Introducción al Derecho
UNIDAD IV: Fuentes del Derecho
SESIÓN 10 “Fuentes del Derecho 1.1 Concepto y división de fuentes del
Derecho 1.2 Fuentes formales del derecho. 1.2.1 La legislación”
Recordemos la clase anterior
Identifica los elementos de la norma jurídica en el siguiente ejemplo:.
Si el Art. 191 del CC señala: “El acto jurídico celebrado por el
representante excediendo los límites de las facultades que se le hubiere
conferido.., es ineficaz con relación al representado…”
Supuesto (hecho) Nexo Consecuencia
En la clase anterior vimos los
elementos de la norma
jurídica: a) los supuestos de
hecho, b) la consecuencia
jurídica, el nexo jurídico.
¿Tienes dudas de los
materiales de la clase anterior?
Veamos el siguiente video
Academia de la Magistratura. Fuentes del Derecho.
Enrique Varsi Rospigliosi
[Link]
Logro de la sesión:
Al finalizar la sesión, el estudiante reconoce el concepto y
divisiones de las fuentes del derecho mediante ejercicios.
Fuentes del Derecho.
1.1 Concepto. División de
Aprenderemos
Fuentes del Derecho
sobre: 1.2 Fuentes Formales de
Derecho
[Link] La Legislación
¿Cuál es la utilidad de los temas de
hoy?
Conocer las fuentes del Derecho permite al estudiante acceder a herramientas legales
para conocer el origen del contenido de la norma jurídica. En esta clase el estudiante
conocerá las fuentes formales y de ella la más importante, la legislación, dejando para
otras sesiones la jurisprudencia, las costumbres, la doctrina y la voluntad.
En el ejercicio de la profesión, al estudiante le será importante y necesario conocer la
legislación o ley pertinente para fundamentar sus defensas o demandas en forma
correcta y adecuada.
¿ Qué es una fuente?
Cuáles son las fuentes
¿
del derecho?
1. LAS FUENTES DEL DERECHO
Son las fuentes a las que se atribuye la creación del derecho, como y donde surge el derecho y
como estas se expresan.
Para Federico Savigny, ”las fuentes son las causas del nacimiento del derecho, las fuerzas
creadoras del mismo, el espíritu del pueblo que en todos los individuos vive, actúa y produce el
derecho positivo”.
Para Giorgio del Vecchio ,” las fuentes del derecho son los principios inmutables de la justicia,
como el derecho natural”.
(Citados por Alvarez Gonzalez Rosa María en “Las fuentes de conocimiento de lo jurídico” (2014).
[Link]
1.1 CONCEPTO
“En derecho la palabra fuente es empleada de forma metafórica para
indicar el principio, fundamento u origen de las normas que integran
el ordenamiento jurídico vigente en determinada sociedad y época”
TORRES VASQUEZ A. Introducción al derecho. Teoría General del
Derecho.
Las fuentes del Derecho son los hechos jurídicos por los cuales, en
virtud del ordenamiento jurídico, se crean, modifican o extinguen
normas jurídicas válidas.
DIVISIÓN DE LAS FUENTES DEL DERECHO
Fuentes Formales Fuentes Materiales Fuentes Históricas
Son aquellas herramientas o Son las razones o Son aquellos elementos
elementos para crear las normas, en hechos que provocan la que permiten reconstruir
otras palabras, es dónde y cómo surge aparición de una norma y el proceso de formación
el derecho. determina su contenido del derecho a través de
las distintas épocas.
La Legislación
Elementos Directos
Hechos políticos
La Costumbre
Hechos económicos
La Doctrina Elementos Indirectos
Hechos sociales
La Jurisprudencia
La Declaración de Voluntad
FUENTES HISTÓRICAS
Son todos los acontecimientos, documentos, vestigios que en su momento encerraron una norma
o ley jurídica y que le sirve al legislador para crear nuevas leyes. por ejemplo: las leyes de indias,
el código de Hammurabi, la declaración de los derechos del hombre y el ciudadano de 1789, etc.
Estas fuentes responden al momento y razones por las que se crea el derecho y
evoluciona con cada sociedad, y se refiere a los documentos, testimonios, obras literarias,
tratados científicos necesariamente de carácter jurídico o no, que evidencian la manera de
ser de los pueblos o comunidades. Es cómo se organizan y establecen las normas.
