EL DERECHO
NOTARIAL
CONCEPTO
Existen múltiples definiciones del mismo, entre ellas, que
es el “conjunto de disposiciones legislativas,
reglamentarias, usos, decisiones jurisprudenciales
y doctrinas que rigen la función notarial y el
instrumento público notarial”.
En el III Congreso Internacional del Notariado Latino en 1954, definió al
Derecho Notarial como “el conjunto de disposiciones legislativas y
reglamentarias, usos decisiones jurisprudenciales y doctrinas, que rigen
la función y el instrumento público notarial”.
Como también un conjunto de normas que regulan tanto el instrumento
público cuanto la actividad del escribano, basado en las formas jurídicas
y en la autenticación de los actos y hechos.
El derecho Notarial puede ser definido como el conjunto de doctrinas y
normas jurídicas que regulan la organización del notariado, la función
notarial y la teoría formal del instrumento público
Es la rama científica del Derecho Público que, constituyendo un todo
orgánico, sanciona en forma fehaciente las relaciones jurídicas
voluntarias y extrajudiciales mediante la intervención de un funcionario
que obra por delegación del poder público.
Bardallo: "Sistema jurídico que tiene por objeto regular la forma jurídica
y la autenticidad de los negocios y demás actos jurídicos, para la
realización pacífica del derecho".
Giménez-Arnau : "Conjunto de doctrinas o de normas jurídicas que
regulan la organización de la función notarial y la teoría formal del
instrumento público"
Martínez Segovia: "El objeto formal de la función notarial, o sea su fin...
(), "es la seguridad, valor y permanencia, de hecho y de derecho, del
documento notarial y de su contenido".
Marta Romero: "Cada autor tiene una visión particular de lo que
entienden como derecho notarial, sin embargo, muchos hablan de un
conjunto de normas o de doctrinas que enmarcan al derecho notarial,
las cuales se van a encargar de regularlo y de darle su función
específica de autenticador de hechos y actos jurídicos".
Derecho notarial es el conjunto de principios teóricos y normas positivas
que regulan la función del notario como depositario de la fe pública,
originadas en la actuación por mandato de autoridad pública, o a
pedido de parte interesada, o sus representantes, para la autorización
de los documentos notariales obrantes en las escrituras matrices, en las
condiciones determinadas por las leyes.
Ubicación
Generalmente, el Derecho Notarial se considera dentro de las ramas del
Derecho Público, puesto que el notario ejerce función pública por
delegación del Estado.
Sin embargo, en nuestro sistema normativo se ha considerado que el
notario no es un funcionario público
Así mismo, se considera que es un derecho adjetivo porque es
formalista, destinado a garantizar los procedimientos solemnes para
observar el derecho; que no puede subsistir sin la existencia de las
normas de derecho sustantivo.
Naturaleza jurídica
Es un derecho público.
Objeto
El objeto especifico, materia propia de este derecho está constituido
por la función del notario como depositario de la fe pública notarial en
su actuación para recibir personalmente la declaración de voluntad de
las partes que crean, modifican o extinguen relaciones jurídicas o
comprobar hechos dando autenticidad a las documentaciones que
resultare.
fines
La definición formulada contiene los fines diferenciados de esta
disciplina, a saber: el normativo o regulador de la función del notario
como depositario de la fe pública y el tutelar, porque si bien los notarios
actúan por mandato de autoridad pública o a pedido de parte
interesada o sus representantes para satisfacer necesidades privadas,
siempre respetará el interés público. El intervencionismo jurídico en tal
aspecto tiene por finalidad establecer la necesidad de comprobar
hechos y actos no contrarios a las leyes, para garantizar la función de
seguridad jurídica.
Naturaleza jurídica
La determinación de la naturaleza jurídica del derecho notarial, es de
utilidad teórica- practica evidente para sistematizar las normas,
establecer la jurisdicción y competencia y determinar las
responsabilidad penal, civil, disciplinaria y tributaria.
El derecho notarial, es un derecho especialísimo, de carácter mixto,
pues reduce a unidad sectores jurídicos públicos y jurídicos privados
Su naturaleza apunta a lo que le es propio, a lo que hace y constituye
su esencia.
