PRISIÓN

PREVENTIVA.
CRITERIOS DEL
TSJ POST LOYO
FRAIRE
Pablo A. Bernardini
TEMAS A ABORDAR
 I- Medidas de coerción restrictivas de la libertad.
Fundamento constitucional. Caracteres. Presupuestos.
 II- Posición tradicional de la Sala Penal del TSJ. Cámara de
Acusación “Maza”. Caso “Nieto” Sala Penal TSJ.
 III- Casos “Merlini” y “Loyo” CSJN.
 IV- Criterios Generales y casos particulares de la Sala
Penal del TSJ.
I- PRISIÓN PREVENTIVA. 1-
FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL.
-Libertad de locomoción Presunción de Inocencia (art. 14 y
18 C.N.; art. 7 CADH, art. 9 DUDH, art. XXV DADH, art. 9
PIDCYP y art. 42 C.P.).”
[Link] CONSTITUCIONAL

-Caso Aguirre Domínguez TSJ (en pleno, S. Nº 76, 11/12/97).

 La posibilidad jurídica de la privación de la libertad se
desprende del art. 18 CN (autoriza el arresto).
I.1. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL

 Los tratados constitucionales no prohíben, sino que

contienen un conjunto de normas que vedan la aplicación
arbitraria (la ilegalidad no es lo mismo que arbitrariedad,
caso Gangaram Paday vs. Surinam, CIDH). La
Constitución de la Provincia tampoco lo prohibe (art. 42
C.P.).
I.1. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL

 -“Afianzar la justicia” Preámbulo C.N. (Cafferata Nores).

I.2. CARACTERES
 Excepcionalidad. No debe constituir la regla general
(CSJN Nápoli, 22/12/98).
 Provisionalidad. “Necesidad de controlar que todos los
presupuestos de la prisión preventiva aún subsisten.
Desaparecidos sus fundamentos, el encarcelamiento
debe cesar“ (Com. IDH inf. 35/07 “Peirano Basso”).
I.2. CARACTERES.
 Cautelar. “La prisión preventiva es una medida cautelar,
no punitiva” (CIDH Suárez Rosero). “Nunca puede
constituir una pena anticipada” (TSJ Aksel S. Nº 129
9/11/99).
 Interpretación y aplicación restrictiva.
CARACTERES.
Proporcionalidad.
-No puede ser superior a la hipotética pena.
-Una persona procesada no puede recibir peor trato que
un condenado.
 Control judicial. No hay limitaciones recursivas.
I.3. PRESUPUESTOS
 1. Pruebas de cargo de la comisión del delito por el
acusado. Probabilidad. (fumus boni iuris).
 2. Peligro procesal. Riesgo de que si no es privado de
libertad frustre los fines del proceso. Peligro de
entorpecimiento del proceso. Riesgo de evasión.
I.3. PRESUPUESTOS
 “la prueba sobre la existencia del hecho y las
circunstancias que permiten inferir el riesgo procesal son
condiciones que deben concurrir simultáneamente para
la justificación de la coerción, debiendo la
fundamentación del pronunciamiento que dispone la
medida proyectarse en forma autónoma con relación a
cada uno de ellos” (T.S.J., Sala Penal, “Conesa”, S. n° 97,
20/11/02, entre otras).
REGULACIÓN LEGAL
 Ex. Art. 281 del C.P.P.. En el inc. 1º establecía la
presunción de que la persona se iba evadir de la justicia
si no era posible la condena de ejecución condicional.
 Con el nuevo art. 281 (ley 10.201) desaparece dicha
presunción.
II. POSICIÓN DEL TSJ

1. Posición tradicional
Pronóstico punitivo hipotético:
el art. 281 inc. 1º CPP se trata
de una presunción “iuris
tantum”, razón por la cual,
admite prueba en contrario
(T.S.J., Sala Penal “Navarrete”,
Sent. 114, 18/10/05, entre
otros).
II. 2. CÁMARA DE ACUSACIÓN.
MAZA

 La Cámara de Acusación, a partir de “Maza” (A.N. 388,

03/11/06), hizo alusión al peligro procesal concreto.
 “Irusta”(A.N. 182, 01/07/08) y “Lucero” (A.N. 76,
13/03/09); ante una expectativa de pena alta, bastaba un
indicio “débil” para construir el peligro procesal.
II. 3. TSJ. NIETO.

