DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Semana 08
DOMICILIO Y DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO. CONCEPTO CLASES. IMPORTANCIA
CARACTERISTICAS. SISTEMAS DE SOLUCION. ANALISIS LEGAL. LA CONVENCION
INTERAMERICANA SOBRE DOMICILIO DE LAS PERSONAS FISICAS EN EL DERECHO
INTERNACIONAL PRIVADO
DOCENTE
MG:JOSE LUIS VELIT ZARATE
Repaso
Breve ...
MOTIVACIÓN...
UTILIDAD...
LOGRO DE LA SESIÓN...
Al término de la sesión el estudiante, será capaz de
• Personales: Nacionalidad de una persona.
Domicilio Residencia habitual. Estancia en el
territorio de un país.
• Reales: Lugar de situación de un bien mueble o
inmueble (lex rei sitae). Pabellón de una nave o
aeronave.
• Relación a los Actos: Lugar de realización de un
acto (locus regis actum), lugar de cumplimiento de
la obligación, lugar de tramitación de un proceso
(lex fori).
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• Como es fácil advertir algunos factores de
conexión son meros hechos e situaciones
objetivas que no requieren calificación jurídica
previa, la estancia en un lugar o la lex fori por
ejemplo. Otros, sin embargo, son conceptos
jurídicos en sí mismos, y como tales requieren
definición y calificación previa, como son la
nacionalidad, el domicilio, el lugar de
celebración de un contrato entre ausentes,
etc.
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• Es por ello que, cuando el factor de conexión esté
constituido por un concepto jurídico se debe calificar o
interpretar de acuerdo con las normas de la lex fori, en
nuestro caso el ordenamiento jurídico peruano.
• La conexión en la ley peruana y el Código Civil
Peruano
El Código Civil Peruano de 1984 sigue la teoría del domicilio
internacional como conexión en toda materia de estado,
capacidad, existencia de persona natural, relaciones
familiares y sucesión mortis causa. Se consagra así la
superioridad del domicilio como factor de conexión sobre la
nacionalidad porque se ajusta mejor a las relaciones
demográficas, económicas y sociales de nuestros países, y
porque ha sido expresa e implícitamente propugnada por
gran número de especialistas en la materia.
• Nos preguntamos, ¿es conveniente esta
modificación del domicilio como punto de conexión
frente al sistema de la nacionalidad? Los hermanos
Tovar lo creen así porque de estos principios surgen
tanto el Tratado de Montevideo de 1940 y el CIDIP
número II de 1979. El domicilio "promueve la
aceptación de los extranjeros en el medio que
habitan" y "predomina en los países de inmigración".
Creemos que en sistemas como el nuestro, el
principio del domicilio es principalísimo.
La regla general es que el domicilio internacional es el
del domicilio interno, ya que, las personas se encuentran
fijadas a un lugar determinado y están también en un
lugar determinado en un país, si se nos disculpa esta
tautología gramatical. Pero, puede darse el caso de que
falte el factor de conexión consistente en el domicilio
conyugal, ya que, este puede no haberse constituido. En
tal caso, debe buscarse un factor de conexión especial o
ad hoc y supletorio.
• Así trata, por ejemplo, el artículo 2084 del Código Civil peruano
sobre la filiación extramarital que reza: "La determinación de la
filiación extramarital, así como sus efectos y su impugnación, se
rigen por la ley del domicilio común de ambos progenitores y del
hijo o, en su defecto, por la del domicilio del progenitor que tiene
la posesión de estado respecto al hijo".
• Principales cambios introducidos por el
Código Civil de 1984
Sobre los factores de conexión, el Código de 1984 trae
cuatro importantes variantes en relación al Código Civil
anterior:
• a) El nuevo Código adopta decididamente el
domicilio internacional como factor de conexión
preponderante en todo lo relativo al estado, capacidad,
existencia de la persona natural, relaciones familiares y
sucesión mortis causa. Se puede afirmar que el Código
de 1984 se enmarca decididamente dentro de la
corriente domiciliaria.