FUENTES MATERIALES
Llamadas también reales, son los factores sociales,
económicos, políticos, morales, culturales, éticos, religiosos,
ideológicos, que influyen en la creación del Derecho y
constituyen el contenido de las normas jurídicas. Estas
fuentes proporcionan la materia prima, la sustancia, con lo
cual se forma el derecho, imprimiéndole su sentido y
finalidad. Son las que provocan y determinan el contenido de
las normas jurídicas
RELACIÓN ENTRE FUENTES FORMALES Y MATERIALES
ESTRUCTURA NORMAS
REAL FORMAL
Realidad social valorada que La forma obligada que debe
forma el presupuesto de la norma revestir el precepto jurídico.
1.2 FUENTES FORMALES
En su expresión más simplificada, fuente formal de Derecho es aquella que se da
en el tiempo y en el espacio, a través del cual se producen, válidamente, normas
jurídicas que adquieren el rasgo de obligatoriedad propio del Derecho y, por lo
tanto, la característica de ser impuestas legítimamente a las personas mediante
los instrumentos de coacción del Estado.
Estas fuentes responden a la pregunta: ¿En qué forma se establece el Derecho?
Este es producido en forma de leyes, decretos, reglamentos, sentencias,
costumbres, contratos, etc. Estas formas o modos como se establecen y
exteriorizan las normas jurídicas adquieren la nota de Derecho positivo
obligatorio
¿CUÁLES SON LAS FUENTES FORMALES?
LA DECLARACIÓN DE
LA LEGISLACIÓN LA JURISPRUDENCIA LA COSTUMBRE LA DOCTRINA
VOLUNTA
1.2.1 LA LEGISLACIÓN
Conjunto de normas jurídicas de carácter general que han sido producidas por el
Estado mediante la Constitución, leyes, decretos y resoluciones no judiciales.
Conjunto de procedimientos, formalidades escritas y principios jerárquicos mediante
los cuales se crean normas jurídicas válidas de carácter general, cuyo contenido es
expresión de voluntad de los poderes del Estado.
La legislación tiene como característica producir normas jurídicas de carácter
general, a diferencia de otras fuentes.
Es la voluntad de los órganos de gobierno del Estado en sus distintos planos (o por la
expresión del poder constituyente del pueblo en las diversas formas en que este
aparece), lo que la diferencia de la costumbre, la doctrina y la expresión de voluntad
de las personas naturales y jurídicas
La Legislación
Fuente del derecho más importante en nuestro
sistema.
Características:
- Norma escrita
- Carácter general
- Emana de los órganos políticos del Estado
- Dictada por un órgano estatal competente
- Sigue un procedimiento prefijado, por el cual se manda,
autoriza, prohíbe o penaliza alguna conducta.
- Se presume que está fundada en una necesidad común relativa
a la convivencia.
ARCHIVO DIGITAL DE LA LEGISLACIÓN DEL PERU
[Link]
La Legislación
Rangos:
Nivel 1
- La Constitución
Nivel 2
- Tratados
- Leyes
- Decretos Legislativo
- Resolución Legislativa
- Decretos de Urgencia
- Ordenanzas Municipales
Nivel 3
- Decreto Supremo
- Resolución Suprema
- Resolución Ministerial
- Resoluciones Directoral Jefatural, etc.
ARCHIVO DIGITAL DE LA LEGISLACIÓN DEL PERU
[Link]
La Legislación
Constitución • Contiene normas que no pueden ser
contradichas ni desnaturalizadas por
ninguna otra norma del sistema legislativo
ni por ningún otro pronunciamiento jurídico
dentro del Estado.
• Establece la forma cómo se organiza el
Estado, cuáles son sus órganos principales,
cómo están conformados, y cuáles son sus
funciones.
• Contenidos el procedimiento y las
atribuciones generales que tienen los
órganos del Estado para dictar las leyes y
las otras normas del sistema legislativo.
