APLICACIÓN DE CONCEPTOS DEL DERECHO ECONOMICO DE DAÑOS A LA

DETERMINACIÓN DEL PUNTO DE EFICIENCIA EN LAS OBLIGACIONES DE

MEDIO DENTRO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL MÉDICA COLOMBIANA.
(DIFERENTES CONCEPTOS QUE PUEDEN SER UTILIZADOS PARA SUPLIR LA
FALTA DE CRITERIOS ORIENTADORES TENDIENTES A ESTABLECER LA
CULPABILIDAD O EXONERACION EN PROCESOS DE RESPONSABILIDAD
CONTRA DE LOS PROFESIONALES DE LA SALUD).

DR. GIOVANNI JOSÉ MORA VELEZ.

ABOGADO ESPECIALISTA EN RESPONSABILIDAD CIVIL Y DAÑO RESARCIBLE U. EXTERNADO DE COLOMBIA
MAGISTER EN DERECHO DE DAÑOS DE LA UNIVERSITAT DE GIRONA, ESPAÑA.
ELEMENTOS ESTRUCTURALES DE LA RESPONSABILIDAD.

 1. HECHO DAÑINO.
 2. NEXO DE CAUSALIDAD.
 3. DAÑO.
 4. CULPA ( NEGLIGENCIA, IMPRUDENCIA, IMPERICIA, VIOLACIÓN DE
REGLAMENTOS O DE LA “LEX ARTIS”.
ETAPAS DEL ACTO MÉDICO.

 1. INFORMACIÓN.
 2. DIAGNOSTICO.
 3. CONSENTIMIENTO.
 4. TRATAMIENTO O QUIRURGICA.
 5. POST-TRATAMIENTO O POST-QUIRURGICA.
 CADA UNA DE ELLAS ES SUCEPTIBLE DE LA APLICACIÓN DE UNA
OBLIGACIÓN JURIDICA EN PARTICULAR (MEDIO, RESULTADO O
MIXTA).
DEFINICIÓN O DETERMINACIÓN DE LA CULPA EN EL CODIGO CIVIL
COLOMBIANO.

 Art. 63: Grave, leve y levísima.

 Art. 1.604: “el deudor no es responsable sino de la culpa lata
(grave) en los contratos que por su naturaleza solo son útiles al
acreedor; es responsable de la leve en los contratos que se hacen
para beneficio reciproco de las partes; y de la levísima en los
contratos en los que el deudor es el único que reporta beneficio.”
 Pese a los anteriores postulados, en NINGUNA PARTE del Código se
define que es la CULPA como tal.
CONCEPTOS Y FIGURAS JURIDICAS RECONOCIDAS DENTRO DEL DERECHO DE
RESPONSABILIDAD CIVIL COLOMBIANO QUE ALIGERAN LA CARGA PROBATORIA
DEL DEMANDANTE.
 Perdida de la oportunidad: evitar el resultado de una ventaja o
expectativa esperada, que de lograrse redundaría en provecho de la
víctima.
 Res Ipsa Loquitur (la cosa habla por sí misma): considerado como una
forma de evidencia circunstancial que crea una deducción de negligencia,
plasmándose en una presunción de carácter judicial aplicable a un
supuesto concreto.
 Aplicación de la Culpa Virtual (Faute Virtuelle): figura doctrinal
consistente en que el Juez considera que no es posible que no se haya
incurrido en culpa; no funda su decisión sobre una presunción sino que lo
hace sobre un razonamiento a contrario: si no hubiese incurrido en
ninguna culpa, ningún daño se habría producido, por lo que la
comprobación del daño hace presumir que hubo culpa.
 Culpa Prima Facie: convencimiento que el Juez extrae de la máxima de la
experiencia común, está muy vinculado a una posible presunción de
culpa.
Frente a los 3 últimos conceptos se pueden considerar como
condiciones necesarias para su implementación los siguientes
ítems Frente a los 3 últimos conceptos se pueden considerar
como condiciones necesarias para su implementación los
siguientes ítems:

El accidente o hecho debe ser de tal naturaleza que

ordinariamente no ocurriría en ausencia de negligencia por
parte de alguna persona.

Debe ser causado por una agencia o instrumento dentro del

control exclusivo del demandado.

No puede haber sucedido debido a acción voluntaria alguna o

negligencia del demandante.
IMPLEMENTACIÓN DE MODELOS CAUSALES.

