Noviembre 2024

EL MATRIMONIO Y
FAMILIA EN EL
DERECHO
INTERNACIONAL
Profesor: Sergio Cortés
Ayudantes: Valentina Astudillo, Dominix Leiton
PRIVADO
1.CALIFICACIÓN DEL MATRIMONIO
El matrimonio, es una institución que plantea dificultades, debido
a que hay que calificarlo, y esa calificación nos va a llevar
muchas veces a que algunos sistemas jurídicos consideren el
matrimonio de distintas formas, por ejemplo:
● Es un contrato.
● Es una institución propio del Derecho de Familia
● Es sacramento.

¿Existe un conflicto un conflicto de calificación?

2. SECUENCIA DEL MATRIMONIO
Se origina el problema de calificación del matrimonio, dado a que no es
cualquier contrato, es un contrato de tracto sucesivo.

Características:

● Se desarrolla en el tiempo.
● Contrae obligaciones patrimoniales a ambas partes.
● Difícil anular, debido a las prestaciones mutuas.
● PECULIARIDAD! Este contrato es posible terminarlo.

Deberemos analizar para calificarlo, el momento de su celebración, requisitos

de forma y fondo, el matrimonio una vez formado, efectos que surgen entre
las partes, el régimen patrimonial del matrimonio y nulidad del matrimonio…
3. CAMBIOS SOCIALES EN EL DERECHO DE FAMILIA

Nuestra sociedad, es un núcleo de cambios y en el derecho han surgido

diferentes discusión respecto de estos cambios:
● La maternidad subrogada, la cual en nuestro país genera una norma
de conflicto debido a que el contrato recae en objeto ilícito.
● Familia multinacionales (matrimonios de diferentes nacionalidades y
culturas)
4. EVOLUCIÓN DEL DERECHO DE FAMILIA RESPECTO AL
MATRIMONIO

● En nuestro país hasta antes del 2004, el matrimonio era indisoluble.

○ Existía una ficción de la nulidad del matrimonio.

● Antes tenía que ser un matrimonio de dos personas de distinto sexo,

desde el año 2021, ya pueden ser del mismo sexo.

● Existía la figura de los hijos ilegítimos, simplemente ilegítimos e hijos

naturales; donde el padre podía negarse a otorgar alimentos e incluso
podía desheredar.
EVOLUCIÓN DEL DERECHO DE FAMILIA MATRIMONIAL.

Los temas valóricos han ido cambiando en nuestro ordenamiento,

por ejemplo, hoy día se permite matrimonio con parejas del
mismo sexo, se permite el divorcio vincular, se permite en cierta
forma la adopción de menores por parte de parejas del mismo
sexo, etc. Son temas que fuera de nuestra ley, no son pacíficas y
es de ardua discusión cultural, política y social.
➢ La cultura asiática conservadora en temas patriarcales.
➢ El islam y el machismo.
➢ Los hindúes y el sistema de castas.
5. PROBLEMA DE CALIFICACIÓN: DE SU
NATURALEZA JURÍDICA
Contrato vs Sacramento

“El matrimonio es un contrato solemne por el cual dos personas se

unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir
juntos, de procrear, y de auxiliarse mutuamente” ART.102 CC.

Antes del año 1884 en nuestro país se concebía como un sacramento,

hasta la creación del contrato civil a base de las leyes laicas.
PROBLEMA DE CALIFICACIÓN: DE SU NATURALEZA JURÍDICA

Contrato vs Institución

El matrimonio ha sido entendido como una institución propia del

Derecho de Familia, la doctrina ha considerado que entender el
matrimonio como un contrato, es algo que es muy limitado.

El matrimonio es un contrato, y esa es la concepción que sigue nuestro

Código Civil.
● Dictamen del matrimonio de Ganey.
● En un juicio Andrés Bello, hace un informe en derecho donde
recalca el carácter contractual que tiene el matrimonio.
6. REQUISITOS DE FORMA
Los requisitos de forma del matrimonio atienden a todos aquellos
elementos que se refieren a la exteriorización del consentimiento
para contraer matrimonio.
● Hay casos en que en el sistema chileno, es un requisito de
fondo; mientras que en el common law es un requisito de
forma.

● Antes se podían casar desde los 16 teniendo la autorización de

su tutor, por presión de normativa internacional (convención de
los derechos del niño) y de protección de menores, esto se
derogó; aunque aún hay algunos sistemas jurídicos se podían
casar niños de 3 o 4 años, existen sistemas que permiten eso.
REQUISITOS DE FORMA
Tipos de matrimonio.
● Matrimonios consensuales.
○ Common Law Marriage, se van a considerar matrimonios,
básicamente por reputación (reputation), y por cohabitación
(cohabitation), porque conviven. Además, porque son
reconocidos por el medio social o la comunidad donde ellos
viven, como un matrimonio.
○ En el mundo asiatico, países precolombinos.
○ Matrimonios a prueba.
REQUISITOS DE FORMA
Tipos de matrimonio.
● Matrimonios solemnes.
○ Por lo general serán solemnes cuando sean celebrados ante
funcionarios públicos.
■ En chile el matrimonio ante oficial de registro civil es un
matrimonio solemne.
● Caso NEIRA/DÍAZ
■ En otros países son matrimonios solemnes los matrimonios
religiosos celebrados ante oficiales de culto como un
matrimonio celebrado ante un sacerdote.
REQUISITOS DE FORMA
Tipos de matrimonio.
● Matrimonios solemnes.
○ Aquellos celebrados ante funcionarios diplomáticos, en los
casos que nacionales de un estado específico, pueden celebrar
en el exterior su matrimonio, ante funcionarios diplomáticos de
dicho estado.

