Programa de

Derecho

PROCESO
CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO
Sesión 9

Tema:
MEDIDAS CAUTELARES
Resultado de Evidencia de
aprendizaje aprendizaje
Analiza el conjunto de normas y principios Informe de análisis de casos.
jurídicos que regulan tanto al proceso
jurisdiccional como a la integración y
competencia de los órganos del Estado.
 o
Contenid
MEDIDAS CAUTELARES

Concepto y finalidad de las medidas cautelares

Verosimilitud del derecho invocado Peligro en la demora
Oportunidad Requisitos La
adecuación de la medida cautelar La contracautela y su real
vinculación con la
protección del interés público Medidas de innovar y de no
innovar.
 Tema
MEDIDAS
CAUTELARES
Una primera idea que corresponde dejar sentado es, que
los medios impugnatorios constituyen un género que
comprende dos especies:

1) Los remedios, que se plantean contra actos

procesales no contenidos en resoluciones, y,

2) Los recursos, que se plantean con el propósito

de corregir un vicio o error contenido en una
resolución.
¿Qué son los recursos?

RECURSOS IMPUGNATORIOS

Gustavo SPACAROTEL señala que:

“…los recursos constituyen actos
En general, los recursos son actos
procesales de impugnación
procesales mediante los cuales las
destinados a rescindir, anular,
partes de un proceso solicitan que se
completar o modificar resoluciones
anule o revoque, total o parcialmente,
judiciales; suponen un proceso ya
una resolución presuntamente
iniciado y emanan de ciertos sujetos,
afectada por un vicio o error.
distintos al órgano judicial, entre
ellos, obviamente las partes”
En general, los recursos son medios procesales que
permiten contradecir una decisión adoptada por el
juez, en la medida que ésta vulnera el
ordenamiento, es contrario a los intereses de las
partes y les causa agravio.

Los recursos se basan en la existencia de un error

o vicio y persiguen que se anule o revoque la
resolución afectada por ellos.
 FUNDAMENTO DE LOS RECURSOS IMPUGNATORIOS

Ahora que tenemos una idea de la que son los recursos, es

necesario saber:

❖ ¿Cuáles son sus fundamentos?

❖ ¿Por qué existen?
❖ ¿cuál es su razón de ser?

En principio, los recursos sirven para enmendar los errores en los

que puede incurrir un juez al tramitar o decidir una causa. En
consecuencia, los recursos impugnatorios encuentran sus
fundamentos en el error y en el agravio que una decisión puede
generar a las partes de un proceso.
El profesor Gustavo SPACATOREL,
citando a Lino Palacio,
señala:

“El fundamento de los recursos reside…

en la conveniencia de satisfacer el
anhelo dirigido a la obtención de
resoluciones judiciales que se conformen
a la justicia en la máxima medida posible,
aunque corresponde tener presente que
ese ideal de perfección jurídica pierde
sentido, para conducir a un mero
ritualismo, frente a una irrazonable
acumulación de instancias e
impugnaciones”
 RECURSOS IMPUGNATORIOS

Recursos ordinarios: aquellos que para su admisión no se exigen

causas especificas y no limitan los poderes del órgano judicial
revisor (órgano ad quem). Entre ellos tenemos al recurso de
reposición y recursos de apelación.

Recursos extraordinario: aquellos que para su admisión exigen

causas taxativamente fijadas en la ley. En este tipo de recurso
el órgano ad quem tiene limitadas facultades, el mas típico es
el de casación.

Recursos excepcionales: es aquel que se da contra las sentencias

firmes. Por ejemplo el de revisión en materia penal
¿QUÉ SE ENTIENDE POR
MEDIDA CAUTELAR?
 DEFINICIÓN

Piero Calamandrei, señaló que “…la providencia cautelar consiste

precisamente en una decisión anticipada y provisoria del mérito, destinada
a durar hasta el momento en que a esta regulación provisoria de la
relación controvertida se sobreponga la regulación de carácter estable que
se puede conseguir a través del más lento proceso ordinario...”