 Havermann R, nos dice que “debemos entender la relación dialéctica entre

el azar y la necesidad, entre lo casual y lo causal. Frente al rígido
determinismo y el mecanicismo que predominan en los análisis de los casos
relacionados con las ciencias de la salud debemos considerar la aparente
paradoja de que hay determinación en la indeterminación e
indeterminación en la determinación”
 todas las leyes de la naturaleza, todas las leyes de la realidad que
descubrimos nos dicen exclusivamente lo que es posible en cada caso en
determinadas circunstancias, y lo que es imposible en las mismas, por lo
que se puede llegar a concluir que los acontecimientos reales no proceden
unos de otros con necesidad causal absoluta ( 100%), sino que solo las
posibilidades de diversas conexiones causales están determinadas según
leyes de un modo necesario, por lo que los modelos deterministas, no dejan
libertad para la acción y la transformación de la realidad, de los fenómenos
y ni que decir acerca del mecanicismo, que limita por completo las posibles
abstracciones mentales que se puedan plantear acerca o en relación con
las intervenciones humanas como factor que aumente o modifique la
posibilidad de ocurrencia de un hecho o fenómeno determinado
RELACIÓN CAUSA Y EFECTO.
 Susser M. define a la causa como la acción capaz de producir un
cambio, aunque siempre es aconsejable definir a la causa junto con
el efecto, por ejemplo, al considerar dos acontecimientos que se
encuentran en conexión causal, uno de ellos es causa solo porque
produce el efecto, a la inversa, un efecto no es sino algo producido
por una determinada causa, esto sería la concepción básica del
determinismo, tesis que se encuentra en una profunda crisis, sobre
todo en materia de responsabilidad médica, ya que muchas
enfermedades o errores médicos ( tanto de procedimiento como de
diagnóstico ) pueden llegar a compararse con los modelos biológicos
de evolución de patologías, en lo que muchas enfermedades son
causadas por varios factores causales.
Método causal de Bradford Hill: criterios aplicados bajo el modelo
determinista, utilizados aun hoy en día en mayor o menor medida y
desarrollado de la siguiente manera:
 Secuencia Temporal: asociación causal que requiere que el factor de estudio anteceda al comienzo
del efecto que provoca.
 Fuerza de Asociación: relación entre la frecuencia de aparición de una enfermedad en los
individuos expuestos a un factor de riesgo respecto a la misma en los no expuestos.
 Efecto Dosis-Respuesta: Incremento gradual del efecto al incrementar la magnitud de la
exposición reafirma a la interpretación causal. A mayor intensidad (cantidad) y/o duración de la
exposición al factor de riesgo, mayor la fuerza de asociación.
 Consistencia: Las asociaciones se repiten en poblaciones y circunstancias distintas, lo que apoya
la interpretación causal.
 Plausibilidad Biológica: La relación entre la causa y el efecto es concordante con los conocimientos
que existen en ese momento del fenómeno estudiado.
 Coherencia: Es un aspecto del punto anterior e indica que la interpretación de la causa y el efecto
en esa asociación no deben entrar en conflicto con los conocimientos de la historia natural y
biológica de la enfermedad.
 Especificidad: Indica que una causa produce un único efecto y no varios, es el criterio menos
evidente pero si puede ocurrir en personas con algún defecto biológico congénito.
 Evidencia Experimental: La demostración experimental es la prueba causal por excelencia.
 Analogía: Similitud de hallazgos en casos anteriores.
MODELOS MULTICAUSALES
 Método de Relación Causal: Mac Mahon y Cols.
 Método de la diferencia: si la frecuencia de una enfermedad varia
significativamente bajo 2 circunstancias diferentes, y en una de ellas se
identifican factores o circunstancias que están ausentes en la otra, estas
circunstancias o su ausencia serán los condicionantes de la enfermedad.
Ej: presencia de cáncer del cuello de útero en grupos de mujeres con
diferentes comportamientos sexuales.
 Método de la analogía: Si una enfermedad se distribuye y propaga de
forma común a otra mejor conocida desde el punto de vista
epidemiológico. Ello puede sugerir una causa o causas comunes a ambas
por analogía. Ej.: incidencia de SIDA en personas que se administran
drogas por vía parenteral.
 El Método de la Concordancia: Si un factor o varios factores son comunes
a un numero de circunstancias diferentes que se asocian positivamente a
la enfermedad estudiada, dichos factores pueden ser causa de la
enfermedad. Ej.: presencia de enfermedades por contaminantes
industriales como el mesotelioma ocasionado por el asbesto.
Método Determinista modificado por Rothman.

