Descripción típica

El delito de usurpación de funciones se encuentra tipificado en el

artículo 361 del Código Penal vigente:
El que, sin título o nombramiento, usurpa una función pública, o
la facultad de dar órdenes militares o policiales, o el que

1. Delito de hallándose destituido, cesado, suspendido o subrogado de su

cargo continúa ejerciéndolo, o el que ejerce funciones
usurpación de correspondientes a cargo diferente del que tiene, será reprimido

funciones con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de

siete años, e inhabilitación de uno a dos años conforme al Artículo
36°, incisos 1 y 2.
Si para perpetrar la comisión del delito, el agente presta
resistencia o se enfrenta a las Fuerzas del Orden, la pena será
privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años.
  El artículo 361 del Código Penal contiene cuatro supuestos típicos y una
circunstancia agravante específica:
 El primer supuesto típico está referido a la usurpación de la función pública
propiamente dicha: “Cuando el agente, sin título o nombramiento, usurpa
una función pública…”
 El segundo supuesto típico está referido específicamente a la usurpación de
dar “…órdenes militares o policiales”.

2.  El tercer supuesto típico se refiere a lo que un sector doctrinal ha

Generalidades denominado “prolongación ilícita de actividad funcional

pública”: “Cuando el agente, habiendo sido destituido, cesado, suspendido
o subrogado de su cargo continúa ejerciéndolo”.
 La cuarta hipótesis típica de usurpación consiste “…en el ejercicio de
funciones correspondientes a cargo diferente del que se tiene…”.
 Finalmente, el último párrafo del art. 361 contiene una circunstancia
agravante específica del delito de usurpación de autoridad, a saber:
“Cuando el agente, para perpetrar la comisión del delito, presta
resistencia o se enfrenta a las fuerzas del orden”.
  3.1. Sujeto activo
 El sujeto activo en el artículo 361 del Código Penal puede ser
cualquier persona, por lo que se trata de un delito común o de
sujeto activo indeterminado.
3. El primer supuesto: cuando el  Lo normal será que se trate de un particular que no ha llegado,
agente, sin título o
nombramiento, usurpa una por cualquier motivo, a ser funcionario público por faltarle
función pública alguno de los requisitos exigidos por ley; empero, no debe
pensarse que un funcionario público no pueda ser sujeto activo
de este delito, cuando se trata de asumir “otro cargo” para el
que carece de título o nombramiento.
 3.2. Conducta típica
 3.2.1. Usurpar
 El término “usurpar” debe entenderse solamente en el sentido
de que el sujeto activo ejerce, ilegítimamente (sin título ni
nombramiento), funciones públicas, haya o no haya asumido
previamente de manera oficial tales funciones.
 3.2.2. Ausencia de medios típicos
 En primer lugar, la acción típica consiste en “usurpar”
funciones dentro de la administración pública, y en ese sentido,
al no quedar especificado en el texto penal el medio delictivo,
se deja abierta la posibilidad de adecuarse cualquier medio
idóneo para la perpetración de la asunción o ejercicio de
funciones públicas (delito de medio indeterminado)
Así, el agente puede valerse de engaño, falsedad, astucia, etc.;
pero, en el supuesto de que el agente utilice violencia o amenaza,
esta no deberá dirigirse contra integrantes del orden público (v.
gr. policías, militares), pues se estaría ante la forma agravada del
delito de usurpación de funciones. Por ende, cualquiera de estos
últimos medios utilizados en la comisión delictiva podrá
adecuarse al tipo básico, siempre que sean dirigidas a
funcionarios que no estén investidos del cargo de miembros del
orden.
 En otras palabras, no interesa la forma como realice el autor la
usurpación, ya sea violentamente (situación que podría generar
concurso con otros delitos) o por medios pacíficos; tampoco
son relevantes los móviles o motivos que hubiera tenido para
obrar; ni el hecho de que el ejercicio ilegítimo de funciones sea
favorable o perjudicial al servicio público.
 Esto no quiere decir que en la “usurpación de funciones” no
medie el engaño. Aunque el tipo penal no lo diga
expresamente, el término “usurpar” denota automáticamente
también un elemento de “falsedad”: la “atribución de carácter
oficial¨ de la conducta del sujeto activo; en este elemento se
manifiesta el engaño que sufre el que soporta la actuación del
usurpador.
El engaño puede presentarse ya desde el momento de la
¨asunción¨ de una función pública, la que es ejercida
posteriormente, o en la legitimidad para ejercer funciones, sin
previa asunción.
El artículo 361º del Código Penal prevé en el primer supuesto
(“Cuando el agente, sin título o nombramiento, usurpa una
función pública…”) la naturaleza misma de este delito, pues
sanciona a aquella persona que ha asumido un cargo público para
el cual no ha sido nombrado o titulado. Resulta necesario que el
agente haya asumido el cargo de la función pública. Es preciso
que el agente realice una actividad propia de la función
específica; no basta la sola invocación del falso cargo, si no se
hace ejecutando un acto funcional.
