Maestría en Derecho penal

La pena estatal:
concepto y finalidad .

Prof. Dr. Omar Palermo

Profesor Titular de Derecho penal
Un joven de 20 años de edad retira
el auto de sus padres del taller
donde estaba siendo reparado. En
un descuido el joven atropella a un
peatón que resulta herido. ¿Qué
cuestiones jurídicas pueden ser
relacionadas con el caso?
 Derecho civil
una indemnización que resarza el
daño causado, esto es, la
compensación material por el mal
palpable empíricamente por la lesión
externa de la víctima.
 Derecho administrativo
sancionador
puede retirársele la licencia de
conducir que tiene por fin la
eliminación preventiva de una fuente
de peligro
Si el joven es sancionado civil y
administrativamente ¿puede
igualmente ser condenado
penalmente por el delito de
lesiones?
La pena no compensa el mal a la
víctima sino que consiste en la
ordenación querida de un mal
La pena tiene una función simbólica
o expresiva. Para Joel Feinberg «la
pena es un dispositivo convencional
para la expresión de actitudes de
resentimiento e indignación y de
juicios de desaprobación y
reprobación por parte de la propia
autoridad que ejerce la potestad
punitiva o de aquellos “en cuyo
nombre” es infligido el castigo».
 La pena es un mal que se
impone como reacción a la
lesión de una regla jurídica
 La pena requiere de una
transgresión que se puede
imputar a modo de reproche
al autor
 ¿Puede la poena naturalis
sufrida por el autor excluir la
aplicación de una pena
estatal?
 La pena debe ser impuesta
por el Estado mediante un
procedimiento determinado,
formal y con garantías de
neutralidad
 Concepto
la pena es un mal, que se causa a
una persona en un procedimiento
público-general, llevado a cabo por
el Estado, de modo formal e
intencional, en tanto se ha
producido la lesión de una regla
jurídica, si esta lesión se tiene que
imputar a esa persona a modo de
reproche
El filósofo británico Hart define la pena sobre la base
de cinco elementos:
1.Tiene que entrañar dolor u otras consecuencias
normalmente consideradas no placenteras.
2.Tiene que aplicarse por una violación de normas
jurídicas
3.Tiene que ser aplicado a un culpable, real o
supuesto, por la violación cometida.
4.Tiene que ser infligido de manera intencional por
seres humanos distintos del culpable.
5.Tiene que ser impuesto y administrado por una
autoridad constituida por el sistema jurídico en
contra del cual se ha cometido la violación
¿Qué sentido y finalidad tiene que
la comunidad representada por el
Estado, cause un mal querido
cuando el caso ha sido resuelto en
el plano del Derecho civil y del
Derecho administrativo
sancionador?
 Teorías absolutas y
teorías relativas de la
pena
 Teorías absolutas
•La pena se impone porque se ha
delinquido, como compensación a la
culpabilidad del autor: punitur, quia
peccatum est .
•La mirada retrospectiva de las teorías
absolutas.
•Se desentiende de la utilidad social del
castigo.
•Deontología: la idea de merecimiento
en las teorías absolutas.
 Teorías relativas
•La pena se impone para evitar la
comisión de futuros delitos: punitur ne
peccetur.
•La mirada prospectiva de las teorías
relativas: la prevención.
•La utilidad social del castigo y la idea de
necesidad de pena: el consecuencialismo.
 Las teorías absolutas

A . Teorías de la expiación
B . Teorías de la retribución
 A . Teorías de la expiación

•La pena como expiación consiste en la

reconciliación del autor del delito consigo
mismo, con el ordenamiento quebrantado y
con la comunidad.
•Con la expiación moral «el culpable se libera
de su culpa, alcanza la plena posesión de su
dignidad personal».
•Requiere del libre arrepentimiento del
culpable «que sea visto por la sociedad como
redención de su culpa».
 Teoría de la expiación. Críticas
•Su concepción moralizante tiene insuperables
problemas de legitimación en un Estado
Democrático de Derecho, secularizado y
neutral.
•La expiación se produce en la intimidad de la
persona autónoma, de modo que no puede ser
obligada por el Estado a través de una pena.
•La sociedad no reconoce el carácter
exculpatorio de la expiación.
•La expiación como reconocimiento activo de la
norma defraudada no puede ser tenida en
cuenta tampoco como atenuante de la pena.
 B . Teorías de la retribución:
la teoría de la pena en Kant

