TEORÍAS DE LA

PENA
Profesor: Jearsineo R. Yarlequé Montero
La definición de Pena

■ La pena es la característica más importante del derecho penal. Su origen se

encuentra vinculado con el propio ordenamiento punitivo y constituye, por
la gravedad de su contenido el medio de mayor severidad que utiliza el
Estado para asegurar la convivencia en la sociedad.
■ La manera en que el Estado aplica y ejecuta la pena en la actualidad hace
que esta sea un mal con el que se amenaza a las personas y que se aplica a
los que delinquen.
■ La teoría de la pena busca identificar la utilidad o fin, limitando al poder
penal (prevención general y especial).
Teorías de la Pena
■ El fundamento y fin de la pena es objeto de larga discusión en el
derecho penal.
■ Esta discusión ha dado lugar a las denominadas teorías de la pena.
■ Estas son teorías del derecho penal que buscan justificar,
mediante explicaciones racionales, la imposición de un castigo.
■ Para establecer los límites a la aplicación de la pena por parte
del poder penal, el derecho penal ha desarrollado diferentes
teorías que se clasifican en: teorías absolutas, teorías relativas y
teorías mixtas.
Teorías de la Pena

Teoría relativa o de
• (retribución por el la prevención • La pena es justa y
delito) útil (culpabilidad y
• -verdad absoluta • Asignan una utilidad prevención)
• -restablecer la a la pena.
vigencia del derecho.

Teoría mixta,
Teoría retributiva o
ecléctica o de la
absoluta
unión
 1.- Fundamentación
ética.
TEORÍA ABSOLUTA
2.- Fundamentación
jurídica.

Positiva (integración y
restablecimiento)

Prevención general

Negativa (amenaza)

TEORÍAS DE LA
TEORÍA RELATIVA
PENA
Positiva
(resocialización)

Prevención especial

Negativa
(inocuización)

TEORÍA MIXTA Diferenciadora Unificadora dialéctica

 TEORÍAS ABSOLUTAS

■ En la literatura científica se suele calificar a las teorías absolutas como

teorías retributivas, por entenderse que no buscan prevenir la comisión
de delitos.
■ La pena se desvincularía de su efecto social y se trataría de una simple
retribución por un mal (delito) causado.
■ El mal no debe quedar sin castigo y el culpable debe encontrar en él su
merecido. Ello se fundado en razones religiosas, éticas y jurídicas.
■ Desde el punto de vista religioso: se parte de que existe un
paralelismo entre la exigencia religiosa de justicia divina y la función
de la pena.
Teorías absolutas
■ La fundamentación ética – representado por Kant.
■ El hombre es un fin en sí mismo, no es lícito instrumentalizar en beneficio de la sociedad.
■ No sería éticamente admisible fundar el castigo del delincuente en razones de utilidad social.
■ Kant sostuvo que, si la pena persiguiera alguna finalidad, como tratar al infractor o servir de
ejemplo a la sociedad, o ser un medio para fomentar un bien, sea para el delincuente o para la
sociedad, el hombre dejaría de ser un fin en sí mismo y sería tratado como un medio, como un
objeto del derecho de «cosas».
■ De ahí que la ley del Talión (ojo por ojo, diente por diente) sea para Kant la única capaz de
establecer de manera justa la cualidad y cantidad de castigo que merece el sujeto infractor: la
pena ha de ser proporcional a ofensa causada.
■ La retribución en Kant tiene un importante trasfondo político-criminal, pues solo una pena
retributiva dispuesta judicialmente, cuya magnitud sea de la misma medida que el daño
ocasionado con el delito, ayudaría a controlar las manifestaciones espontáneas de venganza de
las víctimas o de las personas afectadas con el delito.
Teorías absolutas

■ Fundamentación jurídica.- representado por Hegel

■ Hegel, por su lado, haciendo uso de su lógica dialéctica, postuló que en el ordenamiento
jurídico se plasma la voluntad general de las personas, que no puede ser desconocida por
la voluntad individual del infractor.
■ Cuando este delinque, cuestiona la vigencia del ordenamiento jurídico y pone en duda la
voluntad general de las personas.
■ Este conflicto es resuelto con la imposición de la pena que, como reivindicación del
orden jurídico, niega el delito: la pena niega la negación del orden jurídico.
■ El fin de la pena sería el restablecimiento del orden jurídico.
■ En Hegel la pena retribuye el daño causado al ordenamiento jurídico y no la lesión a la
víctima, por lo que un delito podría acarrear una pena más grave o una más leve que lo
que aconsejaría la ley del Talión.
 TEORÍAS
ABSOLUTA
S