Como bien apunta García Navarro “La asunción es la toma de
posición directa y efectiva de un cargo o comisión (autorización
para ejercer), es decir, de facultades para ejecutar función pública.
Existe usurpación por asunción cuando el agente ocupa un cargo,
estando en las posibilidades de poder realizar las funciones que
amerita. Queda fuera del tipo todo acto de fingimiento. No
interesa si el usurpador realiza o no las funciones que le faculta el
cargo, basta solo con la posesión de esta. La implicancia de la
adecuación típica de las meras conductas de asunción generan
problemas en razón a que se transgrede el principio de lesividad,
ya que se llegaría a punir por ausencia de resultados típicos, a
tenor de un peligro abstracto.
 3.2.3. La función pública
Como es sabido, la función pública tiene un conjunto de normas y
reglamentos que definen su naturaleza y extensión, y por tanto
incorpora elementos normativos, al cual el Juzgador debe acudir a la
Constitución, a la Legislación o Reglamento de cada Institución
pública, para precisamente fijar la naturaleza de la función pública,
que alude así a la actividad potencial o en despliegue de agentes o
sujetos especialmente investidos que representan al Estado y que
actúan a nombre de él para el logro de los fines estatales. El carácter
público de la función implica que la voluntad ejercitada por dichos
agentes es la voluntad del ente estatal.
Además debemos precisar la necesidad de actos compatibles con la
función usurpada; así lo tiene en cuenta una Ejecutoria Suprema, que
sostiene que “para la configuración del delito de usurpación de
autoridad es necesario que el sujeto activo realice actos compatibles
con la función que usurpa.
 Una característica es la preexistencia de la función pública, que es una
premisa necesaria para que se pueda configurar el tipo penal. No hay
usurpación p. ej., cuando alguien ocupa la función de miembro de una
comisión liquidadora de un Órgano Descentralizado del Estado (como el ya
desaparecido ITINTEC) después que ella ha dejado de funcionar. Aquí no
hay idoneidad del objeto, propia de la tentativa inidónea, la cual es impune
para nuestra legislación. Y también la función pública usurpada debe “estar
vigente”.
 En la vastísima variedad de funciones que la administración estatal provee
a sus agentes, la función usurpada debe existir, aunque no exista
funcionario en el lugar y el momento. De modo tal que, por ejemplo, la
persona que en zona alejada o inhóspita administra justicia y ejecuta penas,
está con ello subsumiendo su comportamiento en la tipicidad del delito de
usurpación de funciones jurisdiccionales, no pudiendo alegarse que al no
existir juez en la zona ello destipifique tal conducta.
 Otra característica de la función pública usurpada es que represente
funciones nacionales, el tipo penal no protege las funciones públicas de
Estados extranjeros u organizaciones internacionales.
 3.2.4 La ilegitimidad de la función pública
 El elemento negativo del tipo de usurpación es la ilegitimidad o
arbitrariedad de la asunción o ejercicio de funciones, es decir, sin
tener el título o nombramiento. Es la esencia antijurídica del delito
consistente en la ausencia de la calidad legal en el comportamiento
del agente, la falta de una causa que legitime sus actos. Durante la
comisión delictiva, el agente ejerce la actividad funcional sin
sustento de justificación legal.
 Un caso especial que resulta muy debatible es el de los particulares
(obviamente, sin título ni nombramiento) que detienen in fraganti a
sujetos cometiendo actos delictivos y lo conducen a la dependencia
policial y que han sido imputados de estar incursos en usurpación
de autoridad. La puesta en vigencia del artículo 260º del
Código Procesal Penal del 2004, permitirá encontrar un sustento
normativo a dicha facultad ciudadana, siempre que la misma sea
objeto de regulación específica.
Una Ejecutoria Suprema da cuenta de atipicidad de la conducta
imputada, cuando la ley permite algunas atribuciones de los
particulares. Así: “No hubo usurpación de funciones cuando el
personal de Seguridad Ciudadana intervino y condujo al
agraviado a la Delegación Policial si se produjo esta intervención
en mérito de la denuncia formulada contra el agraviado por
intento de rapto de una menor de edad, al advertir una actitud
sospechosa por parte del encausado. Además que, en casos de esta
naturaleza, la ley confiere la participación ciudadana, así que
actuaron en cumplimiento de sus funciones, lo cual significa que
es un comportamiento permitido.
Distinto es el caso donde no exista flagrancia, y pese a su
inexistencia, se produce una detención, lo cual constituye delito.
En efecto: “El hecho de que el inculpado intentase detener a una
persona mostrándole la orden judicial para su captura y realizando
disparos al aire, constituye delito de usurpación de autoridad, al
no tener facultades un particular para ello. No excluye de
responsabilidad al inculpado el que haya sido Policía
anteriormente ni que tuviera un proceso penal pendiente con la
víctima, en tanto no contaba con autoridad para realizar detención
alguna.