•Función de la pena: la realización de la

justicia. Se trata de un imperativo categórico,
como forma de restablecer el orden
perturbado por el hecho. El orden perturbado
por el delito es en Kant un orden extra-estatal
y metafísico.
 B . Teorías de la retribución:
la teoría de la pena en Kant
•La justicia debe realizarse incluso aunque si
se deshiciese por mutuo acuerdo la sociedad
civil «habría que ejecutar primero al último de
los asesinos que se encontrase todavía en
prisión, para que todo el mundo supiese el
valor que tienen sus hechos» de lo contrario el
pueblo sería «cómplice en la vulneración
pública de la justicia». Y si «la justicia se
extingue, ya no tiene valor que el hombre siga
viviendo sobre al tierra» .
 B . Teorías de la retribución:
la teoría de la pena en Kant
•La pena no puede ser impuesta como un simple
medio para procurar a los otros bienestar: la
pena se impone porque el autor ha delinquido.
La persona no puede ser utilizada como un mero
instrumento para el logro de finalidades
preventivas. En estas teorías «se trata a la
persona meramente como un medio para los
propósitos de otro y se la confunde con los objetos
de los derechos reales […] pues en contra de esto lo
protege el carácter de persona con el que ha
nacido».
 B . Teorías de la retribución:
la teoría de la pena en Kant
•«El hombre no es una cosa, y por tanto no es
algo que pueda ser usado como un mero
instrumento, sino que tiene que ser tenido en
todas sus acciones como un fin en sí mismo».
•El imperativo práctico reza: «actúa de tal
manera que nunca utilices la humanidad como
instrumento ni en tu persona ni en la persona
de los demás, sino siempre como fin».
 B . Teorías de la retribución:
la teoría de la pena en Kant
El contenido de la pena en Kant es el Talión («si
ha matado, debe morir»): «¿qué tipo y qué
medida de la pena convierte la justicia pública en
principio y medida indicativa? No otro que el
principio de la igualdad siendo fiel a la balanza
de la justicia, de no tender más a un lado que al
otro. Por tanto: el mal que sin culpa le inflijas a
otro del pueblo, ese mal te lo causas a ti mismo…
Tan sólo el derecho de resarcimiento -ius talionis-
[…] puede determinar con exactitud la calidad y
cantidad de la pena».
 B . Teorías de la retribución:
la teoría de la pena en Kant
•Ventajas:
-Su capacidad de impresión psicológico-
social .
-Establece un límite para la pena: el autor no
debe responder más allá de su culpabilidad
por el hecho.
-La persona es la medida de todas las cosas:
el ser humano como fin en sí mismo
 B . Teorías de la retribución:
la teoría de la pena en Kant
•Críticas
-El estado, como institución humana, no es
capaz de realizar la idea metafísica de justicia
ni está legitimado para ello.
-Se desentiende de la utilidad social del
castigo: una pena inútil es siempre una pena
ilegítima.
-Su rigidez impide la solución de conflictos sin
pena.
-No puede explicar el riesgo de error propio de
toda sentencia condenatoria.
 B . Teorías de la retribución:
la teoría de la pena en Hegel
•La pena no puede ser un mal «porque ya se
ha producido otro mal».
•La secuencia delito-pena no puede consistir
en una sucesión irracional de males. Si la pena
debe ser «en y para sí justa» debe cumplir una
función que restituya el injusto cometido.
•El intercambio funcional entre delito y pena,
al modo de discurso y respuesta.
•La distinción entre la existencia y el concepto
de delito.
 B . Teorías de la retribución:
la teoría de la pena en Hegel
•El delito en su existencia externa constituye
la causación de un daño. El delito en su
concepto se caracteriza como la vulneración
del Derecho en el sentido de su negación.
•La pena no puede referirse al delito en su
existencia empírica, esto es, la «superación de
la lesión como daño». Para ello está la
