interdiction ne peuvent pas non plus tre commerants (liquidation avec interdiction d'exercer le commerce). En revanche, dans toutes les socits qui ne ncessitent pas la qualit de commerant, la capacit civile suffit. La capacit est donc deux niveaux: capacit civile pour la majorit des types de socits + capacit commerciale pour d'autres. De plus, il faut tre franais. Les ressortissants de l'UE sont soumis aux mmes rgles que les nationaux. Les autres doivent avoir un titre de sjour rgulier et doivent faire une dclaration la prfecture l o la capacit de commerant est demande. Enfin, les socits entre poux ont t trs longtemps interdites car elle tait trop dangereuses, mais dsormais l'art 1832-1 du [Link] autorise deux poux constituer seuls ou avec des tiers une socit. B. La capacit des personnes morales Les personnes morales de droit priv peuvent avoir la qualit d'associs. Il est donc possible de crer n'importe quel type de socit avec seulement des personnes morales comme associs. Pour les personnes morales de droit public, il faut distinguer: l'tat peut devenir librement associ minoritaire de socits prives. S'il veut devenir associ majoritaire ou nationaliser une socit, il doit obtenir l'accord de la loi. Ex: l'tat est actionnaire d'EADS hauteur de 8%. S'il voulait racheter des parts qui feraient passer sa participation 52%, il faudrait l'accord du Parlement. Les collectivits publiques ne peuvent tre associes que de socits exploitant des services publics. Elles ne peuvent tre associes de socits prives. 3. L'objet Objet social du contrat de socit.

A. Notion L'objet social est une notion propre au droit des socits qui ne se confond pas avec l'objet du contrat du droit des obligations (opration que les parties se proposent de raliser). Dans une certaine mesure la socit est un contrat: il existe un contrat de socit. En tant que contrat, la socit doit avoir un objet: art 1832 [Link] mise en commun de biens ou services en vue de partager des bnfices ou de profiter de l'conomie qui en rsulte . Cet objet est invariable. Ce qui nous intresse est la notion d'objet social: l'objet de la socit et non du contrat de socit. Il est vis par l'art 1833 toute socit doit avoir un objet licite . L'objet social n'est jamais le mme: chaque socit a son objet social. C'est l'activit (ou les activits) dtermine dans les statuts que les associs se proposent de faire exercer par la socit. C'est--dire le programme d'action de la socit. Notion diffrente de l'objet de l'obligation. L'objet social du droit des socits n'a pas d'quivalent en civil. Il est possible que l'activit rellement suivie par la socit (son activit sociale) ne corresponde pas tout fait l'objet social tel qu'il a t dfini dans les statuts. Cela ne pose pas de problme si l'objet social est plus large que l'activit sociale. En revanche, il est impossible pour une socit d'avoir une activit relle qui n'entrerait pas dans le cadre de son objet social. B. Les fonctions de l'objet social Il n'est pas anodin de rdiger des statuts au regard des diffrentes fonctions de l'objet social. Il sert dterminer le caractre civil ou commercial des socits qui ne sont pas dj commerciales par la forme (socits en participation). La ralisation ou l'extinction de l'objet entraine en principe la dissolution de la socit. Grande importance sur la vie mme de la socit par consquent. L'objet social est donc la raison d'tre de la socit: il est ncessaire son existence. Ex: la socit GDF-Suez a t cre en 1858 pour percer le Canal de Suez. En 1956 Nasser nationalise le Canal de Suez: la socit du canal de Suez ne peut plus l'exploiter, son objet n'est plus ralisable, la socit doit disparatre. La socit n'a pas disparu car son objet social n'a pas disparu en totalit (Nasser a indemnis la socit donc grce cet argent Suez s'est transform en banque puis s'est adosse la Compagnie d'Indochine puis la gnrale des eaux puis GDF). Cette socit aurait d disparatre en 1956, mais comme son objet tait un peu plus large que son activit, elle a pu continuer exister. L'objet sert dlimiter les pouvoirs des dirigeants car les dirigeants ne peuvent agir que dans le cadre de l'objet social. Plus l'objet social est rdig largement, plus les dirigeants vont avoir un pouvoir tendu. Lorsque le dirigeant commet un acte qui dpasse l'objet social, que se passe-t-il? Dans les rapports internes, le dpassement de l'objet social par le dirigeant est une faute, dans tous les types de socits. Cela signifie que le dirigeant va engager sa responsabilit l'gard des associs: cette responsabilit va peut-tre l'obliger indemniser les associs et va aussi tre un fondement pour ventuellement le rvoquer. Dans les rapports externes, les consquences varient selon que la socit est SARI ou SARL. Dans une SARI, on considre que cet acte est inopposable la socit: la socit ne sera pas engage par l'acte de son dirigeant. Dans une SARL, les solutions sont diffrentes parce que dans ce cas en principe la socit va tre engage par l'acte du dirigeant qui dpasse l'objet social. Cela car les associs ne peuvent perdre que leur apport au maximum: on privilgie alors les tiers dans ce cas. Il existe une exception: lorsque le tiers savait que l'acte dpassait l'objet social, alors la SARL ne sera pas engage. Si elle arrive prouver cela elle sera traite comme une SARI (cette exception concerne la mauvaise foi du tiers). Ex de jurisprudence: arrt de la Cour de Paris en 1995: grant d'une SARL en informatique dcide de prendre des cours de pilotage d'hlicoptre aux frais de sa socit. Toute la discussion s'est pose sur le

problme factuel de savoir si les cours de pilotage peuvent rentrer dans l'objet social de la socit qui fournit des services informatiques. Apprciation souveraine des juges du fond. C. Les caractres de l'objet social L'objet doit tre licite, possible et dtermin (= pareil qu'en civil) Licite: art 1833. Un objet illicite est contraire l'ordre public et aux bonnes murs. Lorsqu'il existe une distinction entre l'objet statutaire et l'activit relle, cela peut poser quelques problmes. Objet social licite mais activit relle illicite: l'objet sera considr comme illicite. Possible: la possibilit s'apprcie au moment de la constitution de la socit. S l'objet est impossible la socit sera nulle. Si l'objet devient impossible en cours de vie sociale, l'art 1844 prcise que la socit prendra fin par l'extinction de son objet (il y aura dissolution de plein droit de la socit pas de rtroactivit). Dtermin: exigence de l'art 1129 mais l'objet social ne correspond pas la notion d'objet du contrat. Le principe de spcialit statutaire au terme duquel la socit doit se fixer un programme d'action dtermin car les socits ont une capacit spciale (limite l'objet qu'elles se sont fix) et non gnrale (personnes physiques). C'est en raison de ce principe que l'objet social doit tre dtermin. Cela conduit une interdiction: interdiction de l'objet social universel (qui est rdig de telle faon que la socit se donne le droit de tout faire). Les exigences jurisprudentielles sur lobjet universel sont assez larges cependant. La rdaction de l'objet est un exercice compliqu: on peut tre tent de rdiger un objet social trs large pour pouvoir se reconvertir sans avoir besoin de modifier les statuts. D'un autre ct, cela comporte des risques: risque de requalification en objet universel par le juge et risque de donner trop de pouvoirs aux dirigeants. Trs dangereux dans les socits risques illimits. Il faut trouver un quilibre et gnralement, en pratique, les avocats rdigent un objet social assez limit mais ajoutent une clause par appui qui ouvre l'objet social d'autres activits. 4. La Cause But dans lequel la socit a t constitue, quivalent de la cause du contrat (pas de l'obligation). Aspect objectif. Elle est donc distinguer de l'objet mme s'ils peuvent parfois ce confondre. L'art 1131 du [Link] indique que la cause doit exister et tre licite. Ainsi, il arrive que la cause puisse tre illicite alors que l'objet est licite. Ex: mon mariage bat de l'aile et je sais que ma femme va demander le divorce. Je cre donc avec mes amis une socit laquelle je vais apporter mon fonds de commerce sous-valu: je vais faire sortir de mon patrimoine le fonds de commerce et cette socit va avoir pour objet social l'exploitation du fonds de commerce. Mais la cause est illicite: ne pas partager les revenus du fonds de commerce avec ma femme. Cette socit a t cre en fraude aux droits de ma femme: cause illicite, la socit est nulle. En principe, cause illicite = nullit. Mais on va tre embts avec la directive de 1968 sur les causes de nullits en droit des socits pour les socits par actions: la cause illicite n'est pas liste. Pour l'instant, on n'a pas de jurisprudence. On a juste un arrt Marisi de la CJCE de 1990 qui dit trs clairement que les causes de nullit prvues dans la directive sont strictement limitatives. Il faudrait donc en droit franais que la cause illicite ne soit plus une cause de nullit. Faut-il que tous les contractants aient concouru la fraude pour que la cause illicite soit reconnue? En droit de socits comme en civil la question se pose. Dans un arrt du 28 janvier 1992, la chambre commerciale avait dcid que pour qu'il puisse y avoir cause illicite il fallait que tous les associs aient concouru la fraude. Mais l'arrt est videmment antrieur un arrt rendu en droit des obligations par la 1re chambre civile du 7 octobre 1998: la Cour a dcid que le mobile illicite n'avait pas tre partag ni mme connu par tous les cocontractants pour pouvoir entrainer la nullit du contrat. Pas encore de jurisprudence postrieure cet arrt en droit des socits mais il ne fait pas vraiment de

doute que la chambre commerciale appliquerait la mme jurisprudence si la question lui tait pose. Cela signifierait que les associs innocents pourraient eux-mmes demander la nullit.

Section 2. Les Conditions spciales de formation Comme tout contrat spcial, le contrat de socit obit des conditions spciales de formation (les 3 premires sont comprises dans l'art 1832, la quatrime s'est impose au fil du temps) 1. La pluralit d'associs En thorie une condition de validit du contrat, mais il existe aujourd'hui des socits unipersonnelles. La pluralit demeure le principe mais il faut appliquer des nuances. A. Le principe Fondement: art 1832 qui donne la dfinition de la socit et pose en principe que la socit est institue par deux ou plusieurs personnes. Depuis 1985, l'alina 2 introduit un temprament ce principe: elle peut tre institue dans les cas prvus par la loi par l'acte de volont d'une seule personne et reconnat donc la possibilit de constituer des socits unipersonnelles (EURL, SASU, SE). Il faut donc une loi pour porter atteinte au principe de pluralit. Ce principe se justifie lorsque l'on a en tte la dimension contractuelle de la socit (on ne peut contracter avec soi-mme et de plus l'engagement unilatral de volont n'est pas reconnu en droit des obligations exception possible: l'offre). L'exigence de pluralit parat tre un argument en faveur de la dimension contractuelle de la socit, mais les exceptions vont en faveur de la thse institutionnelle. Porte:

A/ le nombre d'associs. Art 1832 est du droit commun des socits. Mais pluralit signifie seulement plusieurs : pour connatre le nombre d'associs ncessaire chaque type de socit il faut tudier le droit spcial des socits. Minimum 7 pour une SA, 1 commandit et 3 commanditaires pour les SCA. Maximum 100 pour les SARL. B/ le dcompte des associs. C'est la question du recensement des associs, savoir qui a la qualit d'associ. Parfois cela est problmatique. La caractristique de l'associ: c'est celui qui a effectu un apport, mais galement l'ayant-cause ( titre universel hritier - ou titre particulier - cessionnaire) de celui qui a fait l'apport. C'est--dire qu'est associ celui qui est titulaire des droits sociaux soit parce qu'il les a souscris au dpart soit parce qu'il les a rcupr par la suite par succession ou cession. Lorsque les poux sont maris sous le rgime de la communaut et que l'un fait des apports sur des biens communs, cela signifie que les titres sont communs. Simplement, on ne peut se voir reconnatre deux la qualit d'associ. Il va donc falloir dterminer lequel de deux est associ: c'est celui qui a fait l'apport qui se voir reconnatre la qualit d'associ. Les dividendes tomberont cependant dans la poche de la communaut: c'est la distinction du titre et de la finance (le titre appartient l'un des poux qui a la qualit d'associ mais la finance appartient aux deux poux). Lorsque la socit est une socit de personnes (art 1832-2 al 3 [Link]), la qualit d'associ sera aussi reconnue au conjoint pour la moiti des parts souscrites ou acquises s'il notifie la socit son intention d'tre personnellement associ. C'est le droit de revendication de la qualit d'associ. Il faut donc que celui qui fait l'apport sur les biens communs prvienne l'autre poux. Le conjoint averti a trois possibilits: soit il revendique la qualit d'associ, soit il informe la socit qu'il renonce devenir associ, soit il ne fait rien, et c'est l qu'il peut y avoir quelques difficults car rien ne l'empche plus tard de revendiquer sa qualit d'associ. La diffrence est que lui seront ventuellement applicables les clauses d'agrment conclues dans les statuts de la socit (clause par laquelle les associs se donnent la possibilit d'agrer tout nouvel entrant). Tous les cas de dmembrement de la proprit des titres rendent difficile le dcompte. Les droits qu'a normalement un associ vont tre scinds et rpartis entre deux personnes: l'une bnficiera de la nue-

proprit, l'autre de l'usufruit. Ces hypothses de dmembrements sont trs rpandues en pratique (pratique de transmission du patrimoine assez courante). La question qui se pose est donc de savoir qui est l'associ dans ce cas. Le problme est qu'il n'existe pas vraiment de solution. Il y a un accord sur la qualit d'associ du nu-propritaire car c'est lui qui en thorie a fait l'apport. Pour l'usufruitier, la question est discute, car il n'a pas effectu d'apport. Il y a une doctrine importante qui plaide pour sa reconnaissance en tant qu'associ car la loi lui reconnat parfois le pouvoir de voter au sein de la socit. La jurisprudence est assez complique sur l'attribution du droit de vote car le nu-propritaire et l'usufruitier ne peuvent voter en mme temps (la loi l'attribue tantt l'un tantt l'autre). Cela peut avoir des consquences lorsqu'il y a un minima du nombre d'associs et peut entraner la nullit de la socit. B. Les exceptions Ils sont de deux ordres. Certaines socits ne sont pas soumises l'exigence de pluralit: les socits unipersonnelles. Ensuite, dans certains cas de figure, le droit des socits va tolrer que de manire temporaire, une socit devienne en cours de vie sociale unipersonnelle. 1/ Les socits cres unipersonnelles Avant 1985 la socit unipersonnelle apparaissait comme une hrsie totale en droit des socits. Des obstacles thoriques se dressaient devant son existence, mais ce sont des considrations pratiques et conomiques qui se sont finalement imposes. L'EURL tait un type de socit demand par le lobby trs important des artisans et commerants qui souhaitaient obtenir un cadre juridique pour sparer leur patrimoine tout en restant seuls la tte de leur socit. Il y avait deux obstacles thoriques cette cration: on ne peut crer un contrat seul (et la socit tait considre comme un contrat) et la thorie du patrimoine d'Aubry et Rau (un seul patrimoine indivisible par personne attribut de la personnalit juridique). Ces obstacles ont pu tre balays de manire pragmatique. Depuis 1985 tout ceci n'a plus grande importance: l'ide tait de mettre le droit en phase avec la pratique. D'o la loi du 11 juillet 1985 et par la suite la cration de la SASU et de la SE. Le bilan doit tre tir l'aune de l'objectif recherch, c'est--dire la limitation de la responsabilit des entrepreneurs. Le bilan est trs mitig car il n'y a pas beaucoup d'EURL cres. L'objectif n'est pas atteint grce l'EURL car on demande des garanties sur le patrimoine personnel pour sa cration. L'EURL est complique grer: elle obit un rgime juridique strict (assembles, rapports soumettre aux assembles, vote etc... ce qui est absurde lorsqu'on est seul associ). Le lgislateur a essay d'allger ces formalits mais le fonctionnement reste compliqu. Les EURL servent en fait dans les groupes de socits: l'objectif n'est donc pas ralis. 2/ Socit devenue unipersonnelle Les hypothses dans lesquelles une socit au dpart pluripersonnelle devient unipersonnelle sont marginales et ne concernent que les socits au dpart cre avec deux associs. l'un des associs meurt et ne laisse comme seul hritier que le second associ les deux associs meurent ensemble et ne laissent qu'un seul hritier l'un des deux associs veut vendre ses droits sociaux et seul le deuxime associ accepte de les racheter

Dans ces diverses hypothses, il y a runion de tous les droits sociaux en une seule personne. La socit devient unipersonnelle par le fait d'vnements imprvus. Le lgislateur prvoit diverses solutions suivant les cas: si le type de socit dont il est question connait une forme unipersonnelle alors la socit se transforme automatiquement en socit unipersonnelle. (SARL devient automatiquement une EURL)

si la socit ne connait pas de forme unipersonnelle (ex: SNC), en principe la runion de toutes les parts en une seule main devrait entrainer la dissolution de la socit car il manque une condition de validit du contrat de socit (la pluralit d'associs) mais le lgislateur a considr qu'il ne fallait pas que des socits disparaissent automatiquement dans les hypothses exposes et a donc dcid l'art 1844-5 que cela n'entrainerait pas la dissolution de plein droit et a donn une possibilit de rgulariser la situation: trouver au moins un nouvel associ tout intress peut demander la dissolution si la situation n'a pas t rgularise dans un dlai d'un an + dlai de 6 mois aprs la demande de dissolution, et mme jusqu'au jour o le juge va statuer. On recherche au maximum la survie de la socit en permettant la rgularisation le plus tard possible. Tolrance totale du lgislateur l'gard des socits devenues unipersonnelles par accident. Cela se concrtise dans les faits par une banalisation de l'ide qu'une socit puisse tre unipersonnelle au moins pour une priode limite (et ce mme avant 1985, ce qui a d'ailleurs pu favoriser la promulgation de cette loi).

2. La mise en commun d'apports Inscrite de manire assez vague l'art 1832 les associs s'engagent affecter des biens ou leur industrie... Cela vise les apports que doivent obligatoirement raliser les associs pour crer une socit. Les apports peuvent tre galement raliss en cours de vie sociale mais permettent alors d'augmenter le capital en change de nouvelles actions. Apports lors de la constitution de la socit: A/ L'exigence d'apports Soit la chose apporte soit l'opration d'apport. Lorsqu'on dsigne l'opration, on dsigne en fait le contrat par lequel l'associ affecte un bien ou un droit la socit en contrepartie de la remise de biens sociaux. Ils sont indispensables lors de la cration de la socit. Ils ne sont cependant pas propres aux socits (associations, GIE, peuvent galement avoir des apports mais ce n'est pas obligatoire). En droit des socits ces apports sont prvus par la loi: en cas de dfaut d'apports, la socit est nulle conformment l'art 1844-10 du [Link] qui conclue la nullit par renvoi (en cas de non-respect de conditions fixes par l'art 1832). Il est important de raliser des apports car la socit a besoin d'une mise de fond de dpart pour pouvoir commencer son activit. L'associ exprime sa volont de rentrer dans la socit et de mettre en commun quelque chose pour en retirer un bnfice. L'associ reoit des droits sociaux lorsqu'il effectue un apport: ce contrat d'apport est un contrat alatoire. C'est--dire un contrat dont on ne connait pas forcment lors de sa conclusion quoi sont tenues les parties. Le contrat d'apport est un contrat alatoire car au moment de l'apport l'associ sait ce qu'il apporte mais il n'a aucune ide de ce que sera demain la valeur de son apport (dtermine par la valeur des droits sociaux qu'il reoit en change, valeur variable avec le temps). Ce qui caractrise le contrat d'apport, c'est la chance de gain ou de perte. S'il n'y a pas d'ala, il ne pourra pas y avoir de contrat de socit. La somme des apports constitue le capital social (apports en industrie excepts). Dans certains types de socits, on fixe un capital minimum (37.000 par ex), et dans d'autres il n'y en a pas, ce qui signifie qu'on peut faire des apports thoriques, mais l'apport devra exister car sinon fait dfaut une des conditions de validit du contrat de socit. Fictivit d'un apport: un des associs dit qu'il va apporter un brevet qui va permettre la socit de faire quelque chose. On value cet apport 1M (70% de la socit). On se rend compte 15 jours aprs la signature que le brevet est prim et ne vaut en fait rien (n'existe pas): cela est trait comme un dfaut d'apport et entraine la nullit de la socit (1844-10) Survaluation d'un apport: pour dterminer le nombre de droits sociaux auxquels un apport donne droit il faut valuer cet apport. Lorsqu'un apport est en numraire, cela ne pose pas de difficult, mais ce

n'est pas le cas pour les apports en nature (immeuble, fonds de commerce etc). Une mission d'valuation peut tre confie un commissaire aux apports (indpendant). Lorsqu'un commissaire aux apports procde une valuation, il n'y a pas de souci, mais ce recours au commissaire n'est pas obligatoire dans toutes les socits. L'valuation est alors faite par les associs et il existe un risque de survaluation. C'est un dlit pnal de majoration frauduleuse pouvant tre puni de 5 ans de prison et 375 000 d'amende (L241-3 code de commerce pour les SARL et L242-2 pour les SA). Il n'y a en revanche pas de nullit de la socit prvue.

B/ La diversit des apports L'art 1843-3 du [Link] dispose que chaque associ est dbiteur envers la socit de tout ce qu'il lui a promis d'apporter en nature, en numraire ou en industrie . Apports en numraire: notion: l'apport en numraire est un apport en argent. A priori, cela peut ressembler un prt dans la mesure o l'associ va mettre de l'argent disposition de la socit et en thorie il peut rcuprer cette somme au jour de la dissolution de la socit. Pourtant, l'apport en numraire ne peut se confondre avec un prt car le droit au remboursement est totalement alatoire (il faut de l'argent au moment de la dissolution) et parce que l'apporteur ne reoit pas le versement d'un intrt mais plutt des droits sociaux qui vont lui confrer la fois des droits financiers et des droits politiques (droit de vote dans les assembles). En pratique, il peut tre compliqu de distinguer un prteur d'un apporteur dans certaines situations.

Remarque: les apports en compte-courant , c'est--dire une somme qu'un associ va mettre la disposition de la socit, qui a l'obligation de lui rembourser. C'est donc bien un prt, une avance. En contrepartie de cette avance en compte-courant, le prteur ne reoit pas de droits sociaux supplmentaires mais touchera des intrts. Un apporteur en numraire peut donc tre en mme temps quelqu'un qui avance en compte-courant (il porte donc les deux casquettes). Intrts de cette pratique: on emprunte plus volontiers ses associs car ce sont des prts plus souples gnralement conclus pour une dure indtermine et qui constituent une voie de financement interne (le taux d'endettement apparait plus lger dans les comptes). Ces avances donnent droit au versement d'un intrt l'associ, mais qui est gnralement infrieur celui vers une banque et dductible de son impt. Comme ces avances n'apparaissent pas dans les comptes comme tant de l'endettement externe, cela permet de prsenter un bilan propre aux banques pour demander d'autres avances. Il n'y a aucune formalit spcifique pour ces avances en compte-courant. Pour les associs, il y a aussi des avantages: rmunration fixe et priodique (l'intrt), prt souple dans la mesure o il peut l'adapter selon les besoins de la socit et les siens (avancer plus ou rclamer le remboursement), moyen pour l'associ de disposer de ses liquidits de manire trs souple. Dans la pratique, il y a par consquent beaucoup d'avances en compte-courant. Le principal problme est que l'associ peut exiger le remboursement des sommes avances tout moment, c'est--dire mme lorsque la socit est en difficult financire. Faut-il alors faire prvaloir l'intrt de la socit ou celui de l'associ qui est de se faire rembourser tout moment si aucune disposition contraire n'est prvue? Certaines juridictions du fond ont considr que les demandes de remboursement des associs pouvaient tre rejetes en raison de leur contrarit l'intrt social si elles taient adresses un moment difficile pour la socit et si l'associ ne justifiait pas de raisons imprieuses pour demander ce remboursement. Cette solution est assez conforme l'esprit des avances en compte-courant. Cependant, la Ccass dcide que le remboursement de ces avances peut tre demand tout moment dans une jurisprudence bien tablie. Voir Ccass 3me civ 3 fvrier 1999; et 10 mai 2011 n10-18749 : les rgles applicables un prt ne sont pas applicables une avance en compte-courant. Question de l'application de l'art 1900 du cciv qui permet au juge de fixer un terme pour la restitution d'un prt lorsqu'il n'y a aucune indication en ce

sens dans le contrat. La Ccass dcide que cet article n'est pas applicable aux avances en comptecourant: le juge ne peut s'immiscer dans les relations entre l'associ crancier et la socit. Imaginons que les statuts prvoient que la socit ne remboursera les sommes prtes que si la trsorerie le permet: est-ce que la condition du remboursement est potestative ou non? Arrt du 9 octobre 2007 a considr que la condition n'tait pas potestative et donc qu'il tait possible que les statuts prvoient cette condition. En tant que crancier social, l'associ peut donc agir en paiement contre la socit comme n'importe lequel des cranciers sociaux de la socit. Voir problmatiques dans la partie sur l'obligation aux dettes. B. L'opration d'apport: Elle se droule en deux temps: la souscription et la libration. La souscription d'un apport c'est la promesse que fait l'associ de verser une certaine somme d'argent pour constituer le capital de la socit. Cet engagement est souscrit au moment de la signature des statuts. Cette souscription confre seule la qualit d'associ. La libration c'est le versement de l'apport la socit: l'excution de l'engagement pris par l'associ. La libration a lieu diffrents moments suivant si la socit est SARI ou SARL. SARI: aucun dlai lgal, ce sont donc les statuts de la socit qui vont fixer les conditions de la libration. Il peut donc tre prvu que la libration ne se fera qu'au fur et mesure du versement des dividendes: les associs peuvent se lancer sans avoir dbourser quoi que ce soit. Dans les SARL, le lgislateur impose de librer l'apport: SA et SAS au moins 50% au moment de la souscription; SARL: 1/5 de l'apport au moment de la souscription (20%). Le solde - dette de non-vers - doit ensuite tre vers dans les 5 ans. Il n'est pas impossible que l'associ cde ses titres avant d'avoir vers le solde: qui la socit va-t-elle rclamer le non-vers? Au cdant, car cette dette est lie la personne de l'associ, pas aux titres. En ce qui concerne les fonds obligatoirement librs la souscription, ils sont dposs par chque ou virement soit la caisse des dpts et consignations, soit chez un notaire. Ils sont en pratique bloqus jusqu' l'obtention par la socit de la personnalit morale. Si un associ ne paie pas le non-vers, il va devenir dbiteur d'intrts moratoires (de retard) art 1843-3 al 5 cciv. Les apports en nature: Apport d'un bien autre que de l'argent. Bien corporel (immeuble, machine etc) ou immatriel (brevet, fonds de commerce, crance, avance en compte-courant convertie). Il peut tre ralis de trois manires: En pleine proprit: cela ressemble beaucoup une vente car cet apport emporte transfert de proprit du bien, art 1843-3 l'apporteur est garant envers la socit comme le vendeur envers son acheteur (garantie d'viction et garantie des vices cachs), et l'apport emporte transfert des risques (si la chose apporte disparat en cours de vie sociale, l'apporteur va conserver les droits sociaux obtenus en change mais en plus au moment de la dissolution, la socit devra lui rembourser la valeur de son apport). Il y a cependant des diffrences: l'associ ne reoit pas d'argent en contrepartie mais des biens sociaux et l'associ a vocation reprendre la chose apporte si elle se retrouve en nature au moment de la dissolution. C'est donc un transfert temporaire qu'il a effectu: transfert de proprit viager (jusqu' la mort de la socit). L'apport ne peut se faire valablement que si la socit a la personnalit morale car sinon elle n'a pas de patrimoine. Ce n'est donc qu'aprs immatriculation que l'apport sera possible. La libration doit se faire en une seule fois, dans les SARI sans dlai impos, mais dans les SARL la libration doit tre totale au moment de la souscription. Il faut avoir procd ds le moment de la signature des statuts aux inscriptions ventuelles ncessaires pour procder au transfert.

valuation de cet apport: il n'existe aucune mthode prvue par le droit des socits, c'est donc les associs eux-mmes qui vont trouver des instruments: ils peuvent se faire aider par des experts. Le risque de survaluation de l'apport (pour gonfler le capital social ou obtenir plus de parts sociales) est cependant prsent s'ils l'valuent eux-mmes. Le capital annonc serait alors en partie fictif. C'est pour viter cela que des rgles ont t poses dans certains types de socits: dans les SA et SARL il existe un dlit pnal de majoration frauduleuse d'apports et dans les SA, SAS, SCA, il doit tre procd la dsignation d'un commissaire aux apports par le tribunal de commerce au sein d'une liste de commissaires aux comptes tenue par ce tribunal. Le rapport de ce commissaire doit indiquer quel mode d'valuation il a choisi, pourquoi, et surtout le commissaire certifie son rapport (s'engage professionnellement). L'valuation n'tant cependant pas une science exacte, le commissaire peut tablir une sorte de fourchette (valeur haute et valeur basse) en laissant le soin aux associs de choisir la valeur qu'ils souhaitent eu sein de cette fourchette. Risque pour l'poux commun en biens: lorsqu'il y a une communaut lgale, le risque est que l'apporteur dpouille la communaut d'un bien important. C'est ce qui explique que l'apporteur doit, peine de nullit de l'apport, obtenir le consentement de son poux lorsqu'il s'agit d'un immeuble, fonds de commerce ou d'une exploitation (art 1424 et 1427 cciv). S'il obtient le consentement alors les deux poux pourront avoir chacun la qualit d'associ (Ccass ch comm 15 mai 2012 n11-13240). Risque pour les cranciers de l'apporteur: le bien sort du patrimoine de l'apporteur, qui constitue le gage des cranciers. Cela va donc diminuer les droits des cranciers sur le patrimoine de l'apporteur. L'apport d'un bien en nature une socit peut donc tre un moyen pour un dbiteur d'organiser son insolvabilit. Les cranciers ont alors deux types de recours contre ce risque: action paulienne (art 1167 cciv) qui permet aux cranciers d'obtenir la rintgration du bien dans le patrimoine du dbiteur s'ils peuvent dmontrer que l'apport la socit a t ralis en fraude leurs droits avec la complicit des associs (preuves compliques); action oblique (art 1166 cciv) qui permet d'agir la place du dbiteur qui aurait pu agir et ne l'a pas fait: s'il existe une cause de nullit de l'apport, les cranciers peuvent exercer l'action en nullit la place du dbiteur. En jouissance : le principe est que l'apporteur, tout en restant propritaire du bien, va en confrer temporairement la jouissance la socit. Cela ressemble au bail, ce qui est confirm par l'art 1843-3 al 4 l'apporteur est garant envers la socit comme le bailleur envers le preneur c'est--dire que l'apporteur doit permettre la jouissance du bien (le rendre disponible). En contrepartie il va recevoir des titres et non un loyer. Les droits sociaux seront moins importants que s'il avait transmis le bien en pleine proprit. Ce type d'apport est assez compliqu valuer: il faut valuer le bien mais aussi la valeur locative du bien, ce qui explique que ce soit assez peu utilis (SC professionnelles par ex pour la clientle). En dmembrement de la proprit : nue-proprit et usufruit. Apport de la nue-proprit: la socit va l'acqurir et l'apporteur va conserver l'usufruit (usage et fruits). Souvent utilis comme technique de dvolution successorale avec avantages fiscaux (SCI). Le seul danger est la jurisprudence Saunier du 15 mai 2007 et celle du 13 janvier 2009 (socits fictives). Apport de l'usufruit: l'apporteur conserve la nue-proprit. Montage que l'on voit souvent dans le cas des grands projets de construction. Ex: une socit X va construire une tour, la socit a donc besoin d'emprunter des banques: en contrepartie de ce prt, les banques vont demander la socit de crer avec elles une nouvelles socit ad hoc (socit Z) laquelle la socit X va apporter la jouissance (usufruit) de la tour: la socit Z percevra tous les loyers de la tour donc le remboursement se fera par le biais des dividendes verss par la socit Z. Technique de garantie et de financement donc. Le seul inconvnient est que sa dure est limite: il ne peut dpasser 30 ans, au-del desquels l'usufruit retourne au nu-propritaire. Dans la pratique cela ne pose pas de problme car le remboursement est effectu avant. Les apports en industrie: Notion: un associ qui n'a pas ni argent ni bien peut faire un apport de son talent, de son travail, son exprience ou son savoir-faire. L'apport en industrie peut aussi consister en l'apport du carnet

d'adresse. L'apport en industrie doit tre distingu du contrat de travail. C'est le lien de subordination qui permet de distinguer les deux. Ccass Ch soc 25 novembre 2005. L'intention de s'associer implique donc l'absence du lien de subordination. Domaine: il n'est pas autoris dans tous les types de socit. Pendant longtemps, ligne de dmarcation entre SARI et SARL. Dans les SARL (SA) le capital social est le gage des cranciers. Or les apports en industrie ne concourent pas la constitution du capital social car on ne peut pas les saisir. Par consquent, on interdisait ces apports dans les SARL. Ils taient en revanche autoriss dans les SARI. Les choses ont un peu volu: dans les socits par actions (SA, SAS, SCA) volution partielle des rgles: dans les SCA il est interdit aux commanditaires (RL) de faire des apports en industrie (L222-1 ccomm); les commandits (RI et solidaires) peuvent en raliser. Dans les SA, les apports en industrie sont interdits (L225-3 al4). Dans les SAS les apports en industrie taient totalement interdits jusqu' la loi LME d'aout 2008: ils sont autoriss ssi les statuts le prvoient (L227-1). Ces apports dans les SAS donnent alors droit des actions spciales actions reprsentatives d'apports en industrie dont la particularit est d'tre inalinables. Dans les SARL, ces apports taient interdits jusqu'en 2001: loi NRE 15 mai 2001 les a autoriss ssi les statuts le prvoient (L223-7). Dans les SARI, l'apport en industrie ne pose aucun problme mais les statuts doivent le prvoir. En l'absence de disposition particulire dans les statuts, ces apports sont impossibles mme s'ils sont autoriss par la loi (autorisations lgale et statutaire ncessaires).