 Según Rothman, una causa de una enfermedad puede definirse

como el suceso, situación o característica que antecede a la
ocurrencia de la enfermedad y que debe darse para que esta se
produzca , siempre y cuando estén presentes también otras
condiciones o elementos que se combinan con ellas en ese
mecanismo causal, por lo tanto, se podría concluir que una
enfermedad habitualmente se produce por varias causas suficientes,
donde cada causa componente es única y necesaria dentro de la
misma causa suficiente.
 Causa suficiente: grupo de condiciones y acontecimientos mínimos
que, inevitablemente producen la enfermedad.
 Causa componente: cada una de las condiciones y acontecimientos
mínimos que conforman una causa suficiente.
Principles of European Tort Law (Principios de derecho europeo de la
responsabilidad civil ).

 Art 4:102. Estándar de Conducta Exigible.

 El estándar de conducta exigible es el de una persona RAZONABLE que se
halle en las mismas circunstancias y depende, en particular de la
naturaleza y VALOR del interés protegido de que se trate, de la
peligrosidad de la actividad, de la pericia exigible a la persona que la
lleva a cabo, de la previsibilidad del daño, de la relación de proximidad o
de especial confianza entre las personas implicadas, así como de la
disponibilidad y del coste de las medidas de precaución y de los métodos
alternativos.
 El estándar anteriormente indicado puede adaptarse cuando debido a la
edad, a la discapacidad física o psíquica o a circunstancias extraordinario
sea exigible que la persona de que se trate lo cumpla.
 Al establecer el estándar de conducta requerido deben tenerse en cuenta
las normas que prescriben o prohíben una determinada conducta.
 Art 4:103. Deber de PROTEGER A LOS DEMAS de daños.
DERECHO DE DAÑOS COMO SOLUCIÓN EFICIENTE.

 En primer término, hay que establecer que el derecho de daños

tiene como fin primordial la disminución de los costos de los
“accidentes” que para nuestro tema podrían ser denominados como
errores, negligencias, tardanzas, injustificadas, impericias,
imprudencias, violaciones de reglamentos, o como lo suelen llamar
los médicos y sus aseguradores de manera casi irónica “EVENTOS
ADVERSOS” cuando en la realidad muchas veces corresponden o se
encajan en las conductas anteriormente descritas, las cuales
lamentablemente, son de muy compleja demostración por parte de
las víctimas y sus apoderados.
DERECHO DE DAÑOS COMO SOLUCIÓN EFICIENTE.

 Ronald Coase que señala en su obra “ The problem of social coast

(1960) “ lo siguiente: “ los juicios de responsabilidad deberían
fundarse exclusivamente en el análisis del coste/beneficio”
entendido esto como la inexorable ponderación entre las medidas
precautorias que debe tomar el posible agente dañoso frente a la
magnitud del daño que se puede llegar a presentar para la posible
víctima, en resumidas cuentas, un análisis de tipo no solamente
causalistico sino de tipo costo/beneficio.
MINIMIZACIÓN DEL COSTO DE LOS ACCIDENTES.

 Aplicación de la formula de Hand: Dicha regla fue presentada y concretada

a la realidad jurídica en los Estados Unidos por parte del Juez Learned Hand,
en caso United States Vs Carroll Towing Co., al definir la culpa como una
función de 3 variables:
 La probabilidad de que ocurra el accidente.
 La gravedad del daño.
 El coste de las precauciones necesarias para evitarlo.
 Cundo el agente omite las precauciones siendo que su coste es inferior al
valor esperado del daño que se evitaría, entonces, sencillamente debe
decirse que es culpable. (Papayannis Diego M. el derecho privado como
cuestión pública. Editorial Externado de Colombia, p.p 44-45 Bogotá, 2016. ).
Conclusión final:

 Se considera como indispensable detenernos a considerar lo que se

muestra dentro de los Principios de Derecho Europeo de
Responsabilidad, los cuales son muchísimo más extensos de lo que
anteriormente se reseñó, y es que, sin lugar a dudas, nos
encontramos frente a una codificación moderna, completa,
especifica, técnica y teóricamente mucho más ágil y pertinente de lo
que existe en la actualidad dentro de nuestro sistema jurídico
colombiano, situación que nos tiene que llevar indefectiblemente a
plantearnos la modificación y complementación de las normas que
rigen la responsabilidad tanto civil como administrativa en nuestro
país.