• b) Se ha eliminado de forma absoluta la nacionalidad como
factor de conexión dentro de nuestro ordenamiento jurídico. En
ninguna categoría, ni siquiera subsidiariamente, se toma en cuenta
la nacionalidad como punto de contacto.
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• c) Se ha eliminado la ilógica discriminación que contenía el
artículo V del título Preliminar del Código Civil de 1936, que
distinguía entre peruanos y extranjeros utilizando distintos factores
de conexión para unos y otros, la nacionalidad para los peruanos y
el domicilio para los extranjeros.
• d) Al desligar a los peruanos de su ley nacional en todo
lo referente a relaciones familiares, que perseguía a la persona
donde quiera que fuere, se ha internacionalizado nuestro
derecho internacional privado, pues, se ha admitido y dado
cabida a ordenamientos jurídicos extranjeros en la regulación
de instituciones fundamentales, tales como el matrimonio, el
divorcio, la filiación, etc.
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• El domicilio
• Concepto y definición
• El domicilio de una persona es el país que se considera por
derecho ser el centro de su vida, "como si dijéramos su centro de
gravedad". Esta noción es común a todos los sistemas jurídicos;
pero estos tienen muy diferentes modos de determinar el lugar que
se considera como tal centro
Si un lugar es el centro de vida de una persona dada a los ojos del
derecho, se decide por derecho, mientras que la noción de
"residencia habitual u ordinaria" depende solamente de hechos en los
que aquél no representa ningún papel. Así una mujer puede tener su
residencia habitual en cualquier parte del mundo, completamente
independiente de la de su marido; conforme a derecho, sin embargo,
el centro de su vida se juzga estar en el domicilio de éste, aunque
nunca lo haya visto y no esté obligada ni deseosa de vivir allí.
• La residencia, por tal motivo, no requiere presencia actual.
Un marino ausente ordinariamente de su país, reside en el
lugar que establece en Inglaterra para su mujer. Así ocurre
con un hombre de negocios cuyo empleo lo retiene en el
extranjero.
Por otra parte, según todos los sistemas jurídicos, la noción del
domicilio está estrechamente relacionada con la de residencia
habitual, y hay poderosos motivos para reducir la distinción
entre ellos a un mínimo. La residencia habitual es la base
sobre la que se construye el concepto de domicilio por elección
(domicilium voluntarium), y aun cuando se establezca un
domicilio por operación de derecho (un domicilium
necesarium), como en el caso de una esposa, tal domicilio
coincide en la mayoría de los casos con la residencia.
• El domicilio se encuentra en un cierto país. El lugar
donde una persona reside en ese país puede ser:
una casa reconocida, un piso, una habitación única, o
aún una tienda de campaña, una caravana, o un
barco. A veces, sin embargo, es imposible designar
una morada fija, y para el objeto del Derecho
Internacional Privado, esto no interesa. Basta
averiguar el país en que una persona está
domiciliada, para saber, por ejemplo, que su domicilio
está en Inglaterra y Gales, y no en Escocia. Pero, no
interesa si reside en Londres, Birmingham o Cardiff, y
si en Londres en qué parte.
• Aunque sea cierto que no tenga ninguna residencia
particular en un país, puede tener un domicilio allí. En el
caso escocés Arnott v. Groom, el juez dijo: "Muchos
solteros viejos nunca tienen una casa que puedan llamar
suya propia. Van de hotel en hotel y de balneario en
balneario, descuidados del confort de una residencia más
permanente€¦ Era el caso de un noble que siempre vivía
en fondas, y no tenía ningunos criados, sino camareros;
pero no perdió su domicilio a este respecto". Lo mismo, es
cierto para el derecho inglés y americano. Se hace una
diferencia, por supuesto de si los hoteles en que está
acostumbrado a vivir, están todos situados en varios
países, a menos que existan razones para atribuir
preponderancia a uno de ellos.