Constitución
• El principio de constitucionalidad se cumple de
diversas maneras en los distintos sistemas jurídicos
existentes en los Estados. En términos generales,
podemos distinguir dos formas principales:
CONTROL DIFUSO CONTROL CONCENTRADO
Declaración de invalidez
No aplicación Los magistrados del Tribunal
Constitucional, tienen la potestad
De existir incompatibilidad entre de expulsar del ordenamiento
una norma constitucional y una toda ley que contradiga a la
norma legal, los jueces prefieren constitución, declarando
la primera. Art. 138 CPP inconstitucional una ley en
específico. Art. 202 CPP
La Legislación
Constitución
La supremacía constitucional se halla textualmente establecida en el artículo 51, que
establece: «La Constitución prevalece sobre toda norma legal [...]». A fin de garantizar
esta supremacía, el artículo 200 de la Constitución, ha establecido un esquema amplio
y diverso de garantías Constitucionales dividido en dos grupos:
1. Los derechos constitucionales que no pueden ser vulnerados ni amenazados por
ningún acto de autoridad o de particulares. (Aplicación hábeas corpus, amparo y
el hábeas data).
2. Las normas inferiores que son incompatibles con las superiores (Aplicación Acción
de Inconstitucionalidad de las Leyes / Acción Popular contra normas generales.
La Legislación
Tratados
Se entiende por "tratado" un acuerdo
internacional celebrado por escrito entre Estados
Art. 56° Constitución:
y regido por el derecho internacional, ya conste
Los tratados deben ser aprobados por el Congreso
en un instrumento único o en dos o más
antes de su ratificación por el Presidente de la
instrumentos conexos y cualquiera que sea su
República, siempre que versen sobre determinadas
denominación particular.
materias: 1. Derechos Humanos. 2. Soberanía,
Convención de Viena sobre el derecho de los
dominio o integridad del Estado.3. Defensa
tratados U.N. Doc A/CONF.39/27 (1969), 1155 Nacional. 4. Obligaciones financieras del Estado.
U.N.T.S. 331, January 27, 1980. Viena, 23 de También deben ser aprobados por el Congreso los
mayo de 1969. Art. 2 tratados que crean, modifican o suprimen tributos;
los que exigen modificación o derogación de alguna
ley y los que requieren medidas legislativas para su
ejecución.
La Legislación
Tratados
Artículo 3º de la Ley 26647, Ley de
Perfeccionamiento de los Tratados.-
Esta norma dispone que la aprobación legislativa
de los tratados a que se refiere el Artículo 56º de la
Constitución Política, corresponde al Congreso de
la República, mediante Resolución Legislativa; y su
ratificación al Presidente de la República, mediante
Decreto Supremo.
La Legislación
Tratados
Perfeccionamiento de los Tratados - Artículo
76º, inc. f) del Reglamento del Congreso.
Este documento establece que las proposiciones
de resolución legislativa para la aprobación de
tratados internacionales deben ir acompañados
por el texto íntegro del tratado y sus
antecedentes.
La Legislación
Tratado
• Recibida s
la proposición del Ejecutivo, esta es
derivada a la Comisión de Relaciones Exteriores
para su estudio y análisis por el término de 30
días.
• El dictamen de aprobación del tratado es
aprobado en la Comisión y es remitida a la
Presidencia del Congreso para su publicación en
el Portal del Congreso y su debate, y eventual
aprobación, por el Pleno del Congreso.
Tratados
• Ocurrido ello se publica la Resolución
correspondiente en el Diario Oficial El
Peruano.
• Después de la aprobación del Congreso de
la República, el Presidente de la República
ratifica el instrumento internacional a través
de un Decreto Supremo.
Tratados
Aquellos que requieren la aprobación previa
del Congreso para su ratificación.
• Para estos casos del Art. 56, el Poder Ejecutivo,
mediante Resolución Suprema, remite los
tratados al Congreso con la firma del Presidente
de la República y el Presidente del Consejo de
Ministros, la cual es publicada en el Diario
Oficial "El Peruano".
Tratados
Tratados que, no, requieren la aprobación previa del
Congreso antes de su ratificación.
El Presidente de la República los ratifica directamente,
mediante Decreto Supremo, de acuerdo a lo previsto en el
Artículo 57°.- El Presidente de la República puede celebrar
o ratificar tratados o adherir a éstos sin el requisito de la
aprobación previa del Congreso en materias no
contempladas en el artículo precedente.