 3.2.5. Las clases de ilegitimidad que prevé la Ley penal
 Las clases de ilegitimidad que prevé la ley penal, son los
siguientes:
 Sin nombramiento
 Para que las personas puedan acceder a los puestos y cargos
dentro de la Administración pública, existe lo que podría llamarse
un “procedimiento previo” estatuido o perfilado, en primer lugar,
por nuestra primera norma, cual es la Constitución Política, y toda
la comunidad y el propio Estado debería respetar. Así, el artículo
425º del Código Penal, en el inciso primero, señala: “Serán
considerados funcionarios o servidores públicos: Los que están
comprendidos en la carrera administrativa”; es decir, señala los
requisitos y condiciones que debe cumplir todo postulante a un
cargo público, y dependerá de cada institución pública elegirlos, y
nadie puede “usurpar” dicho nombramiento y ni el cargo público.
El procedimiento previo puede estar comprendido también en una
segunda acepción, según lo señalado por el Código Penal
peruano, artículo 425º, inciso segundo: “Serán considerados
funcionarios o servidores públicos: Los que desempeñan cargos
políticos o de confianza, inclusive si emanan de elección
popular”. En efecto, aquí podría entrar aquel diploma expedido
por la autoridad competente, que puede ser el rector de una
Universidad Nacional o Particular, del Consejo Nacional de la
Magistratura, del Director de la Policía Nacional, etc. que
acreditan, de alguna manera la idoneidad en una rama de la
ciencias o del conocimiento con la facultad de ejercer una
determinada profesión –abogado, médico, militar, etc., o cargo:
magistrado, fiscal, etc.–
Como también la acepción que está referida a aquellas situaciones
en que la investidura de la función no depende de la designación
de autoridad competente, sino de otros procedimientos como es el
electivo –presidente, congresista, presidente de gobiernos
regionales, alcaldes provinciales y distritales, regidores, etc.–,
correspondiendo a la Autoridad Electoral la proclamación y el
otorgamiento de la credencial, título que acredita su condición
para el cual fue electo, es decir, la Autoridad Electoral no designa,
solo proclama.
  El “Título” se trata de un elemento normativo del tipo, y el que más
resulta discutible. Para que podamos estar ante la tipicidad penal en
análisis, debe ser un Título carente de todo viso de legalidad, es
decir materialmente ineficaz y, si este es falsificado el autor habrá
de responder por el delito de Ejercicio Ilegal de Profesión, a menos
que ejecute concretamente la actividad funcionarial.
 En todo caso, la doctrina plantea, al respecto, dos

Sin título sentidos: Primero, como documento o diploma expedido por una
autoridad competente a nombre de la Nación, un medio oficial que
permite acreditar idoneidad para el ejercicio de una profesión. A
dicha apreciación formal, advierte –siguiendo a Abanto Vásquez–
que se cae en confusiones típicas con “otros supuestos que sí se
refieren expresamente a este tipo de títulos, como los [artículos]
362 y 363”. Segundo, la investidura a la función pública
dependiente de otros procedimientos, como, por ejemplo, el de las
elecciones.
 No obstante, consideramos adecuada la interpretación de la
definición del título bajo estos dos sentidos. Se entiende
entonces al título como una fuente legal derivada de una
autoridad competente o de la voluntad popular”.
 Como bien dice Soler: “No es preciso que se trate de usurpar la
función que desempeña un funcionario, sino de
ejercer funciones públicas y estas pueden ser cumplidas, a
veces, por particulares. Por eso se refiere la ley no solamente al
caso de falta de nombramiento, sino también a la falta de título.
En esta lógica, debemos arribar a un concepto amplio de título,
el mismo que puede abarcar a un documento o acto que expide
un funcionario o servidor público en el ejercicio de sus
funciones para habilitar, en este caso, a otra persona para que
asuma el cargo o la función específica de la Administración
Pública
 Así, el artículo 425º del Código Penal, en el inciso tercero,
señala: “Serán considerados funcionarios o servidores
públicos: todo aquel que independiente de su relación laboral
en que se encuentre, mantiene vínculo laboral o contractual de
cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado, y
que en virtud de ello ejerce funciones en dichas entidades u
organismos”.
 En definitiva, entonces, por ejemplo, el título será la
suscripción de un contrato de locación de servicios, en la cual
una Municipalidad requiere la labor de un Ingeniero Civil para
la construcción de un puente, y el único que puede suscribir un
Contrato será el órgano autorizado, que será la Gerencia o la
Oficina de Personal o Recursos Humanos, y no podrá hacerlo la
Oficina de Seguridad Ciudadana, porque de hacerlo estaría
excediéndose en sus funciones.
Queda fuera del radio de acción de la norma, la acción de quien se
afana de ostentar un cargo público, mas no realiza ninguna
actuación que lo haga ver como tal en el seno de la
Administración; como se señala en la doctrina no basta la sola
invocación del falso cargo; quien emplea uniformes de la policía
nacional solo para mostrarlos ante el público, estaría incurso en el
tipo penal contenido en el artículo 362° del CP.
 Se trata, en este primer supuesto, de una conducta dolosa. El
conocimiento comprende además la exclusividad y el carácter
público del cargo o comisión. En el caso de que exista en el
4. Tipicidad agente duda sobre ello (por ejemplo, sea porque el título o el

subjetiva nombramiento le genere cierta desconfianza debido a las

circunstancias en que se dieron), y aun así decide asumir o ejercer
la función se imputará dolo eventual.