satisfacción civil a modo de restitución o
compensación.
 B . Teorías de la retribución:
la teoría de la pena en Hegel
•La pena cumple una función restitutiva en
tanto se referir al delito en su concepto, como
vulneración de la vulneración: en la medida en
que mediante el delito se niega el Derecho,
mediante la pena se niega esa negación de
modo que la pena tiene la función de
«restablecimiento del Derecho». El delito es
superado dialécticamente.
 B . Teorías de la retribución:
la teoría de la pena en Hegel
•«Todo delito es imponer la voluntad particular
frente a la general, pretendiendo que la voluntad
particular tenga vigencia en su particularidad».
•El autor mediante su comportamiento lleva a
cabo una acción que en su contenido es
irracional y sólo puede ser reconocida por el
propio autor, pero en su forma pretende ser
una ley o un principio racional y general.
 B . Teorías de la retribución:
la teoría de la pena en Hegel
•La pena se justifica frente al autor sobre la
base del principio del consentimiento: la pena
se corresponde no sólo con la voluntad
abstracta general del autor como persona
racional sino también con su voluntad
especial expresada en el hecho. Mediante la
pena se honra al autor del hecho como ser
racional. El autor es tomado en serio como
persona.
 B . Teorías de la retribución:
la teoría de la pena en Hegel
•La magnitud de la pena se determina en Hegel
sobre la base de un talión que compense los valores.
La identidad entre delito y pena no es «una
igualdad en las características específicas de la
lesión, sino en las características existentes en sí, -en
su valor-».
• El «valor» de la lesión no se encuentra
determinado de forma estática sino dinámica. Se
trata de un valor relativo que depende del estado de
la sociedad. Cada Código penal «pertenece
esencialmente a su época y a la situación que ocupa
 B . Teorías de la retribución:
la teoría de la pena en Hegel
•En tanto «la sociedad esté segura de sí misma,
el delito no es nunca más que una
individualidad frente a al sociedad, algo
aislado, sin solidez. La solidez de la sociedad
confiere al delito una posición debilitada, y por
ello la pena también será débil».
•«Si la sociedad está aún vacilante, se debe
estatuir mediante la pena un ejemplo, pues la
pena misma es un ejemplo contra el ejemplo del
delito».
 B . Teorías de la retribución:
la teoría de la pena en Hegel
•«Las penas duras no son pues en y para sí
injustas, sino que están en relación con la
situación de cada época: un Código penal no
puede tener vigencia para todos los tiempos, y
los delitos son existencias aparentes que pueden
acarrear consigo una mayor o menor repulsa».
•La pena en Hegel es absoluta en lo
conceptual, pero en su concreta configuración
es relativa al respectivo estado de la sociedad.
Democracia y teoría de la
retribución: la teoría de la
pena en Kindhäuser
 El ciudadano como persona
deliberativa: la idea de autolegislación
• El deber de obedecer viene dado por la identificación
entre el destinatario de la norma y el ciudadano con
derecho a participar en los procesos de decisión política,
de los que surgen normas con legitimación democrática.
• La legitimación para declarar culpable a una persona en
Derecho se deriva de la libertad comunicativa que dicha
persona tiene como ciudadano en democracia.
La culpabilidad penal en un proceso de
deliberación democrática
• El sujeto que teniendo el derecho a participar en los
procesos de elaboración de las leyes, incluso a
través de la crítica pública de una norma, se decide
por vulnerarla, adopta una posición egocéntrica que
le hace culpable.
• Un ordenamiento no democrático no podría
declarar culpable a nadie. La culpabilidad penal solo
puede ser declarada en un orden democrático.
 El «principio del discurso» en
HABERMAS

