INTRODUCCION AL

DERECHO
DERECHO COMO “IUS”
Y SU FUNDAMENTO

UNIDAD 3
Prof. Julio Perricone
 1.- EL DERECHO COMO DEBIDO. ALTERIDAD Y DEUDA.
IGUALDAD Y PROPORCIONALIDAD. REALISMO JURIDICO:
El derecho es propiamente lo justo debido por alguien a favor de otro,
por necesidad legal y por estricta igualdad.
ELEMENTOS DE LA DEFINICIÓN:

ALTERIDAD: Siempre en relación a “otro” (Santo

Tomás: La justicia ordena al hombre en las cosas
relativas a otro.
IGUALDAD: Entre la prestación del obligado y el
título del acreedor. El “deber” del deudor presupone
“igualdad” o equivalencia o sea la razón perfecta de lo
debido ajustado al título del que reclama.
DEBIDO LEGALMENTE: Tienen fuerza legal,
“coercibilidad” a diferencia de las deudas morales.
 2.- PROPIEDADES DEL DERECHO
• OBJETIVIDAD: también llamado generalidad. El D. es
objetivo, regula situaciones en abstracto o generales.
• EXTERIORIDAD: también llamado sociabilidad. El D.
nace y vive en una sociedad. Si el hombre no fuera
sociable no haría falta el derecho; ello nos conecta con la
siguiente propiedad;
• BILATERALIDAD: en función de otro u otros.
• IMPERATIVIDAD: impuesto desde fuera del hombre y
más allá de su voluntad. (aquí hay respuestas encontradas
entre el Jusnaturalismo y el Juspositivismo).
• COERCIBILIDAD: posibilidad del uso de la fuerza. El
D. se cumple aún contra la voluntad del deudor.
 3.- DERECHO NATURAL (S/Catenacci)

* GRECIA: desconocían la creación, hablaban del

“Logos” ordenador del universo. Logos: es la razón
(también asimilable a pensamiento, discurso,
conocimiento, concepto)
RAZÓN = PPIO. ORDENADOR DEL UNIVERSO

* ROMA: STO. TOMAS DE AQUINO: tres tipos de

leyes abarcan “TODO” el derecho:
-Ley Eterna
-Ley Natural
- Ley Humana
 3.- DERECHO NATURAL (Sto. Tomás de Aquino-s/Catenacci)
- Ley Eterna: orden ontológico que estudia el ser de las cosas.
Impresa en cada criatura. Solo conocida por revelación. Es
inmutable y universal. Rige para todos los seres, los que
carecen de razón se limitan a la recepción pasiva.

- Ley Natural: participación en la Ley Eterna del Ser

Racional. Solo el hombre es capaz de participar. Es la
razón más la voluntad lo que lleva a la recepción activa.

- Ley Humana (o Ley Humana Positiva): Promulga el

legislador. Deriva de la razón humana. Debe ser aplicación
positiva de la Ley Natural. Rige para los seres humanos.
Objetivo el bien de la sociedad.
 3.- DERIVACIÓN E INTEGRACIÓN DEL D. NAT.
(s/Catenacci)
- REQUISITOS que debe cumplir la ley humana en su creación:
* Adaptación: los ppios. SON: objetivos, inmutables e inalterables pero
la mutabilidad de la vida humana exige permanente adaptación con el
esfuerzo de la mente humana creadora de fórmulas llamadas “leyes”.

* Deducción: las relaciones objetivas que están en la base del ordenam.

Jco. no siempre son claras y requieren ser “definidas” mediante el
razonamiento humano. Se deducen soluciones a modo de
“conclusiones” mediante el método demostrativo de las ciencias.
(Ejm. Árbol a 1 metro de la medianera)

- Determinación: formas comunes en algo particular; “elegido” entre

varios modos de actuar. Se determina o especifica un modo de
resolución concreta. (ejm. ¿Qué sanción aplicamos al que mata?)
 3.- DERECHO NATURAL - CARACTERES (s/Catenacci)
• UNIVERSAL: rige para todos los hombres y en todos los tiempos. Son
ppios. directivos de la vida social.

• INMUTABLE: no pueden cambiar, es la participación de la criatura

racional en la ley eterna.