Tratados
Tratados que, no, requieren la aprobación previa del
Congreso antes de su ratificación.
• En todos esos casos, debe dar cuenta al Congreso.
Cuando el tratado afecte disposiciones constitucionales
debe ser aprobado por el mismo procedimiento que rige
la reforma de la Constitución, antes de ser ratificado por
el Presidente de la República.
La Legislación
Normas con rango
de ley
• Son el segundo rango dentro de la legislación
nacional correspondiente al Gobierno Central,
inmediatamente debajo de la Constitución.
• Ingresan aquí un conjunto variado de
disposiciones, encabezadas por las leyes
(aprobadas)
La ley entre en vigencia al día siguiente de su publicación
Hay retroactividad de la ley cuando le favorezca al reo
La ley se deroga solo por otra ley
La Legislación
Leyes
• La Constitución ha mantenido el principio tradicional en el Perú de que la producción
de normas con rango de ley corresponde al Congreso.
• Así se establece en el artículo 102 inciso 1: «[...] Son atribuciones del Congreso: 1.
Dar leyes y resoluciones legislativas, así como interpretar, modificar o derogar las
existentes. [...]».
• Las normas aquí establecidas concuerdan con: a) La iniciativa legislativa de la
ciudadanía, que se regulará por ley y que está consagrada también en el inciso 17
del artículo 2 y en el artículo 31. b) La iniciativa que corresponde al Ministerio Público,
según el inciso 7 del artículo 159. c) La iniciativa que corresponde al Defensor del
Pueblo, según el artículo 162. d) La que corresponde al Jurado Nacional de Elecciones
en materia electoral, según el artículo 178 de la Constitución Política.
La Legislación
Leyes
• Según el artículo 105, la ley no puede ser
aprobada por el Pleno del Congreso si el
proyecto respectivo no fue aprobado
previamente por la respectiva comisión
dictaminadora, salvo las excepciones que
señale el Reglamento del Congreso.
La Legislación
Leyes
•
Orgánicas
Se regulan la estructura y el funcionamiento de
las entidades del Estado previstas en la
Constitución.
• Así como también las otras materias cuya
regulación por ley orgánica está establecida en
la Constitución.
La Legislación
Decretos LegislativosDecretos de Urgencia
• Delegación de atribución legislativa • Los decretos de urgencia son medidas
por el Congreso en el Ejecutivo. extraordinarias dictadas por el Poder
• La legislación delegada consiste en Ejecutivo con fuerza de ley.
que el Congreso puede autorizar al • En materia económica y financiera
Poder Ejecutivo a dictar normas con (artículo 118 inciso 19).
rango de ley. • Los decretos de urgencia son aprobados
• La Constitución de 1993 contempla por el Consejo de Ministros (artículo 125
específicamente a los decretos inciso 2).
legislativos (que son la legislación • Deben ser refrendados por el Presidente
delegada en el Perú) en su artículo del Consejo de Ministros (Art. 123 inciso
104. 3).
La Legislación
Decretos
A pesarLeyes
de la inconstitucionalidad formal de los gobiernos de facto, dentro de
nuestro derecho positivo existen numerosas normas con rango de ley aprobadas por
ellos en diversas épocas de nuestra vida republicana.
La Legislación
Decreto Supremo
• Es la norma de mayor jerarquía que dicta el órgano ejecutivo.
• Lleva la firma del Presidente de la República y de uno o más
ministros (incidentalmente, puede llevar la firma de todo el
Consejo de Ministros).
• El artículo 120 de la Constitución de 1993, establece que el
Presidente no puede nunca autorizar un acto sin la firma de un
ministro, bajo sanción de nulidad
• En nuestro sistema, también por decreto supremo se aprueban
las normas que la Constitución o las leyes encargan al Poder
Ejecutivo; es decir, al Presidente y al Consejo de Ministros
conjuntamente.
• Por ejemplo, los casos de declaración de estado de emergencia
o de sitio
La Legislación
Resolución Suprema
• Es una norma dada por uno o más ministros de
Estado con la visación aprobatoria del Presidente
de la República.
• Contiene por ello con la firma del ministro (o
ministros) y la rúbrica del Presidente.
La Legislación
Resolución Ministerial
• Es una norma aprobada por uno (y eventualmente
más de uno) de los ministros de Estado.