• “Válidas son aquellas normas (y sólo aquellas

normas) a las que todos los que puedan verse
afectados por ellas pudiesen prestar su
asentimiento como participantes en discursos
racionales”
 La libertad comunicativa en GÜNTHER
• “Solo una democracia puede exigir legítimamente
al destinatario de la norma obedecer a la norma
vigente aun en el caso de rechazarla
individualmente, porque a la vez le concede el
derecho y la posibilidad fáctica de expresar su
rechazo de un modo distinto al que con su lesión
manifiesta […] el deber de seguir externamente a la
norma se basa solo en el derecho y la posibilidad
de todos de participar en el proceso de
conformación de la voluntad”
El principio de autonomía del individuo
en KINDHAÜSER
• “el individuo no es solamente un receptor de asistencia estatal y
otorgamiento de libertad, por un parte […] y destinatario de
cualesquiera normas, por otra, sino […] alguien que está capacitado
y autorizado para tomar posición crítica frente a la coordinación de
intereses fijada en la norma y, en su caso, para exigir su modificación
o supresión”
• “La norma no es solamente un enunciado de deber-ser que vincula
heterónomamente al individuo, sino que es, antes bien, el resultado
de un acuerdo en el cual el individuo tiene la posibilidad de
participar autónomamente”
 La persona deliberativa en
KINDHAÜSER
El ciudadano en tanto persona deliberativa “se define
por referencia a dos roles, el de destinatario de la
norma, por una parte, y el de sujeto que interviene en
la producción, por la otra. La expectativa de una
suficiente medida de fidelidad al derecho no se
obtiene legítimamente del mero disfrute de asistencia
estatal y otorgamiento de la libertad, sino de la
posibilidad, que fundamenta autonomía, de tomar
posición acerca de la norma”.
 Pena y democracia en KINDHAÜSER
• “La pena ha de ser cubierta por una estrategia de
humanidad, que ha de perseguir una justa distribución de
bienes y posibilidades de desenvolvimiento. En el contexto
de relaciones sociales injustas no hay espacio para la
estabilización de la validez de normas mediante pena.”
• “Solo en una sociedad democráticamente constituida
puede fundamentarse la culpabilidad jurídico-penal con
arreglo a principios estrictamente jurídicos.”
• “El Derecho penal sólo es legítimo en el marco de un
Estado democrático de derecho.”
 Las críticas a la teoría del discurso democrático
• Desconoce que el Derecho penal presupone momentos de imposición heterónoma
• Debe concluir en la ilegitimidad de todo el Derecho penal que sea anterior a los sistemas
democráticos (PAWLIK).
• La alternativa no es democracia o no democracia, sino estado civil o estado de naturaleza: “un Estado
democrático tiene que ser primero un Estado” (PAWLIK).
• Esta justificación de la obligatoriedad de las normas se corresponde más con un modelo de vigencia
personal que con uno de vigencia territorial (SILVA SÁNCHEZ).
• El modelo de la autolegislación resulta poco apto para explicar el proceso real de creación de la
mayor parte de leyes penales, caracterizadas por la especialización y el tecnicismo (SILVA SÁNCHEZ).
• La distancia existente entre el diálogo ideal del proceso real de elaboración de leyes penales, que es
populista, tecnocrático y partitocrático (SILVA SÁNCHEZ).
• El problema de los extranjeros y los jóvenes que no toman parte del proceso de elaboración de las
leyes.
Las víctimas de la injusticia distributiva
en la teoría del discurso democrático
• Nacionales que formalmente tienen el derecho de
participación política, no se hallan en condiciones
reales de ejercitarlo.
• Tiene algo de cínico pretender explicarle a un joven
sin escolarización y con amplia experiencia en
prisión y en drogas que es “coautor” de la ley por la
que ahora se lo juzga (PAWLIK).
• La cuestión de los enfermos mentales, niños y
niñas, e incluso generaciones venideras.
El delito y la pena en el Estado de
libertades en PAWLIK
 Del “ciudadano deliberativo” al
“ciudadano cooperativo”
• El deber de cooperar en el mantenimiento del
estado de cosas que favorecen a la libertad.
• El Derecho penal exige a cada uno de sus
ciudadanos: “¡Cumple con tu deber de cooperar en
el mantenimiento del estado de libertades
existente!”
• De la democracia participativa al Estado de
libertades.
• De la libertad comunicativa a la libertad de
autodeterminación
El concepto de seguridad en Pawlik