¿Eso en Chile es posible considerando que por ley, el autorizado

es un funcionario competente del Registro Civil? Nos
encontraremos en una institución claudicante (válido ante un
derecho y nulo ante otro).
6.1 ¿CUÁL ES EL FACTOR DE CONEXIÓN QUE MÁS SE UTILIZA?

La ley del lugar de su celebración, con excepciones, y las

excepciones básicamente van a venir dadas por estos casos de
matrimonios en el exterior, en que la nacionalidad, por ejemplo, le va a
dar competencia a un funcionario diplomático, o también los
matrimonios celebrados en el exterior ante autoridades religiosas, en
que la religión muchas veces va a permitir que una persona pueda
celebrar en el exterior un matrimonio ante un oficial de culto.
6.2 REGULACIÓN RESPECTIVA EN NUESTRO PAÍS

Artículo 80 Ley del Matrimonio Civil:

“Los requisitos de forma y fondo del matrimonio serán los que
establezca la ley del lugar de su celebración. Así, el matrimonio
celebrado en país extranjero, en conformidad con las leyes del mismo
país, producirá en Chile los mismos efectos que si se hubiere
celebrado en territorio chileno.
Sin embargo, podrá ser declarado nulo de conformidad a la ley
chilena, el matrimonio celebrado en país extranjero que se haya
contraído en contravención a lo dispuesto en los artículos 5º, 6º y 7º
de esta ley.
Tampoco valdrá en Chile el matrimonio que se haya contraído en el
extranjero sin el consentimiento libre y espontáneo de los
REGULACIÓN RESPECTIVA EN NUESTRO PAÍS

En el caso de los matrimonios celebrados en Chile tenemos que ver el

artículo 14 que dice que la ley será obligatoria para los habitantes de
Chile, aunque sean extranjeros, hay una aplicación general y
territorial.
El matrimonio celebrado en el extranjero se va a regir por la ley del
lugar de su celebración según el art.80 de la Ley de Matrimonio Civil.
REGULACIÓN RESPECTIVA EN NUESTRO PAÍS

Entonces, un Common Law Marriage celebrado en el extranjero ¿Sería

válido según el artículo 80 de la Ley de Matrimonio Civil y 14 del
Código Civil?
Sí, porque se celebró en un lugar en que son válidos los matrimonios
consensuales, por lo tanto, el common law marriage sería válido en
Chile.
La Corte Suprema suele aceptar los matrimonios consensuales, no
obstante, hay un par de casos donde se ha rechazado.
6.3 CASO CORTE SUPREMA ¿POR QUÉ SE DIJO QUE NO?

Porque se sostuvo en un fallo muy antiguo del siglo XX, que la norma
del artículo 102 de Código Civil que señala que “el matrimonio es un
contrato solemne, es una norma de orden público y que por lo tanto
en la práctica se exigía la solemnidad”
Un matrimonio consensual no tiene ninguna solemnidad, por lo que se
consideró que, en virtud de una consideración de orden público, ese
matrimonio era nulo en todas sus partes.
6.4 CASO BENOIT C/ METAIS
Este es un caso que se planteó ante la Corte Suprema de Chile por el año
1927, donde Benoit y Metais, ambos franceses se casan ante la
embajada de Francia en Santiago, y se discute la validez del matrimonio.
En ese juicio se hizo parte el Estado francés abogando básicamente por
la validez de dicho matrimonio y argumentando ficciones jurídicas como
que el territorio en que está emplazada la Embajada es territorio francés.

Esto fue rechazado por la Corte Suprema, se señaló que ese matrimonio
es nulo porque en la práctica fue celebrado en Chile y nuestro
ordenamiento en ninguna parte se le da validez a matrimonios
celebrados ante funcionarios diplomáticos. Por lo que debía aplicarse la
ley chilena, y los únicos matrimonios válidos en la legislación chilena son
los celebrados ante el Registro Civil.
CONFLICTO
Son complejos los matrimonios celebrados ante agentes diplomáticos
en el exterior y lo mismo ocurre con los matrimonios celebrados ante
agentes religiosos en el exterior.