• Según el derecho inglés, toda persona tiene un domicilio.
Las personas que no tienen ninguna residencia habitual,
ningún hogar permanente, están provistas por derecho de
un hogar ficticio que llega a ser así su domicilio legal, por
el cual se determina su estado personal. La regla inglesa
ha sido adoptada por el derecho americano, mientras que
fue desconocida por el derecho romano y lo es en todos
los sistemas jurídicos continentales modernos.
• Clasificación del domicilio según la doctrina
• Domicilio de origen
• Conforme al derecho inglés y angloamericano, toda
persona adquiere con el nacimiento un llamado domicilio
de origen. Este no es ni el país donde ha nacido ni aquél
en el que sus padres residen, sino el país en el que el
padre está domiciliado en el momento del nacimiento del
hijo. Si el padre ha muerto o si el hijo es ilegítimo, su
domicilio sigue al de la madre.
La dificultad surge cuando tiene que decidirse si un hijo es
legítimo o ilegítimo; conforme al derecho inglés, esto
depende de la ley del domicilio del mismo. Este círculo
vicioso puede romperse por el siguiente razonamiento: Un
hijo es ilegítimo si no existe ningún hombre en la tierra
conforme a la ley de su domicilio sea su padre ilegítimo. Sin
embargo, si según la ley del domicilio "del padre" el hijo es
legítimo, le es asignado este domicilio y no importa si según
la ley del domicilio de la madre el niño fuera considerado
legítimo o no.
Ejemplo: Un individuo de domicilio griego se casa con una joven
griega domiciliada en Paris, ante el notario francés, sin efectuar
una ceremonia religiosa; el matrimonio es nulo según el derecho
griego, válido según el derecho francés. Después de unos pocos
meses se separan; el marido continúa viviendo en Atenas, la
mujer vuelve a su hogar antenupcial en París. Allí nace un niño.
Su domicilio es Francia.
Conforme a la ley del domicilio del padre (derecho griego), el niño
no ha nacido en matrimonio válidamente concluido y es, por lo
tanto, ilegítimo, aunque según la ley del domicilio de la madre
(derecho francés), el niño había nacido en matrimonio válido.
• El domicilio de elección
• Su adquisición requiere de tres factores:
capacidad, residencia e intención.
• Capacidad: Las personas con incapacidad,
tales como menores, dementes o mujeres
cansadas, no son capaces de adquirir un domicilio
de su propia elección. Si una persona es menor
según la ley de su domicilio, aunque no según el
derecho inglés –por ejemplo, si tiene 22 años y está
domiciliada en Hungría, donde la mayoría de edad
no se alcanza hasta los 24 años -, está claro que
no será capaz de adquirir domicilio en Inglaterra por
su propia elección, porque su capacidad se rige por
la ley de su domicilio.
•• La residencia puede ser definida como
presencia física habitual en un lugar. Es más
que estancia (presencia física) y menos que
domicilio. Es una concepción puramente de
hecho y no requiere ninguna capacidad legal.
Un menor puede adquirir una residencia
diferente de la de su padre. Una mujer puede
tener una residencia suya propia. Aunque
ninguno puede tener más de un domicilio,
cualquiera puede tener un número ilimitado de
residencia.
• Puede mencionarse que la residencia sola – esto
es, no teniendo en cuenta el domicilio – se
considera en algunos casos particulares por el
derecho inglés, como un punto de contacto
suficiente. Así la jurisdicción de quiebra y la
jurisdicción referente a la separación judicial o
restitución de derecho conyugales, puede
basarse en aquella. La residencia en territorio
enemigo inviste a una persona del carácter de
extranjero enemigo.
•• Intención de residencia "permanente" (indefinida):
En esto, el derecho inglés es muy diferente de todas las
leyes continentales. En el Continente, capacidad y
presencia habitual (residencia), son suficiente para
establecer el domicilio, y no es necesaria ninguna
intención de permanencia. Cuando una conversación
internacional es bilingüe, la palabra francesa domicile es
traducida en la versión inglesa no por "domicilio", sino por
"residencia habitual".
