SESIÓN
06
FUENTES DEL DERECHO: LAS
FUENTES MATERIALES Y
FORMALES DEL DERECHO
MS. ALEXANDER M. RODRÍGUEZ
GARCÍA
FUENTES DEL DERECHO
FUENTES FORMALES FUENTES MATERIALES
Acto autorizado por una norma de Son aquellos hechos sociales
producción jurídica que regule el que ocurren en la realidad y que
nomen iuris del acto (ley, decreto genere cambios en el
legislativo, reglamento, resolución ordenamiento jurídico por
suprema, etc.), sin interesar el contener comandos generales y
contenido del acto. abstractos sin que interesen
criterios formales.
LA LEY COMO FUENTE DEL DERECHO
Ley: Prescripción dictada por el órgano competente del Estado, según formas
prefijadas en la Constitución. Las cuales mandan, prohíben o autorizan algo en
consonancia con la justicia y para el bien de todos los miembros de una
comunidad
CONCEPTO FORMAL CONCEPTO MATERIAL
El esquema de separación de poderes comprende que Todas las regla de derecho,
el Poder Legislativo tenga la facultad de dictar las todo precepto normativo
leyes, por las cuales se rige la comunidad. Este poder escrito y creado por los
del Estado lo integran los representantes elegidos por órganos estatales dentro del
los ciudadanos. Así, la aprobación de una ley límite de sus respectivas
constituye la expresión de la voluntad general de los competencias.
ciudadanos.
En sentido material, amplio, ley es la Constitución (creada
por el poder constituyente), la ley (dada por el Congreso),
los reglamentos (producidos por el Poder Ejecutivo), las
resoluciones, las ordenanzas municipales, los edictos
municipales, etc.
LA LEY COMO FUENTE DEL DERECHO
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
PLENO JURISDICCIONAL
EXP. N.º 047-2004-AI/TC
[Link]. La Constitución como fuente de Derecho
Con relación a la Constitución como fuente de nuestro “derecho nacional” [12], debe remarcarse que
constituye el fundamento de todo el “orden jurídico” y la más importante fuente normativa. Al
respecto, la doctrina apunta que:
La Constitución es la fuente suprema dentro del ordenamiento, que conforma el orden jurídico
fundamental del Estado y de la sociedad. [13]
En cuanto norma suprema del ordenamiento, la Constitución prevalece sobre todas las
demás y en ese sentido condiciona el resto de las normas, por cuanto determina la invalidez de
aquellas que formal o materialmente contradigan las prescripciones constitucionales. [14]
Carácter de ley de las sentencias del TC . Art. 103 de la Constitución Política del Estado.
Art. 103 de la Constitución Política del Estado. Carácter de ley de las sentencias del TC,
referentes a acción de inconstitucionalidad.
LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE DEL D°
Considera que la jurisprudencia entraña el
ULPIANO
conocimiento de las cosas divinas y humanas, y la
ciencia de lo justo y de lo injusto.
Cierto sector de la comunidad jurídica cuestiona
que se incorpore a la jurisprudencia como una
fuente del derecho peruano, pues la Constitución
no la considera.
¿QUÉ ES LA JURISPRUDENCIA?
En sentido lato, son todas las sentencias emitidas por los örganos judiciales
del país.
En sentido estricto, son las sentencias que emiten los órganos de justicia de
la Corte Suprema de la República, al resolver los pleitos que son sometidos
a su competencia. Constituyen fuente del Derecho porque conceden
derechos y señalan obligaciones para las partes. Aquellos que son
establecidos como precedents vinculantes, son de observancia estricta y de
obligatorio cumplimiento.
LA DOCTRINA COMO FUENTE DEL DERECHO
Son los estudios de los especialistas
que a través del análisis de las
diferentes instituciones del Derecho,
aportan a su desarrollo y
conocimiento con sus diferentes
artículos, teorías, ensayos,
comentarios, etc.
Esta refiere a obras significativas
sobre cada tópico desarrollado en
cada caso en concreto, es decir, las
teorías desarrolladas en torno a
posiciones dominantes o no
dominantes de un tema.
LA COSTUMBRE COMO FUENTE DEL DERECHO
Constituye la práctica
reiterada de ciertos usos o
prácticas que con el
transcurrir del tiempo van
adoptando carácter de
permanencia, hasta que se
vuelven exigibles como si se
tratara de verdaderos
derechos contemplados en
la ley.