Porque ahí nos encontraremos con situaciones en que si ese matrimonio

es nulo en el lugar donde se celebra dicho matrimonio, vamos a tener
un instituto claudicante que será válido para Francia, pero nulo para
Chile y ese problema no tiene solución.
7. REQUISITOS DE FONDO
● Consentimiento libre y espontáneo.
● Capacidad.
● Hay algunos sistemas jurídicos que establecen la diferencia de sexo
(eso hoy en día nuestra legislación no lo considera), otros sistemas
jurídicos prohíben matrimonios de distintas religiones y también en
alguna época se estableció prohibiciones de matrimonios
interraciales.

Por lo tanto, hay requisitos de fondo del matrimonio que van a determinar
eventualmente limitaciones a su celebración, o que van a traer a
aparejada su invalidez o nulidad.
7.1 FACTOR DE CONEXIÓN
● Lugar de celebración, como es el caso de la ley chilena y de varios
países de la región.
● Ley personal, ya sea la del domicilio o la de la nacionalidad de los
contrayentes y aquí se aplica a cada uno, no es que se busque una
ley común.
7.1 FACTOR DE CONEXIÓN
En Chile se ocupa la ley del lugar de celebración por mandato del artículo
80 de la Ley del Matrimonio Civil:

Artículo 80: “Los requisitos de forma y fondo del matrimonio serán los que
establezca la ley del lugar de su celebración. Así, el matrimonio celebrado en
país extranjero, en conformidad con las leyes del mismo país, producirá en
Chile los mismos efectos que si se hubiere celebrado en territorio chileno.

Sin embargo, podrá ser declarado nulo de conformidad a la ley chilena, el

matrimonio celebrado en país extranjero que se haya contraído en
contravención a lo dispuesto en los artículos 5º, 6º y 7º de esta ley.

Tampoco valdrá en Chile el matrimonio que se haya contraído en el extranjero

sin el consentimiento libre y espontáneo de los contrayentes.”
7.1 FACTOR DE CONEXIÓN
Respecto los matrimonios celebrados en Chile, queda resuelto por el artículo
14, que dice que la ley es obligatoria para todos los habitantes, aunque sean
extranjeros. Es decir, es una norma general y de tipo territorial.

Para los matrimonios celebrados en el extranjero se aplica la ley del lugar de

su celebración, pero la diferencia de los requisitos de forma es que se
establece un control de parte de la ley chilena para el matrimonio celebrado
en país extranjero de conformidad con las leyes de ese país produciendo los
mismos efectos que si se hubiese celebrado en territorio chileno, pero se
establece la nulidad cuando este matrimonio contraviene lo dispuesto en los
artículos 5°, 6° y 7° de la Ley de Matrimonio Civil y tampoco valdrá en chile
el matrimonio que se haya concebido en el extranjero sin el consentimiento
libre y espontáneo.
8. EFECTOS DEL MATRIMONIO
En relación a los efectos del matrimonio tendremos que hacer una gran
división, entre lo que se conoce como efectos personales y los efectos
patrimoniales.
8.1 OBLIGACIONES DE TIPO
PERSONALES DEL MATRIMONIO
Tenemos las obligaciones de fidelidad, socorro,y cohabitación.

Vivimos en un mundo en que ciertas obligaciones del ámbito de la

familia en algunos sistemas jurídicos son observadas desde un punto de
vista moral o ético y no son vistas como obligaciones jurídicas puras y
duras en la práctica.

Por lo que, la sanción por incumplimiento de obligaciones o deberes del

matrimonio es muy dispar y dependerá del medio en el cual nos
estemos desarrollando, así mismo las sanciones.
8.1.1 FACTOR DE CONEXIÓN
Aquí existe una enorme diferencia en los distintos sistemas jurídicos,
con respecto a qué ley yo aplico. Generalmente, algunos sistemas
jurídicos siguen la ley del lugar de su celebración. Sin embargo, en Chile
se suele utilizar mayormente factores de conexión de ley personal.

A diferencia de los requisitos de fondo, aquí nosotros vamos a tener que

buscar la ley común, porque no puedo aplicar la ley personal al marido
para ciertos efectos, y a de la mujer para otros, tengo que buscar
una ley común.
FACTOR DE CONEXIÓN
Se generó una discusión respecto de utilización de ley personal, porque
el criterio que establecían las legislaciones europeas desde la época de
Savigny, eran básicamente la utilización de factores de conexión
centrados en la ley del marido, vale decir, el domicilio o la nacionalidad
o la residencia, pero del marido, para que hubiera una sola legislación.
● Desde la época de los años 70, se comenzó a impugnar este factor
de conexión, centrado en la ley del marido, por ser discriminatorio,
y es así como este factor de conexión centrado en la ley del marido
empezó a caer por inconstitucional en distintas partes del mundo
8.1.1.1 ESCALAS DE FACTORES DE CONEXIÓN

Hoy día lo que se utiliza más bien, son escalas de localizadores o

escalas de factores de conexión, que funcionan de la siguiente forma:

1. Ley de la nacionalidad común de los cónyuges.

2. Ley del domicilio común: si es que tienen una nacionalidad
distinta, tiene que haber algún domicilio en común a menos que sea
un matrimonio de conveniencia.
3. Ley del lugar de celebración del matrimonio.
FACTOR DE CONEXIÓN
Particularmente en Chile, para saber los efectos de los matrimonios
celebrados en Chile, tenemos que ver la norma del artículo 14. Para los
matrimonios celebrados en Chile se entiende que la ley es obligatoria
para todos los habitantes de la república y por ende se aplica la ley
chilena, y también la norma del artículo 81 de la LMC que dice:

Artículo 81 LMC: “Los efectos de los matrimonios celebrados en Chile

se regirán por la ley chilena, aunque los contrayentes sean extranjeros
y no residan en Chile.”
8.1.1.2 DISCUSIÓN ART. 81 LMC
Esta norma es criticada porque hace una aplicación extraterritorial de la
ley chilena, aunque los cónyuges no tengan ninguna relación con la ley
chilena.

¿Tiene sentido que personas que no tengan ninguna relación con

nuestro país sigan vinculados a la ley chilena?
FACTOR DE CONEXIÓN
En relación con los matrimonios celebrados en Chile, y particularmente de
chilenos que posteriormente viven en el extranjero, se tiene que poner
atención a la norma del artículo 15 del Código Civil, que establece
hipótesis de aplicación extraterritorial de la ley chilena.

Artículo 15 C. Civil: “A las leyes patrias que reglan las obligaciones y

derechos civiles, permanecerán sujetos los chilenos, no obstante, su
residencia o domicilio en país extranjero.

1º. En lo relativo al estado de las personas y a su capacidad para ejecutar

ciertos actos, que hayan de tener efecto en Chile;

2º. En las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia;

pero sólo respecto de sus cónyuges y parientes chilenos.”
8.1.1.3 DISCUSIÓN ART.15 CÓDIGO CIVIL

Este artículo establece que a leyes patrias seguirán obligados los

chilenos, aunque residan en el extranjero, en relación con el estado,
capacidad, en las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones
de familia.

Esa norma del artículo 15, perfectamente podría ser tachada de

inconstitucional, ¿por qué? Porque perfectamente yo puedo tener en mi
familia algún pariente que no sea chileno.
9. EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO

Cuando hablemos de efectos patrimoniales, en primer lugar, se tendrá

que identificar el régimen patrimonial del matrimonio:
● Sociedad Conyugal.
● Separación de bienes.

Según la calificación que realizó Andrés Bello, los efectos patrimoniales

son parte del matrimonio, no obstante, al estar en nuestro
ordenamiento reglado como contrato; existe una relación contractual.
EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO
En otros sistemas jurídicos podemos ver los efectos como:
● Institución propia del Derecho de Familia.
● Situación del Derecho de Bienes y el ámbito de la propiedad.
● Regímenes dotales.
● Acuerdos prenupciales = ejercicio de la autonomía de la voluntad.

Las discusiones respecto de estos regímenes patrimoniales se da una

vez que se busca disolverlo, como por ejemplo, en materia de sucesión
(ya que los regímenes se regulan en conjunto con la materia de
sucesión); por lo que vamos a tener conflictos de calificación, ya que
dependiendo del sistema jurídico, puede ser materia de familia o
persona, derechos reales o bienes, derechos sucesorios, o contrato.
9.1 FACTORES DE CONEXIÓN
Distintos factores de conexión dependiendo de qué modo se
ven los efectos matrimoniales.
● Propio del Derecho de Familia.
○ Ley de lugar de celebración o ley personal.
● Derecho de Bienes.
○ La ley de la situación de los bienes, eventualmente podrían ser
aplicables distintas legislaciones, dependiendo de dónde estén los
bienes.
9.1 FACTORES DE CONEXIÓN
Distintos factores de conexión dependiendo de qué modo se
ven los efectos matrimoniales.
● Derecho sucesorio.
○ Ley personal, domicilio, nacionalidad, residencia o eventualmente,
muchas veces también está la posibilidad de hacer aplicación de la ley
de la situación de los bienes
● Contrato.
○ La autonomía de la voluntad.
9.1.2 CASO ZABATIER
Matrimonio que se casó en Nueva York, donde él es francés y ella
estadounidense y plantearon que el régimen patrimonial del matrimonio
no se iba a regir por las leyes del estado de Nueva York sino que se iba
a regir por las leyes francesas, y eso se discutió ante tribunales
franceses.

El Estado de Nueva York lo consideró valido, hace más de 200 años.

Por lo tanto, hay una gran tradición de Estados Unidos de reconocer la

autonomía de la voluntad como factor de conexión.
9.1.2 ARTÍCULO 135 LEY DE MATRIMONIO CIVIL

Artículo 135 Ley de Matrimonio Civil: “Por el hecho del matrimonio se contrae
sociedad de bienes entre los cónyuges, y toma el marido la administración de los de la
mujer, según las reglas que se expondrán en el título De la sociedad conyugal.