• La capacidad de disfrutar pacíficamente de los

derechos o el “dominio de la normalidad”
• La capacidad del ciudadano de conducir su vida
según sus propias representaciones (“auto-
determinación”)
¿Cómo se alcanza la paz social evitando
al mismo tiempo un Estado absolutista?
• Los propios ciudadanos deben contribuir al
mantenimiento y defensa del Estado de libertades.
• “La retirada de instancias externas de
disciplinamiento tiene que ser compensada
mediante una autodisciplina de los miembros de la
comunidad en Derecho” (PAWLIK).
• Apostar exclusivamente al poder de sanción de las
instituciones, exigiría una intensidad de vigilancia
inaceptable en un estado de libertades.
La vinculación Estado-ciudadano como
relación de estricta reciprocidad
• El Estado pero puede “hacer posible al individuo,
en condiciones de reciprocidad estricta, una
configuración de su propia existencia que esté libre
de un temor paralizante y de una
heteroadministración abrumadora”.
• “El Derecho penal debe […] garantizar las
condiciones básicas infraestructurales que
permitan al individuo hacer un uso efectivo de su
libertad”.
 El concepto de delito y de pena en
PAWLIK
• Delito: “significa lesionar el deber del ciudadano de
cooperar en el mantenimiento del estado existente
de libertades jurídicamente constituido”.
• Pena significa, “retribución del quebrantamiento
de ese deber”, afirmación, a costa del infractor, de
la “indisolubilidad del vínculo entre disfrute de la
libertad y cumplimiento del deber de cooperación”.
Exclusión social y deber de cooperación
• ¿Qué sucede en aquellos supuestos en los que el “dominio
de la normalidad” no existe porque el Estado no
proporciona siquiera el mínimo de seguridad vital para
poder pensar en el futuro?
• ¿Se puede considerar que esos sujetos reciben la
protección y la libertad que legitima su deber de
obediencia?
• El delito, entendido como quebrantamiento del deber de
cooperación ¿puede ser cometido por un sujeto que ha
sido excluido por la sociedad civil incluso hasta negarle un
mínimo de seguridad?
 La alternativa es ¿Estado civil o estado
de naturaleza?

¿Cualquier cuestionamiento de la obligatoriedad de

las normas pondría en riesgo el orden social y nos
conduciría a un estado de naturaleza?
¿El problema de la exclusión social debe
analizarse solo en el ámbito de la
determinación de la pena?
 Críticas
• El problema que genera la injusticia distributiva en
zonas en las que no domina la “normalidad legal”
sino la “normalidad del más fuerte”.
• El alto porcentaje de ilegalidades que no se persigan
demuestra que se puede absorber ciertos grados de
permisividad sin poner en riesgo la “identidad
normativa” de la misma.
Ventajas del planteamiento de PAWLIK
respecto al problema de la exclusión
social
• La idea del ciudadano protegido en su libertad.
• La idea de reciprocidad: solamente tendría deber de
cooperación frente a un Estado nacional concreto
aquél a quien dicho Estado le garantiza un cierto
grado de protección.
• El argumento de la individualización de la pena en
los casos de extrema despersonalización.
 Teorías relativas