Rgime: ces apports ne concourent pas la formation du capital social, leur libration est successive (travail au jour le jour pour la socit). L'apporteur est un associ un peu part: les droits sociaux qu'il va obtenir ne donnent pas tout fait les mmes droits que les autres droits sociaux. Ces titres vont lui donner droit l'attribution du partage des bnfices ou des pertes. En revanche, il ne pourra jamais cder ses titres, quel que soit le type de socit. Pour sortir de la socit, il faut donc faire annuler ces droits sociaux (car incessibles), mais cela ne donne pas droit indemnit. Droits et obligations de l'apporteur en industrie: fournir le travail ou la prestation promise, et ce, de faon successive. CA Paris 15 novembre 1993 les apports en industrie ne peuvent pas se limiter une aide occasionnelle ou la ralisation de simples tches matrielles car sinon l'apporteur n'amne rien de plus que n'importe qui d'autre. Il doit reverser la socit tous les gains qu'il peut avoir raliss par l'activit qui a fait l'objet de son apport. Obligation de non concurrence de l'apporteur: il doit utiliser ses talents uniquement au service de la socit. La socit a un monopole sur l'activit apporte. L'apporteur, en tant qu'associ, bnficie de la rmunration de son apport (droits sociaux) qui lui confrent le droit de vote aux assembles, une participation la distribution des dividendes, un boni de liquidation (si dissolution de la socit). Cependant, ses droits sociaux sont intransmissibles donc il n'a droit rien s'il souhaite quitter la socit, et, si les statuts n'ont pas prvu autre chose, sa part de bnfice sera gale celle de l'apporteur qui aura apport le moins (art 1844-1 cciv).

3. Affecio societatis intention de s'associer Cette notion ne se trouve pas dans la loi: elle est apparue en doctrine et jurisprudence au 19me sicle car il manquait un outil permettant de distinguer la socit d'autres mcanismes lui ressemblant. lment psychologique qui rvle la socit: volont de s'associer prsente dans le temps. Au fur et mesure, on a tent de confrer cette notion une certaine autonomie: on a essay d'expliquer certains mcanismes du droit des socits par l'affecio societatis.

Ex: droit de vote de l'associ est fondamental et est spcifique l'associ mais rien ne permet de le fonder juridiquement, alors la jurisprudence la fond sur l'affecio societatis. C'est une contrepartie aux risques qu'il prend dans la socit. Ex2: intrt commun . Dans une socit il y a une convergence des intrts des associs dans le temps. C'est la caractristique du contrat de socit (et plus largement du contrat de coopration). Tous les associs veulent la russite de la socit: ils ont tous le mme intrt. Or, rien dans la loi ne permettait de justifier juridiquement l'existence de cet intrt commun: on a utilis l'affecio societatis pour expliquer cela. Le problme est que depuis une rforme du 4 janvier 1978, la loi a intgr ces deux lments d'exemple dans le code civil (art 1844 pour le droit de vote et art 1833 pour l'intrt commun). Ils sont donc fonds juridiquement. L'affecio societatis ne remplit plus cette fonction aujourd'hui par consquent. Est-ce encore une condition de formation du contrat? Ex des grandes socits, est-ce qu'acheter une action en bourse dmontre une intention de s'associer? Non, mais cette notion est encore utile dans certains cas prcis. La jurisprudence y a recours lorsque le juge cherche dterminer si un groupement est une socit ou autre chose: l'existence ou non de l'affecio societatis peut entrainer la qualification ou disqualification de la socit. Par ailleurs, cela peut aussi tre utile lorsque l'affecio societatis disparat en cours de vie sociale: hypothse d'une msentente trs forte entre les associs qui paralyse le fonctionnement de la socit ; en cas de crise grave, le juge peut tirer argument de la disparition de l'intention de s'associer pour dissoudre la socit. Si l'affecio societatis est une condition de validit du contrat de socit, son existence doit se maintenir tout au long de la vie de la socit. Aujourd'hui, on ne sait plus si c'est encore une condition de validit du contrat de socit, c'est en tout cas remis en cause en doctrine. Pour prendre en considration cette ralit, la doctrine propose de faire une distinction entre les associs et les bailleurs de fond. Cela ne changerait rien en pratique mais permettrait de clarifier le droit. 4. La vocation aux rsultats Point complexe qui a donn lieu une jurisprudence assez subtile de la Ccass. Le contrat de socit est alatoire: on peut gagner beaucoup et perdre beaucoup. C'est exactement ce que dit l'art 1832 cciv puisqu'il prvoit ces deux aspects: aspect positif l'alina 1 et aspect ngatif l'alina 3. Lorsque l'on tudie la vocation aux rsultats il faut donc considrer ces deux aspects. A. L'objet de la rpartition des rsultats 1. La participation aux bnfices et aux conomies C'est la question de la vocation au profit. Le partage des profits doit tre le but poursuivi par les associs au moment de la constitution de la socit. Cet lment permet de diffrencier la socit d'autres groupements (l'association par ex). Il faut bien comprendre le sens du mot profits : l'art 1832 voque les bnfices et les conomies mais l'origine il ne visait que les bnfices. A cette poque on s'est pos en jurisprudence la question de savoir si l'on pouvait constituer une socit dans le seul but de raliser des conomies. Arrt Caisse rurale de Manigot du 14 mars 1914 rpond cette question. Les membres de ce groupement pouvaient lui emprunter de l'argent (agriculteurs) avec de trs faibles intrts qui constituaient un profit pour le groupement. Il tait indiqu qu' la fin du groupement, les intrts verss par les emprunteurs (le profit) leurs seraient redistribus. Ces bnfices servaient donc simplement rembourser une partie de ce que les membres avaient pay. tait-ce une socit ou une association? La Ccass a dcid qu'une socit ne pouvait avoir pour but que le partage de bnfices. Si on tait dans le domaine de l'conomie, cela ne pouvait tre une socit. Cet arrt permettait de distinguer les socits des associations sur ce point. Cela a pos de nombreux problmes car de nombreuses socits avaient pour seul objet de raliser des conomies. Le lgislateur est donc intervenu pour redfinir l'objet des rsultats dans l'art 1832 (loi du 4

janvier 1978). En intgrant les conomies, on a considrablement largi le domaine des socits aux dpens du domaine associatif. 2. La contribution aux pertes L'art 1832 al 3 dit que les associs s'engagent contribuer aux pertes. Cela s'applique toutes les socits, qu'elles soient risques limits ou illimits. Concrtement, cela signifie que chaque associ accepte de prendre sa charge une partie des pertes de la socit proportion de sa dtention du capital. Au moment de la disparition de la socit, s'il existe un dficit, alors les associs doivent contribuer aux pertes. La contribution aux pertes est un engagement interne: elle ne concerne que les relations entre les associs. Elle va permettre de connatre au moment de la liquidation, en cas de dficit, quelle part chaque associ va prendre de ce dficit. Ex: une socit avec un dficit de 1000. 3 associs: A 20%, B 30%, C 50%. La contribution en thorie est de : A 200, B 300, C 500. Cependant, en ce qui concerne le montant, il faut distinguer entre SARI et SARL. Dans une SARI, avec le mme exemple, A B et C devront payer ces sommes y compris sur leur propre patrimoine puisqu'ils sont tenus de manire indfinie. Dans une SARL, le montant de la contribution aux pertes sera limit au montant de l'apport. Dans le mme exemple: C doit 500. Pour obtenir 50% du capital, il a apport 300. Comme il s'agit d'une SARL, C perdra au plus 300. Qui va alors le rembourser? Ce sera au droit des procdures collectives de tenter de rpondre cette question mais a ne concernera plus l'associ. Dans une SARI, le montant de la contribution aux pertes thorique est le montant de la contribution aux pertes relle. 3. L'obligation aux dettes L'obligation aux dettes ne pse que sur les associs des SARI. Elle vient s'ajouter leur contribution aux pertes. C'est un engagement externe des associs, qui les engage envers les cranciers sociaux. Cette obligation va tre mise en uvre lorsque la socit, qui est la dbitrice principale des cranciers sociaux, ne peut pas ou ne veut pas payer ses dettes. Dans une telle situation, le droit des socits donne aux cranciers des socits la possibilit d'agir en paiement de a crance contre n'importe lequel des associs pour la totalit si responsabilit solidaire ou en paiement fractionn si responsabilit conjointe. Cette possibilit pour le crancier se manifeste n'importe quel moment de la vie de la socit. Cette possibilit offerte aux cranciers est galement donne aux associs eux-mmes, notamment lorsqu'ils ont fait des avances en compte-courant. Si la socit ne peut rembourser l'avance en comptecourant d'un associ, celui-ci peut mettre en jeu l'obligation aux dettes des autres associs. Rcemment, Ccass Comm 3 mai 2012 n11-14844: SC o un associ a fait une avance en comptecourant et veut mettre en jeu l'obligation aux dettes des associs. La Ccass a refus cet associ de demander le remboursement de cette avance son co-associ en proportion de sa dtention de capital. Motivation: les associs ne peuvent pas se prvaloir de l'obligation aux dettes institue au seul profit des tiers. Cette solution peut s'expliquer par son contexte: SC avec 2 associs art 1857 Cciv rgle les modalits de l'obligation aux dettes des associs d'une SC, art qui contient les termes l'gard des tiers Cette solution ne s'appliquerait alors que dans les SC. Cette obligation pourrait alors jouer dans les SNC par ex car ces termes l'gard des tiers ne sont pas dans l'art relevant. La contribution aux pertes concerne les relations entre associs alors que l'obligation aux dettes concerne les relations associs/cranciers sociaux. La contribution aux pertes pse sur tous les associs de toutes les socits alors que l'obligation aux dettes ne pse que sur les associs des SARI. La contribution aux pertes ne se ralise en principe qu'au moment de la liquidation de la socit quand on sait en fin de vie sociale si la socit a ralis des bnfices ou des pertes alors que l'obligation aux dettes se manifeste tout au long de la vie de la socit n'importe quel moment ds lors qu'une crance contre la socit n'est pas paye par la socit.

B. Les modalits de rpartition des rsultats 1. la dcision de rpartition des rsultats Les rsultats ont deux faces: bnfice et pertes. A/ La rpartition des bnfices Quand la socit connait des profits, ce sont les associs qui dcident seuls du sort de ces bnfices. Il n'y a aucune rgle en droit des socits qui impose des distributions de bnfices. Trs souvent dans les socits de type familial on ne distribue que peu de bnfices : on prfre garder les bnfices en rserve et on ne les distribue qu' la fin de l'exploitation ou avant la cession. On constate plutt la distribution dans les grandes socits. Les associs peuvent mettre en rserve les bnfices. Lors de l'AG annuelle, les associs se prononcent sur le sort des bnfices de l'anne passe. S'ils dcident de mettre en rserve, ils dcident de laisser cet argent de ct pour constituer une trsorerie la socit, c'est--dire lui permettre de s'autofinancer. Parfois, une petite partie de mise e rserve est impose par la loi: dans les SA et SARL, 5% des bnfices doivent tre mis en rserve (mise en rserve lgale qui s'explique par le fait que ce sont les SARL). Au-del de ce montant lgal minimum de rserve, il existe parfois dans les socits une rserve statutaire (gnralement autour de 10%). Ensuite, les associs sont souverains: ils peuvent mme dcider de mettre en rserve la totalit des bnfices (rserve exceptionnelle). Le seul problme qui peut surgir en cas de rserves exceptionnelles rptes peut tre l'abus de droit: abus du droit de vote des associs. Les associs peuvent distribuer soit la totalit des rsultats, soit la partie non-mise en rserve. La distribution se fera sous la forme de dividendes: ce sont des capitaux immobiliers pour les associs (taxs autour de 26%). Ces bnfices sont donc taxs deux fois (socit et associs). B/ La rpartition des pertes On rejoint le problme de la contribution aux pertes, qui se ralise au moment de la liquidation. En principe, ce n'est pas parce que lors d'un exercice une socit fait des pertes qu'elle est structurellement dficitaire, et c'est pour cela que la contribution aux pertes se fait la fin de vie de la socit. Il est cependant possible pour les associs de prvoir une contribution aux pertes anticipe au cours de la vie de la socit: les associs ne veulent pas voir les pertes s'accumuler et cherchent assainir la situation. Cela s'appelle recapitaliser . Arrt du 5 mai 2009 Ccass Comm: fixe certaines conditions pour que la contribution aux pertes puisse tre anticipe. Il faut qu'elle ait t prvue dans les statuts car comme cela aucun des associs fondateurs ne peut s'y opposer. Si ce n'est pas le cas, c'est encore possible mais seulement par une dcision unanime des associs. Art 1836 Ccvil: un associ ne peut pas voir ses engagements augments contre son gr , et c'est pour cela qu'une dcision unanime est ncessaire. 2. le mode de rpartition des rsultats A/ Les rgles Principe de rpartition proportionnelle C'est un principe suppltif, il est fix par l'art 1844-11 la part de chaque associ dans les bnfices et sa contribution aux pertes se dterminent proportion de sa part dans le capital social, et la part de l'associ qui n'a apport que son industrie est gale celle de l'associ qui a le moins apport, le tout sauf clause contraire . On peut droger aux deux phrases donc. Chaque associ a vocation participer aux rsultats dans une proportion correspondant sa part dans le capital social, qui dpend de ses apports: c'est la part des apports qui dtermine la part des bnfices. Les drogations statutaires au principe la libert statutaire

On peut prvoir des rgles diffrentes de rpartition des rsultats. Cette rgle ne s'applique donc que si les statuts sont muets sur la rpartition des rsultats, ce qui n'arrive presque jamais. Les statuts peuvent retenir un autre mode de rpartition. Ces clauses qui drogent au principe de la rpartition proportionnelle sont appeles clauses d'ingalit de traitement . Les profits et les pertes peuvent galement tre dissocis dans ces clauses: bonus dans les profits mais contribution aux pertes proportionnelle par ex. Cela laisse une grande souplesse aux associs. Les clauses lonines limites de la libert Le terme lonin trouve sa racine dans l'expression prendre la part du lion issue d'une fable de Phdre (pote latin) reprise par la Fontaine. Cela signifie que le lion va s'assurer l'intgralit des rsultats d'une socit qu'il constitue avec d'autres. Une clause lonine est une clause qui attribue l'un des associs la totalit des profits ou l'exonre de la totalit des pertes ou exclut l'un des associs du profit ou met sa charge la totalit des pertes. L'interdiction des clauses lonines est prvue par l'art 1844-12 cciv: les clauses lonines sont rputes non-crites. La sanction du rput non crit: on valide donc le contrat en mettant cette clause de ct. Cela car la sanction de la nullit serait trop forte. Le rput non-crit est la sanction la plus adapte car la loi vient suppler l'absence de clause de rpartition des rsultats: la socit peut parfaitement continuer fonctionner. On revient alors au principe de la rpartition proportionnelle du 1. Mme systme que pour les clauses abusives donc avec l'art L132-1 Cconso. L'intrt de cette sanction est de maintenir la socit tout en neutralisant le problme touchant la vocation aux rsultats. B/ Les applications pratiques i.

position du problme

Il est trs rare en pratique que des associs en crant une socit intgrent dans les statuts des clauses lonines car ils sont bien informs. Les clauses lonines ne sont donc jamais prsentes dans les statuts. Ce sont trs rarement des clauses statutaires qui ont un effet lonin. En revanche, la socit va tre trs souvent confronte des conventions extrieures aux statuts mais qui ont indirectement un effet dont on se demande s'il n'est pas lonin dans la mesure o ces conventions visent permettre un associ de s'affranchir de l'ala social. Il y a trois types de conventions concernes sur lesquelles une jurisprudence abondante a vu le jour qui a cherch rsoudre ce problme: ii. les cessions de droits sociaux tales dans le temps Hypothse dans laquelle un associ fondateur d'une socit veut en cder les titres. Il a le contrle de la socit et cherche cder ses titres, mais il va taler l'opration de cession dans le temps. Il va vendre un premier bloc majoritaire (ex: 60%) et dans un second temps le rsidu. Cela peut tre d un problme de liquidits de l'acqureur, qui va proposer de racheter d'abord la majorit puis le solde ensuite. Cela peut aussi tre d une transmission progressive du pouvoir: l'acqureur cherche apprendre du cdant. Dans ce type d'oprations, le cdant veut tre absolument certain que le cessionnaire lui achtera bien le solde la date prvue et au mme prix que le premier bloc cd. Cela car le cessionnaire devient majoritaire dans la socit et peut alors par sa gestion provoquer la baisse de valeur des titres, ce qui a des consquences que le cdant ne veut pas subir. Pour scuriser l'opration, les parties ont gnralement recours la promesse unilatrale lors de la premire cession: promesse unilatrale d'achat signe par l'acheteur au profit du vendeur qui contient un prix plancher qui est l'quivalent du prix fix pour la premire cession. Le cdant peut alors lever l'option et vendre ses titres au mme prix que ceux vendus un an (par ex) auparavant. Le prix plancher peut par ex tre augment dans la promesse si la socit fait des bnfices. Le cdant est alors certain de ne pas rester prisonnier de la socit et il a une scurit contre le risque de pertes que peut subir la socit entre les deux cessions. Cela signifie que le cdant ne prend plus aucun risque de dprciation

des titres partir du moment o le cessionnaire a sign sa promesse. Grce cette opration, le cdant est exonr des pertes. Est-ce une clause lonine? iii. La convention de portage Convention par laquelle le porteur acquiert des actions d'une socit pour le compte d'une autre personne (le donneur d'ordres). Par cette convention, le porteur s'engage revendre les titres acquis au donneur d'ordres une date dtermine et un prix convenu dans le contrat. Le porteur est gnralement un tablissement de crdit. Il va tre propritaire de titres qu'il s'est dj engag revendre pour rendre service. L'intrt du portage: le portage est une technique de garantie. Par ex, un associ doit faire face certaines difficults financires immdiates mais il attend une grosse rentre d'argent dans 6 mois. Or, sa seule fortune est une socit. Pour obtenir de l'argent, il va aller voir une banque et lui proposer une convention de portage: il propose la banque de lui racheter une partie de ces titres et en contrepartie la banque va le payer. Dans la convention, la banque s'engage lui revendre les mmes titres pour un prix dj fix (prix initial + intrts). Le portage est donc une garantie pour la banque. Le portage est aussi utilis dans une autre hypothse: je vais voir un porteur pour lui demander d'acheter des titres car je ne peux pas le faire directement (par ex parce que je suis un concurrent de la socit ou que je n'ai pas encore les fonds disponibles pour acheter la totalit des titres que je souhaite acheter). Le portage est une pratique trs courante. C'est un service rendu par le porteur, et ce service va forcment tre rmunr. C'est cette rmunration qui va poser un problme: pour fonctionner le portage contient ncessairement une promesse unilatrale d'achat de la part du donneur d'ordre, un prix plancher dj fix gal au prix pay par le porteur + un intrt. Ex: portage garantie. Je vais voir le porteur et on signe une convention de portage le 2 janvier 2012. Actions au prix de 100 l'action. Je m'engage lui racheter les titres pour 105 l'action. Quels que soient les rsultats de la socit pendant le dlai fix, le porteur est assur de pouvoir sortir de la socit sans risque de perte, mme si la valeur de l'action a chut. Le porteur est donc exonr des pertes. Est-ce une clause lonine? iv. les oprations de capital investissement Aussi appel capital-risque . Un investisseur (souvent un fonds d'investissement) accepte d'entrer dans le capital d'une socit la seule condition que les associs en place s'engagent par le biais d'une promesse unilatrale d'achat lui racheter ses droits sociaux une date dtermine et un prix fix l'avance. Ce prix est gnralement gal au prix d'acquisition des titres par le fonds d'investissement major d'un intrt. Le fonds d'investissement est donc exonr du risque de pertes. Est-ce une clause lonine? Dans ces trois hypothses, les mcanismes sont fonds sur la promesse unilatrale d'achat prix fixe ou plancher. Cela a pour rsultat de garantir celui qui devient associ pour un temps contre tout risque de pertes. Il va falloir dterminer si ces diffrents montages sont valables. v. L'attitude de la jurisprudence Tout est question de politique jurisprudentielle. Si la jurisprudence se montre svre dans ces trois contextes, elle menace la ralisation de ces diverses oprations. Est-ce que ces oprations sont utiles dans la vie des affaires? Ds lors, ne vaut-il mieux pas favoriser ces pratiques, qui sont d'un intrt immense malgr leur effet thorique sur le droit des socits? Pourquoi est-ce que les tribunaux ont t saisis de ces questions? C'est une matire hautement jurisprudentielle car dans ce type d'oprations, souvent, ceux qui ont souscrit la promesse unilatrale d'achat (cessionnaire, donneur d'ordre, associs) tentent le plus souvent de dmontrer que leur

promesse est une clause lonine car ils refusent d'acqurir les titres qu'ils avaient promis d'acqurir. Cela car le risque contre lequel l'acheteur s'est prvalu s'est ralis (baisse de valeur des titres). Il y a deux tendances successives en jurisprudence: svrit traditionnelle et libralisation contemporaine. Ds le 19me sicle, la Ccass appliquait le principe de prohibition des clauses lonines de manire trs stricte. On disait que la jurisprudence tait loniste . La Cour avait tendance considrer que la promesse tait une clause lonine dguise quelles que soient les circonstances. Arrt du 9 avril 1941 de la chambre des requtes: que la clause soit contenue dans les statuts, dans un acte spar, qu'elle oblige la socit, un de ses associs, qu'elle soit temporaire ou plus longue, il s'agissait de clauses lonines ds lors qu'il y avait un effet exonratoire pour le bnficiaire. On constate que les chambres civiles de la Ccass sont restes attaches ces principes encore aujourd'hui. La chambre commerciale a tent de faire voluer les choses par tous les moyens: elle est l'origine de ce mouvement de libralisation. Jusque dans les annes 1980 la Ccomm tait aussi loniste (arrt du 10 fvrier 1981 par ex). Elle a ensuite tent de faire voluer sa jurisprudence: elle a ttonn. Arrt du 15 juin 1982 dans lequel elle a tent d'appliquer un critre qui lui permettrait de valider les diffrentes oprations mentionnes tout en continuant d'tre assez svre vis--vis des clauses lonines. Si une clause est contenue dans une convention extrastatutaire entre associs, elle ne peut pas tre dclare lonine: seules les clauses statutaires qui ont pour effet d'exonrer un associ du risque de pertes peut tre lonine. Donc validation des trois oprations mentionnes par l'utilisation d'un critre formel par la Ccass. Cet arrt a t trs critiqu cause du critre formel. Dans l'arrt Bowater du 20 mai 1986, la ccass a revu sa position. Cession tale dans le temps. Promesse unilatrale d'achat signe par le cessionnaire soumise la chambre commerciale. La Ccass a valid l'opration et a oblig le promettant racheter les titres au prix promis. Elle pose un principe qui est que l'art 1844-1 en prohibant les clauses lonines cherche prohiber la seule clause qui porterait atteinte au pacte social. La Ccass substitue au critre formel de l'arrt de 1982 un critre substantiel: est-ce que la clause porte atteinte au pacte social? Ensuite, la Ccass prcise: ici, dans le cas d'une cession tale dans le temps, l'objet de l'opration n'est pas de porter atteinte au pacte social (permettre un associ de se tailler la part du lion au dtriment des autres associs) mais de permettre la transmission des droits sociaux moyennant un prix librement convenu l'origine. Par consquent, la clause est valide. La Ccass rige l'objet de la clause en critre pour dterminer sa validit. La clause peut avoir un effet qui se rapproche d'un effet lonin, mais on ne va pas sanctionner cela car ce n'tait pas l'objet de l'opration. Revirement trs net de jurisprudence de la Ch Commerciale. La mme question s'est pose un an aprs la 1re ch civile. Dans la mme hypothse, elle a dcid exactement l'inverse. Le 7 avril 1987, la 1re ch civile a dcid d'invalider une cession tale dans le temps car elle a refus de considrer l'objet de la clause et n'a eu 'gard que pour son effet. Distorsion de jurisprudence donc. La ch commerciale a rsist: dans un arrt Jallet du 10 janvier 1989, la ch commerciale ritre dans des termes encore plus rigoureux: elle refuse de reconnatre un caractre lonin ces clauses et mme elle refuse de leur reconnatre un effet lonin (pourtant fondement de la jurisprudence des ch civiles). Cela ne s'explique que par sa volont de s'opposer la jurisprudence de la 1re civile. Les ch civiles ont continu d'invalider ces clauses. Du coup, les juges de la ch commerciale ont essay de s'arroger le monopole du contentieux relatif ces oprations, et de ce fait, la totalit des litiges concernant les cessions de droits sociaux passe uniquement devant la ch commerciale depuis lors. Cela concernait les cessions tales dans le temps. Par la suite, la ch commerciale a eu se prononcer sur les oprations de portage. Celle-ci repose aussi sur le mcanisme de la promesse unilatrale qui peut potentiellement permettre un associ de

s'exonrer des risques. En ce qui concerne une opration de portage, on ne peut pas totalement affirmer que l'objectif du montage est d'assurer la transmission des titres un prix librement convenu: ds l'origine, le porteur demande tre exonr du risque de perte ds l'origine du montage, cela est assum. Il devient donc difficile d'utiliser le mme critre que la jurisprudence Bowater en ce qui concerne le portage. Il a donc fallu trouver un autre moyen de valider les oprations de portage. Arrt du 24 mai 1994: a valid l'opration de portage en mettant l'accent sur l'existence dans l'opration d'une bilatralit dans la mesure o il y avait des promesses croises: dans le cas d'espce, le donneur d'ordre s'tait engag dans une promesse unilatrale d'achat mais le porteur s'tait galement engag par le biais d'une promesse unilatrale de vente. Dans l'hypothse d'une perte de valeur des titres, le donneur d'ordre n'aura plus envie de racheter les titres, mais le porteur peut nanmoins le forcer racheter grce la promesse unilatrale d'achat. Mais dans l'hypothse o la valeur des titres augmente, s'il n'y a qu'une promesse unilatrale d'achat du donneur d'ordre, c'est une option confre au porteur, qui risque de ne pas l'exercer. Si le porteur a souscrit une promesse unilatrale de vente en revanche, alors le donneur d'ordre pourra le forcer vende les titres. Par consquent, la bilatralit permet de valider la totalit de l'opration. L'effet lonin de la clause est donc double tranchant pour le porteur: ni pertes ni bnfices. On rintroduit un ala sur les rsultats li aux promesses croises permet de valider toute l'opration. On peut interprter cela comme signifiant que le portage ne sera pas valable en l'absence de promesses croises. Cela ne remet pas en cause la solution Bowater pour les cessions tales dans le temps: arrt du 19 octobre 1999. En ce qui concerne le capital investissement, celui qui investit ne souhaite pas subir les alas de la vie de la socit, c'est un bailleur de fonds. La jurisprudence doit-elle s'appliquer cette opration? Arrt du 16 novembre 2004: un capital investisseur souscrit un apport de capital avec promesse unilatrale d'achat prix plancher de la part des associs. Pas de bilatralit donc. Mais la Ccass a valid l'opration. En substance, la promesse d'achat souscrite par les associs avait pour objet d'assurer l'quilibre des conventions conclues entre les parties. Dans une opration de capital investissement, plusieurs conventions sont signes, or, la promesse unilatrale d'achat a t considre comme n'tant qu'un lment, mais un lment essentiel de ce tout, qui permettait d'assurer la cohrence de la totalit de l'investissement. Par ailleurs, la Ccass relve que l'investisseur n'tait qu'un bailleur de fonds et non un vritable associ. Par consquent, la Ccas en a dduit que la clause n'avait que pour objet d'assurer la globalit de l'opration et tait donc sans effet sur la participation aux rsultats. Mme principe que pour Bowater, mais la Ccass ajoute l'lment du bailleur de fonds. 22 fvrier 2005: dans le mme contexte que dans l'arrt de 2004, sauf que la promesse unilatrale enfermait l'option du capital-investisseur dans une fentre d'option (dlai pour exercer l'option). Avant et aprs le dlai de l'option, l'investisseur tait donc un associ comme les autres subissant le risque social. L'ala tait donc rintroduit, et la Ccass a dcid de valider l'opration compte tenu de ce dlai d'option assez court impliquant un ala le reste du temps. Elle n'a donc pas repris l'arrt de 2004. 27 septembre 2005: la Ccass a repris ici sa solution de 2004 et le critre personnel du bailleur de fonds, qui ne fait que rendre un service financier. Elle a valid l'opration eut gard l'objet et la qualit du bnficiaire de la promesse. Cette solution a t confirme par un arrt du 3 mars 2009. Conclusion: la lumire de cette volution, on a le sentiment que la Ccass veut sauver toutes ces oprations quel qu'en soit le prix. Le prix passe par l'utilisation de ce critre personnel du bailleur de fond, ou du critre de l'objet: le bnficiaire de la promesse est quelqu'un qui ne veut pas tre associ, donc on ne va pas lui appliquer le droit des socits. Les clauses lonines ne s'appliquent qu'aux vrais associs. C'est pourquoi une partie de la doctrine propose de crer la catgorie des bailleurs de fonds ct des associs pour justifier cette non-application du droit des socits leur situation.