Lo dispuesto en el inciso anterior no será aplicable a los matrimonios celebrados entre

personas del mismo sexo, las que, por el hecho del matrimonio, se entenderán
separadas totalmente de bienes, sin perjuicio de la facultad de optar por el régimen
de participación en los gananciales en las capitulaciones matrimoniales, o de
sustituirlo por éste durante la vigencia del matrimonio, en conformidad a lo dispuesto
en el artículo 1723.

Los que se hayan casado en país extranjero se mirarán en Chile como separados de
bienes, a menos que inscriban su matrimonio en el Registro de la Primera Sección de
la Comuna de Santiago, y pacten en ese acto sociedad conyugal o régimen de
participación en los gananciales, dejándose constancia de ello en dicha inscripción.
Tratándose de matrimonios entre personas del mismo sexo casadas en país
extranjero, sólo podrán pactar el régimen de participación en los gananciales.”
RÉGIMENES A SEGUIR SEGÚN EL ART.135 LMC
¿Cuál es el régimen general para los matrimonios celebrados en Chile?

● La sociedad conyugal. Los matrimonios celebrados en Chile nada

pactan, se entienden casados por sociedad conyugal.

Sí yo me caso en el extranjero, ¿cuál es el régimen patrimonial del

matrimonio?

● Separación de bienes, a menos que haga que lo inscriba al

momento de inscribir el matrimonio.

La redacción de la norma fue modificada, porque se le insertó un

inciso segundo, y el inciso segundo antiguo quedó como inciso
tercero. Esto fue con la reforma del año 2021, para incorporar el
matrimonio de pareja del mismo sexo.
9.1.2.1 CASO CHUMI VS CHUMI ( Schwebel vs Schwebel)

Esta norma antes que fuese modificada en el año 1989, señalaba que el
régimen sería el de la sociedad conyugal y además en la última parte
del ART.135 LMC señalaba que “... a menos que en el país de donde
provenga exista régimen de bienes…” al ser una redacción antigua,
tuvo efectos en que permitió tener el único caso de reenvío de segundo
grado.
9.1.2.1 CASO CHUMI VS CHUMI ( Schwebel vs Schwebel)

El caso Schwebel vs Schwebel es un caso que se dio con respecto al

régimen patrimonial de un matrimonio celebrado en Alemania, que luego se
avecinan en Chile.

● Por presunción, uno pensaría que por la redacción antigua del ART.135
LMC estarían bajo una sociedad conyugal.
● En Alemania había un régimen patrimonial parecido al de la sociedad
conyugal.

Considerando estos hechos y la redacción de art que señalaba “a menos

que en el país de donde provenga exista régimen de bienes…” , nuestro
ordenamiento señala que debe hacer aplicación la ley alemana; pero la ley
alemana decía que el régimen patrimonial del matrimonio, era determinado
por la ley del marido.
9.1.2.1 CASO CHUMI VS CHUMI ( Schwebel vs Schwebel)

El problema se daba en que el señor Schwebel no era alemán, sino que

era suizo.

¿Y qué decía la Ley Suiza?

La ley Suiza utilizaba el mismo factor de conexión que la ley alemana,

la ley del marido (ley personal), por lo tanto, era un reenvío de
segundo grado, determinado.
9.1.2.1 MODIFICACIÓN ART.135 LMC AÑO 89’
Porque de acuerdo a su modificación el régimen será separación de bienes, y
de acuerdo a la Ley sobre el efecto retroactivo de las leyes, en su artículo 22, al
régimen patrimonial del matrimonio, se aplican las normas de los contratos.
Y con respecto a los contratos, hay derechos adquiridos en relación con las
leyes que estaban en vigor cuando ese contrato vio la luz.
● Matrimonio celebrado en el extranjero:
Por ej. proviene de un país donde existe el régimen de Bienes ¿hay que
aplicar la ley antigua o la ley nueva? Nuestra jurisprudencia ha dicho que
hay que aplicar la ley antigua, porque en la práctica, si yo le aplico la ley
nueva, y los considero como separado de bienes, en la práctica estoy
disolviendo una sociedad conyugal.
Lo mismo sucede en la herencia, se aplica la ley, al momento que la
persona falleció.
9.1.2.2 POSTURA DOCTRINAL ANTE LA CS

Diego Guzmán sostuvo que la norma del art. 135 LMC era norma general y
que la norma especial era la norma del artículo 15 del Código Civil.

El sostenía que de acuerdo a la regla del artículo 15 del C.Civil, que dice que a
las leyes patrias estarán obligados los chilenos en sus relaciones de familia y
con respecto a sus cónyuges y parientes chilenos, se le hacía aplicación del
artículo 135 inciso 1° y no del artículo 135 inciso 2°. Un matrimonio en cuanto a
su régimen patrimonial aunque estuviese celebrado en el extranjero, se
entendía que estaban casados en sociedad conyugal.
● Esta postura se acogió en el caso URIZAR CON DAVIDOVICH, sin embargo, el
profesor la encuentra errónea.
10. LOS TÉRMINOS PATOLÓGICOS DEL MATRIMONIO
Más que enfocarnos en el divorcio vincular, hay que enfocarse en las peleas que se
generan en el matrimonio y que tienen efecto de derivar en divorcio o situaciones de
nulidad matrimonial.