  En el primer supuesto se presenta muchos los casos de error de
prohibición por parte del agente quien usurpa función pública. Así:
 Fluye de autos que el encausado, como Presidente del Comité de
Autodefensa y Desarrollo del centro poblado menor (…) mantuvo
detenido al agraviado y autorizó un acuerdo entre sus coacusados con
relación a una denuncia de hurto de semovientes, es decir, habría
asumido una función pública que no le correspondía. En tal sentido, si

5. Error de bien está acreditado que el encausado usurpó una función pública y
vulneró el bien jurídico protegido en el artículo 361 del Código Penal,
prohibición se aprecia de autos que, en razón del contexto sociocultural en que
desarrolló su conducta y, esencialmente, de las calidades personales del
encausado y de su rol social como dirigente comunal, obró con evidente
error respecto a la antijuridicidad de la misma en relación a los límites
de sus facultades legalmente establecidas como Jefe del Comité de
Autodefensa; que siendo así se está ante un supuesto de error de
prohibición previsto en el artículo 14 del Código Penal, cuya
invencibilidad o inevitabilidad conduce a la exención de responsabilidad
pena.
  6.1. Conducta típica
 Esta sub modalidad es un caso típico de usurpación de autoridad,
por cuanto la norma penal ha puesto énfasis en la palabra
“facultad” es decir, en la potestad o prerrogativa de dar órdenes.
Al hacer alusión el enunciado normativo a dar órdenes militares o
policiales, comporta un típico caso de “Usurpación de
6. El segundo supuesto: cuando Autoridad”, pues lo que hace el agente es atribuirse ilegalmente
el agente, sin título o
nombramiento, usurpa la función poderes que solo cuentan aquellos que ostentan altos grados
de dar órdenes militares o militares o policiales.
policiales
 No interesa en realidad la naturaleza de las órdenes (a nivel de
comando o de mandos inferiores), en consecuencia, tampoco
interesa la jerarquización de persona quien emite la orden, por lo
que no aumenta ni disminuye el injusto penal. Lo realmente
relevante es que el particular ordene inmiscuyéndose en
atribuciones de las que no goza, por carecer de título o
nombramiento oficial.
 Se configura este supuesto cuando, por ejemplo, un suboficial
de la Policía Nacional, sin tener título para ello, se hace pasar
por capitán de la PNP, y llega a una comisaría y comienza a dar
órdenes a los efectivos policiales que allí se encuentran.
 También puede tratarse de un agente, que es un extraneus a la
Administración estatal, o en todo caso, a la Administración
castrense. Por ejemplo, un civil, se pone un uniforme policial, y
se le ocurre, de manera dolosa, pararse en toda la carretera y
empieza a dar órdenes, por varias horas, a todos los transeúntes
y personas que iban en vehículo para que transiten y circulen
por determinada zona; si en todo caso, se trata de un verdadero
policía, pero tiene el grado de capitán, pero luego, da órdenes
como si se tratara de un coronel, tal situación estaría
enmarcada en el cuarto supuesto.
 El usurpar la función de dar órdenes militares o policiales se trata de
una modalidad delictiva poco frecuente, de improbable realización en
las condiciones descritas en el tipo. Puede alguien imaginar a un civil
o particular dando órdenes a los militares o policías; aun cuando todo
es posible en nuestro país, no entendemos las razones para crear una
modalidad distinta, cuando bien puede esta conducta estar
comprendida, en la primera modalidad del tipo básico.
 Con la dación del nuevo Código de Justicia Militar Policial mediante
el Decreto Legislativo 961, publicado el 11 enero de 2006, con varios
de sus artículos declarados inconstitucionales por el Tribunal
Constitucional peruano, la conducta del suboficial de Policía que
usurpa facultades de dar órdenes –privativas de los oficiales de la
institución– estaría circunscrita dentro de los alcances del Código
Penal, aunque la redacción del texto en la frase: “El que, sin título o
nombramiento, usurpa una función pública, o la facultad de dar
órdenes militares o policiales” comunica la idea de un sujeto activo
común, en una interpretación básica o literal.
 6.2. Tipo subjetivo
 En esta segunda modalidad se trata de un delito doloso. El
agente actúa con la intención de usurpar una orden policial o
militar para la cual sabe que no goza del título o nombramiento
correspondiente.
 6.3. Grados de desarrollo del delito
 Se trata, desde el punto de vista de la ejecución, de un delito de
pura actividad, en que no caben formas imperfectas de
ejecución.
 7.1. Sujeto activo
 El sujeto activo, debe hallarse destituido, cesado, suspendido o
subrogado del cargo, por ello algunos autores consideran que se trata
de un “particular”, desde el momento en que la calidad de
“funcionario público” ha sido dejada sin efecto legal. La recta
funcionalidad de la administración pública puede ser, en
consecuencia, vulnerada tanto por el empleado público de hecho
7. El tercer supuesto: El que
hallándose destituido, cesado, como por un particular (ex funcionario).
suspendido o subrogado de su cargo
continúe ejerciéndolo  7.2. Conducta típica
 Otra de las conductas típicas comprendidas en el tipo penal de
análisis es que el agente debe de haber cesado, estar suspendido,
destituido o subrogado en sus funciones; es decir, el funcionamiento
cesa por imperio de la Ley, en los cargos cuya duración está
establecida de antemano. El vencimiento del término es el punto de
deslinde entre los actos funcionales lícitos y los ilícitos, sin
necesidad de notificación o comunicación alguna.
