UNIDAD 6
APLICACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO
■ Todo juez debe aplicar el Derecho que más conforme esté con la
naturaleza propia de la relación jurídica sobre la que se va a declarar
derechos, sin hacer mayores consideraciones sobre sí la norma que va
a aplicar es una norma nacional o extranjera o si los involucrados
sean nacionales o extranjeros, ya que “sobre la soberanía de los
pueblos se encuentra la soberanía de la justicia y el derecho ,
ante el cual se inclinan todos los pueblos”.
■ El segundo problema que se le presenta al juez, siguiendo esta línea
es resolver si va a aplicar el derecho extranjero a petición de parte o
si se lo va a hacer de oficio.
■ PERO……..QUE DEBEMOS ENTENDER POR DERECHO EXTRANJERO???
■ Es una norma o disposición de carácter general o específico que con
carácter permanente ha sido elaborado por el órgano legislativo
extranjero u organismo internacional , para regular relaciones
jurídicas con elementos extranjeros , la aplicación del derecho
extranjero se presenta durante un proceso.
■ El Derecho Internacional Privado es quien debe determinar cuándo, y
como deben aplicarse las leyes extranjeras. Las respuestas a estas
interrogantes han tenido distinta naturaleza, una corriente de carácter
sustantivo y otra de carácter procesal
Carácter
Sustantivo
Carácter Procesal
■ Si el juzgador entiende que es un derecho mas, aspecto con el cual están de
acuerdo la mayor parte de los doctrinarios, el derecho extranjero se debe
aplicar de oficio, si por el contrario lo asimila a un hecho más dentro el proceso
lo aplicará cuando ha sido debidamente alegado y probado por la parte
interesada.
■ Para la aplicación de la ley extranjera se debe considerar:
■ La existencia de una norma de conflicto de carácter nacional que designe el
ordenamiento en el cual debería encontrarse las normas materiales que
permitan resolver la controversia planteada.
■ La existencia de un tratado internacional que vincule al Estado de cuya ley se
trate y el estado o la ley del juzgador donde se esté ventilando la causa
■ Que la ley del juzgador regule en su legislación el principio de autonomía de la
voluntad de las partes, y a través de ella en una relación jurídica de derecho
internacional puedan elegir la norma a la que se van a someter en caso de
controversias.
■ ORIGEN DE LAS TEORIAS DE APLICACIÓN DEL DERECHO
EXTRANJERO
■ Teoria de la Comitas o Cortesía Internacional.
■ Teoria Anglosajona.-
■ Mancini.-
■ A QUÉ TITULO SE APLICA EL DERECHO EXTRANJERO?????
■ 1. TEORIA DEL HECHO O A PETICION DE PARTE
■ Esta teoría es el resultado de dos posturas sostenida en el comitas
Gentium donde el estado no está obligado a aplicar la ley extranjera y
su aplicación solo se debe a una cortesía internacional, al sistema en
virtud del cual la ley extranjera es un hecho que debe ser probado e
invocado por las partes, se vincula al fundamento de la cortesía
internacional.
■ Esta modalidad de aplicación del Derecho extranjero está sujeto a las
siguientes reglas:
- El que funda un derecho es una ley extranjera, debe probarla.
- Una ley extranjera no es legalmente conocida en el territorio, razón
por la cual debe ser considerada como un hecho que la parte
interesada debe invocar y probar.
- No es posible que un juez esté al tanto de la legislación extranjera.
■ 3. Teoría del Derecho
■ Parte de la teoría de Savigny y su comunidad jurídica, coloca todos los
ordenamientos jurídicos nacionales y extranjeros en pie de
igualdad por lo tanto la ley declarada aplicable por una norma
de conflicto debe ser considerada como un derecho.
■ Esta modalidad de aplicación del derecho extranjero está sujeto a las
siguientes reglas:
- La ley o el derecho extranjero no pueden considerarse como un
hecho.
- El juez debe por lo tanto, aplicar de oficio el derecho extranjero.
- No es posible que el juez desconozca el derecho extranjero.
■ 2. TEORIA DEL HECHO NOTORIO
■ Teoría del uso Jurídico de Goldshmidt surge como una postura intermedia
entre la teoría del hecho y la del derecho, pues no asimila del todo al
derecho extranjero como un hecho más, dentro del proceso, sino que lo
considera un hecho notorio que todo el mundo debería conocer, que
en determinada circunstancia podría el juez aplicarla aunque no
medie solicitud de parte.
■ 4. TEORIA DE LOS DERECHOS ADQUIRIDOS
■ Sostiene que el juez no aplica un derecho extranjero sino que reconoce un
derecho válidamente adquirido… “La aplicación de un derecho extranjero
no es un antojo caprichoso del legislador basado en una cortesía hacia los
otros Estados, la aplicación de la ley extranjera es debido a la imposibilidad
por parte del juez de resolver determinados casos basándose en su
legislación local”, por tanto para Inglaterra todos los derechos
debidamente adquiridos que tenga un extranjero, serán reconocidos.
■ SOLUCIONES EN EL DERECHO BOLIVIANO
■ Tratados de Montevideo de 1889 en el Protocolo Adicional el
Art. 2.- Impone a los jueces la obligación de aplicar de oficio el
derecho extranjero sin depender de la voluntad de las partes.
■ Convención de Normas Generales de Derecho Internacional
Privado.- CIDIP II Montevideo de 1979 Art. 2.- Esta convención
de la cual es parte Bolivia a partir de 1982, mantiene la fórmula
del mismo principio de aplicación de oficio del derecho
extranjero por parte del juez de la causa independientemente
de la voluntad de las partes de alegar y probar, aunque esta
disposición debe interpretarse como un mandato, los jueces y
autoridades de los Estados estarán obligados a aplicar el
derecho extranjero tal como lo harían los jueces del estado cuyo
derecho resulte aplicable..”,
■ El código Bustamante de 1928, en su art. 408 establece que los
jueces y tribunales de cada estado contratante aplicarán de
oficio, cuando proceda, las leyes de los demás sin perjuicio de
los medios probatorios, siguiendo los postulados de la teoría del
derecho.
■ LEGISLACION COMPARADA
1. Legislación Argentina
El art. 13 del Código civil establece ”la aplicación de las leyes extranjeras, en los
casos en que este Código autoriza, nunca tendrá lugar sino a solicitud de parte
interesada a cuyo cargo será la prueba de la existencia de dichas leyes… “por
tanto la ley extranjera es un hecho que debe ser probado conforme a las teorías
realistas.
2. Legislación Brasilera
Establece en sus arts. 14 de la Ley Introductoria al Código Civil, 337 del Código de
Procedimientos Civil y 116, con arreglo a las cuales la parte que alega el derecho
extranjero, de probarlo, aunque la doctrina muestra que el juez puede pedir
auxilio para lograr la comprobación del derecho extranjero.
3. Legislación Chilena
El Código de Procedimiento Civil, en sus Arts., 159, 411 y 412 faculta al tribunal a
decretar de oficio el informe de peritos con el objeto de probar la ley extranjera
dado el carácter facultativo el juez puede prescindir de los peritos y por su propia
cuenta investigar la ley extranjera en este sentido ésta será aplicada de oficio
siguiendo la teoría del derecho.
■ LIMITACIONES AL DERECHO EXTRANJERO
ORDEN PUBLICO
FRAUDE A LA LEY
INSTITUCION
DESCONOCIDA