Hay situaciones intermedias también, antes de existir el divorcio vincular con la

nueva LMC, se daba una circunstancia bien especial que dice relación con que uno
podía optar por la nulidad matrimonial como mecanismo para poner término al
matrimonio. Pero también había otro mecanismo,, la separación de cuerpos que era
un mecanismo que establecía la ley, que permitía que si bien el vínculo no se
disolvía, se permitía separar y vivir en forma separada.

Esto permitió que muchas veces mujeres separadas en la práctica pudieran seguir
funcionando en la vida social y económica, en la vida civil, a pesar de estar casadas
bajo un régimen de sociedad conyugal, por el artículo 150 (C. Civil) que es la norma
del patrimonio reservado de la mujer casada que en la práctica le permitía actuar
como si fuera soltera, con su patrimonio reservado.
10.1 EL DIVORCIO VINCULAR

Es un instituto que desde el ámbito del Dipri, plantea temáticas que son
muy interesantes.

¿El divorcio vincular en Chile es libre? No, porque hay plazos y causales,
además de que necesita una sentencia judicial para que el divorcio la
práctica pueda ser reconocido como tal.
10.2 EL DIVORCIO UNILATERAL
● Divorcio unilateral:
Existen en diversos sistemas jurídicos, divorcio unilaterales, cuya
calidad en otros sistemas no es compatible.
❖ Rusia, y países ex órbita soviética; debido al alto porcentaje de
alcoholismo, el sistema les permite divorciarse de manera
unilateral.
❖ En Uruguay también está la posibilidad del divorcio unilateral.
❖ Derechos religiosos, nos encontramos con la figura del repudio
es una institución muy utilizada en el medio oriente; ej. en el
mundo islamico con la institución del Talak.
➢ Otros: el judaísmo, los gitanos.
10.3 FACTORES DE CONEXIÓN
Tipos de divorcio:
● Divorcio judicial.
● Divorcio que constan en documento (1) público; (2) privado.
● Divorcio en sede administrativa.
10.3.1 DIVORCIOS EN SEDE ADMINISTRATIVA

Existen los divorcios administrativos, los cuales se tramitarán ante un

ente estatal o federal (dependiendo de la naturaleza que tiene la
organización del Estado), en los cuales validan un documento privado y
si es que llega a haber alguna diferencia, se judicializa. Pero antes de
judicializar, esta la mediación administrativa.

La mediación en sede administrativa resuelve problemas que pudiesen

estar pendientes, tales como, custodia, visitas, relación directa o
regular, alimentos, etcétera.
❖ Bélgica tiene este sistema.
10.3.2 DIVORCIO QUE CONSTAN EN DOCUMENTO:

En otros sistemas jurídicos, los divorcios pueden constar en un

documento público o privado; e inclusive puede ser un divorcio que
conste en un documento público pero de naturaleza privada, ej. una
escritura pública.

La particularidad de estos divorcios es que no son ni en sede

judicial, ni en sede administrativa.

¿Creen que estos divorcios son válidos en Chile?

10.3.3 DIVORCIO JUDICIAL
ART.83 LMC “El divorcio estará sujeto a la ley aplicable a la relación
matrimonial al momento de interponerse la acción.

Las sentencias de divorcio y nulidad de matrimonio dictadas por

tribunales extranjeros serán reconocidas en Chile conforme a las reglas
generales que establece el Código de Procedimiento Civil.

En ningún caso tendrá valor en Chile el divorcio que no haya sido

declarado por resolución judicial o que de otra manera se oponga al
orden público chileno…”
10.3.4 COMPETENCIA JUDICIAL
¿Qué ley aplicó? según el art.83 LMC es la ley aplicable a la relación
matrimonial al momento de interponer la acción.
➢ Las Vegas y los Tribunales de Nevada, alteran esta norma de
competencia, ya que basta con solo la mera estadía o una mera
habitación en un hotel en Las Vegas, los Tribunales de Nevada serán
competentes para conocer el divorcio, ya que con esa mera estadía se
acredita domicilio o residencia.
○ El problema es determinar si esta sentencia judicial se ajusta a
derecho, una vez que se comienza a realizar el trámite del
exequátur.
10.3.4 COMPETENCIA JUDICIAL : EXEQUATUR
Estas sentencias no suelen prosperar, ya que los Estado elaboran
normas de competencias que permiten llevar adelante un juicio de
divorcio incluso con ausencia de la otra parte.

Las normas de la competencia son muy débiles. El exequatur no va a

prosperar ya que no pasan ciertos análisis.