 Aunque el tipo penal peruano no lo diga expresamente (la fuente
argentina sí), es preciso que antes el agente haya recibido
una comunicación oficial de la resolución correspondiente que lo
destituye, cesa, suspende o subroga.
 Luego de ello, el agente continúa ejerciendo las funciones que
corresponden a un cargo. Continuar significa que no habido
interrupción o, al menos, que no la ha habido de modo ostensible
en ese ejercicio; de no ser así, el hecho caería en el supuesto de
usurpar sin título. La actividad del funcionario se prolonga como
si no hubiera mediado cesantía o suspensión y así, sin solución
de continuidad, se pasa de lo lícito a lo ilícito. La especie y la
cantidad de los actos funcionales carece de significado, solo
importa que sea de los que corresponden al cargo que se
desempeñaba. El delito se consuma con el primer acto de
autoridad, sin que la pluralidad de ellos multiplique la
delincuencia.
 Un caso de destitución sería cuando un Fiscal, por resolución de la
Fiscalía de la Nación ha sido destituido del cargo de Fiscal provincial y
sin embargo, pese de haber sido notificado y tener conocimiento de la
destitución, continúa ejerciendo las funciones de fiscal provincial (tomar
manifestaciones, levantar cadáveres, participar en autopsia, etc.) alegando
que no llega su reemplazo.
 Un caso de usurpación por cese sería aquél auxiliar cesado del Congreso
que sorprende a entidades públicas. En efecto, “comete delito de
usurpación de funciones el servidor auxiliar del Congreso que habiendo
cesado en el cargo continuó atribuyéndose la calidad de funcionario del
poder legislativo, sorprendiendo a diversas entidades y ocasionando
perjuicio a terceros”. También se configura el supuesto cuando, por
ejemplo, un juez por resolución del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial
ha sido cesado, por límite de edad, sin embargo, pese que ha sido
notificado y por tanto tiene conocimiento del cese, continúa ejerciendo las
funciones de juez (tomar instructivas, dictar sentencias, etc.) pretextando
que el cese no le corresponde y que ha presentado una acción de amparo
contra la resolución de cese
 Por otro lado, se presenta el supuesto de suspensión cuando por ejemplo, un
congresista es suspendido por el Pleno del Congreso por ciento veinte días
por haber contratado personal incompetente como su asesor y hace caso
omiso a la suspensión y continúa ejerciendo sus funciones congresales.
 La ilicitud del desempeño de las funciones públicas está dada en este caso,
por la pérdida de las facultades funcionales. Tal situación puede resultar de
haber cesado en el cargo, por el ministerio de la ley o por resolución que
ordenó la cesantía o suspensión. La presentación de la renuncia no se
identifica con ninguna de estas situaciones, y el funcionamiento sigue siendo
tal, hasta que dicha renuncia se haya admitido.
 La esencia de la usurpación consiste en que al momento de ejercer la función
pública no se tenga la calidad oficial, es decir que se obre como mero
particular. Esta circunstancia se presenta cuando el ejercicio funcional se
sigue realizando por quien ha sido cesado o destituido del cargo funcional. En
suma, esta modalidad de usurpación de función pública por prolongación
ilícita en el ejercicio del cargo puede ser llevada a cabo por funcionarios de
facto o particulares (aquellos funcionarios ya destituidos o cesados).
 7.3. Tipicidad Subjetiva
 Es un delito doloso. El sujeto activo sabe que su cargo de
funcionario público ha concluido o ha quedado suspenso y, sin
embargo, continúa ejerciéndolo. Se trata de un dolo directo.
 7.4. Grados de desarrollo del delito
 El delito se consuma cuando el agente sigue ejerciendo la
función o empleo público. Es necesario tener presente que la
acción desplegada por el agente debe ser similar al acto
administrativo o de función para el cual ya no tiene
momentánea o definitivamente autorización. La arbitraria
prolongación en el tiempo de funciones públicas no puede
producir acciones que propiamente se denominen “actos de
función”.
  8.1. Sujeto activo
 El sujeto activo normalmente lo será un funcionario público en
ejercicio de sus funciones. Ello significa que ha asumido el
cargo público en forma legítima y de acuerdo al principio de
incorporación, que lo desempeña o que está desempeñando el
cargo; empero, para que se configure el tipo penal, el
8. El cuarto supuesto: ejercer funcionario público ha de extender o invadir ilícitamente
funciones correspondientes a cargo funciones públicas ajenas.
diferente del que tiene
 8.2. Conducta típica
 El autor en el supuesto de este inciso, es el funcionario público
en ejercicio ilegítimo de su cargo. No carece, pues, de título ni
nombramiento, como en el primer supuesto; ni ha cesado o
sido suspendido en sus funciones, como en el segundo
supuesto; lo que ocurre es que el autor realiza funciones que no
corresponden a su cargo, pues pertenecen a otro cargo.