El Derecho Notarial procura:
a) El cumplimiento de una función social: el hombre recurre al
notario no sólo para que documente algún hecho o acto conforme
a derecho, sino también para que los oriente y les guíe por el
camino jurídico más apto, de acuerdo a sus expectativas, en cada
caso concreto. El escribano se exterioriza, en la necesidad que
tiene el individuo, de un asesor no sólo jurídico, sino también la
confianza moral. Por eso, la función notarial es definida en
muchos ámbitos, como la “magistratura” de la paz.
b) Dar cumplimiento al derecho
instrumental: Significa, estudiar y
perfeccionar la exteriorización de
voluntades, y jurídicamente ordenarlas
de forma documental, desde el punto de
vista de la forma. Por lo cual, el Derecho
Notarial, sintetiza acabadamente el orden
instrumental.
En el ejercicio de la fe, se vale la autenticación
de los actos voluntarios, para gestar y
registrar el instrumento público que registra
documentalmente los actos.
Autonomía
La autonomía exige una triple independencia: 1) legislativa, 2) científica
3) didáctica.
La autonomía sería manifestada por un triple paso según los autores:
Legislativa, si existe una norma específica que regula el instrumento, la
función y la actividad del notario respecto de aquéllos;
La Científica, que necesita de un objeto propio, de ciertos principios que
permitan distinguirlo de otras ramas jurídicas y, por último, que el
método de uso con institutos característicos, lo diferencia nítidamente
de otras ciencias.
La Didáctica, que es la que provee la existencia de cátedras donde se
enseña el pretendido derecho notarial; procurando el análisis
específicos y desarrollados de sus materias propias
Relación con el Derecho Civil
El derecho civil o derecho privado común, es el conjunto de normas
jurídicas que regulan las relaciones más universales de las personas,
respecto a la familia y la propiedad. Su contenido se halla integrado por
las siguientes instituciones: familia, propiedad, hechos y actos jurídicos,
obligaciones, contratos y sucesiones. El derecho notarial se vincula en
temas del derecho civil como la capacidad de las personas para ser
sujetos de derecho, los actos jurídicos celebrados entre las partes, la fe
de los actos jurídicos se formalizan en las escrituras públicas por un
funcionario autorizado denominado Escribano, los instrumentos
públicos, que merecen fe entre las partes y los terceros, interpretan la
voluntad de las partes en los contratos, y la formalización de las
cesiones de derechos de los herederos a favor de los cesionarios en las
sucesiones, son temas vinculadas con contenidos propios del derecho
notarial.
Relación con el Derecho Registral
Conjunto de normas jurídicas y principios teóricos que regulan la
actividad registradora de las Oficinas públicas creadas por el Estado. Se
relaciona íntimamente con el derecho notarial al tener esferas comunes
de estudio, como la registración de las escrituras públicas en la
Dirección general de los Registros Públicos.
Principios
● De Rogación
● De Inmediación
● De legalidad
● De Matricidad
● De Autenticidad
● De Consentimiento
● De Registro
De Rogación
El notario toma intervención, únicamente, cuando es solicitado por las partes, ya
que no se concibe la actuación de oficio del escribano público.
"La rogación es el primero de los principios notariales; ‘primero’ solamente en un
orden cronológico, porque frente a la gran importancia que tuvo en otros tiempos,
hoy se le considera generalmente como un principio ‘menor”. "
El Principio de Rogación puede derivar de la solicitud de un solo compareciente o
del acuerdo de dos o más partes. Implica requerimiento que los mismos, deben
efectuar al escribano. En las actas, el requerimiento consta de manera expresa
antes del comienzo de la misma, o simultáneamente con ella, de igual manera
obra la constancia documental de su aceptación por parte del escribano. Las
actas notariales están expresadas y citadas en la Ley.
El escribano, para determinar el interés legítimo del requirente, puede
basarse en las manifestaciones del compareciente, toda vez que las
mismas, y su relación con el acta, no fueran notoriamente
improcedente. Evaluado lo dicho, tal interés debe tener constancia
documental e integrarse, seguidamente, del requerimiento efectuado
en la escritura.