(1)Regularidad internacional.
(2)La notificación de las partes o su debido emplazamiento.
(3)Existencia de tutela judicial efectiva.
(4)No infringe el orden público.
(5)No hay existencia de fraude a la ley.
10.3.4 COMPETENCIA JUDICIAL : FOROS EXORBITANTES

El foro exorbitante es una especie de nacionalismo jurisdiccional, donde

se le privilegia a sus nacionales que demanden.

Caso Lemarie.

Un señor francés que estaba casado con una muchacha haitiana, la cual
nunca pisó Francia, y la relación matrimonial se desarrollo en Haití. Este
señor en unas vacaciones cuando va a ver a su familia a Francia,
presenta una demanda de divorcio ante los Tribunales franceses, cuyo
divorcio fue otorgado.
➢ Ante un vínculo mínimo se le otorga competencia, que debilitan el
debido proceso por privilegiar a un nacional.
10.3.4 COMPETENCIA JUDICIAL : TTII
Existe un gran abarcado de Tratados Internacionales, lo que busca
reconocer los divorcios ya sea que hayan realizado en sede judicial,
administrativa o en documento.

Tienen la característica de ser pro divorcio, facilitando la situación a los

divorcio, y busca una igualdad entre el hombre y la mujer con sentido a
que no sea discriminatorio o en desmedro de la mujer.

En nuestro país no hay ninguno ratificado.

10.3.4 COMPETENCIA JUDICIAL:
NUESTRO ORDENAMIENTO
Regulado en el art.83 LMC que tiene 4 hipótesis.

1. La ley aplicable en la acción.

2. Para el trámite del exequatur se requiere que sea con sentencia.
3. No pueden infringir el orden público.
4. Fraude a la Ley
10.3.4 COMPETENCIA JUDICIAL:
PRIMERA HIPÓTESIS
Limita el derecho aplicable a un asunto jurisdiccional, la ley se refiere al
lugar donde el matrimonio se desenvuelve; sin embargo, también se
indica que la relación matrimonial va a depender del momento en que
se interpone la acción.
❖ En el ejemplo de Las Vegas, si ambos son de mutuo acuerdo va a
hacer depender la relación matrimonial.
10.3.4 COMPETENCIA JUDICIAL:
PRIMERA HIPÓTESIS
Es una norma compleja, que plantea que sea perfectamente legal lo
que nosotros queremos hacer, ya que se depende de la acción.

Se van a mezclar temáticas de derecho aplicable, con temáticas de

competencia judicial.
❖ DEFECTO DEL PLANTEAMIENTO DE LA LEY! en cuanto su
organización, hacer depender temáticas de derecho aplicable, de
temáticas de la competencia judicial o de temas jurisdiccionales,
hace que la ley sea manipulable.
10.3.4 COMPETENCIA JUDICIAL:
SEGUNDA HIPÓTESIS
“Las sentencias de divorcio y nulidad de matrimonio dictadas por
tribunales extranjeros serán reconocidas en Chile conforme a las reglas
generales que establece el Código de Procedimiento Civil” incs 2,
art.83 LMC
Nos referimos al trámite del exequatur, el cual permite reconocer una
sentencia extranjera se deben cumplir los requisitos por normados en
el CPC.
➢ El análisis que se realiza es en cascada.
 En cascada.
10.3.4 COMPETENCIA JUDICIAL:
SEGUNDA HIPÓTESIS
Primero, se tiene que ver si hay algún tratado que regule este tema que
esté ratificado por nuestro país, en materia de matrimonio y divorcio no
hay ninguno ratificado por lo que se pasará al segundo punto.

Segundo, aplicar los criterios de reciprocidad, respecto del cumplimiento

de sentencias chilenas en el país extranjero.

➢ reciprocidad positiva, hay prueba fehaciente del cumplimiento.

➢ reciprocidad negativa, prueba fehaciente que hay sentencia de
exequatur que no reconocen los fallos chilenos.

El criterio será muy amplio, y no solo se limitará a la materia de

matrimonio y divorcio.
 En cascada.
10.3.4 COMPETENCIA JUDICIAL:
SEGUNDA HIPÓTESIS
Tercero, aplicar el criterio de regularidad internacional.

La CS debe de revisar si la sentencia de divorcio cumple con los criterios

de regularidad internacional.

1. Si el Tribunal era competente.

2. Si las partes están debidamente emplazadas.
3. Si se cumplieron las garantías del debido proceso.
4. Si dicha sentencia no atenta contra el orden público chileno.
5. Si dicha sentencia no fue dictada en fraude de la ley.
6. Si la sentencia que se trata de hacer cumplir está ejecutoriada, es
decir, que no caben más recursos con respecto a ella.
 En cascada.
10.3.4 COMPETENCIA JUDICIAL:
SEGUNDA HIPÓTESIS
La regularidad internacional es un criterio bastante exigente, y esto hace
que en la mayoría de casos se nieguen los exequatur, ya que deben
provenir de tribunales extranjeros (debe ser en sede judicial) y debe de
cumplir las normas del procedimiento del exequatur, el art.251 y sgtes
del CPC.
10.3.4 COMPETENCIA JUDICIAL:
TERCERA HIPÓTESIS
“En ningún caso tendrá valor en Chile el divorcio que no haya sido
declarado por resolución judicial o que de otra manera se oponga al
orden público chileno.”