 En matire de rpartition des rsultats, il y a d'abord un principe de rpartition proportionnelle. Ce principe tant suppltif, on peut prvoir une rpartition ingalitaire, mais avec une limite, celle de la prohibition des clauses lonines (1844-12). Lire conclusions Acp6 de Paul le Cailleux, bulletin Joly 2012 p.672 (septembre)

Section 3. La sanction des irrgularits de formation

La sanction normale du dfaut d'une condition de validit d'un acte est l'annulation rtroactive de cet acte. Donc, le dfaut d'une des conditions (gnrale ou spciale) du contrat de socit devrait entrainer la nullit rtroactive de la socit. Mais il est apparu que cette sanction tait trop svre, notamment pour les tiers intresss la socit (salaris, fournisseurs, clients). Le droit des socits s'est donc efforc de limiter les effets nocifs de la nullit. Ex: une socit qui fonctionne pendant 3 ans, action en nullit: si la nullit est prononce, rtroactivement elle disparat. Tous les salaris devraient alors rendre les salaires qu'ils ont reus depuis 3 ans. Pour limiter les effets de la nullit, le droit des socits a tent de limiter les causes de nullit et le lgislateur a amnag le rgime des nullits, d'une part en enserrant les actions en nullit dans des conditions trs strictes, et d'autre part en limitant les consquences de la nullit. I. La limitation des causes de nullit

L'ide est de cantonner les causes de nullit en nonant le principe selon lequel il n'existe pas de nullit sans texte. Cela signifie que si un texte ne prvoit pas expressment la nullit de la socit comme sanction de son application, la nullit ne pourra pas tre prononce. En droit interne: 2 articles: L235-1 Ccomm (pour les socits commerciales) et 1844-10 Cciv (ensemble des socits). Ces articles sont relativement similaires. L235-1 la nullit d'une socit ne peut rsulter que d'une disposition expresse du prsent livre livre 2 ccomm droit des socits commerciales ou elle ne peut rsulter que des lois qui rgissent la nullit des contrats droit des obligations en gnral . 1844-10: la nullit de la socit ne peut rsulter que de la violation des art 1832, 1832-11 et 1833 ou de l'une des causes de nullit des contrats en gnral . En droit communautaire: on va retrouver ici la premire directive du 9 mars 1968. Cette directive numre dans son art 11 l diffrentes causes possibles de nullit d'une socit. Elle fixe une liste a maxima. C'est--dire que les tats-membres en la transposant pouvaient enlever des causes de nullit mais pas en rajouter. Cette directive ne s'applique qu'aux SARL (SA, SAS, SARL, SCA). Elle n'a donc aucun application pour les SARI. En raison de l'existence de cette directive, il va falloir combiner les dispositions de cet art 11 avec les dispositions du cciv et ccomm en matire de socits pour connatre en droit interne les causes de nullit possibles. Art 11 directive prvoit 6 causes de nullit: absence d'acte constitutif de la socit (ou inobservation des formalits de contrle prventif) caractre illicite ou contraire l'ordre public de l'objet de la socit absence dans les statuts de toute indication relative la dnomination de la socit, aux apports, au montant du capital ou l'objet social inobservation des dispositions relatives la libration du capital social incapacit de tous les associs fondateurs

si le nombre des associs est infrieur deux dans le cas o la lgislation nationale en prvoit deux.

Le texte ajoute qu'en dehors de ces cas de nullit, les socits ne sont soumises aucune cause de nullit, relative ou absolue, ou cause d'inexistence.

Conciliation des dispositions. Le domaine des nullits en droit franais est certains gards plus troit que ce que prvoit l'art 11. Ex: statut qui ne prciseraient pas la dnomination sociale, en droit franais, pas de nullit car des moyens de rgulariser sont prvus et sinon, responsabilit ventuelle des fondateurs mais pas de nullit art 1840 cciv. Le droit franais en transposant la directive a donc dcid de ne pas reprendre cette cause de nullit. A d'autres gards cependant, le domaine franais des nullits est beaucoup plus large que celui de la directive: nullit lorsque manque une condition de formation du contrat en gnral ou du contrat de socit. La conciliation a une importance pratique considrable. La directive ne concerne que les socits de type SARL, pour les autres, pas de problme. A. La violation des conditions gnrales de formation du contrat Art 1108 cciv Capacit: en raison de l'influence du droit communautaire, il va falloir distinguer entre les types de socits. Quand la socit est SARI, un vice 'incapacit peut entrainer la nullit de la socit sans problme. Quand la socit est SARL, la directive dit nullit si incapacit de tous les associs fondateurs. Donc, seule l'incapacit de tous les associs fondateurs est susceptible d'entrainer la nullit d'un SA en France par ex. La cause de nullit va donc jouer assez rarement. Consentement : par analogie, on va appliquer exactement les mmes rgles que pour l'incapacit me si non prvu par la directive. Pour les SARI, vice ou absence de consentement suffisant pour entrainer la nullit. Mais dans les SARL, nullit que si l'absence ou le vice du consentement a atteint tous les membres fondateurs. Objet: pas de problme pour les SARI. Dans les SARL, art 11 prvoit la nullit si caractre illicite ou contraire l'ordre public de l'objet de la socit. Mais jurisprudence de la CJCE dans l'arrt Marleasing du 13 novembre 1990 dit que la liste prvue par art 11 est limitative mais aussi ce qu'il faut entendre par objet illicite dans la directive. On aurait pu penser que la nullit tait encourue en cas d'objet illicite, qu'il s'agisse de l'objet statutaire ou de l'objet rel. Dans Marleasing, la Cour semble considrer que la seule illicit qui compte soit celle de l'objet statutaire. Donc, si seul l'objet rel est illicite, l'art 11 n'aurait pas vocation s'appliquer. Il y a eu des dcisions internes depuis qui ont prononc la nullit pour illicit de l'objet rel depuis. Cependant, cet arrt Marleasing montre bien quel point le droit communautaire entend limiter les causes de nullit (cela ne signifie pas pour autant impunit). Cause: SARI, nullit sans problme. Pour les SARL, la directive ne mentionne pas l'absence ou l'illicit de la cause: il semblerait que la nullit soit impossible obtenir dans ce cas. Aucune jurisprudence ni en droit interne ni en droit communautaire.

A cela, il faut ajouter les principes gnraux du droit des obligations. La fraude corrompt tout: une fraude dans l'laboration du contrat de socit peut-elle entrainer la nullit du contrat? Dans les SARL, la rponse st incertaine en raison de l'interprtation trs stricte de la directive qui ne prvoit pas la fraude comme cause de nullit. Dans l'arrt Marleasing, la question de la fraude aurait pu tre aborde par le CJCE (objet illicite) mais cela n'a pas t fait. On a un arrt

Centros de la CJCE de 1999, dans lequel la CJCE a indiqu que le principe la fraude corrompt tout tait un principe de valeur communautaire. Sur ce point l, les deux systmes sont d'accord. Donc ce principe s'applique bien qu'il ne soit pas mentionn dans la directive: ce serait donc une cause de nullit en droit communautaire. La jurisprudence franaise n'hsite en tous cas pas prononcer la nullit d'une socit dans le cas d'une fraude (mme celle d'un seul des associs arrt du 7 octobre 1998 1re civ).

Sanction de la fictivit: une socit fictive est nulle depuis l'arrt Lumal du 16 juin 1992. Or, sr ce plan l il n'est pas certain que la jurisprudence franaise soit en accord avec le droit europen: la nullit pour fictivit est-elle applicable quand bien mme elle ne serait pas prvue? Pas de jurisprudence communautaire sur ce point l pour l'instant.

B. La violation des conditions spcifiques du contrat de socit L'art 1844-10 cciv prvoit expressment la nullit de la socit en cas de violation des art 1832, 18321 (cration d'une socit entre poux) et 1833 (objet et intrt commun des associs). La porte de cette article est donc relativement limite: loi de 1985 a mis fin l'interdiction de crer une socit entre poux (rfrence l'art 1832-1 n'a donc aucun sens) et la rfrence l'art 1833 est aussi peu utile dans la mesure o cet article nous dit que la socit doit avoir un objet licite (condition dj incluse dans les conditions de formation du contrat) et qu'elle est constitue dans l'intrt commun des associs. Cela est pour la jurisprudence l'affecio societatis, qui a t intgr dans l'art 1832 comme condition de formation du contrat de socit: la rfrence 1833 est donc inutile. Seul demeure l'intrt de faire rfrence 1832 donc. Au titre de l'art 1832, on peut sanctionner par la nullit quatre choses: l'unicit d'associ, si la socit ne connait pas de forme unipersonnelle l'absence ou la fictivit d'apports le manque d'affecio societatis ou sa disparition l'absence de volont de partager les rsultats unicit: oui dernire clause de l'art 11 absence ou fictivit d'apports: la directive prvoit bien une cause en relation aux apports mais seulement lorsqu'il y a absence d'indication des apports dans les statuts (cause trs formelle), c'est--dire qu'il y a eu des apports. En toute logique, le juge franais continuera sanctionner la fictivit ou l'absence d'apports manque d'affecio societatis: pas prvu en droit communautaire mais le droit franais continue de prononcer la nullit absence de volont de partager les rsultats: hypothse d'cole, au pire clause lonine mais pas de nullit dans ce cas. OK

Ces causes de nullits sont-elles compatibles avec l'art 11 de la directive?

La droit interne connait plus de causes de nullit que le droit communautaire, mais celles-ci sont aussi plus logiques. Contrarit justifie donc.

II. L'amnagement du rgime des nullits

Par gard pour les tiers, on peut durcir les conditions d'exercice de l'action en nullit et on peut en mme temps adoucir les effets de la nullit lorsqu'on doit la prononcer. A. Le durcissement de l'exercice de l'action en nullit Il y a des obstacles en raison des rgles de prescription qui rendent irrecevables les actions tardives et en raison des rgles de rgularisation qui permettent souvent de sauver les socits. 1. Les rgles spcifiques de prescription Action classique en nullit: 5 ans, art 2224 cciv(modifi par la loi de 2008). En droit des socits, les actions en nullit obissent un dlai de prescription plus court: l'art 1844-14 cciv (L235-9 ccomm) fixe ce dlai 3 ans. Ce dlai s'applique quelle que soit la nullit (acte, socit, etc). En droit des socits tous les dlais de prescription sont de 3 ans. Ce dlai commence courir partir du jour o la nullit est encourue (art 1844-14). Ce point de dpart va varier en fonction de la cause de nullit invoque. Par ex, lorsque le vice est secret, le dlai commence courir le jour o le vice est rvl. Lorsque le vice est continu (objet illicite par ex), le dlai commence courir partir de la constitution de la socit entache du vice. Si le vice apparat en cours de vie sociale (perte d'affecio societatis par ex), le dlai commence courir partir de l'apparition du vice. Mais la jurisprudence varie beaucoup. 1re civ, 20 novembre 2001: socit constitue avec un prte-nom qui invoque ensuite la nullit en disant qu'il n'avait pas d'affecio societatis. La Ccass a dcid que comme 3 ans s'taient couls depuis la perte de l'affecio societatis de cette associ, il ne pouvait plus agir en nullit. Cela revient donner pleine vie une socit dans laquelle une des conditions du contrat de socit manque. En raccourcissant le dlai de prescription, le lgislateur diminue les possibilit de demander la nullit. 2. Les rgles spcifiques de rgularisation Lorsque la cause de nullit existe, que le dlai de prescription n'est pas termin, l'ide est de permettre la rgularisation avant que le juge ne statue. Il y a des cas de rgularisation propres aux vices du consentement et aux vices d'incapacit, et il y a des cas de rgularisation gnraux et applicables toutes les autres causes de nullit. Les cas de rgularisation propres aux vices du consentement et aux vices d'incapacit sont prvus par les art 1844-12 cciv et L235-6 ccomm. Permettre la personne dont le consentement a t vici ou initialement incapable, de rgulariser le vice entachant la socit en renonant officiellement exercer toute action en nullit. Le vice doit videmment avoir cess au moment de la rgularisation. Ex: un des associs tat mineur lors de la constitution. Il est majeur un an aprs et peut alors invoquer 1844-12 pour renoncer invoquer la nullit et rgulariser. Le rgime spcifique prvu par ces textes est un procd qui se droule en deux temps. D'abord, ds que le vice a cess ou que l'incapacit a pris fin, tout intress peut mettre en demeure celui par qui la nullit risque d'arriver soit de rgulariser soit d'agir en nullit dans un dlai de 6 mois peine de forclusion. 1844-12 permet donc aux associs et aux tiers intresss de faire passer le dlai de prescription de 3 ans 6 mois. Cela s'appelle une action interrogatoire, elle permet de contraindre la victime agir. Ensuite, uniquement si l'associ dcide d'agir en nullit, la loi va donner la socit la possibilit de soumettre au tribunal saisi toute meure susceptible de supprimer l'intrt agir de celui qui invoque la nullit. Le tribunal aura alors le choix entre prononcer la nullit ou rendre obligatoire la mesure en

question, ce qu'il choisit le plus souvent. Il s'agit d'un cas d'exclusion forc, mais justifi par le sauvetage de la socit. Ex: la socit pourra proposer l'associer de lui racheter ses parts. Tous les vices peuvent tre couverts par une rgularisation, quelle que soit la cause de nullit, l'illicit de l'objet except. Art 1844-11 cciv (L235-3 ccomm). Cette possibilit de rgulariser est une faveur du droit des socits qui veut par tout moyen viter la nullit des socits. Ex: l'associ qui aurait procd un apport fictif peut rgulariser en procdant l'apport promis. Jusqu' quand peut intervenir cette rgularisation? Jusqu'au jour o le juge statue au fond 1844-11. On voit bien qu'on assiste un un durcissement des conditions de l'action en nullit.

B. L'adoucissement des effets de la nullit En droit des socits, les effets de la nullit sont trs allgs par rapport au droit des contrats. [Link] nullit n'a pas d'effet rtroactif en droit des socits Cette absence de rtroactivit est nonce par l'art 1844-15 cciv. Ds lors, tout se passe comme si la socit tait simplement dissoute. Tous les actes seront donc maintenus. Faveur qui bnficie essentiellement l'ensemble des partenaires de la socit en permettant d'viter le jeu des restitutions. [Link] nullit va tre inopposable aux tiers de bonne fois Art 1844-16 cciv (L235-12 ccomm) prvoit le principe d'inopposabilit de la nullit de la socit aux tiers. C'est--dire que les tiers qui ont pu contracter avec la socit ne pourront pas, quand ils demanderont par ex l'excution du contrat sign avec la socit, se voir opposer par la socit sa nullit afin de pouvoir chapper ses obligations. Faveur pour les tiers, qui oblige la socit honorer ses engagements en dpit du prononc de la nullit. Cela s'explique par la volont du lgislateur de faire primer l'intrt des tiers sur celui de la socit. Il y a quand mme une condition: le tiers doit tre de bonne foi, c'est--dire qu'il doit avoir ignor, au moment de la conclusion du contrat, l'existence d'une cause de nullit. Si la socit peut prouver le contraire, alors le tiers ne bnficiera pas du principe d'inopposabilit de la nullit.

Chapitre 2. Le processus de formation de la socit

De quelle manire se forme la socit? Etudier les actes qui doivent tre accomplis pour crer une socit: les actes constitutifs. Pendant la priode de formation de la socit qui prcde son immatriculation, la socit peut commencer avoir un dbut d'activit: quel va tre le sort des actes accomplis alors que la socit n'a pas la personnalit morale?

Section 1. Les actes constitutifs

A l'exception des socits en participation, la constitution des socits suppose le respect d'un formalisme assez lourd. L'art 1835 cciv exige que le pacte social (les statuts) soit dress par crit L210-2. De plus, il y a des formalits de publicit qu'il va falloir respecter. On exige un crit pour protger les associs qui savent ainsi quoi ils 'engagent lorsqu'ils dcident d'intgrer la socit en signant les statuts. La publicit protge les tiers (banquiers prteurs, fournisseurs, clients etc): tous ceux qui traiteront avec la socit doivent tre renseigns sur ses particularits. I. La signature des statuts Le contrat de socit est un contrat complexe: il ne se conclut jamais de manire instantane. Les fondateurs vont s'efforcer de trouver d'autres associs, tenter de grapiller des aides publiques, essayer de ngocier le soutien des banques, ils doivent envisager le type de socit choisir (ngociations sur la responsabilit subir, le montant du capital social, la forme des apports etc). Lorsque ces diffrentes recherches et ngociations ont abouti, les fondateurs vont matrialiser leur accord dans une promesse de socit qui ne constitue pas encore vritablement le contrat de socit lui-mme. Cette promesse doit la fois tre distingue des simples pourparlers (antrieurs) et du contrat de socit (postrieur). A. La phase prparatoire Du dbut des ngociations jusqu' la rdaction des statuts exclue. Cette phase peut tre divise en deux priodes: la phase des pourparlers qui donne lieu un projet de socit et la phase de ngociations avances qui aboutit la promesse de socit. 1. Pourparlers et projet Phase pendant laquelle les futurs associs fixent un cadre leur projet. Ils essaient de convaincre des gens de s'associer. Ils discutent de la forme sociale, prennent contact avec des avocats, dterminent le lieu d'implantation de la socit: ils fixent le cadre du futur groupement. C'est donc une priode de discussion qui a priori ne cr aucune obligation la charge des associs fondateurs qui ngocient. Cela signifie qu' ce stade n'importe quel associ peut rompre comme il le souhaite les pourparlers. L'ide est que les parties sont totalement libres ce stade. Elles sont galement libres de ngocier en mme temps avec d'autres pour la cration d'un autre groupement: aucune obligation d'exclusivit sauf convention contraire entre les parties. Toutefois, la rupture des pourparlers ne doit pas tre abusive (dans ses circonstances) car la jurisprudence reconnat l'abus du droit de rompre des pourparlers. En cas d'abus, on engage la responsabilit dlictuelle de celui qui rompt de manire abusive (1382 cciv). Ex: arrt de la ch comm du 11 juillet 2000 n97-18275 pourparlers entre deux architectes qui envisageaient de crer ensemble une socit. Finalement l'un des deux rompt les pourparlers. L'autre demande au juge de dclarer responsable le premier. La Ccass va lui donner raison et condamner l'auteur de la rupture en relevant que en l'espce les pourparlers taient trs avancs , dans leurs relations avec les tiers ils se prsentaient l'un et l'autre comme associs , celui qui a rompu les

pourparlers entretenait son confrre dans l'espoir d'une collaboration etc. Elle relve aussi que cette rupture des pourparlers tait dpourvue de motif lgitime: aucune raison de rompre. Etat d'avancement des pourparlers + absence de motif lgitime = abus du droit de rompre. 2. Ngociations et promesse Deux aspects: identifier la promesse de socit, et ensuite, envisager la sanction de sa violation. La nature de la promesse de socit: une fois que les pourparlers sont termins, on arrive une ngociation avance qui va aboutir la conclusion de la promesse. La promesse de socit est un avant-contrat, c'est--dire un contrat (bien que prparatoire) car c'est un accord de volonts entre deux personnes. Comme tout contrat cette promesse de socit peut tre tacite ou formalise. Le plus souvent, la promesse va tre formalise et faire l'objet d'un protocole d'accord (crit). Dans ce cas, son identification ne pose aucun problme. Il arrive cependant que cette promesse soit tacite, et dans ce cas il va tre dlicat de distinguer un simple projet de socit et une promesse de socit. La jurisprudence considre qu'il existe une promesse de socit (et donc qu'on a quitt la phase des pourparlers) quand les parties se sont mises d'accord sur les lments essentiels du contrat de socit. Ce sont: la forme de la socit, l'objet, les apports de chacun et les modalits de rpartition des rsultats. S'il y a un accord sur l'ensemble de ces lments, alors on peut parler d'une promesse de socit, donc d'un contrat qui a force obligatoire entre les parties. Une promesse peut galement tre unilatrale ou synallagmatique. Si elle est unilatrale, un des associs fondateurs se propose de constituer avec les bnficiaires de sa promesse, une socit dans les conditions prcises dans la promesse. Dans ce cas l les destinataires de la promesse en prennent acte et se voient octroyer un dlai pour prendre une dcision dfinitive et ventuellement lever l'option. Si la promesse est synallagmatique, tous les associs sont d'accord pour crer la socit dans les conditions dj donnes dans le protocole d'accord ou promesse. La sanction de la violation de cette promesse: on va pouvoir sanctionner ici le refus de passer de l'tape promesse l'tape constitution dfinitive de la socit. Dans ce cas l, la jurisprudence relative la violation des avant-contrats va avoir vocation s'appliquer. Lorsque la promesse est unilatrale, arrt du 15 dcembre 1993, la seule sanction possible est l'attribution de dommages-intrts sur le fondement de l'art 1142 (responsabilit contractuelle) et 1147 (les obligations de faire se rsolvent uniquement en DI). Lorsque la promesse est synallagmatique, on considre que les associs pourraient tre condamns l'excution force de la promesse: on pourrait les obliger crer la socit. Mais cela serait inutile s'ils n'ont plus envie de s'associer, et une partie de la doctrine reprend cet argument. Il ne pourra exister aucune entente et coopration ncessaires au contrat de socit si les associs sont forcs. La seule sanction envisageable est l'allocation de DI sur le fondement de la responsabilit contractuelle.

B. La phase de rdaction et signature des statuts

La conclusion du contrat de socit se manifeste par la signature des statuts par les associs fondateurs. Ils vont rgir l'ensemble de la vie sociale. Tant que la socit n'est pas immatricule, les statuts sont l'unique source de rgles existant entre les associs.

1. Le contenu des statuts Art 1835 cciv dispose que les statuts doivent tre tablis par crit. Ils dterminent, outre les apports de chaque associs, la forme, l'objet, l'appellation, le sige social, le capital social et les modalit de fonctionnement de la socit. Les modalits de fonctionnement sont toutes les rgles relatives au vote des associs et l'organisation de l'administration de la socit. Toutes ces dispositions doivent imprativement figurer dans les statuts. Les statuts doivent tre rdigs par crit: en l'absence d'crit (hypothse d'cole) la sanction ne serait pas la nullit (ce n'est pas une cause de nullit) car le contrat de socit n'est pas un contrat solennel, de sorte que l'crit n'est pas impos ad validitatem. C'est bien un contrat consensuel. Pour autant, l'crit a deux fonctions: une fonction probatoire tout d'abord. Un crit est ncessaire pour faire la preuve du contrat de socit et de son contenu. Ensuite, il a une fonction pratique: l'crit est indispensable si l'on veut immatriculer sa socit. Mme si l'crit n'est pas une condition de validit, il est de toute faon une condition de l'immatriculation de la socit, c'est--dire une condition de l'obtention de la personnalit morale. Puisque l'crit n'est pas requis peine de nullit, il n'y a pas de forme particulire impose par la loi (forme authentique ou sous seing priv accepts). Dans certains cas cependant, la forme authentique sera exige, et notamment si parmi les apports figurent des biens immobiliers. Elle sera aussi conseille lorsque la socit est cre entre poux afin de clarifier les relations entre la socit et le rgime matrimonial des poux et d'viter tout soupon de fraude. Les fondateurs ont un choix quant la rdaction: statuts complets ou simplifis Les statuts complets dcrivent par le menu tout le fonctionnement de la socit. Ils reprennent dans le dtail les dispositions lgales applicables la forme de socit qu'ils ont choisie. L'avantage est qu'il n'est pas besoin de se rfrer au ccomm pour connatre le fonctionnement de la socit: on peut se contenter des statuts. L'inconvnient est cependant qu'en cas de modification des dispositions lgales (assez frquentes) les fondateurs devront modifier les statuts pour qu'ils soient en phase avec la loi. Or, modifier les statuts est un processus compliqu: AG extraordinaire, majorit des 2/3 etc... Les statuts simplifis reprennent les seules mentions indispensables exiges par l'art 1835. Pour le reste, ils procdent par renvoi aux dispositions lgales. Pour comprendre le fonctionnement d'une telle socit, il faut avoir le code de commerce, mais en cas de modification lgale, il n'y a pas modifier les statuts. Pour la plupart des formes sociales, il existe des statuts types (formules pr-remplies). Le seul problme concerne les socits type SAS qui sont totalement libres et pour lesquelles cela n'existe pas. 2. La signature des statuts Elle a lieu lors d'une runion des associs, qui signent tous les statuts. Dans les SARL, cette signature ne peut intervenir que lorsque les associs ont libr la fraction minimum des apports. Cette signature marque l'change des consentements: la socit est constitue. C'est ce moment-l que toutes les conditions de validit du contrat doivent tre apprcies. Ce n'est pas parce que les associs ont sign les statuts que la socit acquiert la personnalit morale: elle ne l'obtiendra qu'au moment de son immatriculation (art 1842 cciv). En attendant, la socit est en formation. Elle va pouvoir commencer accomplir tous les actes ncessaires son commencement d'activit.

II. Les formalits postrieures la signature des statuts Une fois que les statuts ont t signs, il faut procder leur publicit: art L210-4 ccomm modalits prvues par dcret - R210-1 et ss ccomm prcisent donc ces formalits. D'abord, l'enregistrement de l'acte de socit (statuts), qui doit intervenir dans le dlai d'un mois suivant leur signature. A l'origine une formalit fiscale exige parce que les associs devaient payer un droit d'apport. Ils sont aujourd'hui exonrs de ces taxes mais la formalit demeure. Il faut ensuite insrer un avis de cration de la socit dans un journal d'annonces lgales du dpartement du sige social. Journal habilit par le lgislateur recevoir ce type d'annonces. Et avis v contenir les principales nonciations susceptibles d'intresser les tiers: dnomination sociale, forme, montant du capital, lieu du sige, dirigeants, etc. Cet avs doit tre sign soit pas les associs fondateurs soit pas un notaire si les statuts ont t dresss sous la forme authentique. Ensuite, les fondateurs doivent remplir un dossier de demande d'immatriculation qui permettra la socit d'obtenir la personnalit morale. Ce n'est que lorsqu'elle l'aura que les fonds seront dbloqus. Cette demande doit tre adresse au CFE (Centre de Formalits de Entreprises) qui ensuite renverra le dossier au greffe du tribunal de Commerce, qui procdera l'immatriculation. Il y a des conditions cette demande: 2 exemplaires des statuts, copie des actes de nomination des dirigeants, rapports des commissaires aux apports, etc. Le greffe du tribunal procde une vrification formelle du dossier. S'il est complet, il procde l'immatriculation au RCS dans les 24h. S'il est incomplet, le greffe va rendre une dcision de refus susceptible de recours devant le tribunal de commerce (juge charg des litiges relatifs l'immatriculation des commerants). Aprs l'immatriculation, l'INSEE attribue un numro Siren la socit et le greffier fait paratre une annonce au BODACC, qui permet d'avoir une publicit nationale cette fois-ci. Ensuite, le greffe va tablir un extrait KBIS. L'immatriculation confre la personnalit morale la socit.