• Lleva solo la firma del ministro, con lo que tiene un
rango inferior a la resolución suprema y al decreto
supremo por la jerarquía de las voluntades que
contribuyen a aprobarla.
La Legislación
Ordenanzas
• Estas sonMunicipales
normas generales que regulan la organización, administración o prestación de los
servicios públicos locales, el cumplimiento de las funciones generales o específicas de las
municipalidades o determinan las limitaciones o modalidades impuestas a la propiedad privada
(Ley N.° 27972, art. 40). Considerando que la Constitución reconoce a los gobiernos locales,
además de autonomía económica y administrativa, autonomía política en los asuntos de su
competencia (art. 191) y en aplicación del principio de la prevalencia de las normas específicas
sobre las generales, las ordenanzas municipales, por regular, in concreto, materias de ámbito
municipal, prevalecen sobre las leyes generales
Ordenanzas
• Regionales
Las regiones tienen autonomía política, económica y administrativa en asuntos de su
competencia. No sustituyen a los gobiernos locales ni duplican su acción ni su competencia,
sino que las apoyan. La estructura y funciones de ellas se establecerán en la ley orgánica.
La Legislación
Otras Resoluciones
• Banco Central de Reserva, que dicta resoluciones sobre las materias que
corresponden a su esfera de competencia (Art.84 de la Constitución).
• Oficina Nacional de Procesos Electorales, que dicta normas para los comicios
nacionales, función que ya era reconocida al Jurado Nacional de Elecciones,
encargado de las mismas tareas antes de la actual Constitución (Art. 186 de la
Constitución).
¿Preguntas?
Aplicando lo aprendido:
Revisa el siguiente caso:
El Estado peruano, luego de participar en diversas rondas de negociaciones en el marco de
conferencias convocadas por la Organización de Naciones Unidas, ha firmado un nuevo tratado
relativo a la protección del derecho al medio ambiente, sin embargo, aún no ha ratificado dicho
instrumento.
1. Realiza una infografía que explique el procedimiento para el perfeccionamiento de tratados
internacionales.
25minutos
Resolvemos la actividad en
Conclusiones
Conclusión 1 Conclusión 2 Conclusión 3
1. Son fuentes del 2. Las fuentes históricas 3. Las fuentes materiales
Derecho a los hechos, están constituidas por los están constituidas por
acontecimientos, acontecimientos, documentos, factores sociales,
conocimientos, vestigios vestigios (señales o económicos, políticos,
procedimientos y rastros) que en su momento morales, culturales,
materiales que han dado dieron origen a una norma éticos, religiosos,
origen al nacimiento del jurídica y que le sirve al ideológicos.
Derecho legislador para crear nuevas
leyes .
Conclusiones
Conclusión 4 Conclusión 5 Conclusión 6
5. La fuente importante Conclusión elaborada en
4. Las fuentes formales
de nuestro Sistema es la clase con la participación
constituida por leyes,
ley, por sus características de los y las estudiantes.
jurisprudencia,
especiales de ser norma
doctrina, costumbres,
escrita, de tener carácter
contratos.
general, por ser emitida
por los órganos estatales
competentes.
En la próxima clase, continuaremos sobre el estudio de la legislación según la pirámide de Kelsen y la
jurisprudencia.
Te sugerimos leer el material y actividades.
Bibliografía:
Cano-Nava, M. (2011) Modelo epistemológico de la teoría tridimensional del Derecho.
En: Plataforma Científica Scielo.
Fernández Sessarego, C. (1950) Bosquejo para una determinación ontológica del
derecho. En: Tesis de bachillerato presentada a la Facultad de Derecho de la
Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
Rubio Correa, M. (2009) El sistema jurídico. En: Introducción al Derecho. Lima: fondo
editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
Radbruch, G. (1997) Filosofía del derecho. Bogotá. Fondo de Cultura Económica.
Torres Vásquez, A. (2019) Introducción al Derecho. Lima, Instituto Pacífico.
Reflexiona sobre tu
aprendizaje
Participa en el foro “Conociendo mi
aprendizaje” ubicado en la Plataforma
Virtual de Aprendizaje, e intercambia
con tus compañeros reflexiones sobre
cómo están aprendiendo.