El jurista Mariano Peláez Bardales entiende a la medida cautelar como

“… un instrumento procesal que puede plantearse antes o dentro de un
proceso ya iniciado, con la finalidad de asegurar preliminar y
preventivamente la eficacia de la sentencia, a fin de proteger el derecho
del accionante o actor quien por fundadas razones puede suponer
válidamente que su pretensión o el derecho que invoca se encuentra en
peligro ante el demandado, quien en tanto dure el proceso, puede disponer
para eludir su propia obligación, de los bienes que finalmente pueden
garantizar la pretensión”
 DEFINICIÓN
Peláez Bardalez reproduce un texto de la jurisprudencia argentina
que señala lo siguiente:

“…se define a las medidas cautelares, genéricamente consideradas,

como aquellos actos procesales dictados por el órgano jurisdiccional
en el curso de un proceso o antes de él, a solicitud del interesado o
de oficio por el propio juzgador, con la finalidad de asegurar y/o
preservar bienes o pruebas o situaciones fácticas o jurídicas que
tienden a satisfacer necesidades vigentes con el fin primordial de
hacer eficaces las sentencias definitivas”

La medida cautelar debe entenderse como un acto procesal que

preventivamente reconoce determinados derechos al solicitante, con
el propósito de asegurar la eficacia de la decisión definitiva. Se dicta
antes o en el curso de un proceso, siempre que exista verosimilitud
del derecho invocado y la necesidad de la medida.
 DEFINICIÓN
El fundamento de la tutela cautelar es explicado en la doctrina nacional por Ariano:

“Pero el proceso, ya sea de cognición o ejecutivo, es una institución dinámica que se desarrolla en fases
sucesivas imbuidas en el tiempo. El proceso se genera, evoluciona y llega a su acto terminal en un
determinado marco temporal. Sin embargo, la diversa finalidad de la tutela de cognición y la ejecutiva
determinan que esa necesaria Sucesión de actos de parte y del juez que se realizan en determinados
períodos de tiempo encuentre una diferente justificación. La sucesión de actos en el proceso de
cognición, su división en fases sucesivas, se justifica en atención a que este proceso tiene por objeto
establecer la verdad, establecer cuál de las partes tiene la razón y cuál no. En estos supuestos el tiempo
es necesario, y, es más, constituye una garantía de un buen juicio. [...]
Si este es el aspecto positivo del tiempo, el tiempo también puede constituir un factor negativo, pues la
propia duración del proceso puede conducir a la ineficacia de su resultado. Cierto es que en este caso
no hablamos de la duración patológica del proceso, de aquel que se desarrolla fuera del plazo razonable,
sino de la simple duración fisiológica como fuente potencial de ineficacia del proceso [...] Para lograr el
objetivo de vencer al «enemigo tiempo», desde antiguo se idearon algunos remedios dirigidos a
neutralizar los efectos negativos del tiempo, muchos de los cuales tras una larga evolución englobamos
bajo la figura de la tutela cautelar” (2003, pp. 591-593).
 La tutela jurisdiccional
efectiva

Diversos son los

fundamentos que en la Evitar los perjuicios que
FUNDAMENTOS DE doctrina se han podría generar la
LAS MEDIDAS identificado para demora del proceso.
CAUTELARES justificar las medidas
cautelares. Entre los
principales tenemos:

El aseguramiento de la
decisión final.
 LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL TEXTO UNICO
ORDENADO (TUO) Y EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
(CPC)
El TUO de la Ley del Proceso Contencioso
Administrativo (PCA) no contiene una regulación
completa de las medidas cautelares. Lo que el
referido texto normativo dispone es que, para
dictar una medida cautelar dentro de un PCA, se
aplicarán las reglas contenidas en el Código
Procesal Civil (CPC), atendiendo a las
especificaciones propias del proceso
contencioso administrativo.

Tales especificaciones se refieren

fundamentalmente a la finalidad de la medida
cautelar, a los requisitos que se deben evaluar
para su otorgamiento, a la contracautela y a los
tipos de medidas cautelares que especialmente
proceden en el PCA.
III. LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL TEXTO
UNICO ORDENADO (TUO) Y EL CÓDIGO PROCESAL
CIVIL (CPC)
El TUO de la Ley del Proceso Contencioso Administrativo
(PCA) no contiene una regulación completa de las
medidas cautelares. Lo que el referido texto normativo
dispone es que, para dictar una medida cautelar dentro
de un PCA, se aplicarán las reglas contenidas en el
Código Procesal Civil (CPC), atendiendo a las
especificaciones propias del proceso contencioso
administrativo.
Tales especificaciones se refieren fundamentalmente a
la finalidad de la medida cautelar, a los requisitos que
se deben evaluar para su otorgamiento, a la
contracautela y a los tipos de medidas cautelares que
especialmente proceden en el PCA.
 MEDIDAS CAUTELARES

Pretenden impedir que el

resultado de un proceso se vea
frustrado por las contingencias
que puedan acaecer durante el
curso de la litis