Section 2. Les socits en formation

Une socit est dite en formation entre le moment de la signature des statuts et l'immatriculation. Cette priode a tendance durer assez longtemps et peut causer deux types de difficults. Sur un plan interne, on peut se poser la question du rgime juridique applicable aux relations entre les associs. Cela parce que ds que la socit est immatricule, les relations entre les associs vont tre rgies par des rgles lgales. Mais lorsque la socit est en formation, elle n'est pas encore soumise au rgime juridique lgal: quel rgime appliquer? Sur un plan externe, la socit en formation va causer d'autres problmes. N'ayant pas de personnalit morale, elle n'a pas de capacit juridique et pas de possibilit de contracter a priori. Or, elle a besoin d'accomplir certains actes pendant cette priode afin de prparer le commencement de son activit (contrats de bail, de travail, etc). Par le biais de ces actes, la socit va interagir avec des tiers, et le rgime juridique de la socit en formation va permettre de rsoudre ces difficults. I. Les relations entre les associs

Art 18422 cciv fixe un principe de solution: jusqu' l'immatriculation, les rapports entre les associs sont rgis par le contrat de socit et les principes gnraux du droit applicables aux contrats . A compter de la conclusion du contrat de socit, les associs entre eux sont dans la mme situation que n'importe quel autre contractant: ils sont soumis au droit des contrats et aux rgles de leur contrat en particulier. En pratique, que se passe-t-il lorsqu'une disposition du contrat de socit est contraire aux principes du droit des contrats ? Admettons que les statuts reproduisent les dispositions lgales prvoyant que les statuts seront modifis la majorit des 2/3: ex du changement de sige social. Mais le droit des

contrats suppose l'unanimit pour modifier le contrat. Contradiction entre ce que disent les statuts et les PGD applicables aux contrats. La Ccass ne s'est jamais prononce sur cette question, mais les juges du fond ont tendance privilgier l'application du droit des contrats en considrant que les rgles drogatoires du droit des socits n'ont vocation s'appliquer qu'une fois qu'il y a immatriculation. Il est cependant tout fait possible de prvoir dans les statuts que pendant la priode de formation ce sont les statuts qui prvaudront sur le droit des contrats, et le juge devra respecter cela pour ne pas dnaturer le contrat. II. Les relations avec les tiers

A. L'activit prparatoire de la socit en formation

1/ Qui peut agir? Principe d'incapacit de la socit en formation. N'ayant pas de personnalit juridique, la socit en formation ne peut contracter elle-mme (contrats nuls si elle signait elle-mme). Arrt du 21 fvrier 2012 n10-27630: socit en formation avait conclu un contrat de sous-licence avec la marque Guess. Litige n entre ces deux socits et la nullit du contrat avait t invoque par Guess: CA et Ccass lui donne raison en disant que le contrat avait t sign par la socit en formation, alors qu'il aurait d tre sign au nom de la socit en formation par quelqu'un d'autre. Dfaut de capacit: nullit absolue insusceptible de confirmation. Une socit en formation ne peut pas non plus agir en justice ou tre actionne en justice. Si cela est le cas, l'action est nulle. Cette nullit peut-elle tre couverte une fois que la socit est immatricule (cause de nullit disparue)? Le but est de permettre le maintien de l'action en justice afin d'viter la prescription: solutions diffrentes entre les chambres civiles et commerciales. Ch civ: la confirmation est possible une fois immatricule, la socit peut couvrir la nullit de son action en justice (avant que le juge statue sur sa demande). Ch comm: pas possible de rgulariser l'action en justice exerce par la socit en formation. La socit doit trouver d'autres personnes qui vont agir sa place: les associs fondateurs. Leur situation est rgle par l'art 1843 cciv: les personnes qui ont agi au nom d'une socit en formation avant son immatriculation sont tenue des obligations nes des actes ainsi accomplis, avec solidarit si la socit est commerciale, sans solidarit dans les autres cas . Il est donc possible d'agir pour une socit en formation: ce sont les fondateurs qui vont contracter pour elle le plus souvent (mais ce n'est pas une obligation) et qui vont tre responsables des actes accomplis. Un mandat sign par les autres associs fondateurs implique une responsabilit solidaire si la socit est commerciale, mais en l'absence de mandat, seul l'associ ayant contract est responsable. Danger pour les associs: se retrouver dbiteurs. Danger pour les cocontractants: insolvabilit des associs signant le contrat.

2/ Quels sont les actes qui peuvent tre accomplis? Seulement ceux qui ont pour objet de mettre en place l'activit de la socit. Ce que l'on constate souvent, c'est une certaine passivit des associs fondateurs, qui rechignent accomplir les formalits

ncessaires l'immatriculation: la priode de formation dure plus longtemps. Du coup, la socit peut commencer rellement son activit alors mme qu'elle n'est pas encore immatricule. Ceci pourrait impliquer une requalification de la socit en formation en une socit d'une autre forme dpourvue de la personnalit morale (socit en participation et socit cre de fait). Or, si on prend l'exemple d'une requalification en socit cre de fait, cela peut tre trs dangereux pour les associs: la responsabilit de tous les associs fondateurs peut tre engage, mme de ceux qui n'ont pas agi. A partir de quand la requalification s'opre-t-elle? Sur quel critre? Elle repose sur le point de savoir si l'acte dont il est question est un simple acte prparatoire de l'activit ou s'il relve dj de l'activit pleine et entire de la socit. Apprciation souveraine des juges du fond.

B. Le sort des actes accomplis pour le compte d'une socit en formation Conformment l'art 1843, ce sont ceux qui ont agi au nom et pour le compte de la socit qui sont tenus. Mais cet art prvoit galement que la socit rgulirement immatricule peut reprendre les engagements souscris, qui sont alors rputs avoir t ds l'origine contracts par celle-ci . L210-6 ccomm pour les socits commerciales reprend cette disposition. Ainsi, dans certaines conditions, la socit peut reprendre son compte les actes accomplis alors qu'elle tait en formation: elle devient dbiteur des obligations souscrites. Intrt double: cette reprise permet de librer l'associ fondateur qui avait agi et qui cesse d'tre personnellement tenu ds la reprise. Cela permet de plus au cocontractant de changer de dbiteur. Cette possibilit de reprise des engagements est soumise certaines conditions, et les mcanismes de reprise sont expressment dcris par l'art 6 du dcret du 3 juillet 1978 et les art R210-5 ss ccom. 1/ Les conditions de fond - cumulatives. il faut que la socit soit immatricule les engagements doivent avoir t souscris raison d'actes juridiques. C'est--dire que la reprise n'est pas possible si les engagements ont t souscris raison de faits juridiques (impossibilit de reprise des obligations dlictuelles).

Ex : Les consquences lies des agissements en concurrence dloyale ne pouvaient pas tre reprises par la socit aprs son immatriculation : Arrt du 8 dcembre 2002. L'acte doit avoir t souscris ds l'origine au nom et pour le compte de la socit en formation. On veut ainsi viter que les associs fassent reprendre par la socit des actes purement personnels au dpart. Pour que cette condition soit remplie, il faut que celui qui agisse dclare expressment son cocontractant agir au nom et pour le compte de la socit en formation: il informe ainsi le cocontractant qu'il sera susceptible de changer de dbiteur.

2/ Les conditions de forme Les deux premires emportent une reprise automatique alors que la dernire ne permet qu'une reprise acte par acte. l'acte annex aux statuts R210-51 et 2. Cette modalit permet de reprendre les actes qui ont t accomplis au nom de la socit en formation avant la signature des statuts. Actes qui ont t souscris par les fondateurs alors que techniquement il n'existait qu'une promesse de socit. Ces actes, pour pouvoir tre repris, doivent tre lists dans un document qui va tre annex aux statuts. Tous les associs fondateurs vont relire les statuts au moment de la signature et donc aussi lire les documents annexs: ils vont tous prendre connaissance de la liste des actes accomplis au nom de la socit et dont leurs auteurs souhaitent qu'ils soient

repris. Si les associs fondateurs signent les statuts, ils acceptent que ces actes soient automatiquement repris par la socit le jour o elle sera immatricule (si les conditions de fond sont runies videmment) sans autre formalit. Le mandat donn par les associs. Aprs la signature, certains actes doivent encore tre accomplis mais ne pourront pas tre repris selon la premire modalit. Je vais alors demander tous les associs fondateurs de me confrer mandat d'agir au nom et pour le compte de la socit en formation. Il est tout fait possible qu'on puisse me donner ce mandat avant la signature des statuts. Tous les actes accomplis en vertu de ce mandat seront repris automatiquement par la socit le jour o elle sera immatricule. Mais pour que cette reprise automatique ait lieu, le mandat doit respecter certaines conditions: il doit tre personne dnomme (mandat express), il doit tre spcial (dtermine avec prcisions les actes qui doivent tre accomplis) et il doit tre antrieur l'accomplissement de l'acte.

Arrt du 1er juillet 2008: la ch comm a accept de donner effet de reprise un mandat postrieur l'accomplissement d'un acte mais avant la signature des statuts (situation particulire). Cela est de fait possible si le mandat postrieur l'accomplissement de l'acte est donn avant l'immatriculation. La condition d'antriorit ne serait plus une condition de validit du mandat, mais pas encore d'arrt confirmatif. Ratification aprs l'immatriculation, appele galement reprise balai . Permet de reprendre tout ce qui n'a pas pu tre repris avec les modalits prcdentes. Ncessite une dcision prise la majorit des associs. Cette modalit ne peut tre opre valablement que par une dcision de l'assemble des associs, et il devra y avoir une rsolution de l'AG pour chaque acte dont la reprise par la socit est demande. Reprise acte par acte et non plus automatiquement.

En dehors de ces trois hypothses lgales, on s'est demand s'il pouvait y avoir une reprise tacite. Plusieurs arrts ont eu rcemment se prononcer sur cette question. Par ailleurs, est-ce que le fait que la socit commence excuter l'acte en question (spontanment) constitue une reprise tacite? La jurisprudence est assez svre sur les modalits de reprise et considre que les trois modalits lgales sont les seules existantes. Arrt 23 mai 2006 ch comm: contrat de bail sign au nom et pour le compte de la socit en formation par un associ qui en informe ensuite tous les associs, et la socit commence payer spontanment les loyers. Socit tombe ensuite en redressement judiciaire et ne paie plus les loyers. Le bailleur poursuit l'associ qui a agi au nom de la socit en formation. Associ invoque une reprise tacite. Ccass rejette cet argument et refuse de consacrer une reprise tacite rsultant de l'accord de tous les associs comme de l'excution spontane du contrat par la socit. Interprtation trs stricte et trs formelle des modalits de reprise. A mettre en rapport avec la jurisprudence de 2008 propos du mandat qui est au contraire trs permissive quant aux modalits de reprise prvues par la loi. 3/ Effet de la reprise La socit, lorsqu'elle reprend l'acte, est rtroactivement engage. Les engagements sont censs avoir t souscris ds l'origine par la socit. L'associ est considr comme n'ayant jamais agi.

Titre 2. La personnalit morale

Il faut bien distinguer deux phases dans la constitution: la socit est d'abord un contrat et ensuite seulement elle devient une socit par l'acquisition de la personnalit morale. C'est la personnalit morale qui transforme ce contrat en socit. C'est un aspect capital du droit des socits de comprendre ce qu'est la personnalit morale et les consquences de l'acquisition de cette personnalit. On cre un tre juridique par contrat. Cette socit, le droit va lui accorder une vie juridique autonome: elle va devenir un sujet de droits et d'obligations partir du moment o elle acquiert la personnalit morale. La jurisprudence nonce que l'acquisition de la personnalit morale est rtroactive. Arrt du 7 dcembre 2011 civ 3me: un bailleur avait donn cong la socit en formation. Celle-ci s'opposait ce cong et a assign le bailleur en refus du cong et a par la suite t immatricule. La Ccass a considr que l'immatriculation avait agi avec rtroactivit et donc avait valid l'action en justice. Il n'est donc plus ncessaire de rgulariser l'action en justice. L'acquisition de la personnalit morale n'est pas systmatique: il y a des socits qui n'en sont pas pourvues (socit en formation pas encore ou socit cre de fait ou en participation). Il faudra donc tudier le cas des ts qui en sont pourvues et celui de celles qui n'en sont pas pourvues.

Chapitre 1. Les socits dotes de la personnalit morale

La personnalit morale n'est pas le seul apanage des socits. Les associations peuvent aussi en tre pourvues lorsqu'elles sont dclares la prfecture, ainsi que les comits de groupes par ex.

Section 1. L'acquisition de la personnalit morale

Elle rpond un choix dlibr des associs, ce n'est pas une obligation. Contrairement aux personnes physiques qui acquirent la personnalit juridique de manire automatique, les socits doivent pour obtenir la personnalit morale rpondre un certain formalisme. L'art 1842 cciv dispose que cette personnalit morale s'acquiert grce l'immatriculation. C'est la formalit de l'immatriculation qui octroie aux socits la personnalit morale. A priori c'est clair, mais en ralit, ce point a fait l'objet d'un controverse doctrinale trs importante (bien qu'ayant peu d'incidence pratique). Dbat opposant les tenants de la ralit et les tenants de la fiction. Les tenants de la fiction considrent que les seuls tres susceptibles d'avoir la personnalit juridique sont les tres humains. Ils ne contestent pas le fait que des groupements puissent se voir attribuer une personnalit juridique, mais ils considrent qu'attribuer un groupement la capacit juridique, c'est une fiction totale, qui n'est possible que si la loi le prvoit. C'est donc l'Etat qui attribue la personnalit juridique pour ceux-l: si la loi ne dit rien, le groupement ne peut avoir la personnalit morale. Pour eux, la personnalit morale est donc un outil que le lgislateur est libre d'attribuer qui il souhaite. On attribue Lon Duguit cette thorie une socit n'existe pas : je n'ai jamais djeun avec une socit Thse de la ralit: J-C Soyer rpond Duguit moi non plus, en revanche, je l'ai trs souvent vue payer l'addition . Cette thse consiste dire que les groupements comme les personnes physiques ont une capacit juridique ds leur naissance. La personnalit morale rsulte de l'existence mme du groupement, de la ralit. Pour les tenants de la ralit, tout groupement n'est pas digne d'avoir la personnalit morale, il doit rpondre quelques conditions, mais si celles-ci sont remplies, le groupement a la personnalit morale ds sa naissance. Ce n'est donc pas l'Etat qui lui attribue la personnalit morale. Ces conditions sont: il faut que le groupement soit pourvu d'intrts propres

distincts des intrts particuliers des membres qui le composent et qu'il puisse exprimer cet intrt. A cette condition, il mrite d'obtenir la personnalit morale ds sa naissance. Cette thse de la ralit a t consacre plusieurs reprises par la Ccass. Arrt du 28 janvier 1954: relatif aux comits d'tablissements. La loi ne prvoyait pas qu'ils puissent obtenir la personnalit morale, mais la Ccass va dire qu'ils ont la personnalit morale parce qu'elle a considr que ces comits taient l'expression d'un intrt propre, licite (intrt des salaris), qui pouvait s'exprimer de manire autonome et indpendante des membres qui constituaient le comit. Ccass en dduit que ce groupement est dot de la personnalit d'exprimer collectivement un intrt propre et donc qu'il peut obtenir la personnalit morale. Arrt du 23 janvier 1990 Soc: Ccass a repris la mme motivation propos des comits de groupe. Arrt du 18 janvier 2005 Civ 1re: solution reprise propos de la compagnie des commissairespriseurs.

Jurisprudence de la Ccass qui semble pencher pour la thorie de la ralit et dans le mme temps, art 1842 qui pose comme condition l'immatriculation (thorie de la fiction). Peu d'incidence d'un point de vue pratique. Les tenants de la thorie de la ralit ont dit, propos de l'art 1842, que cet article dit que les socits jouissent de la personnalit morale compter de leur immatriculation. On peut tre titulaire d'un droit sans en jouir, donc l'art 1842 pourrait consacrer la thorie de la ralit: les socits acquirent la personnalit morale compter de la signature des statuts mais ne peuvent en jouir qu' compter de l'immatriculation. Aujourd'hui, en doctrine, on penche plutt pour la thorie de la ralit.

Section 2. Les effets de la personnalit morale

L'attribution de la personnalit morale a des effets sur l'identit de la socit, et sur son activit. I. Les effets relatifs l'identit de la socit

La personnalit morale va confrer la socit certains attributs puisqu'en acqurant cette personnalit elle devient un sujet de droit. Ces attributs sont trs proches de ceux que possdent naturellement une personne physique. La socit va avoir un nom, un domicile et une nationalit. Une socit ayant la personnalit morale pourrait-elle se voir reconnatre les droits fondamentaux gnralement attribus une personne physique? Droit au respect de la vie prive par ex. Est-ce qu'une socit peut subir un prjudice moral? Oui, tranch rcemment par les tribunaux. De plus en plus, une personne morale est assimile une personne physique. A. Un nom L'art 1835 cciv prvoit que la socit dote de la personnalit morale a un nom (une dnomination sociale), qui doit figurer dans les statuts. Le principe est la libert de choix du nom par les associs (lettres, chiffres, symboles mais pas uniquement un symbole). Les limites cette libert dans le choix du nom: pas contraire l'ordre public ou aux bonnes murs (le juge a un pouvoir de contrle). La dnomination choisie ne doit pas tre dj utilise par une autre socit: droit de proprit sur le nom car la dnomination sociale est un actif incorporel qui peut avoir beaucoup de valeur. Beaucoup d'exemples d'actions en contrefaon ou d'actions en concurrence dloyale propos du nom des socits (la concurrence dloyale caractrise un risque de confusion et de dtournement de clientle ).

Lorsque la dnomination sociale est compose du nom de l'associ fondateur ou du dirigeant, peut-on considrer que la socit acquiert un droit de proprit sur un patronyme? Le fondateur d'une socit donne son nom la socit puis la socit est rachete par des investisseurs externes qui virent le dirigeant. Peut-il empcher la socit d'utiliser son patronyme? La Ccass dans l'arrt Bordas du 12 mars 1985 a tranch cette question. Bordas soulignait que le nom patronymique tait inalinable et imprescriptible et donc cela empchait l'acquisition par la socit d'un droit de proprit sur ce nom. La CA a t convaincue par l'argument mais la Ccass a cart l'argument et a considr que le patronyme tait devenu un signe distinctif de la socit dtach de la personne qui le portait de sorte que la socit avait pu acqurir un droit de proprit sur ce nom. C'est la thorie du dtachement. Solution trs svre pour la personne physique qui se voit donc interdire la possibilit de rutiliser son nom des fins commerciales. La Ccass a considr qu'en dpit de la thorie du dtachement, il tait possible pour une personne physique de faire usage de son nom patronymique dans une nouvelle socit mais condition de le distinguer de l'autre socit par l'ajout du prnom. La jurisprudence ultrieure a prcis cette thorie du dtachement et y a apport quelques nuances. Affaire Ducas 6 mai 2003 ch comm: Alain Ducas, chef 3*, cre une SARL avec deux autres associs. Cette SARL est appele SARL Alain Ducas Diffusion et a pour objet social de commercialiser une ligne de produits sous la marque Alain Ducas. Puis Ducas dpose son propre nom titre de marque, mais la socit l'a dpos avant lui. Il dcide donc d'agir en nullit de ce dpt de marque: il veut empcher la SARL de dposer la marque Alain Ducas. Est-ce que Alain Ducas tait dtach de la personne physique? La CA d'Aix valide le dpt de la marque par la SARL en faisant application de la thorie du dtachement. La Ccass va casser cet arrt au motif que le nom d'Alain Ducas tait dj trs connu au moment de la cration de la SARL, et donc lorsqu'il a accept que la SARL intgre ce nom dans sa dnomination, la SARL n'a jamais pu acqurir aucun droit de proprit sur ce nom. Alain Ducas aurait juste transfr la jouissance de ce nom et non la proprit. La notorit antrieure du nom est un facteur qui permet d'carter l'application de la thorie du dtachement. Changement de nom: pas impossible mais compliqu. Ce changement va entrainer automatiquement une modification des statuts, or, cette modification ne peut se faire qu' la majorit qualifie ou unanimit. Cette modification devra tre imprativement publie au RCS.

B. Un domicile C'est le sige social, qui doit tre indiqu dans les statuts (art 1835 cciv L210-2 ccomm). Du choix du sige social dcoulent cinq consquences primordiales pour la socit: la nationalit la dtermination de la loi applicable la dtermination du lieu o doivent tre accomplies les formalits de publicit (nullit de la socit si erreur) la dtermination du lieu o doivent tre envoyes les notifications la socit la dtermination du tribunal territorialement comptent

Le principe est celui de la libert des associs. Enjeu trs important pour la socit pour des raisons fiscales et juridiques. Le local choisi doit tre un local professionnel (sauf exceptions lgales, par ex lorsque l'activit n'est exerce que par l'occupant du local d'habitation et que la socit ne reoit ni clients ni marchandises). La socit doit avoir la jouissance privative du local (soit propritaire soit locataire du local). Il existe des socits de domiciliation dont c'est l'objet social de domicilier d'autres socits: sortes d'htels pour personnes morales.

Le sige statutaire doit correspondre au sige rel de la socit, c'est--dire au lieu de la direction effective de la socit. Lorsqu'il y a discordance, l'art 18372 prvoit que les tiers ont le choix de se prvaloir soit du sige statutaire soit du sige rel selon ce qui les arrange. Disposition trs intressante pour le FISC. En cas de changement de sige social, il faudra une modification statutaire: procdure lourde (majorit ou unanimit publi au RCS) et de plus, si l'on dcide de transfrer son sige dans un pays tranger, c'est l'unanimit qui sera requise car on change de nationalit.

C.

Une nationalit

Comme les personnes physiques, les personnes morales ont une nationalit. Le critre en droit franais est l'art 1837: lieu du sige social, et en cas de discordance, c'est uniquement le sige rel qui sera pris en compte. Arrt du 8 fvrier 1972 ch comm. Mas d'autres pays peuvent appliquer un critre diffrent. Le critre de l'incorporation est aussi beaucoup appliqu (R-U, Pays-Bas etc): toute socit cre et enregistre valablement dans un pays a la nationalit de ce pays peu importe le lieu du sige. Par exception, il arrive que le droit franais applique un autre critre qui est celui du contrle. Il est mis en uvre dans des cas trs particuliers et consiste identifier les personnes qui contrlent la socit. Ex: socit qui a son sige en France mais est contrle par des actionnaires trangers. Ce critre est appliqu en cas de guerre par ex: lors que la GM1, le gouvernement a utilis le critre du contrle pour confisquer tous les biens appartenant des socits contrles par des allemands. Aussi utilis dans certains secteurs sensibles: secteur bancaire, presse, armement, concessions de SP etc. On va vrifier que la socit n'est pas contrle par des investisseurs trangers. Etant donn que le critre du sige social en droit franais est le lieu du sige, il semblerait assez simple de changer de nationalit en changeant de sige social. Mais le droit franais est par nature hostile au changement de nationalit. Il y a donc deux types d'obstacles: en raison des conditions requises pour le changement de nationalit: changement possible qu' l'unanimit des associs. Il faut l'accord unanime des associs puisqu'il y a modification des statuts (art 1836 cciv). Le ccomm introduit en rgle gnrale des drogations cette rgle pour tous les types de socits, sauf en ce qui concerne le changement de sige social. Il n'y a aucune disposition de droit spcial des socits qui droge 1836 cciv. Il n'y qu'une seule exception: art L225-97 propos des socits anonymes: une SA peut changer de nationalit la majorit qualifie si le pays d'accueil a conclu avec la France une Convention prvoyant la reconnaissance de la personnalit morale des socits franaises. Cela permet donc de changer de sige social et de nationalit en conservant la mme personnalit juridique. Or, il n'existe qu'une seule convention signe sur le fondement de cet article: France/thiopie. Cet article a donc peu vocation s'appliquer. en raison des consquences de ce changement de nationalit: un changement de nationalit v entraner la disparition de la personne morale en France et la cration d'une nouvelle personne morale l'tranger. Cela a de nombreuses consquences sur le plan fiscal: double taxation. Et sur la plan juridique aussi: dissolution et cration. D'o la solution de la socit europenne: son intrt majeur est de faciliter a mobilit des socits l'intrieur des frontires europennes. L229-2 ccomm prvoit expressment qu'une SE peut transfrer son sige social dans un autre tat membre de l'UE sans perdre sa nationalit. C'est pour cela qu' l'heure actuelle, beaucoup de socits rflchissent l'adoption du statut de SE.

II. Les effets relatifs l'activit de la socit Patrimoine, capacit juridique et responsabilit. A. Le patrimoine La socit devient automatiquement titulaire d'un patrimoine, propre et distinct de celui des associs, ds qu'elle acquiert la personnalit morale. Les cranciers sociaux doivent donc agir contre la socit. Mais, si la socit est une SRL, cette action est la seule possible: ils ne pourront jamais mettre en cause les associs personnellement. S'il s'agit d'une SARI, en revanche, ils pourront agir contre les associs qui seront tenus solidairement ou non suivant le type de socit (obligation aux dettes). Cette obligation aux dettes est cependant subsidiaire: les cranciers doivent d'abord agir contre la socit elle-mme. Les modalits de cette mise en jeu de l'obligation aux dettes varient un peu selon que l'on est dans une socit civile ou une socit commerciale. Dans les socits commerciales (SNC), pour pouvoir rclamer le paiement d'une crance aux associs, il faut d'abord avoir rclam le paiement la socit: on se contentera d'une vaine mise en demeure. Dans une socit civile, le crancier social doit rclamer le montant de sa crance la socit, mais si elle ne paie pas, il doit puiser les voies de droit avant de pouvoir mettre en jeu l'obligation aux dettes des associs (art 1858 cciv). Il faut dont d'abord assigner la socit civile devant un tribunal avant de mettre en jeu l'obligation aux dettes. La composition du patrimoine: il comprend un actif et un passif. Dans l'actif, on va trouver tous les biens dont la socit est propritaire et tous les droits dont elle est titulaire: ensemble des apports (nature ou numraire), biens et droits que la socit acquiert pendant son existence (fonds de commerce, brevets, machines etc). Dans le passif, on va trouver l'origine des ressources dont bnficie la socit dans son actif: dettes de la socit qui lui ont permis de financer les actifs de son patrimoine. Exemple: Actif: Actifs immobiliss (corporels et incorporels) + Actifs circulant (trsorerie). Passif: Capitaux propres (dettes long terme) = capital social (la socit doit le rendre aux associs au moment de la dissolution), rserves + dettes externes. Il faut que les montants de l'actif et du passif soient gaux dans un bilan (photographie un instant T du patrimoine de la socit). Il ne faut pas confondre le patrimoine social et le capital social, qui n'est qu'un lment du patrimoine. Diffrence de rgime: le patrimoine varie chaque instant tandis que le capital social est intangible car il constitue le gage des cranciers. En ralit, il volue aussi, mais selon des procdures complexes qui ncessitent la modification des statuts.

B. La capacit juridique Lorsque la socit acquiert la personnalit morale, elle acquiert la capacit de contracter et d'ester en justice: elle devient titulaire de droits. C'est la capacit de jouissance. Pour les personnes physique, cette capacit est sans limite: nous pouvons accomplir tous les actes juridiques possibles. Celle des socits en revanche, est doublement limite: par le principe de spcialit lgale, qui signifie que la capacit est limite par le but lgal assign la socit (1832 cciv: profits). Au regard de ce but, la capacit des socits est donc limite: une socit n'a pas la capacit de consentir des libralits car un acte d'appauvrissement sans contrepartie ne rentre pas dans son but lgal (contraire au principe du partage des rsultats). Cette capacit est aussi limite par le principe de spcialit statutaire: la socit ne peut agir que dans les limites de son objet statutaire. En principe, on ne peut pas sortir de l'objet statutaire, mais comme il

est possible de rdiger des statuts avec un objet trs large et des clauses parapluies et qu'il n'y a que dans les SARI que les actes du grant qui dpassent l'objet social n'engagent pas la socit, donc ce principe est nuancer. Le droit admet donc que la capacit des socits soit largie au-del de leur objet statutaire (notamment dans les SRL). La socit a une capacit de jouissance, mais elle a une incapacit d'exercice de ces droits (comme un mineur): elle est oblige de recourir la technique de la reprsentation. C'est pour cela que la socit doit se doter de reprsentants qui vont agir en son nom. Dans les socits de personnes, c'est le grant (SC, SNC, SARL), le directeur gnral dans les SA, le prsident dans une SAS etc. Les modes de dsignation de ces dirigeants varient selon le type de socit. C'est la capacit de la personne morale qui explique par exemple la reprise des actes par la socit qui tait en formation, et on constate que la jurisprudence va assez loin dans l'attribution des droits la personne morale: socit titulaire de droits extra-patrimoniaux (droit l'image, la vie prive, l'honneur etc). C'est ce que certains critiquent comme une dmarche anthropomorphique. La capacit permet aussi une socit d'agir et d'tre assigne en justice. C. La responsabilit Les socits peuvent-elles encourir une responsabilit, dans la mesure o la responsabilit est lie la notion de faute qui est lie la conscience? La question est donc de savoir si la socit a une conscience qui lui permet de savoir lorsqu'elle commet une faute et donc d'tre responsable. Engager la responsabilit des dirigeants ou des associs la place? La rponse a t donne assez tardivement (annes 1970). 1/ La responsabilit civile La finalit de la responsabilit civile est la rparation du prjudice. Il n'est donc pas impossible de considrer qu'une personne morale peut tre dclare responsable puisque qu'elle peut rparer le prjudice qu'elle a caus. Approche fonctionnelle. Civ 2me 27 avril 1977: femme blesse par une machine (scheuse-repasseuse) fabrique par une socit et distribue par une autre. Elle assigne la socit distributrice en responsabilit pour faute: attendu que la personne morale rpond des fautes dont elle s'est rendue coupable par ses organes et en doit rparation la victime, sans que cette victime soit tenue de mettre en cause lesdits organes pris comme prposs . Le pourvoi initi par la socit disait que la socit ne pouvait pas tre responsable (1382) et que la seule responsabilit tait celle des organes comme prposs (13845). La Ccass dit que c'est la personne morale elle-mme qui est responsable et non pour ses prposs. Cette responsabilit peut tre aussi bien dlictuelle (dommages environnementaux etc) que contractuelle (mauvaise excution des obligations). L'intrt pour les victimes est d'avoir une personne morale condamne rparer leur prjudice (large surface financire). 2/ La responsabilit pnale L'objectif est punitif: peut-on punir une personne morale qui par dfinition n'a aucune conscience? A quoi cela servirait-il? Une jurisprudence ancienne consacrait le principe de l'irresponsabilit pnale des personnes morales: pas de volont ni de conscience donc inutilit et impossibilit des peines. Ce principe est devenu de moins en moins adapt car les personnes morales sont pris une place croissante et acquis une grande capacit de nuisance: de plus en plus d'infractions taient commises par les socits. Le principe a donc t supprim par une loi du 1er mars 1994 (L121-2 cpn). Les personnes morales sont responsables pnalement (sauf en ce qui concerne l'Etat comme personne morale).