La intención de residencia permanente presupone e incluye
la de abandono permanente del viejo domicilio, el animus
reliquendi. Aunque una persona deje frecuentemente su
domicilio con el animus relinquendi sin pretender residir
permanentemente en otra parte, lo contrario no es posible,
porque ningún nuevo domicilio puede establecerse sin la
anulación del que existe. La cuestión surge así de que se
requiere para tal anulación.
• a) El domicilio de origen continúa existiendo
hasta que se establece de hecho un domicilio de
elección; el domicilio de elección se conserva sólo
hasta que se abandona. Si tal abandono ha tenido
lugar son el establecimiento de un nuevo domicilio
(de elección), el domicilio de origen se recupera. Este
domicilio "siempre subsiste, como si estuviera en
reserva, para recurrir a él en el caso de que no exista
ningún otro".
Ejemplo: Una mujer que tiene domicilio de origen
escocés, establece un domicilio de elección en
Inglaterra y se casa allí con un individuo de domicilio
inglés. Después de su muerte, ella y su hijo de 22 años
deciden abandonar Inglaterra para siempre y
establecerse en Nueva Cork. Durante su viaje desde
Liverpool a Nueva Cork, los dos mueren, el hijo con
domicilio inglés, mientras que su madre, al dejar
Inglaterra, había perdido aquel y recuperado su
domicilio escocés. Un resultado sorprendente e
insatisfactorio, que parece mostrar alguna insuficiencia
en la regla inglesa.
Supongamos que tenía domicilio de origen en Poznan
que abandonó en 1910 para establecer un domicilio de
elección en Inglaterra, y que en 1925 abandonó su
domicilio inglés sin adquirir un nuevo domicilio de
elección. ¿Es entonces un individuo de domicilio
polaco o alemán? Se ha sugerido que la segunda
alternativa es correcta, puesto que al establecerse en
Inglaterra había abandonado, el domicilio alemán.
El testador dejó hecho un testamente válido según el
derecho escocés, pero inválido según el derecho
inglés. su domicilio de origen era escocés, pero en los
últimos 35 años de su vida vivió en Liverpool, donde se
quedó con su madre, su hermano y sus hermanas. No
tuvo ningún lazo real aquí, a no ser por la presencia de
estos miembros de su familia. Permaneció allí, sin
embargo, aun después de la muerte de éstos
• Nunca fue a Escocia, pero "habría seguido a su
familia si hubiera regresado allí". En su
testamente nombró a un escrito de Glasgow
como apoderado y encargó que sus legados
fueran dados anónimamente a tres hospitales de
Glasgow y a uno de Liverpool, como de "un
hombre de Glasgow".
La intención de una persona de hacer de un país su
residencia permanente, no requiere su
conocimiento de que por esto cambie su domicilio.
La intención se dirige simplemente a un cambio de
hecho en vida, no a un cambio legal. A la inversa,
una declaración expresa de una persona que
intenta abandonar su domicilio de origen y adquirir
un domicilio de elección no es concluyente.
• Si el refugiado alemán de la opresión nazi
reside en Inglaterra adquiere domicilio allí,
depende de consideraciones semejantes. Si
no pretendió nunca volver a Alemania,
cualquiera que pueda ser su futuro gobierno ni
quedarse en un tercer país, ha establecido
indudablemente domicilio inglés. sí espera –
esto es, desea y cree – que puede ser capaz
de volver a una Alemania cambiada, conserva
ciertamente su domicilio alemán.
• Aquellas personas que como funcionarios
públicos de su gobierno o de un gobierno
extranjero, residen en el exterior para cumplir
deberes como cónsules, jueces coloniales, etc.,
no se puede decir, por regla general, que hayan
cambiado su domicilio, a menos que hay prueba
de que intentan quedarse en el extranjero
después de retirarse del cargo.