Su naturaleza, es instrumental
respecto del proceso en el que
se busca la tutela definitiva.
 MEDIDAS CAUTELARES
En los términos de Ariano: «La tutela
cautelar se presenta, pues, desde la óptica
del sujeto necesitado de tutela (el
“justiciable”) como una auténtica garantía
de obtener la tutela efectiva y definitiva de
sus derechos, en todos aquellos supuestos
en los que el tiempo necesario para
obtener la razón constituye fuente
potencial de ineficacia de aquella, máxime
en una realidad como la que estamos
viviendo en donde la velocidad en que se
desenvuelven las relaciones humanas y
jurídicas ha convertido al propio tiempo en
un bien» (2003, p. 596).
 Cabe señalar que la tutela cautelar contencioso-administrativa recogida en
el TUO de la LPCA tiene seis características radicalmente importantes:

CARACTERÍSTICAS MEDIDAS
CAUTELARES

Se otorgan Se basa Toda

Es Se otorgan
antes o ya especialm medida
Es atípica provisional inaudita
iniciado el ente en las cautelar
y variable altera pars
proceso medidas implica un
de innovar prejuzgami
y de no ento
innovar
contenidas
en el CPC
 1. ES ATÍPICA
La diversidad de las formas administrativas de
actuación y omisión administrativas que serán
enjuiciadas en los procesos contencioso-administrativos
hace necesario que el juez tenga un poder genérico
para despachar las medidas cautelares que sean
adecuadas y necesarias para garantizar la eficacia de la
tutela cautelar

se reconoce la generosidad de la amplitud de la

tutela cautelar, pudiéndose disponer cualquier
medida cautelar genérica que sea adecuada
para proteger resultado del proceso y cautelar
que el derecho discutido no se pierda o dañe por
el transcurso del tiempo.
 2. ES PROVISIONAL Y VARIABLE (ART. 612 DEL
CPC):
Ahora bien, derivada de ella, el
La medida cautelar busca Como indica Proto Pisani (2018, mandato cautelar será variable,
proteger una situación de pp. 643-644), la tutela cautelar también tendrá en cuenta a la
manera provisional y nunca implica una decisión provisoria necesidad de tutela específica y
implica un juicio definitivo sobre —en el sentido de no definitiva— de protección del bien o la
la situación de fondo. en cuanto a su contenido. situación jurídica discutida en el
proceso.

Si estos varían, la medida Si hay un objeto amplio del

cautelar también deberá variar a Precisamente, la protección contencioso- administrativo,
fin de desplegar su protección. cautelar debe ir en línea con el entonces la protección cautelar
Debe ser adecuada para tutelar objeto del proceso (Bacigalupo, debe ir de la mano con el mismo, y
estar diseñada adecuadamente
la situación jurídica sustantiva 1999, pp. 132-133), a fin de para poder brindar tutela provisoria
discutida en el proceso principal, poder tutelar de mejor manera a las situaciones jurídicas del
este es un tema sumamente las situaciones jurídicas cuya administrado afectadas por las
importante en lo que respecta al tutela se discute en el proceso. actuaciones impugnadas en el
ámbito cautelar. proceso principal.
3. SE OTORGAN ANTES O YA INICIADO EL PROCESO
En el ordenamiento peruano se pueden
pedir «medidas cautelares fuera del
proceso», es decir, antes de su inicio,
conforme al artículo 636 del Código Procesal
Civil.

La condición es que, luego de ejecutada la

cautelar, se presente la demanda principal
en el plazo de diez días hábiles siguientes
a la fecha de ejecución.

Claro está, también las medidas cautelares

se pueden solicitar dentro del proceso, una
vez admitido el mismo o conjuntamente con
la demanda principal.
4. SE OTORGAN INAUDITA ALTERA PARS
En el sistema peruano del
contencioso-administrativo todas las Esta regla, ciertamente, es excesiva y
medidas cautelares se otorgan sin oír va en contra de la mayoría de los
a la parte contraria (artículo 637 del sistemas contencioso-administrativos
CPC, aplicable de forma supletoria al en el derecho comparado, los cuales
TUO de la LPCA), lo cual implica que exigen que el juez, antes de
todas son «provisionalísimas» en el despachar la tutela provisoria, debe
sentido del artículo 135 de la ley escuchar a la administración.
29/1998 de España.