A . Teoría de la prevención general negativa

B . Teoría de la prevención general positiva
C . Teoría de la prevención especial
negativa
D . Teoría de la prevención especial positiva
E . Teorías de la unión
A . Teoría de la prevención general
negativa en Feuerbach (teoría de
la «coacción psicológica»)
•La teoría del Estado de Hobbes: en el estado
de naturaleza, sin ley, los hombres tienden a
dañarse unos a otros.
•Mediante la creación del Estado el hombre se
garantiza «seguridad y plena libertad
recíproca».
•Feuerbach: el hombre no es únicamente un
ser racional, sino también se mueve por
instintos, por ejemplo, cuando delinque.
A . Teoría de la prevención general
negativa en Feuerbach
•El Estado tiene que servirse del medio a través
del cual al ciudadano le resulte psicológicamente
imposible dañar a otro.
•El Estado debe influir en el sentido y superar la
inclinación al delito logrando la inclinación
contraria, «el móvil hacia el hecho con otro móvil
de sentido contrario» .
•Los delitos se evitan «si cada ciudadano sabe con
seguridad que a una infracción le sigue un mal
mayor, que el que sigue de la no satisfacción de las
necesidad tras la acción».
A . Teoría de la prevención general
negativa en Feuerbach
•«La vinculación del mal con el delito tiene que
ser amenazada por una ley. La ley es general y
necesaria: rige para todos los ciudadanos».
•«Quien realiza esa acción, tiene que sufrir la
pena; nadie que realiza la acción debe librarse de
la pena….nadie puede determinarse para el hecho
contrario a la legalidad, sin querer a la vez
someterse al mal».
•«El fin de la ley y de la amenaza contenida en
ella es por tanto el efecto intimidatorio del hecho
que está conminado con un mal».
A . Teoría de la prevención general
negativa en Feuerbach
•«Mediante la pena se tiene que conseguir que el
sujeto logre un contrapeso frente a los impulsos que
le invitan a delinquir; estos tiene que ser superados
[…] psicológicamente, de acuerdo a la ley».
•«El hombre al que se dirige la coerción penal no es
el hombre libre, sino el determinado, el sometido a
la naturaleza».
•Y «puesto que la amenaza en la ley sólo tiene como
objeto al hombre que puede ser determinado, la
causación de la pena misma en relación a quien
debe ser impuesta no puede tener otro objeto».
A . Teoría de la prevención general
negativa en Feuerbach
•«El fin del Estado está determinado por la
necesidad de que no se produzcan delitos. Entre
los medios disponibles para este fin, tiene que
haber uno a través del cual se superen los
impulsos de acciones contrarias a la ley, y éste
no es otro que el convencimiento de que la
infracción irá acompañada necesariamente de
un mal que es mayor que el descontento
producido por no llevar a cabo los impulsos
hacia el delito».
A . Teoría de la prevención general
negativa en Feuerbach
•Críticas:
-El fin de la pena en Feuerbach no consiste en
otra cosa distinta que hacer efectiva la amenaza
penal. En definitiva, no es una teoría de la pena
sino una teoría de la amenaza penal mediante
leyes penales.
-La acción delictiva constituye una demostración
de que el autor no tuvo en cuenta la amenaza de
la ley, de modo que no puede hablarse en este
caso de «prevención de delitos».
A . Teoría de la prevención general
negativa en Feuerbach
-La ejecución de la amenaza penal sólo puede
tener como objeto no el delito no evitado sino
la evitación de delitos en el futuro, esto es, la
intimidación de otros.
-El condenado es utilizado como un medio para
lograr en otras personas intimidación.
-Descuida la magnitud del daño para el orden
social, puesto que mide la ventaja potencial del
delincuente y trata de contrarrestarla
mediante un mal.
A . Teoría de la prevención general
negativa en Feuerbach
-Los tipos penales deberían ser formulados no
según la importancia del delito, sino del peso de
los impulsos al delito.
-Ello genera una gran desproporción entre daño
social causado por el delito y el quantum de la
pena.
-No todos los delitos responden a un cálculo
racional ni todo cálculo se centra en la amenaza
penal sino en el riesgo de ser descubierto.
-Vulnera el principio del hecho: podría ser penado
un inocente para estatuir ejemplo a otras personas
A . Teoría de la prevención general
negativa en Feuerbach

•Ventajas:
-La intimidación juega un papel importante
en la práctica judicial y en la policía.
-Fomenta la descripción clara y precisa del
delito en la ley penal, en lugar de sustituirlas
por pronósticos de peligrosidad.
A . La prevención general negativa
en el utilitarismo de Bentham
«El dolor y el placer son las fuentes principales de la acción
humana. Cuando un hombre percibe o supone que la
consecuencia de un acto será el dolor, es movido con cierta
fuerza a apartarse, como sea, de la comisión de ese acto»

«La prevención general se efectúa por el anuncio de la pena y

por su aplicación…que sirve como ejemplo. El castigo sufrido
por el delincuente presenta un ejemplo a todos los demás de
lo que ellos mismos habrá de sufrir si se hacen culpables del
mismo delito. La prevención general debería ser el principal
fin del castigo»
 A . Prevención general negativa y
análisis económico del Derecho
«El análisis económico del Derecho penal sostiene que los
destinatarios de éste son sujetos racionales, que, también en
su actuación delictiva, obran siguiendo consideraciones de
eficiencia, esto es, calculando los costes y beneficios que cada
acción les reporta»

«Un sujeto cometerá un hecho delictivo sólo si la sanción

esperada es inferior a los beneficios esperados de la
comisión del acto»
 B. Teoría de la prevención general
positiva
• El fin de la pena es asegurar la vigencia efectiva de la norma jurídico-
penal infringida por el autor. Se busca la conservación y el refuerzo de
la confianza en la firmeza y poder de ejecución del ordenamiento
jurídico
• La pena tiene la misión de demostrar la inviolabilidad del
ordenamiento jurídico ante la comunidad jurídica. El destinatario de
las normas no es visto como un delincuente potencial sino como aquel
sujeto que confía en la norma, para que persista en su confianza.
• Se deben distinguir tres efectos
1. Efecto de aprendizaje
2. Efecto de confianza en el Derecho
3. Efecto de pacificación
 B. Teorías pedagógico-sociales de
la prevención general positiva