El Principio de Rogación expresa, toda vez que siendo requerido por una
persona, el escribano, debe actuar. En las legislaciones vigentes se ha
plasmado la obligatoriedad del requerimiento del servicio notarial, por
parte de las personas interesadas para que el notario actué. (Susana
Sierz)
Cláusulas de rogación
a) En función de autenticador, el notario no actúa de oficio sino a requerimiento
de parte interesada, a lo que es igual la prestación de servicios notariales.
b) Instado a actuar, la petición lo conmina a considerar, si el designio de las
partes se ajusta o no a los preceptos lícitos y si está o no reñido con la moral o las
buenas costumbre si es adverso al orden público.
c) La rogación postulada al funcionario público se juzga formalmente referida al
cumplimiento de un hecho o de un acto jurídico, e importa la acción que
establece el primer contacto entre las partes y el notario, punto de partida
obligatoria para la actuación notarial.
d) La rogación: 1) no es exclusiva del derecho notarial, se da igualmente en el
derecho procesal y en el administrativo, 2) tiene un sugestivo punto de contacto
con la inmediación. Las características de la rogación permiten señalar el sentido
común inmanente y que está legitimada por la experiencia a través de un
verdadero proceso histórico. La inmediación y la rogación es un principio real del
derecho notarial. (Susana Sierz)
De Inmediación
Este principio es expresado en las etapas de la función notarial y en el Derecho
Notarial mismo. Comprende una unidad de Acto Formal y se complementa con la
notoriedad.
‘Ante mí’, inicia cada escritura la individualización de las personas que intervienen
en ella. Es la expresión del principio de inmediación, por el que las personas que en
cualquier concepto participan en el otorgamiento de una escritura pública tienen
necesariamente que estar en presencia del Notario que la autoriza, y llevar a cabo
en esa presencia notarial sus respectivas actuaciones en ella, en especial las
declaraciones de voluntad que dan vida a los actos y contratos a que la escritura se
contrae; es igualmente preciso que estén en presencia del Notario las personas, sus
hechos o las cosas que son objeto de algunas actas notariales. La doctrina suele
atribuir a la inmediación un papel instrumental respecto del principio de veracidad;
y ciertamente la seguridad más completa de la verdad del documento está en la
presencia del Notario autorizante entre las personas, y ante los actos o las cosas
que el documento narra.
La inmediación obliga a que el notario tenga contacto directo e inmediato con los
requirentes, y que reciba por sí misma, las declaraciones de las partes, a fin de
asegurar un buen cumplimiento de la función pública. (Susana Sierz. Derecho
Notarial. Concordado)
Es un principio clásico de la notaría, y consecuentemente aplicado en la esfera
del derecho notarial en el sentido de “relación de proximidad entre las diferentes
partes que intervienen en la función notarial”. La inmediación se desarrolla, de
una parte entre el notario y el documento público, y de la otra, entre el notario y
el documento que autoriza.
Exige ese contacto inmediato del escribano con los requirentes, tanto al
momento de recibir sus voluntades, cuanto al tiempo de la lectura y autorización
del instrumento público. Las legislaciones obligan al escribano a tomar por sí las
manifestaciones de los requirentes, además de tener contacto directo con los
mismos, y los sucesos relacionados con el requerimiento.
Se inicia con la manifestación del deseo de las partes de otorgar el acto,
y culmina con la autorización del documento que autoriza, que contiene
la relación jurídica. La función notarial demanda un contacto entre el
notario y las partes, y un acercamiento de ambos hacia el instrumento
público. La inmediación tiene íntimo nexo con la unidad del acto. En
efecto la estructuración del instrumento público y especialmente en
cuanto atañe al negocio jurídico de las partes.
Como escribano sólo puede dar fe si ha estado presente en el acto, la
inmediación es de cumplimiento estricto y obligatorio.
El Notario a la hora de actuar siempre debe estar en contacto con las
partes. La función notarial demanda un contacto entre el notario y las
parte, y un acercamiento de ambos hacia el instrumento público.
Principio de Legalidad
Tipifica la función notarial e implica la obligación de ajustar todos los
actos y contratos que las partes deseen efectuar ante el notario, a los
presupuestos de la Ley y las reglamentaciones establecidas y vigentes.
Esto implica por parte del escribano un vasto conocimiento de las
distintas cuestiones jurídicas vinculada, directa o indirectamente, con el
objeto del acto solicitado. Se relaciona además con la obligación de
prestación de servicios notariales que posee.
Una de las funciones indelegables del notario, indica la obligación de
adecuar las manifestaciones y voluntades de los requirentes, al
ordenamiento jurídico.