Esto, a nuestro criterio, resulta

contraproducente y es un elemento Sin embargo, derivado de nuestro
que muchas veces disuade al juez de Código Procesal Civil, en nuestro
conferir la tutela cautelar, debido a sistema todas las medidas cautelares
que no tiene una visión completa de son despachadas sin escuchar a la
los intereses en conflicto en el parte demandada.
proceso.
5. SE BASA ESPECIALMENTE EN LAS MEDIDAS DE INNOVAR Y DE
NO INNOVAR
En el Perú, estas medidas especialmente
Así lo establece el artículo 39
estudiadas por la doctrina argentina siempre
del TUO de la LPCA: «Son
fueron consideradas como medidas
especialmente procedentes en
procedentes como ultima ratio, si es que
el proceso contencioso-
alguna de las medidas contempladas en el
administrativo las medidas
Código no era de recibo, mientras que, bajo el
cautelares de innovar y de no
TUO de la LPCA, son medidas cautelares
innovar».
especialmente procedentes.

Esto implica que las medidas cautelares van La tutela cautelar es atípica,
más allá de la mera suspensión del acto hecho que se ve reforzado con
impugnado, y se pueden dar todas las medidas lo dispuesto en el artículo 38
cautelares, sean suspensivas, negativas, del TUO LPCA que permite
positivas o de tutela provisoria de la situación aplicar cualquier medida ya sea
discutida en el proceso. de innovar y no innovar.
6. TODA MEDIDA CAUTELAR IMPLICA UN PREJUZGAMIENTO
La medida cautelar implica una anticipación de tutela
para el demandante, aun cuando provisoria, y por ello se
basa en la idea de una verosimilitud del derecho, bajo los
términos de una cognición sumaria superficial que se
basa más en la idea de probabilidad antes que de verdad.

Por tanto, siempre una tutela cautelar

implicará un prejuzgamiento por parte del
juzgador, lo cual es normal en este tipo de
escenarios, sin que deba existir una
preocupación o sorpresa por ello.

Ahora bien, para ello, el juzgador

deberá ponderar efectivamente tanto
los requisitos para el otorgamiento de
la tutela cautelar, así como la
relevancia de las decisiones que
serán adoptadas sobre el particular.
 OPORTUNIDAD

La medida cautelar
Para tal efecto, se
podrá ser dictada
seguirán las normas
antes de iniciado un
del Código Procesal
Según el artículo 37 proceso o dentro de
Civil con las
de la Ley N° 27584 éste, siempre que se
especificaciones
destine a asegurar la
establecidas en esta
eficacia de la
Ley.
decisión definitiva.
De acuerdo a lo establecido en el artículo 38 del TUO de la LPCA, para conceder una
medida cautelar es necesario que concurran los siguientes requisitos:
1. La verosimilitud
del derecho
invocado

2. El peligro en la
demora
3. La adecuación de la
medida solicitada para
garantizar la eficacia de la
pretensión.

Para la ejecución de la medida cautelar el demandante deberá ofrecer contracautela atendiendo a la naturaleza de la
pretensión que se quiere asegurar.
Tratándose de pretensiones contra actuaciones administrativas con contenido pecuniario, el Juez podrá requerir de una
contracautela distinta a la caución juratoria.
Si la resolución final no reconoce el derecho reclamado por el demandante, a pedido de la parte interesada se procede
conforme a las reglas establecidas en el Código Procesal Civil para la ejecución de la contracautela.
 LA VEROSIMILITUD DEL DERECHO INVOCADO
La apariencia o verosimilitud del derecho es considerada como
aquello que tiene forma exterior o apariencia de verdadero, lo
que implica que la pretensión tenga un sustento jurídico que la
haga discutible, esto es, que se configure la posibilidad
razonable de que ese derecho exista.

En palabras de Juan José Monroy: El solicitante de la medida cautelar

deberá demostrar al juez que la pretensión principal que se intenta
garantizar– tiene una posibilidad razonable de ser declarada fundada al
pronunciarse la sentencia. Por tratarse de un mecanismo solicitado durante
el transcurso del proceso resulta humanamente imposible que el juez
pueda tener certeza de que la medida solicitada garantizará el futuro
derecho a ser considerado por la sentencia. Adicionalmente, la propia
estructura del pedido cautelar, al buscarse con urgencia un mecanismo que
acabe con la situación de peligro, impide un análisis detallado de la
fundabilidad de la pretensión llevada al proceso. Tengamos en cuenta que,
precisamente, por aquella situación de urgencia, el actor tan solo se limita a
presentar una información sumaria respecto de las posibilidades de su
posición frente al proceso» (2002, p. 170).
 LA VEROSIMILITUD DEL DERECHO INVOCADO
Con la modificación, el texto actual ha mejorado, pero sigue manteniendo un error y es que
la verosimilitud no debe analizarse contra el interés público. Pero, ¿qué sucede en la
práctica?