• INDELEBLE: está en la conciencia de TODOS los hombres

• UNICO: principio de “hacer el bien y evitar le mal” TODOS los

demás principios se ordenan jerárquicamente inferiores a éste.

• PROMULGADO: en la conciencia del hombre que lo hace conocer y

cumplir

• PENALIDAD o SANCIÓN: contiene sanción o pena natural.

 3.- DERECHO NATURAL: (síntesis)
* Es objetivo, predeterminado por el “logos” en la ley divina.
Preconcepto anterior al hombre mismo.
* Es Núcleo, base o fundamento del ordenamiento jurídico.
* Es Construcción cultural del hombre en sociedad (S/Javier
Hervada-prof. Univ. Navarra-Pamplona-1993)
* El D. Nat. Es una orientación imperativa de la que debe
servirse el legislador positivo si quiere hacer progresar al
derecho acercándolo a su finalidad , a su actualización y a
su forma (Bernardino Montejano-Curso de D. Nat.-Ed.
Abeledo/Perrot)
* Orientación imperativa que lo distingue del D. Positivo.
* Guía al legislador por el deber ser.
 4.- DERECHO POSITIVO:
– S/Bobbio: el D.P. por el solo hecho de ser
tal, debe ser expresión de la voluntad
dominante. Y la razón de justicia es
coincidente con la validez o no “formal”.
El Derecho es el conjunto de reglas impuestas
por el poder, por quien ejerce monopolio de la
fuerza; es prescindente del valor moral.
Orientada por ciertos fines: orden, paz,
certeza, justicia legal.
4.- POSITIVISMO: analizaremos pensamientos y;
TRES CORRIENTES EN EL S/XIX:
* COMTE: positivismo social: Se acentúa la naturaleza histórica y los fines prácticos del conocimiento.
* SPENCER: positivismo evolucionista: un patrón universal de transformaciones progresivas en el conocimiento, la ciencia y la sociedad.
* MACH: positivismo científico: minimiza el componente social y propone una reducción sistemática de los conceptos científicos a las sensaciones.
(proponemos un paréntesis para analizar desde los primeros expositores)
4.- POSITIVISMO: primeros exponentes:
* David Hume (1711-1776), filósofo escocés –economista, matemático,
sociólogo, empirista (según algunos autores el primero que utilizó el
término “positivismo)

* Auguste Comte (1798-1857), francés, secretario de Saint-Simon de

quien se distancia en 1822, publicó: Curso de filosofía positiva, Discurso
sobre el espíritu positivo, Sistema de política positiva, Catecismo
positivista y Síntesis subjetiva (solo vol I porque fallece) profundizaremos-

* Saint-Simon (1760-1825), francés, socialista; publicó: El sistema

industrial, Catecismo de los industriales, Nuevo cristianismo. La historia
tiene etapas críticas que eliminan foscilizaciones sociales y etapas orgánicas
en las que el hombre trata de modificar el modo de vida. Religión: “nuevo
cristianismo”: fraternidad universal – la Iglesia se puede reemplazar por un
gran taller.

* Immanuel Kant (1724-1804). –principio moral kantiano-

4.- POSITIVISMO: primeros exponentes:
* Auguste Comte: los conocimientos, sujetos a “La Ley de los tres
Estados” (Acentúa en la “naturaleza histórica”)

1º) TEOLÓGICO: Es ficticio, provisional y preparatorio. En él,

la mente busca las causas y los principios de las cosas, lo más profundo,
lejano e inasequible. (estadios: fetichismo, politeísmo, monoteísmo)

2º) METAFÍSICO: solo de transición (entre teológico y

positivo); es abstracto y crítico. Busca los principios, la sustancia, la
esencia, el ser de cada cosa.

3º) POSITIVO: Es el real y definitivo. Se atiende a los hechos y

sus leyes, a lo que esta, se percibe y rige. Se renuncia a lo que es vano
conocer y se tiene a lo que se puede apreciar.
4.- POSITIVISMO: OTROS EXPOSITORES-PROPAGACIÓN:
* John Stuart Mill (1806-1873), inglés su padrino Jeremy Bentham
quien lo influenció en el “utilitarismo”. Se alineó filosóficamente con
Comte. Defendió la causa abolicionista de EE.UU. y bregó por los
derechos de la mujer.