LA COSTUMBRE COMO FUENTE DEL DERECHO
Sent. 047-2004-AI/TC : Respecto del derecho consuetudinario la doctrina apunta que:
Hay (...) una segunda categoría de normas que se expresan siempre como prácticas sociales y nunca en
forma de enunciados lingüísticos escritos y publicados; son, en consecuencia, normas eficaces por
definición, y en ese sentido existentes; también pueden gozar de validez cuando reúnan determinadas
condiciones exigidas por el sistema jurídico, pero no ha de ser necesariamente así. Esto significa que
determinadas prácticas o usos sociales; en suma que determinados hechos son susceptibles de crear
normas, de generar obligaciones (cuando menos, de exteriorizarlas), de manera que quien se aparte de
los mismos puede padecer una consecuencia análoga a la que sufriría quien desconoce el mandato
contenido en una prescripción legal; tales prácticas o usos reciben el nombre de costumbre o, mejor, de
Derecho consuetudinario.[55]
Los elementos que constituyen la costumbre son:
a) Elemento material. Hace referencia a la práctica reiterada y constante, es decir, alude a la duración
y reiteración de conductas en el tiempo (consuetudo inveterate).
b) Elemento espiritual. Hace referencia a la existencia de una conciencia social acerca de la
obligatoriedad de una práctica reiterada y constante; es decir, alude a la convicción generalizada
respecto de la exigibilidad jurídica de dicha conducta (opinio iuris necesitatis).
LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO
Los principios generales del Derecho expresan y articulan
técnicamente los valores centrales, las representaciones
jurídicas generales o las opciones básicas de cada sistema
jurídico —en feliz frase de HELLER, «son la puerta por donde
la realidad social valorada positivamente penetra a diario en
la normalidad estatal»— constituyen, sin duda, la
contribución más acabada del pensamiento jurídico
problemático o institucional (JESÚS LEGUINA VILLA)
LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO
Los principios generales del Derecho expresan y articulan técnicamente los
valores centrales, las representaciones jurídicas generales o las opciones básicas
de cada sistema jurídico —en feliz frase de HELLER, «son la puerta por donde la
realidad social valorada positivamente penetra a diario en la normalidad estatal»—
constituyen, sin duda, la contribución más acabada del pensamiento jurídico
problemático o institucional (JESÚS LEGUINA VILLA)
Son, en definitiva, «la base en que descansa la organización jurídica; la parte
permanente del Derecho, y, también, la cambiante y mudable que determina la
evolución jurídica», y, por lo mismo, «informan todas las normas formuladas; las
convierten de flatus vocis o de pintados signos en mandatos y reglas de conducta,
y hacen un conjunto orgánico de las frases descosidas de un inconexo articulado»,
determinando así «el modo cómo lo jurídico actúa sobre la realidad social y cómo
ésta, a su vez, influye sobre las normas jurídicas» (DE CASTRO).
LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL D°
JESÚS LEGUINA VILLA , establece : Los principios jurídicos se diferenciarían de los demás
preceptos o mandatos del ordenamiento por los siguientes rasgos, sintéticamente
enunciados:
1.° Son reglas o preceptos normativos que presuponen la existencia de otras normas
específicas, y su objeto consiste no tanto en regular relaciones o definir posiciones
jurídicas concretas, sino en versar sobre la aplicación de estas normas específicas.
2° Se caracterizan por una relativa indiferencia de contenido, «en el sentido de que
trasponen los límites de distintos campos de regulación jurídica» (CARRIÓ); de ahí su
carácter de reglas generales, y de ahí también su posible calificación como normas sin
supuesto de hecho concreto, en cuanto que son una «mezcla de precisión» (que evita su
disolución nebulosa) e indeterminación (que permite su dinamicidad y su superioridad de
grado para dominar supuestos muy varios)» (GARCÍA DE ENTERRÍA), sin llegar por sí
mismos a suministrar decisiones a los casos concretos. 3.° Indican cómo deben aplicarse
las normas específicas, esto es, «qué alcance darles, cómo combinarlas, cuándo otorgar
precedencia a alguna de ellas» (CARRIÓ).
LA AUTONOMÍA DE VOLUNTAD
El contrato (la autonomía de la voluntad)
La autonomía de la voluntad se refiere a la capacidad residual que permite a las personas
regular sus intereses y relaciones coexistenciales de conformidad con su propia voluntad. Es la
expresión de la volición, tendente a la creación de una norma jurídica con interés particular.
El contrato, al expresar la autonomía de la voluntad como fuente de derecho tiene su
fundamento en las siguientes disposiciones constitucionales.
El inciso 14.º del artículo 2.º de la Constitución prescribe que toda persona tiene derecho:
A contratar con fines lícitos, siempre que no se contravengan leyes de orden público.
A su turno, el artículo 62.º de la Constitución establece que:
La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar válidamente según las normas
vigentes al tiempo del contrato. Los términos contractuales no pueden ser modificados por
leyes u otras disposiciones de cualquier clase.
Por su parte, el inciso 3.º del artículo 28.º de la Constitución dispone que:
La convención colectiva tiene fuerza vinculante en el ámbito de los concertado.
EL ACTO JURÍDICO COMO FUENTE DEL DERECHO
ANIBAL TORRES
El derecho concede a la
declaración de voluntad,
creadora de actos jurídicos
(contratos, testamentos,
poderes, etc.), eficacia
reguladora.
Se trata del poder de obrar o abstenerse de los
ciudadanos con la intención de que autorregulen sus
propios intereses y relaciones de voluntad.