Si se entiende que el interés público es algo que beneficia a toda la colectividad, es muy
probable que el juez señale que no existe verosimilitud del derecho, ya que en la
ponderación, siempre perderá la verosimilitud del derecho particular versus la protección
del interés público por ejemplo, en el cobro y recaudación de las deudas tributarias para
financiar el funcionamiento del Estado y la satisfacción de las necesidades de la población.

De ahí se propone que el requisito de verosimilitud del derecho invocado por el particular
no debe ser confrontado con el interés público, sino que, por el contrario, debe ser
comparado con la existencia de causas evidentes o notorias de ilegalidad de la actuación u
omisión administrativa impugnada.
 LA VEROSIMILITUD DEL DERECHO
INVOCADO
La comparación con el interés público siempre
puede poner en inferioridad la protección del
derecho invocado por el particular.

Por ejemplo, en una situación de omisión

administrativa, donde la administración pública no
actúe, ¿qué interés público puede existir? No hay
criterio alguno de comparación. De otro lado, en una
situación de vía de hecho, donde la administración
actúa con la fuerza material sin un título jurídico,
¿dónde está el interés público? Por último, en una
situación como la ejemplificada anteriormente, el
administrado que denuncia la manifiesta ilegalidad
de la administración tributaria, ¿cómo podría
oponerse al interés público existente en el cobro de
los tributos?
 LA VEROSIMILITUD DEL DERECHO INVOCADO
Es por ello que el autor Ramon Huapaya Tapia refiere debe corregirse
el texto del artículo 38 del TUO de la LPCA y eliminar la referencia a la
ponderación de la verosimilitud del derecho con el interés público. Las
razones para ello son:

Es necesario superar
El interés público no es el canon
el dogma revisor en el
que permite determinar la
contencioso-
ilegalidad de la actuación
administrativo, que
administrativa, sino que, por el Un escenario de
supere la idea de que
contrario, la verosimilitud del tutela de derechos
la única actuación
derecho debe ser enfrentada a la fundamentales no
impugnable es el acto
existencia de una evidente o permite subordinarlos
administrativo, en
manifiesta ilicitud de la actuación al interés público.
función a lo dispuesto
u omisión administrativa, lo cual
en el artículo 4 del
debe ser sustentado por el
propio TUO de la
pretensor cautelar.
LPCA.
 PELIGRO EN LA DEMORA
El artículo 38 del TUO de la LPCA establece los
presupuestos para la concesión de las medidas
cautelares en el marco del proceso contencioso-
administrativo. Dentro de ellos, resulta de particular
importancia el peligro en la demora.

El profesor Juan José Monroy explica este concepto de la siguiente

manera: El periculum in mora está referido a la amenaza de que el
proceso se torne ineficaz durante el tiempo transcurrido desde el inicio de
la relación procesal hasta el pronunciamiento de la sentencia definitiva. Su
existencia no está sustentada necesariamente en la posibilidad de que
actos maliciosos del demandado impidan el cumplimiento de lo pretendido
por el demandante, sino también en que el solo trascurso del tiempo
constituye, de por sí, un estado de amenaza que merece una tutela
especial (2002, p. 176).

Giovanni Priori explica en otros términos la naturaleza del

peligro exigido por la norma: «[…] es necesario recordar que
el peligro en la demora es el temor de daño jurídico que se
puede producir a consecuencia de la demora en el proceso, el
mismo que tiene que ser de inminente realización» (2009, p.
255).
 PELIGRO EN LA DEMORA
En la mayoría de casos, el peligro en la demora Es importante resaltar que en doctrina se
consiste en que los actos administrativos que son reconoce que la ejecutoriedad de los actos
cuestionados en los procesos sigan produciendo administrativos no tiene fuente constitucional
efectos hasta que el juzgado no los declare nulos. sino solamente legal y que, además, su
Ello porque nuestro ordenamiento legal garantiza incorporación en los ordenamientos jurídicos no
la ejecutoriedad de los actos administrativos en el es pacífica en la doctrina, por lo que existen
artículo 203 del TUO de la LPAG, lo que significa quienes consideran que no debería existir. Esto
que la administración pública tiene plenas demuestra la necesidad imperiosa de que el
facultades para hacer cumplir forzosamente lo que Poder Judicial revise con atención estos casos
se ordena en dichos actos, salvo que medie en donde la administración pública hace uso de
mandato judicial. ese mecanismo de autotutela que implica la
ejecutoriedad de sus actos.