 Esta doble condición es importante, porque es lo que distingue
esta forma de usurpación de autoridad de los abusos de
autoridad. En tal sentido, en la doctrina no existe unanimidad
al momento de ubicar este supuesto dentro de la figura de “
usurpación de función pública”. Algunos autores hablan de que
este supuesto contempla, más bien, una forma de abuso de
autoridad desde el momento en que el agente excede el marco
legal de su competencia funcional.
 Para su configuración, es necesario que el agente asuma un
determinado cargo público, y ejecute o desarrolle
actividades inherentes a una función pública específica. Al
analizar el núcleo del desvalor de este delito, se debe
determinar cuáles son las conductas que ingresan al ámbito
de protección de la norma, subyacente al tipo penal previsto
en el artículo 361 del Código Penal.
 El acto funcional que corresponde a otro cargo, tiene que ser
legítimo.
 En realidad en este supuesto nos estamos refiriendo a la
“competencia funcional”, a la esfera legal de atribuciones
funcionales, que delimita y define el marco de actuación de los
funcionarios y/o servidores públicos. No estamos frente a una
extralimitación de las funciones competenciales, de quien legalmente
cuenta con ellas, de ello da cuenta el delito de Abuso de Autoridad,
sino de la invasión de un fuero funcional que no le corresponde
al intraneus.
 Aunque como señala Abanto Vásquez “Existe una evidente
superposición con el delito de ‘abuso de funciones’ (art. 376) pues
también el invadir funciones de otro funcionario implica un ‘acto
arbitrario o injusto’. La diferencia estaría en la ‘idoneidad’ de causar
daños a terceros (para otros: el ‘resultado típico’), pues este elemento
no es exigido aquí, sino en el ‘abuso de funciones’ del art. 376º
Así, por ejemplo: el Poder Judicial será el único ente estatal, a
través de sus instancias especializadas, que puede sentenciar –
absolver o condenar– a una persona, luego de haber cometido un
delito; y no puede, por ejemplo, un miembro policial, quien
dentro de su Comisaría, sentenciar a una persona. Asimismo, el
único que puede elegir y nombrar Jueces y Fiscales en el Perú es
el Consejo Nacional de la Magistratura y no por ejemplo la
Academia de la Magistratura o el Ministerio Público o el Tribunal
Constitucional. O el caso del Fiscal Provincial Adjunto que se
dedica despachar como si estuviese encargado del Despacho
Fiscal cuando no ha sido autorizado para ello por la Presidencia
de la Junta de Fiscales Superiores del Distrito Judicial
correspondiente.
 Desde nuestro punto de vista, el autor, que normalmente lo será un
funcionario público, ejecuta un acto sustancialmente legítimo,
cuyo “vicio” o “error” consiste únicamente en que él carece de
facultades para tal acto. No hay arbitrariedad ni abuso, sino
técnicamente lo que existe es una cuestión de incompetencia del
órgano funcional. Si el acto constituyere, además, un delito de
abuso de autoridad, es decir, que fuera abusivo y con perjuicio de
tercero, existirá una relación concursal.
 Cuando la norma señala que las funciones usurpadas sean de
cargo diferente al que tiene el funcionario imputado, pareciera que
no está comprendiendo bajo esta modalidad el supuesto que el
imputado invade áreas iguales o similares de competencia pero en
otro ámbito de jurisdicción. Así, el ejecutor coactivo de
municipalidad distrital o provincial que pretende cumplir su
función en distrito o provincia diferente a la de su jurisdicción. El
funcionario tiene competencia pero carece de jurisdicción
 8.3. Tipicidad subjetiva
 Subjetivamente el hecho típico es doloso.
 Puede advertirse un error sobre la esfera de delimitación de
funciones entre dos funcionarios, sea por ambigüedad, poca
claridad u oscuridad de la ley; con la particularidad que
siempre será evitable, si hubiese sido más precavido, más
diligente para saber con exactitud los parámetros de su esfera
competencial. Un ejemplo sería de aquel funcionario que no
sabía que se había sancionado una normativa, que lo había
despojado de ciertas atribuciones
 8.4. Grados de desarrollo del delito
 La acción consiste en ejercer funciones correspondientes a otro
cargo que no se desempeña, cualquiera sea el fin que con ello
se persiga. El hecho se consuma con la ejecución del acto
funcional que corresponde a otro cargo, sin que se requieran
provecho para el autor, ni perjuicio para la administración
pública o consecuencia otra alguna.