Ponen el acento en el poder de la pena para incidir

en el conjunto de las ciudadanos, a través del
proceso social del aprendizaje y de otros
mecanismos de sociología profunda, y fomentar en
ellos una actitud de respeto o fidelidad hacia las
normas jurídicas
 B. Teorías empírico-sociológicas
de la prevención general positiva

La pena tiene la función de mantener o reforzar la

confianza en las normas fundamentales de la
sociedad e influir en otros procesos de control social
que tienden a preservar la integración y la cohesión
social
 B. Teorías normativistas,
expresivas o comunicativas de la
prevención general positiva
La función de la pena consiste en el
restablecimiento, no el plano empírico, sino, de
modo puro y abstracto, en el plano simbólico o
comunicativo, de la vigencia efectiva del
ordenamiento jurídico cuestionado por el delito.
B. Teoría normativista, expresiva o
comunicativa de la prevención
general positiva en Jakobs
• La pena como vulneración de la vulneración de la
norma
• La necesidad de dolor penal en Jakobs y el
Derecho penal del enemigo
 B. Teoría normativista, expresiva o
comunicativa de la prevención general
positiva en Andrew von Hirsch
• «Los penalistas tienden a ver con excesiva facilidad a los delincuentes
y potenciales delincuentes como especies aparte del ciudadano
obediente, como personas que son bastante impermeables a los
mandatos morales y que necesiten ser intimidados o refrendadas para
respetar al ley»
• «Un sistema de penas no debiera ser diseñado como algo que
“nosotros” hacemos para prevenir que “ellos” delincan. Más bien
debiera ser algo que los ciudadanos libres diseñan para regular su
propia conducta»
• «Debiera admitirse que ambos somos personas que podemos ofender
a otras y, al tiempo, somos capaces de entender los juicios orales que el
castigo expresa»
• «Un sistema penal en una sociedad democrática debería ser del tipo
del que la gente aceptaría como forma de ayudarles a vencer sus
propias tentaciones, al tiempo que respeta su capacidad para elegir»
La teoría de la prevención especial

La pena se dirige al autor individual para

hacerlo desistir de futuros delitos.
La teoría de la prevención especial

C . Prevención especial «negativa»:

aseguramiento de la sociedad frente al autor
del delito mediante su reclusión.

D . Prevención especial «positiva»: la

corrección, resocialización o socialización del
autor del delito.
 C . Teoría de la prevención
especial «negativa»
Franz von Liszt en su Programa de Marburgo
de 1882 señaló las tres formas en las que
puede actuar la prevención especial:
a. Asegurando a la comunidad frente al autor,
mediante su encierro.
b. Intimidando al autor para que no cometa
futuros delitos.
c. Corrigiendo al autor, para preservarlo de la
reincidencia.
 C . Teoría de la prevención
especial «negativa»

Franz von Liszt expuso que distinguía el

tratamiento de los autores de delitos según el
tipo de autor:
- Inocuización para el autor habitual de quien
no se puede conseguir que desista o mejore.
- Intimidación, al mero autor ocasional.
- Corrección, al que pueda ser corregido.
D . Prevención especial «positiva»

La idea de la resocialización
 E . Teorías de la unión

- Teorías unificadoras «retributivas»

- Teorías unificadoras «preventivas»
Teorías unificadoras retributivas

- Función de la pena: la retribución.

- La prevención especial y prevención general
aparecen como fines de la pena de igual
rango que la retribución.
 Teorías unificadoras preventivas
- Función de la pena: prevención
- Los delitos pueden ser evitados mediante la
influencia sobre la colectividad y sobre los
ciudadanos individualmente.
- Prevención general y prevención especial
deben funcionar conjuntamente como fines de
la pena.
- El posible conflicto entre prevención general
y especial.
- La renuncia a la retribución.
- El principio de culpabilidad por el hecho
como límite a la prevención general y especial.
Teorías unificadoras preventivas

«La pena sirve a los fines de prevención

especial y general. Se limita en su magnitud
por la medida de la culpabilidad, pero se
puede quedar por debajo de este límite en
tanto lo hagan necesario exigencias
preventivo- especiales y a ello no se opongan
las exigencias mínimas preventivo-generales»