En línea con ello, cabe destacar

Cabe destacar, además, En efecto, la medida cautelar debe
que la doctrina (Priori, 2009, p.
que en los procesos actuarse como un mecanismo de
258) reconoce que la ejecutoriedad
contenciosos tutela provisional que prevenga la
de los actos administrativos
administrativos en donde generación de daños al
constituye la materialización del
se solicita tutela cautelar administrado, sin que sea requisito
peligro en la demora en los
no es necesario acreditar que esos daños tengan la
procesos contencioso-
un peligro irreparable. condición de irreparables.
administrativos.
 LA ADECUACIÓN DE LA MEDIDA CAUTELAR
Ello quiere decir que debe
Consiste en que dicha Priori sostiene: «Lo cierto es existir una relación de
medida sea adecuada para que la medida cautelar debe coherencia y adecuación
asegurar la eficacia de la ser adecuada para entre aquello que se intenta
pretensión planteada en el garantizar la eficacia de la garantizar y la medida
proceso. pretensión procesal. cautelar solicitada como
garantía» (2009, p. 262).

Por ejemplo, en un caso en

Solo mediante la suspensión donde se discute la nulidad
de los efectos de las Es importante destacar que de un acto de gravamen y
resoluciones se puede no existe otra medida se pretende cautelarmente
evitar, por ejemplo, el cobro cautelar que pueda suplir a que el mismo no surta
de las multas impuestas en la solicitada en términos de efectos, la única medida
el marco de procedimientos adecuación. idónea para evitar el peligro
sancionadores. es la suspensión de los
efectos del acto.
 LA CONTRADICCIÓN Y SU REAL
VINCULACIÓN CON LA PROTECCIÓN DEL
INTERÉS PUBLICO
La contracautela es toda garantía que
asegura la concesión de una medida
cautelar en función al eventual
perjuicio que esta pudiera ocasionar
respecto de la contraparte que sufre
sus efectos. En línea con ello, el
artículo 38 del TUO de la LPCA ha
precisado que «para la ejecución de
la medida cautelar el demandante
deberá ofrecer contracautela
atendiendo a la naturaleza de la
pretensión que se quiere asegurar».
 LA CONTRADICCIÓN Y SU REAL
VINCULACIÓN CON LA PROTECCIÓN DEL
INTERÉS PUBLICO
En ese sentido, se considera que se debería realizarse la ponderación con el interés
público. En efecto, el análisis debería seguir el siguiente esquema:

Luego, tomada la decisión cautelar, y

en un segundo momento, debe
En primer lugar, el juez debe ponderar los posibles perjuicios que
analizar los tres requisitos: cause la ejecución de la medida
verosimilitud del derecho versus cautelar con una eventual afectación al
notoria o evidente ilegalidad de la interés público. A fin de evitar esta
actuación u omisión afectación es que se cuantificaría la
administrativa, el peligro en la contracautela. Es la única finalidad.
demora y la adecuación. Aquí es donde debe ponderarse el
interés público, y no versus la
verosimilitud del derecho.
 LA CONTRADICCIÓN Y SU REAL
VINCULACIÓN CON LA PROTECCIÓN DEL
INTERÉS PUBLICO
Ahora bien, un tema que resulta de particular
importancia es que la normativa especial ha
dispuesto que en determinados casos la
contracautela solo puede materializarse en una
carta fianza que equivale al monto de la multa que
se pretende cuestionar en el proceso judicial.
Pero no solo ello, sino que se dispone
expresamente que la contracautela no sería
requisito para la ejecución de la medida cautelar,
sino para su misma concesión.

Este régimen particular y especial lo tiene la Sunat

conforme a las modificaciones al Código Tributario,
así como entidades como Indecopi y OEFA.
MEDIDAS DE INNOVAR Y DE NO INNOVAR

Según el artículo 39
de la Ley N° 27584

Son especialmente
procedentes en el proceso
contencioso administrativo
las medidas cautelares de
innovar y de no innovar.
¿Qué significan innovar y no innovar?

Para dar respuesta a esta interrogante podemos ayudarnos con los artículos 682 y 687
del CPC. Del artículo 682 del CPC se desprende que la medida de innovar es
aquella destinada a reponer un estado de hecho o de derecho cuya alteración será
o va a ser el sustento de la demanda (197). Cuando por ejemplo se solicita que se deje
sin efecto una sanción impuesta, se está invocando una medida innovativa; igualmente
cuando se solicita la reincorporación al centro de trabajo.