De 1994 2004 le cpn dressait une liste exhaustive des infractions pour lesquelles une personne morale pouvait tre reconnue responsable pnalement. Loi Perben 2 du 9 mars 2004 a supprim l'existence de cette liste et a tendu la responsabilit pnale des personnes morales tous les types d'infractions prvus dans le code pnal. Deux conditions: l'infraction doit avoir t commise par un organe social ou un reprsentant lgal de la socit. Ce sont les personnes ou groupes de personnes qui ont le pouvoir soit de reprsenter la socit soit de prendre des dcisions en son nom. C'est--dire le grant, le directeur gnral, le prsident du CA (Conseil d'Administration), mais aussi le CA, directoire, conseil de surveillance, assemble des associs etc. En revanche, un salari n'est ni un organe ni un reprsentant lgal, cause du lien de subordination qui le lie la socit: une personne morale ne peut pas tre reconnue pnalement responsable raison d'une infraction commise par un salari, sauf si celui-ci bnficie d'une dlgation de pouvoir. Ensuite, l'infraction doit avoir t commise pour le compte de la socit et non pas dans l'intrt personnel du reprsentant ou de l'organe. Sanctions pnales: elles vont de l'amende la dissolution, en passant par l'exclusion de marchs publics, l'interdiction d'exercer certaines activits, diffusion de la sanction par voie de presse etc. Cumul de la responsabilit de la personne morale avec celle des dirigeants: L121-2 pas d'exclusion. C'est--dire qu'un dirigeant qui commet une infraction pour le compte de la socit peut tre pnalement responsable en mme temps que la socit.

Chapitre 2. Les socits dpourvues de la personnalit morale

A la diffrence de ce qui se passe pour les socits en formation, l'absence de personnalit morale va tre structurelle et dfinitive. Deux hypothses trs distinctes: la socit en participation (rglemente par le cciv, type choisi par les associs justement parce qu'il n'a pas la personnalit morale sorte de concubinage des associs) et la socit cre de fait (socit qui s'ignore: les associs se comportent comme des associs, ce qui a cr une socit sans qu'ils s'en rendent compte; son existence ne va tre reconnue que dans le but organiser la liquidation).

Section 1. la socit en participation

Pendant trs longtemps la socit en participation est reste non reconnue par les textes. C'est la loi du 4 janvier 1978 qui a consacr la socit en participation et l'a institutionnalise en la dotant d'un statut et d'un rgime juridique (art 1871 1872-2 cciv).

I.

La cration de la socit en participation

A. Les raisons 1/ la coopration entre entreprises. C'est--dire lorsque deux socits s'allient pour raliser un objectif prcis (coproduire un film, construire une tour etc). Les socits vont donc mettre en commun de l'argent et leur savoir-faire dans l'intention de partager entre elles les rsultats, mais l'alliance est souvent temporaire: elle est limite dans le temps la ralisation du projet en question, et elle est souvent destine rester discrte. La socit en participation correspond bien ce groupement momentan discret d'entreprises.

2/ La stabilisation d'une indivision. Il arrive parfois que plusieurs socits soient copropritaires d'un matriel particulirement couteux (avions, paquebot etc), c'est--dire que les socits sont en indivision sur le bien. Or l'indivision est fragile: art 815 cciv prcise que n'importe quel indivisaire peut demander tout moment de sortir de l'indivision. Cela signifie parfois obligation de vendre si sa part est importante. Pour rendre la situation plus stable, les indivisaires peuvent avoir intrt crer une socit en participation. 3/ Le financement d'une opration risques. Souvent, le financement d'une telle opration ncessite la cration d'un pool bancaire et les banques vont donc s'allier le temps de l'opration de financement pour parvenir la somme ncessaire. C'est aussi le cas des syndicats de placement en matire boursire: la socit qui met les titres va demander deux banques de les placer dans le public et ces banques vont crer un syndicat de placement dans ce but.

B. Les modalits de la cration Modalits formelles: La socit en participation est trs peu rglemente, rduite sa plus simple expression. Les associs peuvent rdiger et signer des statuts (condition de l'immatriculation) mais comme cette socit n'est pas immatricule, le caractre facultatif des statuts prend tout son sens. Seule volont de s'associer dans une socit suffit. Modalits de fond: Au moins deux associs, personnes physiques ou morales. Si l'activit est commerciale, capacit commerciale ncessaire. Affectio societatis, volont de partager les rsultats et apports en nature, numraire ou industrie. 1872 cciv: deux procds pour les apports. Soit chaque associ reste propritaire des biens ou sommes d'argent qu'il met disposition de la socit, c'est--dire que l'apporteur affecte les biens en question l'exploitation sociale, c'est--dire mise disposition du grant (la socit n'a pas la personnalit morale donc ne peut pas en jouir pas d'apports en pleine proprit possible par consquent), soit les associs vont mettre en commun des biens apports: indivision (art 815 cciv) et rgles applicables. Lorsqu'une socit en participation est adosse une indivision, il est un peu plus compliqu de demander le partage mme si les rgles relatives l'indivision s'appliquent.

II. Le fonctionnement de la socit en participation

Distinction entre l'ordre interne et l'ordre externe. A. le fonctionnement interne Aucun cadre lgal permettant d'encadrer le fonctionnement interne d'une socit en participation: les relations entre les associs sont exclusivement rgies par les statuts, lorsqu'il y en a. S'il n'y en a pas ou si les statuts ne rpondent pas une question particulire, le cciv prvoit une rgle suppltive: art 1871-1 prvoit que la socit en participation est rgie dans les rapports internes par les dispositions applicables aux socits civiles quand l'activit de la socit est civile, ou applicables aux SNC lorsque l'activit de la socit est commerciale. Le renvoi est cependant de peu d'utilit du fait du peu de dispositions dans le cciv ayant trait aux rapports entre associs. Admettons qu'il n'y ait pas de statuts et que l'on se rfre aux rgles du cciv, on ne pourra appliquer ces rgles que si elles sont compatibles avec l'absence de personnalit morale caractrisant la socit en participation.

Enfin, en l'absence de disposition contraire, toutes les dcisions sont prises l'unanimit dans une socit en participation. B. Le fonctionnement externe Dans ses relations avec les tiers, puisque la socit n'a pas la personnalit morale, les tiers ne vont pas contracter avec la socit elle-mme (elle ne leur est pas opposable n'existe pas pour eux). Les tiers ne connaissent que l'associ avec qui ils ont trait. Or, l'art 1872-1 va poser un principe qui rappelle celui de l'art 1843 pour les socits en formation: chaque associ contracte en son nom personnel et est seul engag l'gard des tiers. Ici, le fait de nommer un grant ne l'exonre pas de cette responsabilit: pas de mandat tacite. Trois exceptions au principe: 1/ En cas de comportement ostensible d'un associ: dans ce cas-l, l'associ qui a agi plus l'associ qui a eu un comportement ostensible l'gard du tiers vont pouvoir tre tenus tous les deux : 1871-2. S'ils agissent comme des associs au vu et su des tiers, ils seront tous les deux tenus par l'acte conclu par l'un d'eux. Cela fonctionne aussi lorsque certains seulement des associs se prsentent comme tels. Pour la rvlation de ce comportement, la Ccass dit que la rvlation de la qualit d'associ aux tiers doit tre volontaire , c'est--dire que les associs doivent eux-mmes se prsenter comme tels au tiers. Arrt du 15 juillet 1987. La Ccass se montre exigeante pour admettre qu'un associ a eu un comportement ostensible: arrt Rgine Desforges du 13 janvier 1998. R D cde les droits sur son uvre une maison d'dition qui dite le livre en collaboration avec une autre maison d'dition. Pour la perception des droits d'auteur, ces deux maisons vont s'associer dans une socit en participation. L'une des deux fait faillite: RD, pour percevoir ses droits d'auteurs, avait sign un contrat avec celle-ci. RD va donc rclamer l'autre le paiement des droits d'auteurs en fondant sa demande sur l'existence entre les deux maisons d'dition d'une socit en participation et le comportement ostensible de la seconde (copyright, co-dition). La Ccass refuse au motif que le caractre ostensible n'tait pas caractris en l'espce: elle considre qu'au moment de l'dition du livre, les deux socits n'taient lies que par un contrat de co-dition, et ce n'est qu'ensuite qu'elles se sont mises d'accord pour crer une socit en participation pour percevoir les droits d'auteurs. La position du copyright ne peut donc pas tre considre comme un acte rvlateur de la socit en participation puisque celle-ci n'existait pas encore. Cet arrt interprte trs strictement les lments de preuve qui permettent de justifier la rvlation de la qualit d'associ d'une socit en participation. Elle peut seulement tre faite en qualit d'associ de cette socit. 2/ L'immixtion dans la gestion (art 1872-13). Hypothse dans laquelle un associ a laiss croire au cocontractant qu'il entendait s'engager envers lui par son immixtion. Application de la thorie de l'apparence. 3/ art 1872-13: hypothse dans laquelle l'engagement d'un des associs a tourn au profit d'un autre associ. Dans ce cas-l, l'associ qui profite de l'acte sera aussi engag. Aucune jurisprudence relative cette exception.

Section 2. Les socits cres de fait

Ne pas confondre les socits cres de fait et les socits de fait. Une socit de fait est une socit qui a t immatricule mais qui a par la suite a t annule: socit qui survit en attendant sa liquidation. Dans cette attente elle ressemble de fait une vraie socit. La socit cre de fait est une socit qui s'ignore. Les associs de ce type de socit n'ont aucune conscience d'avoir conclu entre eux un contrat de socit. Cette socit correspond une situation de fait donc. Cette socit va tre occulte (comme une socit en participation) par ignorance. Les

associs n'ont aucun moment pens entreprendre les dmarches ncessaires pour constituer une socit. C'est l'observation de leur comportement qui permet de dterminer, a posteriori seulement, la constitution d'une vritable socit. Ces socits se rvlent en pratique au moment de leur liquidation, c'est--dire un moment o l'un des associs qui s'ignorait ou mme un tiers revendique l'existence d'une socit cre de fait. Si c'est un associ, ce sera pour obtenir le partage des bnfices qui ont pu tre raliss par la socit pendant son existence cache. Si c'est un tiers, ce sera pour tenter d'engager la responsabilit de tous les associs de cette socit. Question de la caractrisation, donc de la preuve, de cette socit. La seule disposition lgale est l'art 1873 cciv: les dispositions du prsent chapitre socit en participation sont applicables la socit cre de fait . On en dduit la conscration de la socit cre de fait et l'application du rgime juridique applicable aux socits en participation. Il va falloir recourir la jurisprudence pour tenter de dterminer un rgime juridique applicable ce type de socit. I. L'existence de la socit cre de fait

A. Les hypothses Liste non exhaustive. 1/ Relations entre les concubins Hypothse majeure. Le droit des socits a tent de ragit face l'existence du concubinage: par le biais de la socit cre de fait, il va permettre un concubin d'invoquer a posteriori l'existence d'une socit entre son concubin et lui-mme. Sparation = liquidation de la socit : substituer au rgime matrimonial qui n'existe pas une socit qui va permettre de rtablir un peu d'galit et de donner une structure juridique au couple. Scnario: couple de concubins qui exploitent ensemble un commerce. Concubine tient la caisse sans contrat de travail ou rmunration. Au moment de la sparation, la concubine va plaider l'existence d'une socit cre de fait pour rcuprer une partie des profits raliss par le commerce pendant le temps du concubinage. Si l'on constate l'existence de cette socit, c'est pour la liquider. Scnario 2: deux concubins ralisent ensemble un projet immobilier. Concubine propritaire d'un terrain nu et concubin finance la construction d'une maison sur le terrain. Concubin va tenter de dmontrer l'existence d'une socit cre de fait pour qu'il puisse rcuprer la moiti de la valeur de la maison et du terrain. Aucune activit de la socit ici, donc utilisation curieuse, mais reconnue. La jurisprudence est trs svre et retient dans trs peu de cas l'existence d'une socit cre de fait: elle considre que cette situation-l rvle simplement une cohabitation avec participation ncessaire des deux concubins la vie commune. 2/ Les tiers Hypothse dans laquelle un tiers va demander la reconnaissance de la socit. Un tiers contracte avec A et A n'excute pas le contrat. Le tiers, apprenant que A est li professionnellement B, va tenter de dmontrer l'existence d'une socit cre de fait entre A et B pour pouvoir demander B l'excution du contrat. Cette situation lui permet d'augmenter le spectre de ses dbiteurs.

B. Les rgles de preuve La personne qui invoque cette existence est soit un associ soit un tiers. La charge de la preuve pse sur le demandeur (art 1315 cciv). Rien dans le cciv ne prcise les modes de preuve pour ce type de socit. La socit en participation ne posant pas de problme en matire probatoire, son rgime est inutile ici. Il va donc falloir prouver l'existence d'un acte juridique (le contrat de socit) entre des parties qui n'ont pas eu la conscience de raliser cet acte.

Les rgles ont t fixes par la jurisprudence et diffrent considrablement selon que la preuve va tre rapporte par l'un des associs ou par un tiers. 1/ La preuve par un associ Conformment l'art 1832 cciv qui donne la dfinition de la socit, l'associ va devoir rapporter la preuve des lments constitutifs de la socit. Pluralit d'associs gnralement OK (amour des concubins par ex) Apports en industrie le plus souvent (tenir la caisse par ex), en nature (terrain), numraire (somme d'argent pour construire la maison) Affectio societatis plus compliqu dmontrer car ncessite une participation effective la direction et la bonne marche de l'entreprise commune. Partage au quotidien des tches et une certaine galit. Vocation aux rsultats: volont de participer aux gains et aux pertes. Va de soi lorsque l'activit reprsente une grande partie des revenus du couple La jurisprudence exige que l'associ tablisse un un et de manire cumulative ces diffrents lments et elle le rappelle constamment. 2/ La preuve par un tiers Il va falloir prouver que les parties avaient cr une socit entre elles sans en avoir conscience. La Ccass va faciliter pour les tiers le fardeau de la preuve. Elle a considr qu'il tait impossible pour un tiers de rapporter cumulativement la preuve de chacun des lments du contrat de socit. La seule chose que les tiers peuvent apprhender, c'est ce que le cocontractant leur a montr. Le tiers ne peut se prvaloir que de l'apparence donc. Ds lors, la Ccass, dans un arrt du 29 mars 1994, ritr de nombreuses reprises, (11 juillet 2006) a considr que les tiers pouvaient se contenter de rapporter la preuve d'une apparence globale de socit sans avoir rapporter la preuve des diffrents lments constitutifs d'une socit. Concrtement, le tiers doit simplement tablir qu'il a pu lgitimement croire que la personne avec qui il a contract et l'autre personne taient associes dans ce qui apparaissait pour lui tre une socit. Cette apparence peut rsulter de divers lments: partage des mmes bureaux par ex, papier en-tte d'une socit, etc. Un tiers est donc dans une situation plus confortable qu'un associ en matire de preuve.

II. Le rgime juridique de la socit cre de fait Une fois rvle, la socit cre de fait n'a pas vocation perdurer: on la reconnat pour la liquider. Ds lors, sa vie va tre trs courte. Il n'est pas question de s'intresser son fonctionnement donc, mais plutt sa liquidation. La seule information sur son rgime est le renvoi au rgime de la socit en participation par l'art 1873. Dans les relations entre associs, la qualification de socit cre de fait dclenche le partage (chacun reprend ses apports). Comme souvent ce sont des apports en industrie, on ne peut pas les reprendre donc on va se contenter de partager le bnfice rtroactivement. Envers les tiers, on va faire appel au rgime de la socit en participation. Un tiers qui n'aurait pas t pay et qui voudrait engager la responsabilit des associs d'une socit cre de fait. 1872-1: le crancier ne peut agir que contre l'associ qui a agi personnellement. En matire de socit cre de fait, 1872-1 s'applique, mais on considre que si un tiers arrive prouver l'existence d'une socit cre de fait, alors on se trouve automatiquement dans l'une des situations d'exception (1872-1) au principe de la responsabilit unique de l'associ qui a agi. Cela permet au crancier d'agir contre tous les associs de la socit cre de fait.

La responsabilit de l'autre associ sera donc automatique. Conclusion: Il est parfois difficile de distinguer entre une socit en formation et une socit en participation ou cre de fait. Cela a une consquence pratique sur la situation du tiers contractant. Seul l'associ qui a agi est tenu, principe commun aux trois types. La diffrence rside dans les exceptions prvues par 1872-1, qui n'existent pas pour les socits en formation (pour lesquelles il est trs compliqu d'largir le cercle des personnes dont le tiers va pouvoir engager la responsabilit). Cette difficult de distinction se rencontre particulirement lorsque le processus de constitution de la socit en formation est tellement long qu'on ne peut plus dire si elle est encore en formation, ou lorsque les associs de la socit en formation accomplissent des actes qui rvlent dj l'activit pleine et entire de la socit. Le tiers contractant a alors intrt demander la requalification. Il est aussi parfois difficile de distinguer une socit cre de fait d'une socit en participation (qui serait tacite). 1re Civ14 janvier 2003: 2 amis jouent au loto ensemble (70/30) et s'accordent pour partager les bnfices. Ils gagnent et l'un refuse de partager les gains. L'autre va invoquer l'existence d'une socit entre eux pour demander le partage des bnfices hauteur de leurs apports: la Ccass considre qu'il s'agit d'une socit en participation tacite plus que d'une socit cre de fait. En effet, ds l'achat, les parties s'taient mises d'accord et il y avait donc une intention de s'associer, ce n'tait pas une socit qui s'ignore. La rdaction d'un contrat de socit n'est pas une formalit obligatoire donc cela convient parfaitement.

Partie II. L'organisation de la socit

voquer les principaux acteurs de la socit: les dirigeants et les associs.

Chapitre 1. Les dirigeants

Statut, pouvoirs, responsabilit.

Section 1. Le statut des dirigeants sociaux

La question du statut est en partie traite par le droit commun des socits mais est complexe en raison de la diversit de situations. Plus la socit a une taille importante et plus le systme de direction va tre complexe et sophistiqu. I. La diversit et l'ambigut du statut des dirigeants

Distinguer deux types de dirigeants: les dirigeants de droit et de fait. Les dirigeants de droit sont les personnes qui ont t rgulirement nommes aux organes de direction et de gestion prvus par la loi = dirigeants officiels. Les dirigeants de fait sont les personnes qui sans avoir t nommes officiellement cette fin se comportent comme de vritables dirigeants en exerant une activit de gestion et de direction de la socit. Cette situation n'est pas frquente. Lorsqu'elle existe, le droit des socits va assimiler le dirigeant de fait au dirigeant de droit, mais seulement pour les aspects contraignants du statut (rgime fiscal, responsabilit etc). Hypothse principale: lorsqu'une socit fait faillite, les cranciers non pays vont tenter d'assimiler la banque qui a prt de l'argent la socit un dirigeant de fait de la socit.

Comment prouver qu'une banque s'est comporte comme un dirigeant de fait? Apprciation des juges, mais la dfinition a t pose par la Ccass et jurisprudence constante: Ch comm 18 janvier 2000 o la Ccass affirme qu'il y a direction de fait lorsque peuvent tre relevs l'encontre de celui que l'on cherche qualifier de dirigeant de fait, des faits de nature caractriser une immixtion dans la gestion se traduisant par une activit positive et indpendante . Il faut donc que la banque ait agi positivement et en toute indpendance, c'est--dire que ds qu'elle fait plus que prter de l'argent, elle est susceptible d'tre qualifie de dirigeant de fait. Il existe une grande diversit des dirigeants de droit. Tout d'abord dans les appellations: Grant(s) (SARL, SC, SNC, SCS etc) Conseil d'Administration qui va nommer un prsident et un directeur gnral (si les deux en une seule personne: PDG) (SA moniste) Directoire, son prsident (qui dirige la socit) et conseil de surveillance (SA dualiste systme de la cogestion allemande) Prsident (SAS) mais d'autres dirigeants ou organes dirigeants peuvent tre dtermins par les statuts

Les dirigeants peuvent aussi bien tre des associs que des tiers. Dans les petites socits, le dirigeant sera souvent un associ, mais cela est moins commun dans les grandes socits. L'ambigut est relative la manire dont il faut analyser la fonction de dirigeant social. Faut-il considrer que les dirigeants ont de simples mandataires des associs, ou au contraire qu'ils sont des organes lgaux qui exercent leur pouvoir de manire indpendante des associs? S'ils sont des mandataires, ils agissent par dlgation de pouvoir des associs et sont donc lis et dpendants du bon vouloir des associs. S'ils sont des organes lgaux, ils dirigent la socit au nom de son intrt propre. L'enjeu de cette distinction est celui de l'interprtation des textes qui dfinissent les pouvoirs des dirigeants. Hypothse du mandat: il existe une ressemblance certaine avec le contrat de mandat. 1984 cciv le mandataire reoit du mandant le pouvoir de raliser des actes juridiques en son nom et pour son compte . C'est exactement la mme chose pour le dirigeant, qui reoit des associs le pouvoir de diriger la socit. 1998: le mandant est oblig d'excuter les engagements souscrits en son nom par le mandataire , or la socit va devoir excuter les actes conclus par le dirigeant en son nom. 1993: le mandataire est tenu de rendre compte priodiquement de sa gestion au mandant , dans la socit cela se fait par le biais des AG. 2003 et 2004: le mandant peut mettre fin aux fonctions du mandataire tout moment ; certains dirigeants peuvent tre rvoqus tout moment par les associs. Cependant : En droit commun, une personne n'est jamais oblige de donner mandat, or, en matire de droit des socits, les associs sont obligs par la loi de nommer des dirigeants donc donner mandat. En droit commun, le mandant est libre de dterminer l'tendue des pouvoirs du mandataire, or, en droit des socits, le pouvoir des dirigeants est dtermin par la loi. Enfin, en droit commun, si le mandant est tenu d'excuter les engagements, c'est seulement si le mandataire a respect les limites de ses pouvoirs, or, en droit des socits, il existe des situations o la socit est tenue par les actes irrguliers des dirigeants. Hypothse de l'organe: aujourd'hui toute la doctrine est de cet avis. Cela signifie que les dirigeants aujourd'hui reprsentent la personne morale et non les associs. L'intrt de la personne morale est plus large que celui des associs et doit primer dans les actions des dirigeants.

II. L'accs au statut de dirigeant A. les qualits requises pour accder au statut 1/ Les dirigeants personnes physiques Conditions de nomination: - Pas d'interdiction de grer prononce l'gard de la personne que l'on veut nommer dirigeant (condamnation pnale prononce par un juge). - Il ne faut pas non plus qu'une incompatibilit existe: certaines professions sont incompatibles avec la qualit de dirigeant social (fonctionnaire, avocat, comptable, mdecin etc) - Capacit juridique (majeur et ne pas avoir atteint la limite d'ge fixe par la loi titre suppltif qui a pour but d'viter la grontocratie). Dans les SA, cette limite d'ge est de 65 ans si rien n'est prvu dans les statuts, et le nombre des administrateurs ayant dpass l'ge de 70 ans ne peut tre suprieur 1/3 des membres du CA (223-19). - Les statuts peuvent imposer que le dirigeants soient associs (et propritaires d'un nombre d'action minimum) cela, pour que les dirigeants aient intrt prendre les bonnes dcisions Question du cumul d'un contrat de travail dans la socit avec le statut de dirigeant: est-ce possible et quel pourrait tre l'intrt pour les associs de choisir comme dirigeant un salari de la socit (pour tre membre du CA par ex)? C'est un facteur de promotion dans l'entreprise. Mais, cumuler ces deux fonctions peut tre dangereux: un dirigeant peut tre rvoqu du jour au lendemain, mais il restera salari ici et il aura un pouvoir de nuisance en tant que tel. C'est pour cette personne un moyen de stabiliser sa situation mais est gnant pour la socit. La loi du 22 mars 2012 (Warssmann II) a chang la situation. Avant cette loi, dans les SARL, le cumul tait possible quel que soit l'ordre dans lequel il arrivait. Dans les SA, l'art L225-22 interprt contrario autorisait le cumul lorsqu'un salari se voyait proposer des fonctions de dirigeants mais interdisait un dirigeant en fonction de devenir salari (antriorit du contrat de travail obligatoire). La loi du 22 mars 2012 a cr un article L225-21-1 qui, seulement dans les PME (donc le SA qui sont des PME aussi), autorise dsormais le cumul, qu'il y ait antriorit du contrat de travail ou pas. La loi dit que sera une PME une socit dans laquelle il y a moins de 250 salaris, qui fait un chiffre d'affaire de moins de 50M et qui ralise un bnfice de moins de 43M. Mais dans toutes les SA qui ne sont pas des PME, l'ancien systme perdure. Et cela n'a rien chang pour les SARL. Il y a des conditions pour le cumul: Le contrat de travail doit correspondre un emploi effectif. Cet emploi doit correspondre des fonctions techniques au sein de l'entreprise, distinctes des fonctions que cette personne sera amene exercer en tant que dirigeant. Ces fonctions techniques doivent continuer tre exerces avec un lien de subordination l'gard de la socit (la personne ne peut donc tre associ majoritaire de la socit). Le nombre d'administrateurs ayant un contrat de travail ne doit pas tre suprieur 1/3 des administrateurs.

2/ Qualits requises pour les dirigeants personnes morales Une personne morale peut tre dirigeant la condition de dsigner un reprsentant permanent personne physique, qui sera soumis aux mmes obligations et la mme responsabilit que s'il tait dirigeant en son nom propre (responsabilit personnelle et non de la socit qu'il reprsente exclusivement).

B. La dsignation des dirigeants Les rgles varient selon le type de socit en cause. Parfois, scrutin direct: les associs vont dsigner directement les dirigeants sociaux (majorit ou unanimit SARL ou SNC). Parfois, le scrutin est indirect (SA): les associs vont dsigner les administrateurs qui sigeront au CA et ensuite ces administrateurs dsigneront le prsident du CA et le Directeur Gnral (qui dirige). Puisque le dirigeant engage la socit, la nomination doit tre publie et tout changement doit aussi l'tre. Ainsi, grce cette publicit, ni la socit ni les tiers ne peuvent plus se prvaloir d'une irrgularit dans la dsignation (purge de l'irrgularit).

C. La perte du statut Trois hypothses dans lesquelles un dirigeant peut perdre son statut. 1/ Arrive du terme: le dirigeant n'a pas un droit au renouvellement. En principe, il y a toujours un terme fix pour les fonctions: le mandat social est dure dtermine. Dans la SA, la loi fixe elle-mme cette dure (6 ans depuis Warsmmann II 225-181). Dans les SARL, il appartient aux statuts de la fixer, mais lorsqu'ils ne le font pas, on considre que les fonctions des grants perdurent pendant toute la vie de la socit (99 ans max). Si, l'arrive du terme, le dirigeant continue exercer ses fonctions, il devient dirigeant de fait, et cela va perdurer tant que la cessation de ses fonctions ne sera pas publie au RCS: il va engager sa responsabilit vis--vis des tiers mais aussi continuer engager la socit. 2/ La dmission Principe de libert pour le dirigeant de dmissionner quand bon lui semble, mais galement pour les associs de prvoir les modalits de la dmission dans les statuts (pravis, motivation etc). La jurisprudence dit que cette dmission doit rsulter d'un acte non quivoque et faire l'objet d'une publication au RCS. 3/ La rvocation Paralllisme des formes oblige, la rvocation comme la nomination doit tre dcide par la collectivit des associs quel que soit le type de socit. Les modalits de la rvocation peuvent varier cependant: certains dirigeants vont pouvoir tre rvoqus ad nutum (sans pravis, indemnit ou motif) tandis que d'autres sont rvocables pour juste motif (sans pravis ni indemnit). Rvocation ad nutum concerne tous les dirigeants de SA sauf le DG. Sans pravis: la rvocation peut tre dcide sans avoir t prvue (pas l'ordre du jour de l'AG par ex L225-105 ccomm). Sans indemnit: la cessation des fonctions n'entraine pas le paiement d'une indemnit paye par la socit ou par les pouvoirs publics, et c'est pour cela que les dirigeants cherchent se faire octroyer des rmunrations confortables pendant leur mandat, ou des parachutes dors (accord entre le dirigeant et la socit selon lequel lors de la cessation des fonctions du dirigeant, la socit se verra oblige de lui payer une indemnit). Le DG (225-55) et le grant de la SARL (223-25), de SNC et de SC : c'est une rvocation pour juste motif qui va s'appliquer. Les associs doivent motiver leur dcision: apprciation souveraine des juges du fond mais par ex ncessit de rorganiser l'entreprise , msentente entre deux co-grants galitaires , faute, etc seront des justes motifs de rvocation. Discussion doctrinale propos de la perte de confiance actuellement. Les circonstances de la rvocation ne doivent pas tre injurieuses pour le dirigeant. S'il y a abus dans la rvocation par les associs, le dirigeant aura le droit une indemnisation. La jurisprudence considre que des conditions vexatoires et injurieuses de rvocations sont abusives: responsabilit dlictuelle de la socit l'gard du dirigeant rvoqu abusivement.