* Herbert Spencer (1820-1903) inglés, basa el conocimiento en la

experiencia, las condiciones naturales y socio ambientales. (Acentúa el
evolucionismo o desarrollo intelectual de la humanidad).

*Ernst Mach, (1838-1916) Alemán, que minimiza el componente social

y propone una reducción sistemática de los conceptos científicos a las
sensaciones. (Acentúa el aspecto sensorial).

* Roberto Ardigó (1828-1920) Italiano, que luego de ordenarse

Sacerdote y ser reconocido por sus conocimientos decide alejarse
definitivamente del catolicismo. Escribió: “una ciencia positiva
Psicología”, “lo incognoscible de Spenser y el Positivismo”, entre otras.
 ALGUNOS CRÍTICOS DEL PENSAMIENTO
MODERNO
Carlos Marx - (1818-1883)
-
• Concepción materialista-materialismo histórico

Materialismo histórico: teoría crítica de la

“modernidad” burguesa y del espíritu capitalista del siglo
XIX (conflicto de clases)
 ALGUNOS CRÍTICOS DEL PENSAMIENTO
MODERNO
Friedrich Nietzsche (1844-1900)

-
• Concepción - pensamiento irracionalista

Tesis basada en la voluntad de poder y su crítica de

la noción de la verdad objetiva.
4.- POSITIVISMO: CARACTERES DISTINTIVOS:
Características.
1) PRIMADO DE LA CIENCIA (método conocim. Solo el de las
ciencias naturales-solo conocemos lo que la ciencia nos deja conocer-se
diferencia del idealismo).
2) El método de las ciencias naturales (descubrimiento de las leyes
causales/efectos/ control sobre los hechos; también al estudio de la
sociedad).
3) Sociología-entendida como la ciencia de aquellos «hechos naturales».
4) Unidad del método científico/primacía del método como instrumento
cognoscitivo/la ciencia único medio de solución.
5) época caracterizada por un optimismo general (progreso
imparable/una sociedad pacífica y penetrada de solidaridad entre los
hombres.
6) Comte y los positivistas proponen a la ciencia como único
fundamento sólido de la vida de los individuos y de la vida en común.
Ciencia: Es la garantía absoluta del destino de progreso de la
humanidad.
POSITIVISMO: CARACTERES DISTINTIVOS:

Características.
7) Otros exegetas (por ejemplo, Geymonat) descubrió: “los hechos
empíricos son la única base del verdadero conocimiento, la fe en la
racionalidad científica como solucionadora de los problemas de la
humanidad. Ninguna dependencia de teorías y supuestos
teológicos.
8) Siempre en líneas generales el positivismo (John Stuart Mill
constituye una excepción en este aspecto) se caracteriza por una
confianza acrítica y a menudo expeditiva y superficial en la
estabilidad y en el crecimiento sin obstáculos de la ciencia.
9) La positividad de la ciencia lleva a que la mentalidad positivista
combata las concepciones idealistas y espiritualistas de la realidad.
10) La confianza en la ciencia y en la racionalidad humana, son
rasgos ilustrados del positivismo, indujeron a algunos marxistas a
considerar que el positivismo no es más que la ideología de la
burguesía en la segunda mitad del siglo XIX.
Integrativismo Trialista: Legaz y Lacambra, García
Maynez y Recaséns
Cada una de las tres dimensiones de la experiencia jurídica
son diversas perspectivas de lo jurídico, especies de un
mismo jurídico.
el conceptualismo jurídico, en
Es necesario ten cuanto expresión de normas de
der hacia una comportamiento
concepción jurí
la sociología en cuanto ese
dica integralista,
que sirva de comportamiento es un hecho de
puente de unión la realidad y
entre:  la axiología.
Tetralismo (Guido Fasso, Perez Luño)

Norma + conducta + valor + elemento histórico

Elemento
Histórico La experiencia jurídica
 Fundamento del Derecho Positivo.
¿Cómo se justifica la existencia del ordenamiento jurídi
co?