De otro lado, del artículo 687 se deriva que la medida de no innovar es aquella medida
destinada a conservar la situación de hecho o de derecho que vaya a ser o sea
invocada en la demanda (198). Cuando, por ejemplo, se solicita que no se impida el
uso de una marca pretendida por otra impresa se está invocando una medida de no
innovar; igualmente cuando se solicita el mantenimiento de la vigencia de una
concesión eléctrica.
MEDIDAS CAUTELARES
INNOVATIVAS
MEDIDAS CAUTELARES DE NO
INNOVAR
 REQUISITOS DE LA SOLICITUD
CAUTELAR

El proceso cautelar se inicia con la formulación de una

petición que está contenida en una solicitud cautelar. Este
documento debe observar el cumplimiento de determinados
requisitos sustanciales y complementarios que están
establecidos en el artículo 610 del CPC. Estos requisitos son:

Indicar, si fuera el
Exponer los Señalar la forma de caso, los bienes Designar el órgano
fundamentos de la la pretensión sobre los cuales de auxilio judicial
pretensión cautelar. cautelar. recaerá la medida y correspondiente, si
el monto de su fuera el caso.
afectación.
Exponer los fundamentos de la
pretensión cautelar

El cumplimiento de este requisito implica

que en la solicitud cautelar se desarrolle o
exponga cada uno de los tres
fundamentos que el TUO exige para el
otorgamiento de una medida cautelar,
entre ellos:

❖ La verosimilitud del derecho invocado.

❖ La necesidad de la medida cautelar.
❖ La adecuación de la medida cautelar
para garantizar la eficacia de la
pretensión.
Señalar la forma de la pretensión
cautelar

❖ Se refiere a precisar el tipo de medida

cautelar que se solicita.

En el proceso contencioso, en aplicación

del criterio de plena jurisdicción, se
pueden aplicar las medidas y
actuaciones que sean necesarias para
garantizar la eficacia de la decisión
definitiva; sin embargo, son
especialmente procedentes las medidas
cautelares de innovar y de no innovar.
Señalar la forma de la pretensión cautelar

❖ Se refiere a precisar el tipo de medida cautelar que se solicita. En el proceso

contencioso, en aplicación del criterio de plena jurisdicción, se pueden
aplicar las medidas y actuaciones que sean necesarias para garantizar la
eficacia de la decisión definitiva; sin embargo, son especialmente
procedentes las medidas cautelares de innovar y de no innovar.

Indicar, si fuera el caso, los bienes sobre los que recaerá la medida
cautelar y el monto de su afectación.

❖ Este requisito tiene mayor aplicación en materia civil. Sin embargo, en el

proceso contencioso administrativo puede también ocurrir que la medida
cautelar se refiera a determinados bienes, especialmente dinerarios, cuando
se trate de pretensiones indemnizatorias u otros desembolsos.
Ofrecer contracautela

❖ Éste es otro requisito que debe estar contenido en el escrito cautelar y exige
que el solicitante ofrezca una garantía a favor del afectado para protegerlo de
los eventuales daños que pueda generar la ejecución de la medida cautelar.

Designar al órgano de auxilio judicial

❖ La ejecución de toda medida cautelar supone la participación de

determinadas personas, entidades o especialistas que pueden viabilizarla; el
peticionante, en su escrito cautelar, está obligado a precisar el nombre de
estos.
 LA CONTRACAUTELA

La contracautela es una especie de garantía que se

adopta a favor de la parte afectada por una medida
cautelar. Se encuentra regulada en el artículo 39 del
TUO y en los artículos 613 y 614 del CPC.

La contracautela tiene como finalidad asegurar al

afectado de una medida cautelar el resarcimiento
de los daños y perjuicios que pueda causar su
ejecución. Puede ser real o personal; por lo
general, los solicitantes ofrecen contracautela
personal en la modalidad de caución juratoria pero
el artículo 39, sexto párrafo del TUO, efectúa una
precisión y dispone que tratándose de pretensiones
contra actuaciones administrativas con contenido
pecuniario, el juez podrá requerir una contracautela
distinta a la caución juratoria. La contracautela real
se constituye con el mérito de la resolución que la
admite.
 MEDIDA CAUTELAR FUERA DE PROCESO

Como se ha indicado anteriormente, nuestro ordenamiento prevé la posibilidad

que se solicite y conceda una medida cautelar antes de que se haya iniciado
un proceso (artículo 608 del CPC).