La jurisprudence considre que le fait de ne pas permettre un dirigeant rvoqu de prsenter ses observations avant que l'organe ne prenne sa dcision de rvocation est injurieux. Respect obligatoire du principe du contradictoire droits de la dfense en quelque sorte. Or, cela est contraire l'absence de pravis et de motif. Cela est trs formel cependant.

Section 2. Les pouvoirs du dirigeant

I. Les principes

Les dirigeants sont investis des pouvoirs les plus tendus pour agir en toutes circonstances au nom de la socit. Le dirigeant exerce la gestion conomique de la socit, c'est--dire la gestion courante. Cela concerne toutes les dcisions de production, de commercialisation, la dtermination de la stratgie court et long terme, la gestion des RH, de la trsorerie. Le dirigeant assure la reprsentation juridique de la socit l'gard des tiers. Concrtement, le dirigeant a donc le pouvoir d'engager la socit vis--vis des tiers.

II. Les limites A. Les limites lgales La loi va fixer certaines limites cette omnipotence de principe des dirigeants. Elles sont les mmes quel que soit le type de socit. Le dirigeant peut faire tout au nom de la socit (il a tous les pouvoirs) sous rserve des pouvoirs que la loi attribue d'autres organes. S'il empitait sur le pouvoir d'un autre organe, il dpasserait ses pouvoirs lgaux, ce qui entrainerait sa responsabilit l'gard de la socit mais galement la nullit de l'acte accompli en dpassement de ses pouvoirs (le tiers est cens savoir que ce pouvoir ne lui appartenait pas). Limite pose par l'objet social: le dirigeant ne peut agir que dans le cadre de l'objet social. Un dirigeant qui le dpasse dans l'ordre interne engage sa responsabilit interne. Dans les rapports avec les tiers, l'acte ralis en dehors de l'objet n'engage pas la socit si c'est une SARI (protection des associs prime sur celle des tiers) et peut engager la socit si c'est une SRL, condition que le tiers soit de bonne foi. La seule publication des statuts est insuffisante faire chec la bonne foi du tiers.

B. Les limites statutaires Les statuts peuvent limiter les pouvoirs des dirigeants sociaux. La loi fixe un principe mais cette disposition n'est pas d'ordre public. Les associs peuvent vouloir encadrer les pouvoirs des dirigeants, et c'est pourquoi trs souvent les associs prvoient des clauses limitatives des pouvoirs dans les statuts. Ex: clause qui impose aux dirigeants de demander l'accord des associs avant de raliser un acte suprieur un montant x. Ces clauses prmunissent les associs contre les excs des dirigeants. Si les dirigeants violent une telle clause statutaire: dans l'ordre interne, le dirigeant engage sa responsabilit l'gard des associs (+ juste motif de rvocation) dans l'ordre externe, la socit sera engage par l'acte du dirigeant qui viole une clause limitative de ses pouvoirs car c'est simplement le contrat et non la loi qui limite ses pouvoirs,

et donc les tiers n'ont pas connatre ce contrat (contrairement la loi). La mauvaise foi du tiers qui est au courant de cette violation ne remet pas cela en cause: Ch comm 2 juin 1992. la clause est donc inopposable aux tiers mme s'ils en ont connaissance.

Il existe enfin une limite jurisprudentielle qui est que le dirigeant ne peut utiliser les pouvoirs que la loi lui donne que dans l'intrt social. Sinon, il commet une faute et engage sa responsabilit, mais en plus, comme il s'agit d'un acte contraire l'intrt de la socit, on considre que l'acte devrait tre dclar nul. Incertitude aujourd'hui quant la question de la bonne ou mauvaise foi du tiers qui ptit de l'annulation. Ex: DG qui vend un immeuble de la socit vil prix un membre de sa famille. Le cocontractant est forcment de mauvaise foi, donc l'annulation ne fait aucun doute. Mais si le tiers ne connait pas le DG, doit-on le considrer de mauvaise foi?

Section 3. La responsabilit des dirigeants sociaux

Les dirigeants sociaux sont responsables de leurs actes l'gard des associs et l'gard de la socit (ordre interne de responsabilit). Ils sont aussi responsables l'gard des tiers. I. La responsabilit dans l'ordre interne

Responsabilit dlictuelle ou contractuelle du dirigeant? Tout dpend de l'analyse de son statut: mandat ou organe. La jurisprudence, de temps en temps, fonde ses solutions sur l'art 1147 (responsabilit contractuelle) mme si la majorit considre que c'est bien une responsabilit dlictuelle. Conditions de cette responsabilit: A. Le fait gnrateur Responsabilit du fait personnel. La loi prvoit des faits gnrateurs prcis: 1850 SC, L223-22 SARL, 225-251 SA etc. Ils sont identiques pour les diffrents types de socit. Un dirigeant engage sa responsabilit dans trois cas: lorsqu'il commet une infraction aux dispositions lgislatives ou rglementaires applicables aux socits (= violation de la loi) violation des statuts faute de gestion

Aucune dfinition lgale de la faute de gestion. La jurisprudence a une conception plutt large de cette faute: elle considre qu'elle peut tre une faute d'action ou d'abstention ; qu'elle peut tre reproche alors mme que l'acte fautif constitue effectivement un acte de gestion ou encore un acte autre (ex: un acte de surveillance). On peut donc reprocher une faute de gestion aux membres du conseil de surveillance qui ne surveillent pas bien le DG etc. Le critre dterminant est l'intrt social. La jurisprudence a ajout un autre fait gnrateur non prvu par la loi. Elle considre que les dirigeants sont tenus l'gard de la socit et des associs d'une obligation de loyaut. S'il la viole, il engage sa responsabilit. Fait gnrateur de responsabilit autonome. Cette obligation de loyaut est mise la charge du dirigeant aussi bien l'gard des associs qu' l'gard de la socit elle-mme. Arrt Villegrain 27 fvrier 1996: un dirigeant de socit, galement associ dans cette socit, veut vendre ses titres en tant qu'associ et est en relation avec un repreneur ventuel, qui est d'accord pour

lui acheter ses titres 8000F l'action. Dans le mme temps, un autre associ cherche vendre ses titres et va voir le dirigeant pour qu'il lui trouve un repreneur. Le dirigeant propose de les racheter lui-mme 3000F l'action. Il revend tous les titres 8000F l'action 15 jours plus tard. L'associ cherche engager la responsabilit du dirigeant, qu'il considre comme tant de mauvaise foi (dol). La Ccass va sanctionner le dirigeant indlicat en considrant qu'il avait viol son obligation de loyaut l'gard de l'associ. Il avait l'obligation d'tre transparent l'gard des associs de la socit (rvler les informations en sa possession). Arrt du 24 fvrier 1998 ch comm: DG d'une socit A qui n'est pas associ de cette socit et cherche crer sa propre socit concurrente. Il utilise ses pouvoirs de DG pour supprimer dans les contrats de travail des salaris qui l'intressaient la clause de non concurrence qui y tait inscrite. La socit agit en responsabilit contre lui et les juges lui donnent raison en considrant qu'il a viol une obligation de loyaut qui l'engageait l'gard de la socit dont il tait dirigeant.

B. L'exercice de l'action en responsabilit La question de l'exercice de l'action dpend de la nature du prjudice subi. Les associs sont susceptibles d'invoquer deux prjudices diffrents: prjudice social et prjudice titre personnel. Le rgime de l'action en responsabilit ne sera pas le mme suivant le type de prjudice invoqu. Le prjudice social est subi par la personne morale elle-mme: il peut tre matriel, moral. Le prjudice personnel des associs est subi personnellement par l'associ, c'est--dire qu'il doit tre personnel l'associ et ne doit pas tre la consquence du prjudice subi par la socit, il doit en tre autonome. Ex: la baisse de valeur des actions est-elle distincte du prjudice subi par la socit? Ex2: arrt Villegrain, prjudice subi par l'associ seulement ici. Ex3: distribution des dividendes prvue et ceux destin l'associ A sont dtourns par le dirigeant. 1. Exercice de l'action en rparation du prjudice social C'est l'action sociale = action en responsabilit que les associs vont engager contre le dirigeant pour la rparation du prjudice subi par la socit. En principe, c'est la socit d'agir, mais elle ne peut agir que par le biais de reprsentants, c'est--dire ses dirigeants. Donc, en principe, c'est eux d'agir, mais un dirigeant qui a commis une faute ne va pas agir en responsabilit contre lui-mme (action sociale ut universi), sauf dans une hypothse: cas de changement de direction o le nouveau va engager la responsabilit de l'ancien. Pour pallier cette insuffisance, la loi a galement permis aux associs d'agir eux-mmes en responsabilit contre un dirigeant: art 1843-5 cciv. Ils sont habilits poursuivre la rparation du prjudice subi par la socit: action sociale ut singuli. Lorsque c'est l'action sociale qui est exerce, la produit de cette action tombe dans la poche de la socit, c'est--dire qu'un associ qui agit ut singuli va devoir payer tous les frais de la procdure pour que les DI qui en rsultent tombent dans le patrimoine de la socit et donc profitent tous les autres associs. Donc, le plus souvent, les associs renoncent. En pratique, il existe une espce d'impunit des dirigeants pour cette raison. 2. Exercice de l'action en rparation du prjudice individuel L'action individuelle vise rparer le prjudice individuel subi personnellement par l'associ. Elle est prvue par l'art 1843-5 cciv et appartient en propre aux associs qui ont subi un prjudice. Dans une telle situation, si l'action aboutit une condamnation, le dirigeant sera condamn verser des DI directement l'associ ayant agi (=/ action sociale).

Pour pouvoir exercer une telle action, l'associ doit rapporter la preuve d'un prjudice individuel, qui ne soit pas le corolaire du prjudice social. Ex: un dirigeant social maquille les comptes. L'action de la socit en bourse chute. Des associs agissent en rparation du prjudice personnel. La Ccass considre qu'il n'y a pas de prjudice personnel. Il y aura prjudice personnel que lorsqu'il ne dcoule pas du prjudice de la socit. Cette action est souvent mise en uvre mais assez rarement recevable.

II. La responsabilit dans l'ordre externe Responsabilit du dirigeant l'gard des tiers. L'ide de cette responsabilit l'gard des tiers ne va pas de soi. A. Le dbat Cette ide se heurte l'analyse des fonctions des dirigeants. Si on le considre comme un mandataire de la socit, il agit au nom et pour le compte de la socit. Alors s'il commet des fautes, c'est bien la socit qui doit se voir engage par ses actions: pas de responsabilit l'gard des dirigeants. Objection: le dirigeant ne reoit pas pouvoir ou mandat de commettre des fautes. Donc on pourrait considrer que lorsqu'il dpasse ou dtourne ses fonctions, il ne peut pas engager la socit, et ne peut que s'engager personnellement. Ds lors, le dirigeant peut tre dclar responsable l'gard des tiers. B. Les solutions retenues par le droit positif La jurisprudence va retenir une position nuance. 1/ responsabilit contractuelle Le droit positif considre qu'elle est toujours la charge de la socit, parce que c'est toujours la socit qui est le contractant du tiers. Il ne peut jamais y avoir de responsabilit contractuelle du dirigeant en cas de violation ou d'inexcution d'un contrat qu'il aurait souscrit au nom et pour le compte de la socit. 2/ responsabilit dlictuelle La responsabilit personnelle des dirigeants peut tre engage, mais par principe les tiers doivent d'abord agir en responsabilit contre la socit. La socit pourra tre condamne en raison des fautes du dirigeant, quitte ce qu'elle exerce ensuite une action interne contre le dirigeant. Ce principe est ainsi parce qu'on dit que la personnalit morale fait cran entre le dirigeant et le tiers. Ce n'est que dans des hypothses trs particulires qu'un tiers va pouvoir effectivement agir en responsabilit contre le dirigeant: a) faute dtachable des fonctions (transposition du principe de droit administratif des fautes de service: la personnalit morale de l'tat fait cran pour le fonctionnaire). La jurisprudence s'est d'abord montre trs favorable aux dirigeants en entendant la faute dtachable de manire trs restrictive. Ex: station-service et fuel vers dans la rivire voisine pas de faute dtachable. 20 mai 2003: volution de la jurisprudence Ccass va donner une dfinition - la responsabilit personnelle d'un dirigeant l'gard des tiers ne peut tre retenue que s'il a commis une faute dtachable de ses fonctions. Il en est ainsi lorsque le dirigeant commet intentionnellement une faute d'une particulire gravit incompatible avec l'exercice normal des fonctions sociales . 3 lments cumulatifs donc: 1/ faute intentionnelle conscience de commettre un fait dlictueux qui cause un prjudice un tiers 2/ particulire gravit (= faute lourde/ inexcusable) 3/ le fait gnrateur de responsabilit doit n'avoir aucun rapport avec les fonctions de dirigeant.

Dans cet arrt, un dirigeant de socit ayant une dette assez importante fait une cession de crance un de ses fournisseurs, sauf qu'il avait dj cd cette mme crance une banque deux jours avant. Faute dtachable. b) faute pnale. Est-ce une faute dtachable susceptible d'engager sa responsabilit? Un arrt du 4 janvier 2006 3me civ a considr que cela ne constitue pas une faute dtachable de ce seul fait. Ici, l'infraction pnale tait de ne pas souscrire une assurance construction obligatoire. Le dirigeant a bien commis une infraction pnale, mais elle n'est pas une faute dtachable pour la Ccass, donc les tiers ne pouvaient agir en responsabilit civile que contre la socit. Ch comm 4 juillet 2006: dfaut de souscription par le dirigeant d'une assurance VTM. Prpos tue un piton avec ce vhicule. La Ccass a dcid que cette infraction pnale constituait une faute dtachable. Mais les chambres civile et commerciale ont continu s'opposer sur leurs solutions. 28 septembre 2010 ch comm: faute dtachable. Infraction pnale sparable comme telle des fonctions sociales . c) Lorsque la socit est soumise une procdure collective. Lorsqu'elle est en redressement judiciaire, les tiers peuvent agir en comblement de passif l'gard du dirigeant. Cette action lui permet d'agir directement contre le dirigeant qui aurait commis des fautes de gestion aggravant la situation financire de la socit. Art L651-2 ccomm prvoit cette solution.

Conclusion: si jamais l'action en responsabilit exerce par le tiers n'est pas reconnue l'gard des dirigeants, il agira en responsabilit contre la socit, qui l'indemnisera. Mais ensuite, la socit ellemme exercera un recours subrogatoire contre le dirigeant (retour dans l'ordre interne).

Chapitre 2. Les associs

Le terme d'associ est un gnrique pour dsigner les associs (= membres des socits de personne) mais galement les actionnaires (= socits d'action). Ils sont les premiers acteurs de la vie sociale, ceux par qui elle a t rendue possible. Il existe un ensemble de droits qui sont de l'essence mme de l'associ et qui se retrouvent dans tous les types de socits: ce sont les droits propres des associs. Quelle est la nature juridique de ces droits? Lorsque la socit est dpourvue de personnalit morale, elle est un simple contrat, et du coup, les droits des associs vont tre assimils des droits de contractant. On va leur reconnaitre un droit de coproprit sur les biens mis disposition de l'activit sociale (indivision), ainsi que des droits personnels, des droits de crance, qui naissent du contrat, et s'exercent contre les autres associs. Lorsque la socit a la personnalit morale, les droits des associs vont tre qualifis de droits sui generis. En effet, ce en sont pas des droits de coproprit car il y a l'cran de la personnalit morale (la socit a son propre patrimoine, elle est seule propritaire). Les associs ne sont donc propritaires que de leurs parts sociales ou actions: ils peuvent en disposer librement. De plus, ces droits sociaux leur donnent un droit de crance contre la socit elle-mme. Ces droits de crance peuvent tre la fois de type patrimoniaux (dividendes) ou extra-patrimoniaux (droit de vote etc). La nature juridique des droits des associs est donc particulire au droit des socits.

Section 1. Les droits extra-patrimoniaux des associs

Il en existe trois principaux. I. Le droit de demeurer associ

C'est le droit de ne pas tre exclu de la socit sans son accord. A. Le principe C'est le droit de ne pas tre exclu contre son gr. La loi est muette sur ce point, mais la jurisprudence a consacr ce droit dans un arrt du 12 mars 1996: proclame le principe de l'interdiction de l'exclusion de l'associ, en dehors des hypothses lgalement prvues. Msentente dans une socit de deux associs galitaires et toute dcision est bloque. L'un des deux demande en justice sur le fondement de 1844-7 cciv la dissolution judiciaire. L'autre proposait au juge la solution suivante: exclure le premier avec indemnisation pour viter de mettre fin la socit. Cela tait une forme d'expropriation de l'associ pour cause d'utilit prive, ce qui nie le droit de proprit de l'associ sur ses droits sociaux; le juge peut-il s'arroger le pouvoir d'exclure un associ dans une situation extrme? Aucune disposition lgale ne donne pouvoir au tribunal d'obliger l'associ qui demande la dissolution de cder ses parts aux autres associs . Socit dissoute au mpris de l'intrt conomique. B. Les tempraments au principe 1/ Les tempraments lgaux Hypothses d'exclusion d'un associ prvues par la loi: A titre de sanction: L228-27 ccomm prvoit l'exclusion d'un associ qui n'excuterait pas son obligation de librer ses apports. Autre hypothse: cas d'une procdure collective. L'administrateur judiciaire nomm par le juge peut considrer que la seule solution pour sauver la socit est d'exclure un dirigeant, qui peut ventuellement tre aussi associ de la socit, titre de sanction. A titre prventif pour sauvegarder l'intrt de la socit : dans le cas d'un vice du consentement ou d'un vice d'incapacit la signature du contrat de socit, l'art 1844-12 a vocation s'appliquer. Un associ peut lancer une action interrogatoire sur le fondement de cet article, ainsi que demander un juge de permettre le rachat des droits sociaux de l'associ dont le consentement a t vici pour supprimer la cause de nullit (l'exclure de la socit pour l'empcher d'agir en nullit contre la socit). Hypothse en droit boursier qui concerne les associs ultra-minoritaires dans les socits cotes: si les associs dtiennent moins de 5% du capital d'une socit cote, ils peuvent faire l'objet d'une procdure de retrait forc par les actionnaires majoritaires moyennant une juste indemnisation. 2/ Les tempraments statutaires Exclusion non prvue par la loi, mais on a une clause des statuts qui prvoit que dans certaines hypothses, la socit pourra prendre la dcision d'exclure tel ou tel associ. Ces clauses statutaires sont-elles valables? Dans certains types de socits, la rponse est donne par la loi elle-mme: les statuts peuvent prvoir des clauses d'exclusion dans les SAS (L227-7), SE (L229-12). C'est la jurisprudence qui a donc apport une rponse. Ch comm 8 mars 2005: a reconnu la validit des clauses d'exclusion en des termes gnraux applicables tous les types de socits.

Mais ces clauses doivent videmment prciser les motifs de l'exclusion, la procdure (organe qui prononce l'exclusion) et les garanties accordes l'exclu en termes de respect de droits de la dfense et d'indemnisation pour tre valables. Ces motifs doivent tre d'ordre public (ex: participation en dessous d'un seuil x) mais non par ex: mariage, orientation sexuelle etc. Indemnisation de l'associ: recours possible l'expertise de l'article 1844-4 cciv qui prvoit le recours un expert pour valuer le prix des droits sociaux lorsque les parties ne s'entendent pas sur cette valuation. 23 octobre 2007: lorsque les statuts prvoient une clause d'exclusion et que l'organe qui prendra cette dcision d'exclure est l'AG, alors l'associ dont l'exclusion tait discute doit voter cette AG. Ds lors, si des associs minoritaires considrent que l'associ majoritaire fait n'importe quoi et veulent l'exclure, ils ne pourront pas l'exclure travers l'AG si c'est cela qui est prvu dans les statuts.

II. Le droit de ne pas voir ses engagements augmenter sans son accord Art 1836 cciv en aucun cas les engagements d'un associ ne peuvent tre augments sans le consentement de celui-ci . Un associ s'est engag selon certaines conditions, donc on ne peut modifier le contrat de socit contre son gr. Ex: les dirigeants sociaux d'une socit qui connaitrait des difficults financires ne peuvent pas imposer aux associs de fourni de nouveaux apports. Ex2: les dirigeants veulent transformer la SARL en SC changement du type de responsabilit (SRL SARI) augmentation des engagements accord unanime ncessaire. Ce droit est donc le corolaire du droit de l'associ de demeurer associ (aux mmes conditions). Ex3: il est impossible d'insrer dans les statuts une clause de non-concurrence sans le consentement de tous les associs (engagements extra-patrimoniaux augments). Il va tre parfois trs difficile d'arriver faire la diffrence entre quelque chose qui augmente l'engagement des associs et quelque chose qui ne fait que rduire un de leurs droits (pas vis par 1836). La question s'est pose propos d'une clause d'agrment (qui donne un droit de regard aux associs sur la personne du cessionnaire): augmente l'engagement ou rduit la libert? La jurisprudence a considr que ce n'tait pas une augmentation d'un engagement et donc que l'unanimit n'tait pas ncessaire pour l'insrer dans les statuts. La frontire est difficile dterminer.

III. Les droits politiques A. Le droit l'information Tout associ a droit l'information sur la vie sociale pour lui permettre d'exercer efficacement un contrle de la gestion de la socit, qui est opre par les dirigeants. L'existence de ce droit n'est pas consacre par un texte d'ordre gnral mais la jurisprudence dduit son existence de diffrents textes spciaux qui confrent aux associs des droits certaines informations. De cela, la jurisprudence plus largement va consacrer un droit l'information de tous les associs. Il est compliqu de trouver un certain quilibre entre l'information que l'on doit donner aux associs pour leur permettre de s'impliquer, et veiller ce que la socit ne soit pas paralyse par des demandes d'informations abusives, ainsi qu'viter qu'elle soit mise en danger par la divulgation de trop d'informations. Le lgislateur a donc tent de distinguer l'information permanente et l'information priodique. 1/ L'information permanente

Ce droit des associs est plus ou moins tendu selon la nature de la socit (SARI: + ; SRL: -). Il se dcompose en deux prrogatives: le droit de poser des questions crites et le droit de consulter les documents sociaux. Le droit de poser des questions crites: dans les SARI, les dirigeants doivent rpondre dans un dlai d'un mois et ce droit peut tre exerc deux fois par an (1 fois dans les SC). Dans les SRL, ce droit n'existe pas en principe, sauf dans une hypothse: si la socit connait des difficults financires susceptibles de compromettre la continuit de l'exploitation, alors les associs ont la possibilit de dclencher la procdure d'alerte, dans le cadre de laquelle ils ont le droit de poser des questions crites aux dirigeants.

Socits risque illimit Droit de poser - aux dirigeants sociaux des questions - par les associs - rponse sous 1 mois. crites - 2x an dans les SNC - 1x an dans les socits civiles Droit consulter documents sociaux

Socits risque limit En principe, les associs nont pas ce droit sauf si la socit connat des difficults susceptibles de compromettre son activit. En effet dans ce cas les associs peuvent dclencher la procdure dalerte. Dans cette procdure, ce droit est reconnu. de Obtenir communication et prendre Les associs peuvent consulter les principaux documents des copie de tous les documents sociaux, mais ceux qui concernent les 3 prcdents exercices, sociaux nimporte quel moment pas ceux de lanne en cours. Explication : lintrt de la de lanne. socit doit primer et son intrt est de conserver la plus But : grande transparence. grande discrtion sur les documents sociaux de lanne en cours.

2) LINFORMATION OCCASIONNELLE

Cest linformation qui prcde les assembles gnrales. Dans les 15 jours qui la prcdent, une information spciale des associs est organise pour leur permettre de participer efficacement lassemble. Quel que soit le type de socit ce droit se dcoupe en plusieurs prrogatives. Droit dobtenir lenvoie de certains documents p. ex. les documents comptables, rapports des dirigeants qui expliquent ces documents et le texte des rsolutions qui seront proposes durant lAG. Droit de consulter sur place dautres documents sociaux qui nauraient pas t transmis.

Droit de poser des questions crites, auxquelles les dirigeants rpondront pendant lAG. Mais sanction de labus.

B) LE DROIT DE VOTE
1) GENERALITES
A) PRINCIPE

Le droit de vote appartient tout associ. Ce nest pas inscrit tel quel dans la loi. Dans larticle 1844 al.1 on trouve une formule plus vague: cet art dispose que tout associ a le droit de participer aux dcisions collectives. a ne veut pas dire a le droit de voter aux assembles . Mais un arrt important Com. 29 fv. 1999, Chteau dYquem a li le droit de vote et le droit de participer aux dcisions collectives. Dans cet arrt la Cour a dcid que sur le fondement de 1844 tout associ avait le droit de participer aux dcisions collectives, ce qui impliquait ncessairement le droit de voter. On en dduit que le droit de vote est un droit propre, irrductible de lassoci. Concrtement a veut dire que les statuts ne peuvent pas droger ce principe. De l a mme faon a veut dire que lassoci ne peut pas renoncer au droit de vote car cest une disposition d'ordre public. Il ne peut pas non plus sen sparer, mme sil cde sa part sociale.

Le seul moyen pour lassoci de cder le droit de vote serait alors de cder laction. Justification : le fondement du droit de vote rside dans le risque couru par lassoci. Il risque de perdre son apport et c'est pour cela que le droit des socits lui donne le droit de sexprimer. Contrairement un prteur qui na aucun droit de regard dans la gestion de la socit, lui en a un. Lampleur du risque couru dtermine la mesure du droit de vote : plus lapport de lassoci a t important, plus nombreux vont tre les droits de vote qui lui seront reconnus.
B) EXCEPTIONS

La suppression du droit de vote peut concerner soit laction soit la personne de lassoci. Les exceptions tenant au titre. Certaines socits, ce qui est le cas des socits par action, peuvent mettre des actions dpourvues de droit de vote. Mise en place de cette possibilit pour renforcer lattractivit de la place de Paris par rapport aux places trangres. Cette mesure tait opportune pour ceux qui ntaient pas intresss par la gestion de la socit, et cela permettait galement de ne pas bouleverser lquilibre entre les actionnaires en place. Avant une ordonnance importante du 24 juin 2004 on avait cr des actions dividende prioritaire sans droit de vote. Lordonnance de 2004 les a supprim mais a cr les actions de prfrence la place. Elles permettent de crer des actions qui sont assorties de droits de toute nature ou auxquelles on peut retrancher certains droits quon aurait normalement avec une action classique. Il est galement possible de crer une action sans droit de vote mais majores en dividendes ou encore avec un intrt prciputaire. Ces actions ne peuvent pas reprsenter plus de 50% du capital social. Cest donc une exception flagrante pose au principe. Elle est attache au titre car si on la vend, laction circulera sans le droit de vote. Elle est propter rem (attache la chose).