La fe pública recae únicamente sobre los actos lícitos, por eso el Derecho
Notarial, en este principio, siente asegurados sus presupuestos y su naturaleza
intrínseca, ya que los escribanos deben, en cumplimiento de sus deberes, ajustar
la verdadera voluntad de las partes al Derecho, respetando las categorías
jurídicas legales vigentes. Para dar cumplimiento al principio de legalidad, el
escribano debe adecuar la voluntad de las partes, necesariamente, a la ley,
manteniendo su esencia.
Es aquel por el cual el escribano debe encuadrar la voluntad del requirente dentro
de los esquemas jurídicos conforme a la normativa vigente.
Principio de Matricidad
Este principio del Derecho Notarial, constituye otro de los pilares del mismo, ya
que obliga a los notarios, a confeccionar el folio, redactando, ya que obliga a los
notarios, a confeccionar el folio, redactando el acto jurídico decidido por los
requirentes, hacerlo suscribir por ello (otorgamiento), leerlo y luego firmarlo
(autorización).
Después de efectuada la escritura matriz, otorgada por las partes y autorizada
por el notario, la misma tiene que conservarse en la escribanía.
Finalmente, conforme al Derecho vigente, y en los términos estipulados, debe
hacerse entrega formal al Archivo de Protocolo Notariales de la demarcación
territorial que le corresponda.
Este principio permite dejar reflejo documental del acuerdo visado por la fe
pública, mediante el registro en una matriz físicamente instrumentada
Si el acto jurídico puede o debe interesar a los terceros o a la sociedad
en general, lo que está instrumentado en el folio, origina el principio de
“comunicación”, que no es ni más ni menos, la posibilidad de que los
terceros interesados conozcan el contenido de lo documentado. Se
relaciona estrechamente con la forma y con la instrumentalidad,
piedras angulares del Derecho Notarial. El cumplimiento estricto del
principio de matricidad, mantiene indemne la seguridad jurídica y la
permanencia del orden social.
Es el principio característico, esencial y tipificante del notariado latino y
al mismo tiempo excluyente de otros sistemas notariales. Según él,
toda la labor documental, se plasma en el protocolo como condición de
validez de los actos jurídicos que se formalizan ante el notario.
Principio de autenticidad
Es llamado también fe notarial. Implica que por una ley determinada el
Estado atribuye a un profesional del Derecho, llamado notario o
escribano público, la potestad de dar fe, invistiéndolo con ese derecho y
deber, al asumir su cargo. De esta manera, el Derecho Notarial
consagra entre sus principios, el vértice óbice de su construcción: el
ejercicio de la función fedante por delegación expresa de la autoridad
gubernamental.
Este principio de fe legitimada, permite al notario, dotar de autenticidad
los actos por él percibidos, y los cumplidos en su presencia, los cuales
tendrán fuerza pública y coactiva erga omnes, mientras no sean
destruidos por querella de falsedad.
Principio de consentimiento
También conocido como Principio de Acuerdo.
El consentimiento es contractual, y, en cuanto a su estructura material,
se encuentra fuera del Derecho Notarial, dicho acuerdo se encuadra
también dentro de él, en tanto y en cuanto ese consenso se exteriorice
y, en consecuencia, explicite el acto o convenio, voluntario y volitivo,
por medio de una declaración formal de la parte.
El notario únicamente interviene, si además de haber sido requerido
como ya señalamos, ha calificado que existe un consentimiento o
convenio, y el mismo le ha sido exteriorizado de alguna manera.
Principio de registro
Implica que se materializan o se registran las voluntades, directamente
en presencia del escribano. La Facultad del Escribano es dar fe pública
se desarrolla en un contexto temporal, es preciso que las leyes
prescriban la obligatoriedad del registro. Mediante este suceso temporal
se logra que ingresen al mundo físico y jurídico, por intermedio del
instrumento público, el cual toma los hechos y los constituye en
solemne forma y prueba para todo tiempo.
El principio de registro no es, ni más ni menos, la documentación que
de los sucesos, actos y negocios jurídicos efectúa el escribano. Este
principio coadyuva, mediante el registro, a mantener indemnes en el
tiempo, la prueba de los distintos hechos y actos jurídicos.