En su redacción anterior el artículo 608 disponía que cualquier juez, a pedido

de parte, podía dictar medida cautelar antes de iniciado el proceso. Ello
generó muchas irregularidades y distorsiones en la solicitud y el otorgamiento
de medidas cautelares en nuestro país. Los peticionantes recurrían a
cualquier juez de la República (preferirían a los de zonas alejadas y a los
menos exigentes) para conseguir una medida cautelar fuera de proceso.
 TRÁMITE DE LA MEDIDA CAUTELAR

El trámite es el siguiente:

❖ El peticionante plantea su solicitud cautelar, antes o durante el proceso, expresando sus

fundamentos y anexando la prueba que ponga en evidencia la verosimilitud de su derecho.

❖ El juez evalúa los requisitos de forma del petitorio cautelar; de no encontrarlos conforme, declara la
inadmisibilidad de la solicitud. De haberse cumplido con los requisitos de forma, o haberse
subsanado las observaciones, el juez procede al examen sustancial de la solicitud cautelar. Para
ello examina el cumplimiento de los requisitos constitutivos de una medida cautelar como son la
verosimilitud del derecho invocado, la necesidad de la medida y la adecuación de la misma. Este
análisis lo efectúa inaudita parte.

❖ De haberse cumplido con los fundamentos anteriores, el juez concede la medida cautelar, en caso
contrario la rechaza.

❖ Una vez concedida la medida, dispone la ejecución de la misma. Para ello notifica la resolución que
concede la medida a la parte afectada y, en caso sea necesario, adopta los mecanismos
establecidos por la ley para garantizar el cumplimiento de las decisiones judiciales.
❖ Oposición. Una vez dictada la medida, la parte afectada puede formular oposición dentro del plazo de cinco
días, contados desde la toma de conocimiento de la resolución cautelar, a fin de discutir u objetar la medida
cautelar otorgada. La formulación de la oposición no suspende la ejecución de la medida. De ampararse la
oposición, el juez deja sin efecto la medida cautelar, la resolución que resuelve la oposición es apelable sin
efecto suspensivo (artículo 637 del CPC).

❖ Apelación. La parte afectada con la medida debe cumplirla indefectiblemente y sólo será notificada con los
actuados una vez que se haya verificado su cumplimiento.

❖ Cumplida la medida y notificados los recaudos, el afectado puede apelarla dentro del plazo de tres días. Una
vez verificado los requisitos se concede la apelación y se eleva al superior.

❖ Rechazo, apelación y casación. Como se ha indicado, si del análisis de la solicitud cautelar el juez verifica que
no se encuentra debidamente fundamentada y no se cumplen con los requisitos establecidos por ley, procede
a rechazarla.

❖ Contra esta resolución procede apelación dentro del plazo de tres días; cumplidos los requisitos se concede la
apelación y se elevan los actuados al superior.

❖ El Tribunal Superior examina tanto la forma como los fundamentos de la medida cautelar y decide lo
correspondiente.

❖ Contra esta decisión procede recurso de casación.

 CANCELACIÓN DE LA
MEDIDA CAUTELAR

La medida cautelar se
fundamenta y concede en
base a la verosimilitud del
derecho invocado, razón por la
cual cuando se emite la
sentencia declarando
infundada la demanda del
beneficiario de la medida
cautelar, ésta queda
cancelada.
 CASO

Julio Peñaranda Yañez trabajó en la Municipalidad Provincial de Islay. Efectuó

prestaciones bajo el régimen de Servicios No Personales (SNP) por 2 años y 9
meses. En febrero del año 2009 fue despedido y, considerando incausado el
mismo, interpone una demanda contencioso administrativa. Luego solicita una
medida cautelar, la misma que es concedida en los siguientes
términos: “Incorpórese al demandante como servidor público, dentro de la carrera
administrativa, bajo el régimen del Decreto Legislativo N° 276 con derecho a
vacaciones e inscripción en planilla”.

En enero del año 2010 usted es nombrado juez del juzgado que otorgó la medida
y la parte afectada le solicita que reexamine la medida cautelar argumentando
que no se ha cumplido con el requisito de verosimilitud debido a que, conforme al
Decreto Legislativo N° 276 y su Reglamento, para que un trabajador se incorpore
a la carrera administrativa se requiere la permanencia de 3 años y además haber
aprobado un concurso público.
 PREGUNTAS
¿Cuáles son los
presupuestos de toda
¿Cuál es la finalidad de medida cautelar?
la medida cautelar?

¿En qué consiste la contracautela y qué

regímenes especiales de contracautela
existen en materia contencioso-
administrativa?