Exceptions tenant la personne de lactionnaire. La privation est entache la personne dtentrice du titre. La loi peut supprimer le droit de vote de lassoci titre prventif ou titre de sanction. titre prventif : hypothse du conflit dintrt. Ex : si lAG doit dterminer le montant de lapport en nature et donc le quota de droit de vote de lapporteur en nature, on lexclut du vote. Cest donc ponctuel. suppression du droit de vote titre de sanction. Cest le cas du dfaut de libration dun apport dans les dlais prvus. La socit va le mettre en demeure de librer son apport. Sil na rien fait pendant un mois il sera priv du droit de vote automatiquement. De la mme faon dans les socits cotes, les associs ont lobligation de dclarer les franchissements de seuil (quand on dpasse un seuil de possession de capital). Celui qui ne respecterait pas cette obligation pourrait se voir retirer son droit de vote. Toutes ces exceptions sont ponctuelles, et surtout sont interprtes strictement par les juges. Elles sont de plus toutes lgales.
2) HYPOTHESES DE COMPLICATIONS
A) COPROPRIETE SUR LES TITRES ET LES ACTIONS

Cest lhypothse dans laquelle une ou plusieurs personnes sont propritaires dune mme action ou part sociale. On ne sait pas laquelle de ces personnes va revenir le droit de vote. Le droit de vote ne se divise pas. On a une action, on a un droit de vote, il ny aura quune personne qui po urra voter. Une

indivision sur les droits sociaux, a se voit beaucoup en pratique quand plusieurs enfants ont hrit dun paquet de titres de leurs parents. Comment rpartir ? art. 1844 al 2. : Les copropritaires d'une part sociale indivise sont reprsents par un mandataire unique, choisi parmi les indivisaires ou en dehors d'eux. En cas de dsaccord, le mandataire sera dsign en justice la demande du plus diligent. Les diffrents copropritaires vont se mettre daccord pour que lun dentre eux vote pour eux. Si les copropritaires narrivent pas se mettre daccord sur un nom, le mandataire sera dsign en justice. Une seule personne pourra voter mais dans le sens souhait par les copropritaires.
B) DEMEMBREMENT DES DROITS SOCIAUX

Une mme action peut appartenir en dmembr : lusufruit et labusus. Le propritaire aura labusus, droit de cder le bien ou den modifier la substance. Lusufruitier lui a le droit de rcolter les dividendes de laction. Qui a le droit de vote ? Qui est indivisible ? Cest important car le droit de vote va permettre tantt dexercer les droits lis labusus, ex. si la dcision de fusion de la socit en AG, cest une modification de la chose, cest un pouvoir du nu-propritaire, mais dautres AG vont avoir pour consquence de distribuer des dividendes, cest ce qui relve du fructus. La loi est insuffisante quoique non muette. Deux articles : 1844 al. 3 [Link]. Si une part est greve d'un usufruit, le droit de vote appartient au nupropritaire, sauf pour les dcisions concernant l'affectation des bnfices, o il est rserv l'usufruitier. art. 225-110 (ne sapplique quaux SA), le droit de vote nappartient qu lusufruitier dans les AGO (comptes, rpartissent les bnfices, mise en rserve), et au nu -propritaire pour les AGE (modification des statuts, modification de capital, fusion). Ces dispositions sont logiques eu gard la rpartition de lusus et de labusus dans le mcanisme de dmembrement. Le problme vient du fait que ces deux dispositions comportent toutes les deux un alina qui permet de droger aux rgles quelles posent. Le principe de rpartition du vote est suppltif, on peut donc y droger. Le problme va tre de dterminer la marge de manuvre des statuts. Dans quelle mesure peut-on y droger ? Notamment estce quon peut priver un usufruitier du droit de vote ? Ou linverse ? Exemple. Un chef dentreprise a cr sa socit, se fait vieux, il veut transmettre son entreprise au moindre cot. Il va utiliser le dmembrement des droits sociaux comme moyen de transmission. Il va donner ses enfants la nue-proprit et lui restera usufruitier. Comme son entreprise est la sienne et qu'il na pas totalement confiance en ses enfants pour prendre la relve, il va changer les statuts pour dire que cest lusufruitier seul qui prendra toutes les dcisions dans la socit, et les nu -propritaire nauront pas de droit de vote. a arrive trs frquemment. Le droit de socits permet -il de rdiger de tels statuts ? Il faut tenter de concilier les objectifs du droit des socits avec les principes du droit des biens en matire de dmembrement. En ce qui concerne le nu-propritaire, en droit des socits pur, il ne fait aucun doute que le nu-propritaire est le vritable associ. Donc application de 1844 al. 1 tel quinterprt par la jurisprudence Yquem du 9 fv. 1999, il a ncessairement le droit de voter. On ne peut pas supprimer le droit de vote en dehors des hypothses lgales. En consquence, une clause statutaire supprimant le droit de vote du nu-propritaire serait illgale.

Problme : on a un arrt de principe Com. 04 janv. 1994 DE GASTE qui statuait sur une hypothse similaire. Larrt De Gaste a conclu en faisant une distinction entre le droit de vote du nu-propritaire quil serait possible de supprimer et son droit de participer aux dcisions collectives, qui serait intouchable. Cela veut dire que le nu-propritaire aurait un droit intangible tre convoqu toutes les AG, recevoir des informations, donner son point de vue. Mais cet arrt date de 1994, et ensuite est arriv larrt Yquem qui a pu laisser penser la doctrine qu'il constituait un revirement de jurisprudence. Selon la doctrine, tout statut aprs cet arrt qui supprimait les droits de vote du nu-propritaire tait illicite. Et lusufruitier ? Il ne peut pas tre protg par le droit des socits. Il faut dabord se demander si lusufruitier est un vritable associ (si oui application du droit des socits). La majorit de la doctrine lui nie ce statut. La jurisprudence sest saisie du problme sur le terrain du droit des biens. Notamment larticle 578 [Link]. et les articles suivants qui prvoient que la rception des fruits (des dividendes) est la prrogative principale de lusufruitier. Or si lusufruitier ne pouvait pas voter sur les dcisions en rapport aux dividendes, a serait lui retirer ses prrogatives essentielles reconnues par le droit civil. Ce raisonnement a tenu la chambre commerciale de la cour de cassation appliquer cet article une hypothse de droit des socits pour protger le droit de vote de lusufruitier. Et la Cour de cassation a affirm que la clause accordant tous les droits de vote au nu-propritaire donc supprimant le droit de vote de lusufruitier tait illicite car contraire larticle 578. Com. 31 mars 2004. On tait donc dans lhypothse inverse : le nu propritaire avait voulu supprimer tous les droits de vote de lusufruitier. Ce sont des questions trs compliques. Si on rsume, en gros, avec larrt Yquem et avec la jurisprudence de mars 2004 concernant lusufruitier, on a une jurisprudence qui revient dire que ni lusufruitier ni le nu propritaire ne peuvent se voir retirer totalement leur droit de vote. Cette jurisprudence na-t-elle pas pour effet de revenir la dfinition lgale de vote entre usufruitier et nu-propritaire prvue larticle 225-110 et 1844 al3 ? Auquel cas cette jurisprudence limite la prcision lgale concernant le caractre suppltif de ces rgles. Mais le trouble actuel vient dun arrt, Ccass. Com. 22 fv. 2005, qui statuait sur lhypothse o lusufruitier souhaite retirer les droits de vote du nu-propritaire. Et donc dans les statuts figurait une clause lorsque les parts sociales sont divises en usufruit, lusufruitier dtient le droit de vote . On demandait la Cour si cette clause tait valable. En application des jurisprudences prcdentes, cette clause serait nulle. (Application de jurisprudence Yquem). Or la Cour de cassation a cass la dcision de Cour dappel qui allait dans ce sens au motif que les statuts peuvent droger la rgle selon laquelle le droit de vote appartient au nu propritaire condition quil ne soit pas drog au droit du nu propritaire de participer aux dcisions collectives . Il est possible de supprimer tout droit de vote du nu-propritaire si on conserve son droit participer aux dcisions collectives. Confirmation: 13 juil. 2005, quoique la clause litigieuse tait un peu diffrente, elle confrait le pouvoir lusufruitier de reprsenter le nu propritaire dans toutes les assembles, mais ne rservait pas le droit au nu-propritaire de venir aux assembles. Cette clause a donc t considre comme illicite par les mmes principes que ceux poss par De Gaste et celui de 2005. On a galement confirmation par un arrt plus rcent du 2 dc. 2008, que nest pas considre comme illicite la clause qui donne droit exclusif de vote lusufruitier pour toutes les AGO et toutes les AGE mais qui prcisait que dans tous ces cas le nu-propritaire serait convoqu aux assembles. Il faut donc croire que la solution se prennise. On peut parler de jurisprudence constante. Finalement on voit que le droit de vote de lusufruitier est mieux protg que le droit du nu propritaire. Or le droit de nue proprit est protg par le droit des socits et lusufruitier est protg par le droit civil, qui remplit donc mieux son office de protection.

La dernire question quon peut se poser propos de la jurisprudence de 2005 et postrieure, cest si ces solutions sont compatibles avec larrt Yquem, ou bien y a-t-il revirement de jurisprudence ? Yquem : droit de participer + droit de vote Or dans ces arrts : distinction droit de participer vs. droit de voter Or ils ne constituent en aucun cas un revirement de jurisprudence. Ils nont pas le mme domaine dapplication ; Yquem sapplique quand il ny a pas dmembrement sur les droits sociaux, alors que tous les autres arrts de Gaste, 2005 ne sappliquent quen cas de dmembrement des droits. Le domaine est totalement diffrent.
3) EXERCICE DU DROIT DE VOTE

Lassoci vote librement, mais le vote doit tre loyal.

A) LIBERTE DU VOTE

Principe : lassoci doit exprimer son vote en toute libert. Mais en pratique ce principe doit tre confront aux conventions de vote - ex. plusieurs associs signent un crit au terme duquel ils sengagent voter dans tel ou tel sens ou voter sur un tel dirigeant, ne pas voter de distribution de dividendes. Avant 1966 les conventions de vote taient interdites. Mais en 1966 cette disposition lgale a disparu. Aucune disposition ne traite des conventions de vote, on trouve juste au dtour de larticle L242 -93 la prohibition du commerce sur le vote. Cet article prvoit une sanction pnale si on se fait payer pour voter dans un sens ou dans lautre. La jurisprudence va analyser la convention pour savoir si son objet est conforme lintrt social, alors mme si cette convention a un effet ngatif sur la libert de vote. Il faut regarder quel est lobjectif premier de la clause. (\\ clause lonines). Donc la jurisprudence valide ces conventions de vote. Quelle est lefficacit dune convention de vote, mme considre valable ? On se pose la question de la sanction de la convention de vote si un associ votait dans un autre sens. On se rend compte que les conventions de vote sont inefficaces: en cas de violation par un associ, on va considrer que lassemble et le rsultat du vote sont valables car on ne peut pas infrer dun acte purement priv la nullit dune dlibration sociale. La seule sanction possible sera des DI pour inexcution contractuelle. Mme si leur validit est reconnue, les conventions de vote ont donc une efficacit trs limite.
B) LOYAUTE DU VOTE

Principe : chaque associ est libre de voter comme il lentend en considration de son intrt personnel. Toutefois on peut dfendre lide que lentre en socit suppose ladhsion un projet commun qui se traduit par lexigence daffectio societatis. On peut donc dfendre lide que le droit de vote est moins un droit individuel que ce que certains auteurs ont pu appeler un droit fonction qui a pour fonction dtre exerc dans lintrt de la socit. Cet intrt de la socit correspond lintrt commun. Chaque associ doit exercer son droit de vote en considration de lintrt de la socit. Autrement dit on peut dire que laffectio societatis vient limiter la libert de lassoci en le contraignant une certaine loyaut vis--vis de la socit. Par consquent le droit de vote nest pas un droit totalement discrtionnaire. Cette ide a t prise en compte par la jurisprudence travers la notion dabus du droit de vote (abus de majorit, abus de minorit, abus dgalit) puisque dans certaines circonstances la jurisprudence vient sanctionner par lannulation un vote exprim par les associs de manire abusive c'est--dire un vote contraire

lintrt de la socit et qui ne sexplique que par la volont de protger leurs intrts particuliers. Cest la dfinition de labus du droit de vote. La loyaut du droit de vote sexprime par lexigence daffectio societatis et est une limite cette libert de voter comme les associs le souhaitent.
C) EXPRESSION DU VOTE

Les votes doivent tre exprims au cours dune AG qui stablit physiquement, car le lgislateur souhaite que le vote soit prcd dun dbat, et seule la runion des associs au sein dune assemble permet de faire exister ce dbat. Il existe des exceptions. On permet parfois aux associs de voter par le biais dune consultation crite. C'est--dire que dans certaines socits, les statuts peuvent prvoir que certaines dcisions, lexclusion de lapprobation des comptes, peuvent tre prises par consultation crite des associs (par mail). 2me exception : dans les socits civiles il est prvu que les dcisions de manire gnrale peuvent tre prises dans un acte sign par tous les associs. Autrement dit, le dirigeant va rdiger un projet de rsolution, quil transmet par courrier ses associs, et a revient au dirigeant. Ou alors il laisse ce papier la socit et chacun des associs viendra le signer quand il pourra, donc on chappe au dbat. Dernire remarque : le droit des socits sadapte aux moyens de communication modernes, et une possibilit de plus en plus large est reconnue pour procder des assembles par visioconfrence avec vote distance par un moyen sr de tltransmission. Ce nest pas une exception au principe de runion, mais cest un principe adapt aux outils modernes de transmission.

Section 2. Les droits patrimoniaux

Ce sont ceux qui reprsentent une valeur dans le patrimoine de l'associ. On en trouve deux: le droit de disposer de ses biens sociaux et les droits financiers attachs ces biens sociaux. I. Le droit de disposer de ses droits sociaux

L'associ qui fait un apport reoit en contrepartie des droits sociaux, qui ont une valeur. L'associ va pouvoir en disposer, c'est--dire qu'il va pouvoir les vendre mais aussi les donner en garantie par ex. Ainsi, la cession de droits sociaux est une opration pratique couramment dans tous les types de socits. Pourtant, sa nature juridique fait l'objet de certaines difficults, parce qu'on a du mal dfinir les droits sociaux. En effet, ce sont des droits complexes: ce sont des droits de crance, le rgime de cession de la crance devrait donc s'appliquer. Droits de crance de nature patrimoniale mais aussi politique: cette double nature est inconnue en droit des obligations. On considre gnralement que les droits sociaux ont une nature sui generis. Comment cde-t-on ces droits sociaux? L'associ un droit de proprit sur ses droits sociaux. Avant 1981, on ne se posait pas la question: on cdait les droits sociaux comme s'ils taient des biens corporels, car la plupart du temps ils taient reprsents dans un titre physique qu'il suffisait de transmettre pour transmettre les biens sociaux. En 1981, la loi de dmatrialisation a impos une forme dmatrialise pour les droits sociaux. Dsormais, certains droits sociaux (valeurs mobilires = actions) ne devaient plus tre reprsents que par une inscription en compte. Il n'est ds lors plus possible de voir la cession de droits sociaux comme une cession de meubles corporels. Aujourd'hui, il faut distinguer dans les cessions de droits sociaux entre les cessions de parts sociales et les cessions de valeurs mobilires, car elles n'obissent pas au mme rgime juridique.

Les parts sociaux se transmettent par le rgime de la cession de crance. La cession doit tre soit constate par un notaire soit signifie par un huissier au dbiteur cd (= la socit) (1690 cciv). La socit n'a donc pas connaissance de cette cession avant ces formalits, mais entre les parties la cession est ralise ds l'change des consentements (1583 cciv). Pour les valeurs mobilires (droits sociaux des socits de capitaux) les cessions sont plus simples car ces actions et obligations sont dites ngociables: la ngociabilit permet de faire circuler des crances de manire drogatoire aux rgles du droit civil. Cela leur permet de circuler par un simple virement de compte compte. Entre les parties comme vis--vis de la socit, le transfert de proprit n'a lieu qu'au moment de l'inscription en compte (plus de distinction entre transfert et opposabilit du transfert la socit). Il y a application des garanties lgales de la vente ces cessions. Le vendeur est donc dbiteur de la garantie des vices cachs (1641 et 1648 cciv) et garantie d'viction (1626 1640 cciv). Gnralement les parties rajoutent des clauses de garantie de passif (contractuelles). II. Les droits financiers A. Le droit aux dividendes C'est la part de bnfice que la socit distribue chaque associ. Ce droit est rgi par les art L232-10 ss ccomm. Pour que les dividendes soient distribus, il faut 1/ qu'il y ait eu approbation des comptes par les associs la clture de l'exercice 2/ qu'un bnfice distribuable existe (bnfices en plus de la rserve lgale) 3/ qu'une dcision collective des associs de distribution des bnfices soit prise. 1/ AG annuelle = approbation des comptes + distribution ou non des bnfices. Ce dividende est gnralement vers en argent, mais dans les socits par actions, il peut galement tre distribu en actions. Donc la socit va augmenter son capitale du montant des dividendes attribu en actions. Il doit tre pay dans les 9 mois de la clture de l'exercice. La part de chaque associ, sauf clause contraire, est proportionnelle son apport. B. Le droit au boni de liquidation Il est dtermin au moment de la dissolution de la socit: c'est ce qui reste une fois toutes les oprations de liquidation termines (vente de l'actif et purge du passif). La part de chaque associ est la mme que pour la rpartition des dividendes. En pratique, il est relativement rare qu'il y ait un gros boni de liquidation car lorsque la socit est dissoute, soit elle est en faillite, soit on distribue tous les dividendes avant de procder aux oprations de liquidation autant que possible.

Troisime Partie. Les volutions de la socit

La socit peut subir des crises mais elle peut galement faire l'objet de transformations et de restructurations.

Titre 1. Les crises

Le droit des socits a pour objectif de prvenir ces conflits et de les grer efficacement pour qu'ils n'entravent pas le bon fonctionnement de la socit (on cherche viter la paralysie). Lorsqu'un conflit survient dans une socit, faut-il donner aux associs les moyens de se dbrouiller seuls ou faut-il considrer que le juge (un tiers donc) doit intervenir pour rsoudre les conflits.

Arguments juridiques: l'origine de la socit, il y a un contrat, or en droit commun des obligations, le juge n'a pas la possibilit de modifier le contrat (autonomie de la volont). Le juge ne peut donc pas remplacer les dirigeants de la socit sans violer le droit commun des contrats etc. la thorie institutionnelle permet de prendre plus en compte l'intrt social et justifierait peuttre mieux une intervention judiciaire. Il s'agit en effet d'assurer la prennit de la socit. si on se concentre sur l'aspect micro-conomique, on constate que la socit est un objet complexe et il peut tre dangereux de permettre un tiers de s'immiscer, d'autant plus que les juges ne sont pas forms pour diriger les socits. Il y a des conflits dans des socits saines, qui n'ont donc pas besoin de l'intervention d'un juge. Mais le dfaut d'intervention pourrait provoquer la paralysie. D'un point de vue macro-conomique, il est important de sauver la socit pour prserver l'activit de la socit (en gnral: viter le chmage etc), donc il faut permettre au juge d'intervenir.

Arguments conomiques:

Le lgislateur a donc tent de trouver un point d'quilibre. Il a dvelopp des moyens de prvenir les crises, mais moins sur la manire de les rgler. C'est donc aux tribunaux qu'est revenue la charge de trouver dans le droit commun des moyens de rsoudre ces crises.

Chapitre 1. Les moyens lgaux de prvention des crises

Le plus souvent, les crises naissent d'un dficit d'information de certains associs, qui commencent avoir des soupons sur la gestion de la socit opre par les dirigeants. Le lgislateur a donc ouvert aux associs un droit particulier l'information, qui passe par la possibilit de poser des questions crites et aussi de faire intervenir un tiers qui sera charg d'enquter sur des oprations particulires (expertise de gestion). I. Le droit de poser des questions crites Droit prvu par l'art 223-36 SARL et 225-232 SA. Ils permettent aux associs de poser des questions crites aux dirigeants sur tout fait de nature compromettre l'activit de l'exploitation. C'est en fait le dbut de la procdure d'alerte. Il faut donc qu'il y ait un risque pour l'activit de la socit. La rponse fournie par les dirigeants va tre transmise au commissaire aux comptes s'il y en a un. Sa mission est de contrler les comptes de manire indpendante car il n'est pas un organe de la socit. Il va fournir des rapports aux associs, qui leur permettent d'tre clairs sur la gestion opre par les dirigeants. Au-del d'un certain seuil, un commissaire aux comptes est obligatoire (1,5M Bilan, 3M chiffre d'affaire, 50 salaris = 2/3 doivent tre remplis). Lorsque les associs ont pos une question, le dirigeant rpond aux associs et au commissaire aux comptes. Si le commissaire considre que la rponse n'est pas satisfaisante, il va transmettre le dossier au tribunal de commerce. Il dclenche donc l'alerte, qui est la premire phase d'une procdure collective.

II. L'expertise de gestion Cette procdure a t cre par la loi de 1966 car on s'est rendu compte de l'insuffisance des questions crites. Cette procdure est uniquement prvue dans les SARL (223-37) et dans les SA (225-231). Elle

permet aux associs de demander au juge la nomination d'un expert de gestion, personne trangre la socit qui exerce souvent la profession d'expert-comptable ou commissaire aux comptes, et qui sera tenue de prsenter un rapport aux associs sur un ou plusieurs oprations de gestion. Schma: opration ralise par les dirigeants opration non comprise par les associs qui souponnent une mauvaise gestion -expertise permet de dissiper les doutes par l'intervention d'un enquteur qui va analyser l'opration pour eux. Les conditions de l'obtention d'un expert de gestion: 1/ Elle n'existe que dans les socits par actions (SA, SAS) et les SARL 2/ L'auteur de la demande ne peut tre qu'un associ qui dtient au moins 10% du capital dans les SARL et 5% dans les SA. Il est cependant possible de se regrouper pour parvenir ces seuils. D'autres organes de la socit, et notamment le CE, peuvent aussi demander la nomination d'un expert. Le Ministre Public (procureur) peut galement le faire, et, pour les socits qui offrent leurs titres au public, l'AMF (Autorit des Marchs Financiers) le peut aussi. 3/ L'objet de la demande: une ou plusieurs oprations de gestion. C'est--dire que la demande doit tre dtermine; elle ne doit pas porter sur l'ensemble de la gestion des dirigeants ou de leur politique de direction. Opration de gestion = dcision manant des organes de direction et de gestion. C'est--dire que les dcisions prises en assemble ne peuvent pas faire l'objet d'une expertise de gestion. 4/ Caractre subsidiaire de la demande: dans les socits par actions, les associs ne peuvent demander l'expertise de gestion que s'ils ont pos des questions aux dirigeants sur l'opration qu'ils jugent louche au pralable. Ce n'est que s'ils ne sont pas satisfaits de la rponse (sous 1 mois) du dirigeant, qu'ils peuvent saisir le juge pour demander l'expertise. Dans les SARL, pas de condition telle, qui de plus en s'applique qu'aux associs. La demande porte devant le tribunal de commerce, le prsident du tribunal, statuant en rfr, va dfinir la mission de l'expert. Il doit d'abord s'assurer que les conditions sont runies, et aussi apprcier l'opportunit de la demande (loyale, pas d'abus de droit, ni harclement etc). S'il nomme un expert, c'est qu'il considre qu'il y a un risque et que la rponse des dirigeants tait insuffisante (il se prononce donc dj un peu au fond). Le critre de dcision du juge est l'intrt social. La mission de l'expert est dfinie par le juge de manire prcise: il va dterminer les oprations que devra tudier l'expert et qui paiera l'expert (associs ou socit?). A l'issue de sa mission, l'expert va rdiger un rapport qui va tre adress aux associs, aux dirigeants mais aussi au Ministre Public, au CE, et qui sera annex au rapport des commissaires aux comptes. Ce rapport a une grande importance, car s'il est ngatif pour les dirigeants, il constitue une arme redoutable pour les associs qui vont pouvoir s'en servir comme preuve dans une ventuelle action en responsabilit (qui aboutira). Il constitue de plus un juste motif de rvocation contre un DG. On constate que l'expertise de gestion devient un moyen de pression important pour les associs car il leur permet de se constituer des preuves avant un procs. Multiplication des expertises de gestion, ce qui n'tait pas le but l'origine (information).

Chapitre 2. Les procds jurisprudentiels de gestion des crises

Il existe des mesures conservatoires et des mesures de sanction des abus.

Section 1. Les mesures conservatoires

Le juge a trouv dans le CPC de moyens de grer les crises par l'utilisation de mesures conservatoires. I. L'administrateur provisoire Personne dsigne par le juge et qui va se substituer aux organes de gestion le temps de rsoudre la crise. C'est une pure cration prtorienne. La nomination d'un tel administrateur est rendue ncessaire par les difficults de la socit (cas extrmes). Arrt du 25 janvier 2005: cet arrt dcide que la nomination d'un administrateur provisoire est une mesure exceptionnelle qui suppose rapporte la preuve de circonstances qui rendent impossible le fonctionnement normal de la socit et qui menacent celle-ci d'un dommage imminent . C'est--dire qu'il faut 1/ une paralysie des organes sociaux (ex: tous les membres du CA dmissionnent en mme temps ; ou deux blocs galitaires qui s'affrontent) 2/ un pril imminent: risque rel et certain pour la socit. Toute personne qui a un intrt lgitime pour porter cette demande peut le faire (associs minoritaires, dirigeants, CE, commissaire aux comptes etc). Si le juge, qui statue en rfr, dcide de substituer l'administrateur provisoire aux organes, la question de savoir si pendant sa mission cet administrateur doit se voir attribuer tout ou partie des pouvoirs des dirigeants se pose. Peut-il prendre des dcisions qui engagent la socit pour l'avenir? Donner le fonds de commerce de la socit en location-grance par ex? La rponse est oui: l'administrateur provisoire a tous les pouvoirs, mais le seul critre qu'il peut prendre en compte est l'intrt social. II. Le contrleur de gestion Arrt du 10 janvier 1972 consacre cette cration prtorienne. La Ccass a ici accept que soit nomm dans une socit, le demande d'un associ, un contrleur de gestion car le conflit entre les associs entrainait un risque pour la survie de la socit et parce qu'il y avait urgence . Ce contrleur de gestion ne va pas avoir pour mission de grer la socit, donc les organes restent en place. Il va avoir pour mission d'aller physiquement dans la socit, d'observer et d'couter ce qui se passe: prsence dissuasive car il est les yeux et oreilles du juge . III. Le conciliateur ou mandataire ad hoc Il est nomm lorsque les conditions de la nomination dun administrateur provisoire ne sont pas runies. Cela signifie que la situation est moins en pril. Les organes sociaux fonctionnent encore. Mais il y a un risque que a ne dure pas, et que bientt, si le conflit se poursuit, on assiste une paralysie totale des organes. Comme les conditions ne sont pas rendues par ladministrateur provisoire, ce mandataire ad hoc naura pas pour mission de remplacer les organes mais denquter sur les causes du conflit et discuter avec les parties pour trouver une solution au conflit. Souvent il narrive pas rsoudre les crises. On constate lchec de la mission, et il se transforme gnralement souvent en administrateur provisoire.

IV. Le squestre Son but est de mettre sous squestre des parts ou des actions des associs. Sil y a un problme entre associs, on gle les titres, on les confie au CPS. Pendant cette priode de gel on va tenter de rsoudre

la difficult, p. ex. si un associ conteste la proprit dun autre associ. Pendant quon rgle les problmes, on transfre les titres un tiers p. ex. un avocat qui aura pour mission de voter dans les AG leur place conformment lintrt de la socit. Cest une mesure assez grave : confier un droit de vote un tiers nest pas anodin, a porte atteinte aux droits des associs, mais cela est justifi par lintrt de la socit qui commande cette opration de squestre.

Section 2. Les mesures de sanction des abus

On va tudier les crises au sein des assembles gnrales. Que se passe-t-il si les minoritaires contestent la dcision des majoritaires ? Si les majoritaires critiquent lopposition systmatique des minoritaires ? Il ny a pas de dispositions lgales. Cest donc la jurisprudence quil est revenu de prendre en charge ces problmes. Dans certaines hypothses, il convient (selon la jurisprudence) de sanctionner lusage de leur droit de vote par les majoritaires ou les minoritaires en sappuyant sur le droit commun et notamment sur la thorie de labus de droit. Abus de droit : mise en uvre abusive du droit pourtant absolu du droit de proprit. -> Cf. Arrt Clment Bayard, 1915. On se demandait sil tait possible dabuser du droit de proprit? Avant on reconnaissait labus de droit mais pas en matire de droit de proprit. On peut donc abuser de son droit de vote au sein dune AG. La question posait se poser, car avec larrt Yquem on a vu que le droit le plus absolu tait le droit de vote. Cest la manifestation de lintervention du juge en droit des socits. Cela pose certains problmes. I. Labus de majorit Les dcisions se prennent en assemble, et la minorit doit sincliner. Cest donc un gage deffi cacit comparer au droit des contrats qui lui ne connait que le principe de lunanimit. Principe de la dcision majoritaire : drogation au principe de lunanimit qui domine en droit civil. Mais les minoritaires bnficient de certaines garanties (responsabilit des dirigeants, prsence dun commissaire aux comptes, possibilit de poser des questions crites, possibilit de demander un administrateur provisoire, un expert de gestion). On sest rendu compte que ctait parfois insuffisant. Ds lors, mes tribunaux ont pris le relai pour sanctionner dventuels abus. Cela a donn donc la thorie de labus de droit de vote (qui est la suite de labus de droit en droit civil, Clment Bayard, 1915). A) Conditions de labus de majorit Arrt Com. 18 avril 1951. Cest un arrt de principe. La dcision de lAG est un abus de majorit quand elle a t prise contrairement lintrt gnral de la socit et dans lunique dessein de favoriser les membres de la majorit au dtriment de ceux de la minorit. - dcision contraire lIG - rupture dgalit *favoriser les majoritaires * au dtriment des minoritaires

1) Dcision contraire lintrt social Intrt social : nest pas dfini par la loi. Napparait souvent que de manire dtourne notamment propos des pouvoirs des dirigeants (1148 C. civ.: le grant peut prendre tous les actes de gestion dans lintrt de la socit). Ce concept a t en revanche model par la jurisprudence au gr des demandes portes devant les tribunaux. On peut distinguer deux approches. Dabord une conception contractuelle de lintrt social. Dans ce cas-l lintrt social peut tre peru comme lintrt commun des associs. Il correspond larticle 1833 du code civil. Or lintrt de chacun des associs viss par 1833 est le mme pour chaque associ : leur enrichissement, le partage des bnfices et le partage des conomies. Cet intrt commun se dfinit par rfrence la cause du contrat de socit. Si on suit cette 1re conception de lintrt social, cela signifie que lide denrichissement doit guider tous les choix des organes sociaux. On ne peut pas analyser la lgitimit des votes des majoritaires selon quon adopte lune ou lautre des conceptions. Exemple : les majoritaires mettent systmatiquement tous les bnfices en rserve. Si Intrt social = conception contractuelle : la dcision naboutit pas lenrichissement des associs donc dcision contraire lIntrt social. Si Intrt social = conception institutionnelle : la dcision permet la socit de sautofinancer quand lconomie sera moins bonne, et donc la dcision de mise en rserve va dans lintrt de la prennit de la socit. En droit positif : les juges utilisent plutt la conception institutionnelle de lintrt social. On va se rendre compte que le juge a tendance uniquement sanctionner les excs. Les excs de mise en rserve par exemple. 2) Rupture dgalit Si par une dcision on ne vise que les intrts de certains actionnaires au dtriment des autres, cest une rupture dgalit. lment subjectif = intentionnel, la volont de rompre lgalit. la rupture dgalit est objectivement constate.