El derecho es un ordenamiento necesario. El hombre no puede

dejar de vivir en sociedad y para regir sus relaciones con los
demás deben dictarse normas obligatorias que regulen la
convivencia, pero…
 ¿Basta la sanción de la norma jurídica para justificar
su carácter obligatorio? y ¿Debe ella obedecerse
cualquiera sea su contenido?
Al respecto se han esbozado las siguientes
teorías:
RELACIONES ENTRE DERECHO
NATURAL Y DERECHO POSITIVO
TEORÍAS
SOBRE
EL ORIGEN
DEL DERECHO
5.- CATENACCI habla de la fundamentación del derecho:
DUALISMO JURÍDICO: los Iusnaturalistas hablan de la
existencia de un Derecho Natural jerárquicamente superior y
preexistente al derecho positivo.

MONISMO JURÍDICO: los Iuspositivistas reconocen un único

Derecho, el positivo.
REALISMO JURÍDICO: los Iusnat. Sostienen que el Derecho está
en la realidad y que puede conocerse y estudiarse como cualquier
otro hecho.
CONVENCIONALISMO JURIDICO: los Iusposit. Sostienen que
Derecho es convencional.

CONEXIÓN: REMISIÓN AL TEMA DERECHO Y MORAL:

Relaciones entre ellos.
 Teoría teocrática: es la solución mas antigua.
 Sostiene que el derecho es un mandato de la divinidad.
 Era justo lo querido por Dios, por lo que no se discutían las leyes ni la autoridad, cuyo poder derivaba también de Dios.
 La crítica moderna afirma que como no puede concebirse una voluntad divina autoritaria, debe reconocerse la existencia de un orden justo distinto de aquella pero querido por Dios. El fundamento del derecho no reside en el mandato de la divinidad, sino en la justicia, deseada por Dios, que el derecho consigue realizar.
Teoría autocrática:
 También vinculan el derecho a un mandato, pero no de
Dios, sino del Estado o de los gobernantes.

Admiten el derecho vigente sin analizar su contenido.

Cualquiera sea la fuente de donde emana el derecho
siempre se admite la existencia de un mandato indiscutible
al que nadie puede sustraerse, emanado de una voluntad o
de un conjunto de voluntades puramente humanas.

Estas teorías no alcanzan para justificar el derecho y

conducen al absolutismo. El derecho deja de tener un
fundamento superior para convertirse en un hecho
positivo, sin ser valorado en sus alcances ni juzgarlo por su
contenido ético.
5.- Teoría iusnaturalista:
El orden jurídico se justifica por su conformidad a los principios
superiores que deben guiarlo y cuyo conocimiento permite valorar el
contenido de las normas.
La obligatoriedad de las normas no deriva de la simple existencia
de un mandato, ya sea divino o humano, sino de su adecuación a los
preceptos fundamentales que constituyen su base racional.
El conjunto de esos principios es el derecho natural, porque
derivan de la naturaleza o esencia del ser humano, de su condición
de ente racional, de sus instintos de conservación, desarrollo y
sociedad.
El derecho se justifica no sólo por su origen, sino también por su
contenido. Para que las normas tengan validez y fuerza obligatoria
no basta que sean la expresión de una voluntad competente para
sancionarlas, sino que, además, se requiere su conformidad con los
preceptos del derecho natural, que les proporcionan su legitimidad
intrínseca.
5.- Teoría iuspositivista:

 EMINENTEMENTE CONVENCIONAL

 EXCLUYE LA MORAL OBJETIVA

TEORÍA GENERAL DESCRIPTIVA (Jiménez Cano 2008)

(algunos hablan de “prescriptiva” con principios éticos como
“Estado de Derecho” “Imperio de la Ley”) -Scarpelli, 1965,
Campbell, 1996, Waldron-
5.- Relaciones entre derecho natural
y derecho positivo
SINTESIS:

POSITIVISMO Y NATURALISMO APORTAN AL

CONCEPTO DE DERECHO, PERO SE
DISTANCIAN EN CUANTO AL ROL QUE LE
ASIGNAN A LA RELACIÓN ENTRE DERECHO
Y MORAL
FIN
UNIDAD 3