 La asignación de una importancia relativa al inc. 1º del

art. 281 del C.P.P, se aparta de la interpretación que
pacífica y reiteradamente ha efectuado esta Sala.
 Para desactivar esa presunción es necesario que se
presenten condiciones distintas del común
denominador de las personas imputadas por un delito.
III. CASOS MERLINI Y LOYO
FRAIRE
 Estimo que la decisión apelada le restó relevancia a las circunstancias
personales invocadas a favor de los imputados, aduciendo de manera
dogmática que, al no exceder la regularidad de situaciones que se
presentan en la generalidad de los procesos, carecían de relevancia para
contrarrestar aquella presunción en casos como el presente, para lo cual
concluyó que debían diferenciarse de ese supuesto denominador común.
 No analizó la incidencia de esas circunstancias en relación con la
situación particular de cada imputado, y por otro subordinó la posibilidad
de controvertir la presunción de fuga que resulta de la gravedad de la
sanción amenazada a partir de condiciones que excederían las del caso,
pero que tampoco delineó.
 (Dictamen del Procurador General de la Nación al que remitió la CSJN en
Merlini "M Ariel Osvaldo s/ p.s.a estafa procesal"

s.e. M. 960, L. XLVIII ) y Loyo (Layo
Fraire, Gabriel
Eduardo sI p. s. a. estafa reiterada -causa n°
161.070-. ).
IV- CRITERIOS GENERAL Y CASOS
PARTICULARES DEL TSJ POST
LOYO
 1. Pautas fijadas en Loyo Fraire. S. Nº 34
 Gravedad del delito- Primer eslabón de análisis. No es,
por sí mismo, justificación suficiente de la prisión
preventiva.
IV- 1. PAUTAS FIJADAS EN LOYO
FRAIRE. S. Nº 34
 Indicios de riesgo procesal concreto

Cuando haya intentado fugarse o entorpecer el proceso, o

si circunstancias objetivamente verificadas en la causa,
permitieren derivar una directa conexión con alguno de
los dos peligros referidos
IV. 1. PAUTAS FIJADAS EN LOYO
FRAIRE. S. Nº 34
 Condiciones personales del autor
 “será necesario analizar condiciones subjetivas sin hacer
foro en su mayor o menor generalidad, con específica
referencia al caso y en proyección concreta a peligrosidad
procesal del imputado”.
IV. 1. PAUTAS FIJADAS EN LOYO
FRAIRE. S. Nº 34
 Término para el mantenimiento de la libertad durante el
proceso. “una vez que la sentencia de condena ha
atravesado exitosamente las instancias locales de
revisión –casación e inadmisión del REF-, la probabilidad
de la efectivización de la condena se alza con
inminencia…” (ídem “Olariaga” TSj Sala Penal, S. Nº 226,
10/09/07 y Grassi TCPBsAs. Sala V, 16/01/14).
2- FORMA DE VALORAR LOS
INDICIOS
-De manera conjunta con los demás indicios y
contraindicios
“Las circunstancias ponderadas por el juzgador como
indicadores de peligro de fuga deben ser valoradas en
forma conjunta y no de forma aislada” (“Calizaya” S. Nº
228 3/7/14).
2- FORMA DE VALORAR LOS
INDICIOS
-Una determinada circunstancia puede valer como indicio o
contraindicio según el caso. No tiene valor tarifado
(Calizaya, Britos S. Nº 281 07/08/2014)
2- FORMA DE VALORAR LOS
INDICIOS
-Hay que tener en cuenta la etapa del proceso en que se
está y el delito atribuido.
“Es innegable que la gravedad del hecho influye en la
valoración que de tales indicios efectuó la Cámara”
(“Arce”, S. Nº 285, 13/8/14).
3. FORMA DE IMPUGNAR LOS
INDICIOS
-Necesidad de demostrar la arbitrariedad de la
valoración de los indicios efectuados por la Cámara.
-Se debe probar que la conclusión de la cámara
carece de razón y el acusado no es peligroso
procesalmente.
“El recurrente no logra demostrar que la valoración
de las circunstancias referidas por el tribunal a quo
sea palmariamente irrazonable, así como tampoco
enuncia otras circunstancias concretas que pudieran
favorecer al imputado, en cuanto demostrativas de
que comparecerá a la audiencia de debate en
ciernes” (“Act. Jaime, S. Nº 180, 12/6/14).
4. INDICIOS DE PELIGRO
PROCESAL
A- FALTA DE ARRAIGO.
-Falta de domicilio incierto o cambiante. (Bustamante S. Nº
209 24/06/2014)
ARRAIGO
Falta de actividad laboral o incierta, inestable.
 “La falta de radicación en forma estable y la
incertidumbre en cuanto a la actividad laboral, han sido
una constante en la conducta de [Link], lo que
denota que las posibilidades de huir del proceso no lucen
remotas como sostiene la defensa”. (Carrizo S. Nº 203
16/06/2014).
ARRAIGO
 -Falta de contención familiar (Calizaya).
B- CONDUCTAS DE
ENTORPECIMIENTO
-Conductas de obstrucción o alteración de pruebas.
Policía/investigador de sustracción de automotores, que
como tal, daba información a integrantes de una
asociación ilícita y de esa manera, entorpecía la
investigación a su cargo (Nieto S. Nº55, 31/3/14)
B- CONDUCTAS DE
ENTORPECIMIENTO
-Policía de calle e investigador que utilizó
instrumentos de la fuerza y montó una
escena para facilitar la comisión del hecho.
 “La utilización de conocimientos específicos
de la función y experiencia de un investigador
policial, quien además sabe del
funcionamiento y tramitación de causas
judiciales, proyectan desconfianza acerca del
sometimiento al accionar de la justicia,
máxime cuando las presentes act. se
encuentran cercanas al debate” (“Martín, S.
Nº 385, 1/10/14)
B- CONDUCTAS DE
ENTORPECIMIENTO
 Conductas de intimidación o de manipulación hacia
víctimas o testigos por el imputado o terceras personas
en conexión con él. (“Britos” S.Nº 281, 7/8/14).
B- CONDUCTAS DE
ENTORPECIMIENTO
-Amenazas contra las dos víctimas por parte
del imputado tras un allanamiento en su
domicilio.
“Como se puede ver, la posibilidad que el
acusado busque influir a las víctimas no luce
como algo descabellado ya que lo hizo en
otras oportunidades y, específicamente, luego
de producirse la actuación de la policía en el
allanamiento, demostrando de esa manera
una actitud contraria a la actuación de la
justicia” (“Zamora”, S. Nº 221, 27/6/14)
B- CONDUCTAS DE
ENTORPECIMIENTO
- Coimputado prófugo. Conexión con el
acusado privado de libertad.
“Al encontrarse Correa prófugo y la
cercana relación que tiene con Montenegro
–hasta tal punto que se refirió que siempre
andan juntos- abona seriamente la
posibilidad de que puedan ponerse de
acuerdo para llevar a cabo actos de
entorpecimiento o de fuga” (Montenegro S.
Nº 324, 05/09/14).
C- FUGA INMEDIATA TRAS EL
HECHO
 “Muller” A. Nº 200/07 “Cámara de Acusación”. “Reacción
instintiva o natural”.
 “La duración de la fuga, multiplicidad de obstáculos
evadidos, evidencian la voluntad de emprender no sólo
una simple elusión sino además de entorpecer el
proceso”. (“Bela” TSJ Sala Penal S. N 359, 18/9/14)
D- CONDICIONES DE LA VÍCTIMA
VIOLENCIA DE GÉNERO
-Obligación surgida de los compromisos
internacionales asumidos por el Estado
Argentino. (art. 7 Convención de Belem do Pará)
 -CSJN. Góngora (suspensión del juicio a prueba)
 -La valoración de los riesgos se debe hacer de
tal marco hermenéutico.
 (“Romero” S. Nº 159, 19/5/14; “Mansilla”, S. Nº
178, 19/6/14)
D- CONDICIONES DE LA VÍCTIMA
ABUSO SEXUAL DE NIÑOS.
-Convención de los Derechos del Niño.
-“Poner especial atención en aquellas circunstancias que
podrían impedir y obstaculizar el debate” (Andrada S. Nº
207, 16/6/2014).
E- CONDENA