Dbat en doctrine : est-ce que la Cour de cassation navait-elle pas renonc la condition de lacte contraire lintrt social ? Plusieurs arrts ont conclu lexistence dabus de majorit alors qutait seulement constate une rupture dgalit entre associs. Certains auteurs, dont Dominique Schmidt ont considr que la jurisprudence voluait, et que la jurisprudence la plus rcente avait abandonn la rfrence lintrt social. Il faudrait considrer quil y a abus de majorit ds quil y a rupture dgalit. Cette rupture dgalit est constate ds lors que la dcision nest pas conforme lintrt de tous les associs. La rponse est non : les arrts les plus rcents renouent avec les conditions initiales de rupture dgalit et dinfraction lintrt social. Exemple qui revient le plus souvent en jurisprudence : laffectation des bnfices. Dans la plupart des cas dabus de majorit, les minoritaires contestent la dcision de mise en rserve. a affecte tout le monde. La rupture dgalit est difficile prouver. La contrarit lintrt social est aussi difficile prouver.

De la sorte, a semble une dcision conforme lintrt de la socit. La Cour de cassation est rticente retenir labus de majorit dans ces cas-l, mais elle va accepter de reconnaitre labus de droit de vote en raison du caractre rpt, aveugle, de la mise en rserve. Exemple : une socit mettait en rserve et ne faisait rien de largent, les bnfices ntaient pas utiliss. La Cour de cassation a considr quil ntait pas dans lintrt de la socit de ne pas utiliser ces sommes, elle a donc conclu labus de majorit. Ccass. 22 avril 1976 B) Les sanctions de labus de majorit Cest une transposition de labus de droit donc sanctionn sur le fondement de 1382, responsabilit dlictuelle envers les associs majoritaires. Est-ce que le juge peut annuler une dcision par une AG, c'est--dire la dcision de mise en rserve, alors quelle est rgulire ? Pour quil y ait nullit : il faut la violation dune rgle de droit des socits ou que soient runies une des causes de nullit de contrat en gnral (1844-10). Les juges ont considr que la dcision dabus de majorit est une dcision abusive en droit commun des contrats et justifie, par application de 184410, son annulation. La sanction est donc : la nullit et des dommages-intrts. Problme : dlais de prescription diffrents : Action en nullit : 3 ans. Action en responsabilit civile : 5 ans.

II. Labus de minorit Il sagit de lobstruction des minoritaires, lorsquils disposent de la minorit de blocage, p. ex. pour une dcision qui doit tre prise lunanimit ou que la dcision doit tre prise la majorit renforce, c'est--dire majorit des 2\3, notamment pour le changement des statuts. A) Notion Abus de minorit = refus abusif de prendre une dcision, la tyrannie des faibles . La jurisprudence retient les deux conditions cumulatives clairement nonces Com. 15 juil. 1992 La contrarit lintrt social. Dans la mesure o les minoritaires empchent la ralisation dune opration essentielle pour la socit. Exemple : une augmentation de capital pour se conformer au minimum lgal. La prorogation de la vie de la socit. lobstruction des minoritaires doit montrer la volont de favoriser leur intrt au dtriment de lintrt des majoritaires. Ccass. 20 mars 2007 : refus de voter laugmentation de capital, et CA a dit que ctait un abus car indispensable la survie de la socit. La Cour de cassation reproche la CA de ne pas avoir tabli en quoi cette obstruction des minoritaires ne sexpliquait que par leur volont de favoriser leurs propres intrts.

Abus de minorit Pas dabus de minorit Refus de proroger la dure de la socit. Opposition au transfert de sige social. Augmentation de capital Augmentation de capital justifi par des proccupations ncessaire la survie de la socit. conomiques, car a a pour effet de diluer les parts des associs. P. ex. quand le capital social est devenu infrieur la moiti des capitaux propres (obligation de recapitaliser). Remarque : abus dgalit = abus de minorit quand il y a deux blocs dactionnaires, et si un des blocs fait obstruction lautre bloc en empchant la prise de dcision. B) Sanction de labus de minorit engagement de la responsabilit civile pas de nullit car la dcision na pas pu tre prise.

Com. 14 janv. 1992 : ouverture dune porte vers dautres sanctions que les dommages -intrts. Il pourrait exister dautres solutions permettant la prise en compte de lintrt social. Les majoritaires avaient demand au juge de passer outre le refus des minoritaires et de c onsidrer que laugmentation de capital avait t valablement dcid par lAG en dpit du refus. Et la Cour de cassation avait dit quil y avait dautres solutions sans prciser lesquelles. Ccass. 9 mars 1993, FLANDIN. Le juge peut-il forcer ladoption dune rsolution laquelle les minoritaires staient opposs ? Est-il possible en droit des socits que le juge prononce un jugement valant acte ? (Problme : immixtion totale, mais trs efficace comme sanction de labus de minorit). Non, ce ntait pas possible. Mais cet arrt pose une autre solution : la dsignation dun mandataire qui devra voter dans le sens qui sera conforme lintrt social tout en conservant lintrt des minoritaires. Il ny a pas dimmixtion directe du juge, mais cest tout de mme le juge qui fixera le sens du vote. Dailleurs certains juges du fond trouvent cette solution si hypocrite quils continuent de dire que leur dcision vaut acte dans lespoir que la Cour de cassation aille un jour dans leur sens. On voit que les sanctions de labus de minorit sont efficaces.

TITRE 2. LES TRANSFORMATIONS ET LES RESTRUCTURATIONS DE SOCIETE Chapitre 1. Les transformations de socit
Cest le passage dune forme de socit une autre, p. ex. une SARL devient une SA ou en SAS. Pourquoi ? Car elle est plus prospre. Elle a besoin dune forme adapte une plus grande taille. Plus adapte une offre au public. Il est galement possible quune SA se transforme en socit civile. Exemple : lexploitation dun grand magasin. Admettons que la crise faisant, le magasin perde de largent. La socit sen dbarrasse. Elle reste propritaire des murs, elle peut avoir un intrt se transformer en socit civile qui aura pour activit lexploitation de limmeuble, p. ex. la location.

Parfois la transformation est involontaire, impose par la loi dans certaines hypothses.

Section 1. Les conditions de la transformation

I. Les conditions de fond Modification des statuts: dcision qui modifie les statuts doit en principe tre prise l'unanimit (ou majorit qualifie selon le type de socit). Il faut galement que les conditions exiges pour la constitution de la forme nouvelle soient respectes (nombre d'actionnaires, capital minimum etc). Cependant, la loi impose parfois aussi des conditions particulires, et notamment lorsque certaines transformations apparaissent dangereuses. Transformation en SAS: l'art L227-3 impose l'unanimit pour transformer n'importe quel type de socit en SAS. Cela, parce que la SAS est le type de socit le plus contractuel qui existe et donc o la loi s'efface le plus (les associs ne peuvent plus compter sur la protection de leurs droits par la loi: ils doivent penser tout tous seuls). Transformation d'une SRL en SARI: unanimit ncessaire (art 1836 cciv: augmentation des engagements des associs). A l'inverse, le lgislateur peut estimer que la transformation envisage doit tre favorise: majorit simple seulement. L223-43: SARL dont les capitaux propres dpassent 7500 en SA. II. Les conditions de forme Ce sont principalement des conditions de publicit pour ne pas que la transformation porte atteinte aux droits des tiers (e notamment des cranciers). La transformation va emporter modification des statuts, donc elle va devoir tre publie dans un journal d'annonces lgales et au BODAC. De plus, elle devra tre inscrite au RCS. La transformation de la socit ne sera opposable aux tiers qu' compter de son inscription au RCS.

Section 2. Les effets de la transformation

I. Les effets l'gard de la socit elle-mme L'art 1844-3 cciv consacre le principe de l'absence d'effet de la transformation: la transformation rgulire d'une socit en une socit d'une autre forme n'entraine pas la cration d'une personne morale nouvelle . La transformation n'a pas pour effet de faire disparatre la personnalit juridique de la socit. La socit n'est donc pas touche dans son essence en raison de la continuit de sa personnalit morale. Ds lors, tous les droits et obligations que la socit a contracts sous son ancienne forme subsistent. La transformation entraine quand mme des consquences juridiques et fiscales pour la socit. La principale consquence juridique pour la socit est une modification des organes sociaux. Les fonctions des dirigeants sociaux cessent au moment de la dcision de transformation, et ce, de plein droit. Il faut donc organiser la dsignation de nouveaux dirigeants selon les formes requises pour la nouvelle forme sociale. Si une SA se transforme en SNC, le prsident du CA ne peut pas devenir automatiquement grant de la SNC. En raison de la transformation, les dirigeants ne sont pas assurs de retrouver leur place. Les consquences fiscales: la socit doit payer un droit fixe pour se transformer, ainsi que diffrentes taxes qui seront fonction de la nature de la transformation. L'ensemble est cependant minime compar ce que devrait payer une socit en cas de disparition et cration d'une personne morale nouvelle. II. Les effets l'gard des associs

De nouveaux droits sociaux vont tre crs et vont remplacer les anciens dans le patrimoine des associs par l'effet de subrogation relle. Il peut donc y avoir un complet changement de nature des titres. Les obligations des associs peuvent considrablement tre modifies par l'effet de la transformation. Ex: SLR en SARI. III. Les effets l'gard des cranciers Le lgislateur a fait en sorte que la transformation ne porte pas prjudice aux cranciers antrieurs cette transformation. Il a souhait que ces cranciers conservent absolument tous leurs droits sans modification. Ds lors, si on a une SNC qui se transforme en SARL, les cranciers dont la crance est ne avant la transformation vont toujours pouvoir poursuivre de manire subsidiaire les associs. La situation des associs vis--vis de ces cranciers sera la mme (indfiniment et solidairement responsables). L'effet de la transformation ne jouera qu' compter des dettes contractes aprs la transformation. Ces cranciers vont de plus conserver le bnfice de toutes les garanties qui ont pu leur tre confres avant la transformation (cautionnements des dirigeants par ex, garanties de la socit elle-mme etc). Le lgislateur cherche ainsi ce qu'on ne puisse pas instrumentaliser la transformation pour en faire une technique pour chapper aux cranciers. Non seulement les cranciers ne souffrent pas de cette transformation (ils ne peuvent se la voir opposer), mais ils peuvent aussi en bnficier dans certaines hypothses (ils peuvent l'opposer aux associs). Si la SRL se transforme en SARI, les cranciers antrieurs vont pouvoir poursuivre les associs de la nouvelle SARI en responsabilit pour non-paiement des dettes sociales alors qu'ils n'auraient pas pu le faire si la socit tait reste SRL. On voit donc que les cranciers sont trs largement favoriss.

Chapitre 2. Les restructurations de la socit

Les restructurations sont des oprations que l'on trouve souvent dans les groupes de socit. Mme si le droit franais ne reconnat pas les groupes en droit des socits, on reconnat les oprations ralises l'intrieur de ces groupes. Il en existe trois: la fusion, la scission, l'apport partiel d'actifs. La fusion peut revtir deux formes. La fusion-absorption: une socit en absorbe une autre qui va disparatre. La fusion-cration: fusion par cration d'une socit nouvelle. Cette dernire hypothse correspond au cas dans lequel deux socits fusionnent, disparaissent et donnent naissance une nouvelle socit avec une nouvelle personnalit morale. La scission: une socit qui va disparatre et donner naissance deux socits diffrentes. L'apport partiel d'actifs: consiste de la part d'une socit apporter une autre socit une partie de son actif (gnralement une branche d'activit autonome).

Section 1. La fusion
Il y a diffrentes raisons qui expliquent ces fusions: 1/ parce qu'on a besoin d'atteindre une certaine taille, donc on va fusionner (croissance externe), et cela permet aussi d'tre moins fragile sur le march. 2/ On peut prendre conscience que sur ce march il est mieux d'avoir moins de concurrents et de crer une certaine synergie (diminue les frais fixes, augmenter la rentabilit de l'ensemble). 3/ Fusion intra-groupe: fusionner plusieurs filiales ensemble permet de faire certaines conomies sur les frais fixes.

Problmes de concurrence: les autorits de concurrence vont devoir donner leur avis sur les fusions projetes. Cela peut retarder les fusions (ou les annuler posteriori, ce qui pose de nombreux problmes pratiques). D'un point de vue juridique: I. Le processus de fusion A. Le processus Processus parfois long et complexe (ex: EADS). Il commence par des ngociations entre les dirigeants sur la possibilit de la fusion. Audits croiss par les avocats, comptables etc de chaque socit. Sur ces bases-l, une rflexion pratique va commencer: place et reclassement des dirigeants, parit d'change etc. Ces discussions sont souvent accompagnes de lettres de confidentialit et ventuellement de clauses d'exclusivit. Toutes ces ngociations peuvent aboutir un protocole d'accord: constatation d'accords sur certains points et d'autres en discussion. Cela ne fonde pas le projet de fusion: l'abandon des discussions est toujours possible ce stade (libre sauf circonstances abusives = rupture des pourparlers). Aprs cela, on prpare un projet de fusion (CA ou directoire ou grants suivant les types de socits), qui doit tre publi dans un journal d'annonces lgales car il ne faut plus que la fusion soit secrte. Par la suite, ce projet fera l'objet d'une approbation en AG. B. La dcision de fusion L'opration de fusion est dcide et vote dans chacune des socits intresses dans les conditions requises pour la modification des statuts. Concrtement, le projet est prsent aux AG des deux socits (R236-6) et son contenu est strictement rglement. Le contenu est prvu par l'art R236-1: motifs, but, conditions de la fusion, prvoir une valuation de l'actif et du passif des deux socits, la parit d'change. Vote la majorit des 2/3 (qualifie) mais dans certaines circonstances l'unanimit: si le projet de fusion entraine une augmentation des engagements des associs. C'est le cas par ex si la socit absorbante contient dans ses statuts une clause d'exclusion qui n'existait pas dans la socit absorbe. La fusion aura pour effet de faire disparatre la socit absorbe donc ses associs vont devenir des associs de la socit absorbante: ils doivent donc accepter ces clauses qui augmentent leurs engagements l'unanimit. Cela est compliqu obtenir dans les grandes socits, on va donc essayer de restreindre le domaine des engagements augments. C. La parit d'change Par l'effet de la fusion, la socit absorbe disparat. Les associs de l'absorbe vont devenir associs de l'absorbante, donc il va falloir changer leurs droits sociaux dans l'absorbe contre des droits sociaux dans l'absorbante. Tout le patrimoine de l'absorbe va tre transmis l'absorbante: celle-ci va donc procder une augmentation de capital pour rmunrer cet apport, et va la rserver aux associs de l'absorbe. Du coup, pour savoir de quel montant l'absorbante va augmenter son capital, il faut dterminer une parit d'change. Ex: 2 actions absorbe = 1 action absorbante. Ex: Absorbante: 1 Milliard patrimoine. Absorbe: 500 M. Capital des deux socits divis chacun en 1M actions. Dterminer la valeur dans chaque socit: Absorbante 1000 et Absorbe 500. Si je n'ai qu'une action de l'Absorbe avant la fusion, je vais me dbrouiller pour soit la vendre soit en acqurir une autre. Pour avoir la parit d'change, il faut donc avoir une ide trs prcise des patrimoines des deux socits. C'est pourquoi cela ncessit souvent l'intervention d'experts (commissaires la fusion nomms par le juge) qui vont de manire indpendante valuer les patrimoines.

II. Les effets de la fusion L236-3 nonce trois effets principaux de la fusion: A/ La dissolution de la socit absorbe Ds lors que la fusion est dcide, et donc que les AG ont vot le projet de fusion, la socit absorbe n'a plus d'existence juridique: elle disparat par immersion dans l'absorbante. Cette dissolution va tre particulire car les associs ne vont pas pouvoir rcuprer leurs apports puisqu'ils vont tre transmis l'absorbante. Les droits sociaux de l'absorbe disparaissent et ceux de l'absorbante vont venir par subrogation prendre la place des anciens droits sociaux dans le patrimoine des associs. La date de la disparition a lieu au jour de la fusion, c'est--dire le jour o a lieu la dernire AG qui statue sur le projet de fusion. Il est cependant possible de prvoir que la fusion peut prendre effet terme (pour des raisons comptables) ou prvoir une clause de rtroactivit de la fusion (L236-4). B/ La transmission universelle du patrimoine Transmission de tout l'actif et tout le passif de l'absorbe vers l'absorbante. C'est--dire que l'absorbante reoit non seulement les droits et les biens mais galement les dettes. Cela n'existe qu'en matire de fusion et de succession en droit franais car le principe est qu'il n'y a pas de transmission des dettes. Ds lors, l'absorbante devra assurer l'excution des obligations contractes par l'absorbe. Cependant, il y a de nombreuses rgles encadrant la transmission universelle. 1) L'actif transmis Principe: tous les lments de l'actif sont transmis l'absorbante. La spcificit de la transmission universelle du patrimoine est que comme il ne s'agit pas d'une cession, toutes les crances de l'absorbe sont transmises l'absorbante sans qu'il soit ncessaire de respecter les modalits de publicit par ex de l'art 1690. Il faudra en revanche respecter les formalits de publicit pour certains biens (immeubles, brevets). Il y a un type de bien qui pose un problme: ce sont les lments de l'actif trs personnels. Est-ce qu'une socit absorbante pourrait reprendre une action en justice intente par l'absorbe avant la fusion? Oui car l'absorbante est le successeur de l'absorbe. Est-ce que l'absorbante peut reprendre les contrats conclus intuitu personae par la socit absorbe (ex: distribution slective)? En principe non, car la jurisprudence considre que dans ces cas-l il n'y a pas de transmission sauf en cas d'accord du cocontractant. Cela implique pour l'absorbante de faire la liste de tous les contrats intuitu personae conclus par l'absorbe avant la fusion et de rechercher l'accord du cocontractant, sinon le contrat est caduc. Exception: les contrats de travail sont automatiquement transmis l'absorbante car c'est l'intrt des salaris qui priment. 2) Le passif transmis Principe; tout le passif est transmis, y compris les dettes pas encore chues (et mme dont on ignorerait l'existence). En revanche, la responsabilit pnale de l'absorbe n'est pas transmise l'absorbante (principe de la personnalit des peines). Cependant, la jurisprudence est hsitante sur le point de savoir si une dette d'amende pourrait tre transmise (oui car cela en porte pas prjudice au principe de la personnalit des peines car la condamnation pnale est devenue une dette d'argent). Donc responsabilit pnale pas transmise mais consquences de la responsabilit pnale transmises ds lors qu'elles sont quantifies. La transmission peut tre dangereuse pour les cranciers de l'absorbe car ils vont devoir changer de dbiteur: or, il n'est pas impossible que ce nouveau dbiteur soit moins solvable (assez rare). C'est pourquoi la loi leur confre un droit de s'opposer la ralisation de la fusion. Cette opposition doit tre

exerce dans un dlai de 30 jours suivant la publication du projet de fusion. En ralit, ce droit d'opposition permet surtout de saisir le juge et lui transmettre un message. Le juge pourra alors demander l'absorb de rgler sa dette avant la ralisation de la fusion ou, si ce n'est pas possible, demander l'absorbante de donner des garanties supplmentaires aux cranciers. L236-3 prvoit aussi que les associs de l'absorbe deviennent associs de l'absorbante.

Section 2. La scission
C'est une sorte de fusion l'envers: une seule socit en devient deux et celle d'origine a disparu. Dcision en AG de la socit d'origine (majorit qualifie ou unanimit) et les associs de la socit scinde vont recevoir des titres des socits nouvellement cres. On va scinder un patrimoine pour en crer deux, donc il n'y a transmission universelle que d'une partie du patrimoine la socit cre. Ds lors, en raison de la scission, on va considrer que les deux socits nouvelles sont dbitrices solidaires des cranciers de la socit scinde. Les cranciers pourront rclamer leur crance auprs de l'une ou l'autre donc. Mais il est possible de droger ce principe dans le projet de scission. La scission est un risque pour les cranciers de la socit scinde. Donc on va leur accorder un droit d'opposition qui devra tre exerc dans les 30 jours suivant la publication du projet de scission.

Partie 4. La disparition de la socit

Section 1. Les causes de la dissolution
Elles sont prvues l'art 1844-7 cciv. Cet art ne vise que les causes communes tous les types de socits, mais il existe aussi des causes spcifiques chaque type de socit en plus de celles cites (ex: SA nombre d'actionnaires infrieur 7 en l'absence de rgularisation art 225-247 ou SARL dpassement du plafond de 100 associs art 223) Parmi ces causes de l'art 1844-7, il y a des causes de dissolution de plein droit et des causes de dissolution provoque.

I. La dissolution de plein droit A/ L'arrive du terme Art 1844-7: la socit prend fin par l'expiration du temps pour lequel elle a t constitue sauf prorogation effectue conformment l'art 1844-6. Les socits sont ncessairement conclues pour une dure limite qui ne peut excder 99 ans (art 1838). Mais ce n'est pas une fatalit puisqu'il y a la possibilit de proroger. Or, l'art 1844-6 prvoit qu'un an avant le terme fix par la socit, les associs doivent tre runis en AG pour statuer sur une ventuelle prorogation (unanimit ou majorit qualifie puisque modification des statuts). Si les dirigeants ne convoquent pas les associs, tout associ pourra demander au tribunal de dsigner un mandataire de justice qui aura pour mission de convoquer l'AG. Si les minoritaires s'obstinaient

refuser la prorogation, ils pourraient de mme tre poursuivis sur le fondement de l'abus de minorit (d'o l'utilit d'un jugement valant acte comme sanction ici). B/ La ralisation ou l'extinction de l'objet social - 1844-72. La ralisation de l'objet social: hypothse rare parce que l'objet est gnralement rdig dans des termes assez gnraux (clauses parapluie). Mais c'est tout de mme possible: ex socit cre pour financer un film ou exploiter une mine particulire etc. Extinction de l'objet social: hypothse rare cause des clauses gnrales aussi. Ex: socit constitue pour exploiter un htel et l'htel est dtruit dans une catastrophe naturelle. C/ L'annulation du contrat de socit Art 1844-73. On sait que l'annulation d'une socit, contrairement l'annulation d'un contrat en droit des obligations, n'est pas rtroactive. C'est trs rare en pratique car la loi donne normment de possibilits de rgularisation. En ralit, il n'y a qu'une seule hypothse dans laquelle la rgularisation est impossible: objet illicite. D/ L'effet d'une disposition statutaire 1844-78: la socit prend fin pour toute autre cause prvue dans les statuts . Donc la loi donne la possibilit aux associs de prvoir dans les statuts une cause de dissolution non prvue par la loi. Ex: dissolution si 4 exercices dficitaires d'affile ou si changement de nationalit d'un des associs etc Ces clauses sont trs dangereuses puisqu'il suffit de constater l'vnement pour que la dissolution soit opre. Mieux vaut donc prvoir des clauses d'exclusion. E/ La liquidation judiciaire Art 1844-77: procdure ouverte lorsque la socit est en tat de cessation des paiements, c'est--dire lorsqu'elle ne peut plus faire face son passif exigible avec son actif disponible. Cela n'entraine pas automatiquement la liquidation: c'est seulement lorsqu'il n'existe plus aucun espoir de redressement (ex: activit pas viable). Au moment du prononcer de la liquidation judiciaire, il y a dissolution de la socit. II. La dissolution provoque A/ La dissolution provoque par les associs Art 1844-74: dissolution conventionnelle. Hypothse diffrente de la dissolution statutaire. Cette dissolution anticipe est une espce de rupture du contrat de socit entre les associs et la dcision doit tre prise dans les conditions requises pour la modification des statuts. C'est souvent utilis lorsque la socit ne va pas trs bien: liquidation l'amiable au lieu d'en arriver une liquidation judiciaire terme. Art 1844-75: hypothse la plus frquente dans la jurisprudence mais assez rare en pratique dissolution anticipe prononce par le tribunal la demande d'un associ. Pour pouvoir demander la dissolution au juge, l'associ doit invoquer un juste motif, c'est--dire en cas d'inexcution de ses obligations par un associ [] de msentente entre les associs paralysant le fonctionnement de la socit . Cette action n'appartient qu'aux associs, sans condition de dtention du capital, mais celui qui demande la dissolution ne doit pas tre l'origine de la msentente. Les juges rpugnent trs souvent prononcer cette dissolution judiciaire: ils vont plutt privilgier les autres moyens de gestion de crise et vont tre trs stricts sur l'apprciation de la paralysie des organes. B/ La dissolution provoque par tout intress Art 1844-76 voque ce cas de dissolution anticipe prononce par le tribunal dans le cas prvu l'art 1844-5 (runion de toutes les parts sociales en une seule main). Tout intress peut demander la

dissolution si la socit ne rgularise pas la situation (pas de forme unipersonnelle + pas de rgularisation). Extrmement rare puisque la dissolution est possible jusqu'au dernier moment.

Section 2. Les effets de la dissolution

Il faut distinguer deux situations: la socit pluripersonnelle (rgime de droit commun de la dissolution) et socit unipersonnelle (rgime de dissolution spcial). I. Le rgime de droit commun A. La liquidation 1/ Le statut de la socit L'art 1844-8 cciv prvoit que la dissolution de la socit entraine sa liquidation (pas liquidation judiciaire!). La liquidation = oprations de liquidation du patrimoine de la socit, c'est--dire vendre l'actif afin de payer les dettes de la socit, apurer le passif. S'il reste quelque chose, on partagera ce boni de liquidation. Cela prend du temps. Il faut faire un inventaire du patrimoine de la socit, vendre l'actif etc. Donc la socit ne disparat pas le jour de la dissolution: elle va conserver sa personnalit morale pour les besoins de la liquidation et ce, jusqu' la clture des oprations de liquidation. Ce n'est qu' la clture qu'enfin la personnalit morale va disparatre. Toutefois, c'est une personnalit morale limite qui subsiste, parce que, compter de la dissolution, la dnomination de la socit doit tre suivie des termes socit en liquidation sous peine de sanctions pnales. Par ailleurs, l'objet social de la socit en liquidation est lui aussi limit: l'activit ne peut plus tre exerce que pour les besoins de la liquidation. On ne peut donc pas signer de nouveaux contrats non lis la procdure. Il s'agit simplement dans cette phase d'achever les affaires en cours et d'assurer le paiement des cranciers. 2/ La procdure de liquidation Elle commence par la nomination d'un liquidateur, qui va tre dsign par les associs. Dans les petites socits, c'est souvent un des associs. Dans les plus grandes, c'est un administrateur judiciaire. Dans le cadre d'une liquidation judiciaire, c'est le juge qui choisira le liquidateur. Sa mission est prvue par l'art L237-15 ccomm: il se substitue aux organes sociaux qui, compter de la dissolution, ne sont plus comptents pour engager la socit. Il a pour mission de dresser l'inventaire, rcuprer le montant des crances et payer les cranciers. S'il constate que la vente de tous les actifs va lui permettre de faire face totalement au passif, les cranciers seront pays au fur et mesure qu'ils se prsenteront ( au prix de la course ). Dans le cas contraire, on est dans la situation de cessation des paiements: dans ce cas, la liquidation va devenir judiciaire et le paiement des cranciers va se faire dans le respect du droit des procdures collectives. Aucun crancier ne sera pay pour l'intgralit de sa crance: peuvent-ils alors agir contre les associs pour rcuprer le reste de leur crance? Tout dpend de si c'est une SRL (non) ou SARI (oui). 3/ La clture des oprations de liquidation Une fois les cranciers pays, le liquidateur doit convoquer l'AG, qui devra se prononcer sur les oprations effectues par le liquidateur (les associs devront lui donner un quitus pour sa gestion). Si les comptes ne sont pas approuvs, le liquidateur va dposer les comptes au greffe du TComm et demander au tribunal de prononcer la clture des oprations de liquidation la place des associs. Cette dcision de clture (judiciaire ou on) doit tre publie dans un journal d'annonces lgales, et la suite de cette publication, le liquidateur va demander la radiation de la socit du RCS (fin de la personnalit morale). B. Le partage

Il est prvu par l'art 1844-9: lorsque des sommes restent dans la socit une fois tous les cranciers pays, ces sommes vont tre partages par les associs. C'est a le but de la socit: le partage de ce qui reste. Ce partage est amiable, mais il y a gnralement des conflits, et ce moment-l c'est le tribunal qui s'en occupera. Dans un premier temps, chacun reprend son apport. Si aprs cela, il reste encore quelque chose, c'est le boni de liquidation, qui sera partag conformment ce qui est prvu dans les statuts, et dfaut de clause, proportionnellement la dtention de capital. II. Le rgime spcial Il ne concerne que les socits unipersonnelles: SASU, EURL, SEU. 1844-53 prvoit ce rgime spcial: en cas de dissolution, celle-ci entraine transmission universelle du patrimoine l'associ unique sans qu'il y ait lieu liquidation . L'associ unique rcupre donc l'actif et le passif de la socit. Cela lui pose un problme lorsque le passif est suprieur l'actif: il va rcuprer les dettes. Or, on a cr les socits unipersonnelles pour viter cela (EURL notamment). La loi NRE du 15 mai 2001 (art 1844-54 les dispositions du 3 ne sont pas applicables aux socits dont l'associ unique est une personne physique ) a tempr cet effet de la transmission universelle de patrimoine en limitant le domaine de la transmission universelle de patrimoine au seul cas dans lequel l'associ de la socit unipersonnelle dissoute est une personne morale. Donc lorsque c'est une personne physique, on revient au rgime du droit commun et on va procder une opration de liquidation et comme c'est une SRL, les dettes ne seront pas transmises l'associ unique.