 En otras palabras, para que se entienda consumado el delito de
usurpación de funciones, en la modalidad de ejercer funciones
correspondientes a cargo diferente del que le corresponde, por
razones elementales, tenía que haberse probado más allá de
toda duda razonable. La Corte Superior de La Libertad en una
Sentencia de Vista precisa que, como hechos nucleares del tipo
delictivo de ésta modalidad, debe tenerse en cuenta lo
siguiente:
“1) La delimitación de la competencia territorial del imputado en
el ejercicio de la función pública como Juez de Paz de Túpac
Amaru del distrito de Víctor Larco Herrera, fijada por el Consejo
Ejecutivo del Poder Judicial como autoridad competente en la
creación de juzgados de paz. 2) La comunicación fehaciente al
imputado sobre la delimitación de su competencia territorial al
asumir el cargo. 3) La identificación del juez de paz “competente”
del distrito de Víctor Larco Herrera, a quien supuestamente el
imputado usurpó la función de haber realizado la constatación de
posesión de fecha tres de febrero del dos mil once en el predio
ubicado en la urbanización San Andrés, V Etapa del distrito de
Víctor Larco Herrera”
  La resistencia y el enfrentamiento a las fuerzas del orden, como
medio para cometer estos delitos, denotan mayor peligrosidad
debido a que suponen un mayor riesgo para el bien jurídico
“Administración pública”.
 La resistencia no es más que una desobediencia cualificada por el
uso de la fuerza o amenaza a la imposición por parte de la
9. Circunstancia agravante del artículo
361º del Código Penal: “Si para autoridad o sus agentes del cumplimiento de la orden dada e
perpetrar la comisión del delito, el incumplida. Es decir, el agente, en su afán de ejercer o seguir
agente presta resistencia o se enfrenta
a las fuerzas del orden, la pena será usurpando la función pública que no le corresponde, se resiste a las
privativa de libertad no menor de cinco órdenes de las fuerzas del orden, quienes pretenden evitar que el
ni mayor de ocho años”
agente siga cometiendo el delito de usurpación de funciones o
autoridad en cualquiera de las modalidades antes ya explicadas.
 En otras palabras, no solo el sujeto activo debe desobedecer las
órdenes de la policía nacional, sino que debe resistirlas, esto es –sin
llegar a la violencia fáctica–, debe no cesar en su empeño por
asumir cargo o ejercitar funciones (resistencia pasiva
 Por el contrario, enfrentarse a las fuerzas del orden es ya actuar,
abiertamente, mediante el uso de la violencia a la vía de los
hechos, contra los custodios del orden que intervienen para
hacer desistir o frustrar los actos del sujeto activo del delito.
 En efecto, el uso de la proposición “para”, permite entender ex
ante dicha circunstancia, es decir, que la usurpación no debe
todavía consumarse para que le sea aplicable la agravante
punitiva. Si la resistencia o enfrentamiento se realiza ex post,
esto es, durante el ejercicio de las funciones, la tipicidad del
hecho será la del Artículo 368º.
 Aunque, valga la crítica de ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Los
delitos contra la administración pública en el Código Penal
Peruano, Lima: Palestra, 2001, p. 64, cuando señala que: “El
modelo escogido por el legislador nacional no parece ser el mejor.
Debió haber evitado emplear el concepto ‘usurpar’, y referirse
CRITICAS mejor directamente a las conductas supuestas en el particular
(asumir y ejercer). Por otro lado, también debió diferenciar la
penalidad según el grado de injusto de las conductas; por ejemplo,
será más grave la ‘usurpación’ del particular que la ‘continuación’
ilegítima del ejercicio de la función por el funcionario
Ejecutoria Suprema del 30/9/97 (Consulta), Exp. N° 5334-96-LIMA.
ROJAS VARGAS, Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica, Lima,
1999, p. 702. Lo contrario sería sostener la inexistencia de acto
compatible con la función usurpada, y la conducta del sujeto sería
atípica, según lo tiene en cuenta una Ejecutoria Superior: “Del hecho de
haberse encontrado en el interior del vehículo del procesado un carnet
policial, no habiéndose acreditado que se haya identificado como
policía, se infiere que no se encuentran en la conducta del encausado
los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal incoado”. (Así, véase
la Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para Procesos
Sumarios con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del
6 de junio de 1998, Exp. N° 137-98. BACA CABRERA – ROJAS
VARGAS – NEIRA HUAMÁN, Jurisprudencia penal procesos
sumarios, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 487); o aquel otro fallo en la
cual la utilización del carné policial con la finalidad de no pagar pasaje
de transporte urbano no es acto compatible con la función usurpada, por
lo tanto se propugnaba la atipicidad por usurpación de funciones
En efecto “Si bien es cierto que el procesado estaba obligado a
devolver el carné de identidad personal PNP que le fuera
incautado, al encontrase en situación de disponibilidad, ante una
medida disciplinaria impuesta por su institución, sin embargo no
se ha llegado a establecer que este se haya encontrado ejerciendo
una función pública al momento de su intervención, quien al
parecer venía utilizando dicho documento con la finalidad de
evitar pagar pasaje de transporte urbano; por tanto no se ha
configurado en estricto cada uno de los elementos configurativos
del tipo”. (Ejecutoria Suprema del 2/11/2000, R.N. N° 2375-
2000-LIMA – URQUIZO OLAECHEA, José / CASTILLO
ALVA, José Luis / SALAZAR SÁNCHEZ, Nelson;
Jurisprudencia penal, Jurista Editores,
SALINAS SICCHA, ob. cit., 2011. p. 28. En este mismo sentido, véase el
caso de la Corte Suprema, a través de la Ejecutoria Suprema de 04 de Marzo
del 2019, recaído en el Recurso de Nulidad Nro. 1292-2018-Junín, Sala Penal
Permanente, en la cual sostiene lo siguiente: “El juez de paz tiene derecho,
entre otros, a permanecer en el cargo mientras dure su mandato, salvo las
excepciones establecidas en la presente ley; no obliga al juez a permanecer en
el cargo hasta que el nuevo juez asuma las funciones. El mismo encausado
reconoce que el día veintinueve de diciembre de dos mil once, venció su
periodo como juez de paz. No consta, sin embargo, resolución que le prorrogó
el mandato hasta el dieciocho de enero de dos mil doce, inclusive. En todo
caso, desde el diecinueve de enero de dos mil doce, ya no podía ejercer el
cargo de juez, y si bien el día viernes veinte de enero de dos mil doce, recibió
el oficio para poner el Despacho a disposición del nuevo juez, era evidente
que el día lunes veintitrés de enero de dos mil doce, en cualesquiera de las
circunstancias señaladas por el imputado recurrente, no podía dictar sentencia
alguna, pues su oficio judicial ya había concluido –él sabía de antemano la
fecha de cesación de su cargo–. La fecha del inventario, como procedimiento
administrativo de cambio de cargo, no puede confundirse con la fecha de fin
de su mandato judicial”.