Esta norma refuerza la protección al orden público, ya que está

implícito y además, exige que el divorcio sea un divorcio judicial. Los
otros divorcios que hemos estudiado no serían reconocidos en nuestro
ordenamiento.
❖ En el Talak hay una discusión, respecto de si el tribunal es o no
tribunal en los términos de nuestro derecho, por lo que se
genera un problema de calificación.
10.3.4 COMPETENCIA JUDICIAL:
CUARTA HIPÓTESIS
“Tampoco se reconocerá valor a las sentencias obtenidas en fraude
a la ley, cuando el divorcio ha sido declarado bajo una jurisdicción
distinta a la chilena, a pesar de que los cónyuges hubieren tenido
domicilio en Chile durante cualquiera de los tres años anteriores a
la sentencia que se pretende ejecutar, si ambos cónyuges aceptan
que su convivencia ha cesado, o lo menos ese lapso, o durante
cualquiera de los cinco años anteriores a la sentencia, si discrepan
acerca del plazo de cese de la convivencia. El acuerdo o la
discrepancia entre los cónyuges, podrá constar en la propia
sentencia o ser alegado durante la tramitación del exequátur.”
10.3.4 COMPETENCIA JUDICIAL:
CUARTA HIPÓTESIS
Hay un problema de construcción de la norma, ya que define fraude de la
ley, y dice por la norma, que se ha actuado en fraude de la ley, cuando el
divorcio ha sido declarado bajo una jurisdicción distinta a la chilena, a
pesar de los cónyuges hubieren tenido domicilio en Chile durante los
plazos que allí se indica.

➢ Supedita una situación de derecho aplicable a un tema jurisdiccional,

llevamos el fraude de la ley a un aspecto jurisdiccional y eso es en
realidad fraude a las normas de competencia.
➢ El fraude de las normas de competencia se llama Fórum Shopping.
10.3.4 COMPETENCIA JUDICIAL:
CUARTA HIPÓTESIS
La norma no define entonces, un fraude a la ley, si no un fraude a las
normas de competencia “Forum Shopping”.

➢ DEFECTO DE LA NORMA! es un error del legislador definir un

fraude a la ley, cuando en la práctica define el forum shopping.

➢ También tenemos un error en la norma en los plazos, ya que cuando

el legislador modificó los plazos del cese de convivencia para
matrimonios celebrados en Chile, a su vez modificó las reglas del
procedimiento, pero mantuvo los mismos plazos para matrimonios
celebrados en el extranjero por lo que hay un choque con los años del
procedimiento (5 años discrepando el cese y 3 años aceptando el
cese vs 3 años y 1 año).
10.4 NULIDAD DEL MATRIMONIO
“La ley que rija el divorcio y la nulidad del matrimonio se aplicará
también a sus efectos.” art.84 LMC

Al igual que las sentencias de divorcio, las de nulidad también se

deberán reconocer vía el trámite del exequatur.

Normalmente el derecho aplicable será el derecho que regula la

declaración de nulidad y sus efectos.

Sin embargo, con la nulidad ocurre una situación bien especial, tanto
en el ámbito nacional, como en el ámbito del derecho comparado.
10.4 NULIDAD DEL MATRIMONIO
Cuando el matrimonio es un contrato de tracto sucesivo, es complejo
declarar la nulidad del contrato; ya que la nulidad elimina cualquier
vestigio de los actos ¿que pasa si hay hijos? ¿si han hecho actos jurídicos
de acuerdo a su régimen patrimonial?
● Matrimonio nulo putativo, se entendía que el matrimonio era nulo,
pero se reconocían ciertos efectos o ciertas apariencias jurídicas, por
ejemplo, para que los hijos no perdieran filiación, por ejemplo, para
temas de alimentos por ejemplo, para que no se perdieran derechos
hereditarios y tampoco para dejar desprotegida, por ejemplo, al
cónyuge más débil.
10.4 NULIDAD DEL MATRIMONIO
Si no existe esta situación del matrimonio nulo putativo, otros países
utilizan mecanismos donde en la sentencia de divorcio se valida
retroactivamente ciertos actos, se dicta la sentencia de divorcio, y ej. se
valida la filiación de tal persona, se valida que es heredero para cierto
efecto de tal persona.
➢ Solución que se da mayormente en el derecho continental europeo,
en Alemania, y Francia.

En el ámbito del sistema del Common Law, los jueces utilizan una
herramienta la figura del reenvío, se busca cuál es la ley que consigna
en el fondo el resultado más beneficioso para las partes, o para la parte
más débil, y se juega con los factores de conexión, para ser aplicable
básicamente a dicha norma.