 “Sólo es posible fundar la medida de coerción en riesgos

de fuga” (“Nieto” S. 55, 31/3/14).
E-CONDENA
 “Todos estos indicadores anteriormente
señalados –personalidad, actitud de los padres
de tentar económicamente a la víctima para
que cambie su declaración y luego, ante la
negativa, amenazarla con matarle los hijos y
presión sobre la novia para obligarle a declarar
falsamente en su favor- configuran concretos
riesgos que, a más de impactar en la
investigación y juicio ya concluidos, posibilitan
inferencias no absurdas respecto al riesgo
de fuga” (“Britos” S. Nº 281, 7/8/14).
F- NO PUEDE SER VALORADO
 Peligrosidad material. Posible comisión de nuevos ilícitos

“El juez ha ponderado la peligrosidad material del

acusado. Ese análisis no es correcto, ya que las medidas
de coerción se justifican únicamente con indicadores de
peligro procesal” (“Fernández” S. Nº 179, 11/6/14).
F- NO PUEDE SER VALORADO
 Negativa del imputado por abuso sexual a realizarse
pericia psicológica (ejercicio del derecho de defensa)
(“Soria Arnulfo” S. Nº 307 1/9/2014).
F- NO PUEDE SER VALORADO
 Sanciones disciplinarias: deben tener conexión con riesgo
procesal
“Debe demostrarse la relación concreta de ese mal
comportamiento con el riesgo procesal en el caso” (Del
Corro S N.º 243, 28/7/14)
V- CONCLUSIÓN
 El problema que encierra el peligro procesal concreto es
que hay que hacer un análisis de conductas humanas
futuras.
 La solución tiene que pasar por darle más agilidad a los
procesos, de manera que, lo más pronto posible se llegue
a una solución del conflicto.