Véase, en este sentido: Ejecutoria Suprema de 04 de Junio del 2019,
recaído en la Casación Nro. 956-2016-Ancash. Sala Penal
Transitoria. En esta misma Ejecutoria del 04 de Junio del 2019 se
precisa lo siguiente: “Por tanto, no cualquier actuación de quién se
arroga una función pública es la que se sanciona, bajo esta
modalidad típica, sino aquellas que manifiestan el ejercicio concreto
de la función pública. En otros términos, para la realización típica
no es suficiente que el agente asuma la función pública como tal,
sino que debe ejercitarla u ejecutarla a través de actuaciones
administrativas o jurisdiccionales. Asimismo, la conducta que se
sanciona y que se encuentra descrita en el supuesto de hecho bajo
análisis, es cuando se ejerce funciones correspondientes a cargo
diferente del que tiene; esto es, el funcionario o servidor público
ejerce, dolosamente, una función que no le corresponde dentro de la
administración pública, y usurpa un cargo diferente al suyo, que se
encuentra en el ámbito funcional de otro servidor o funcionario
público”. (Subrayado nuestro).
Por ello TARRAGNI, tomo III. Parte Especial II, 2012, p. 352 ha
señalado que: “El bien jurídico es el orden en la administración y
el correcto desempeño de sus funcionarios; cada uno en el ámbito
de su respectiva competencia y ejerciendo solo las atribuciones
que le han sido asignadas por Ley; entendiendo por tal no solo la
ley formal sino los decretos, ordenanzas y disposiciones
reglamentarias”.
En este sentido, véase La Ejecutoria Suprema de 15 de Febrero
del 2019, recaído en la Apelación Nro. 11-2017-Loreto. Sala
Penal Permanente, quien dice lo siguiente: “Para efectos de la
configuración del delito de usurpación de funciones, es necesario
que el agente asuma un determinado cargo público y ejecute o
desarrolle actividades inherentes a una función pública
específica, para la cual no cuente con la legitimación
autoritativa. De la misma manera, el delito se da cuando se
ejercen funciones correspondientes a cargo diferente del que se
tiene; esto es, el funcionario o servidor público ejerce,
dolosamente, una función que no le corresponde dentro de la
administración pública, y usurpa un cargo diferente al suyo. En el
presente coso, el recurrente se atribuyó facultades propios del
órgano jurisdiccional y emitió un acta de detención contra su
investigado, deteniéndole ilegalmente por once días
aproximadamente”. (subrayado en nuestro).
Véase, un caso de la Corte Suprema de la República, mediante la
Ejecutoria Suprema de 06 de Octubre del 2017, recaído en el
Recurso de Apelación Nro. 11-2016-Madre de Dios. Sala Penal
Transitoria, en la cual en la sumilla refiere: “El imputado Mosqueira
Sotomayor, en su condición de fiscal provincial provisional de la
Fiscalía Provincial del Manu-Distrito Judicial de Madre de Dios,
emitió la Resolución número cuatro-dos mil diez-MP-FN-DJMDD-
FPMM, del treinta y uno de mayo de dos mil diez, por la cual se le
autoriza a viajar a la ciudad del Cusco; sin embargo, dicho
desplazamiento solo pudo realizarse previa autorización del
presidente de la junta de fiscales de dicho distrito judicial o licencia.
La conducta de autorizarse un viaje a la ciudad del Cusco, con la
finalidad de efectuar trámites de carácter administrativo, cuya
función corresponde a los asistentes administrativos o de función
fiscal; esto es, el encargar el despacho en forma irregular al fiscal
adjunto provincial, constituye una función cuya justificación jurídica
no le correspondía”.