Perspectivas Perspectivas Perspectivas

religiosas éticas jurídicas
 TEORÍAS RELATIVAS

■ Las teorías relativas o de la prevención le asignan una utilidad social a la

pena y buscan responder a la pregunta sobre la utilidad de la pena.
■ En este sentido, se dice que la pena busca prevenir delitos como un medio
para proteger determinados intereses sociales.
■ Por regla general, el fin con el cual justifican la pena es la prevención del
delito, y dependiendo de a quiénes se dirige se distingue entre prevención
especial, si se pretende evitar que el condenado vuelva a delinquir en el
futuro, y prevención general, si se busca prevenir que terceros no delincan.
Teorías relativas

Prevención
•
•
Positiva: especial
función pedagógica-social
• Negativa: • Positiva:
• función intimidadora • -función resocializadora,
reeducar al delincuente
• Negativa:
• -neutralizar al delincuente
Prevención
general
 Prevención general

■ La pena sirve para intimidar a todos los individuos con la finalidad que no
cometan delitos.
■ Se trata de una prevención que no actúa frente al delincuente sino frente a la
colectividad, por esta razón se le denomina teoría de la prevención general.
■ Esta prevención actúa en un primer momento, intimidando a los
delincuentes; y, en segundo momento de manera pedagógica-social; es decir,
se dice, que interviene como un instrumento educador en las conciencias
jurídicas de todas las personas, previniendo así, el delito.
 Prevención general negativa

■ El principal exponente fue VON FEUERBACH, quien hizo conocer en el siglo

XIX su famosa “teoría de la coacción psicológica”, cuyo planteamiento esencial
atribuía a la pena el sentido de una contra motivación en el mal que podría
acarrear para el delincuente la comisión de un delito.
■ Se trata de una teoría que tiende a la prevención de delitos, como consecuencia la
pena debe sin embargo actuar no expresamente sobre el condenado, sino
generalmente sobre la comunidad.
■ Más que una teoría de la pena, la prevención general negativa es una teoría de la
norma penal.
Prevención general positiva

■ La prevención general positiva postula la prevención de delitos mediante la

afirmación del derecho. Su máximo exponente es, GUNTHER JAKOBS.
■ A partir del citado postulado se diferencian dos grandes corrientes de la prevención
general positiva: prevención estabilizadora y prevención integradora.
■ En primer lugar, la prevención integradora, para la cual la pena reafirma la
conciencia social de validez de la norma vulnerada con el delito. Con ello se
generaría confianza en la sociedad sobre el funcionamiento del derecho.
■ La pena, aquí, integra a la sociedad, en el sentido que propicia la confianza de la
colectividad y facilita el respeto hacia el derecho.
Prevención general positiva
■ En segundo lugar, la prevención estabilizadora, que proclama que la pena restablece la
vigencia de la norma penal que ha sido cuestionada con el delito.
■ Al hundir sus raíces en el pensamiento de Hegel, la prevención estabilizadora prescinde
de cualquier finalidad preventiva.
■ No otra cosa se concluye si a la pena se le asigna como única función estabilizar
(restablecer) el derecho que el delincuente desconoce con su infracción, y que el
significado de la pena es explicitar que el comportamiento contrario a la norma no marca
la pauta a seguir sino que ella es fijada por la norma penal.
■ Al reivindicar el derecho vulnerado por el delito, la prevención general positiva asume
que la legitimación de la pena se desprende de la relación entre esta y la norma de
conducta.
■ La norma de conducta vulnerada, que se legitima como expresión de la libertad
jurídicamente garantizada, sigue siendo necesaria y tiene plena vigencia como pauta de
conducta en la sociedad, a tal punto que se impone una pena por su desconocimiento.
 Prevención especial

■ Máximo exponente fue VON LISZT, en su Programa de Marburgo “ Idea del fin”.
■ La prevención especial considera que la finalidad de la pena está dirigida a influir
directamente sobre el agente de manera individual.
■ Esta teoría tiende a evitar consecuencias ilícitas futuras mediante la actuación sobre una
persona determinada que ha cometido el delito.
■ La prevención especial, a diferencia de la prevención general, actúa no en el momento de
la conminación legal, sino se centra en la imposición y ejecución de las penas.
■ La idea de prevención se halla ligada a la idea de peligrosidad del sujeto, donde se asigna
a la pena la función de ser un mecanismo que evite la comisión de futuros delitos.
Prevención especial positiva

■ Asigna a la pena la función de reeducación,

resocialización e integración del delincuente a la
comunidad.
■ Ubican al hombre no como un mero instrumento, sino
como una finalidad más en búsqueda de su corrección.
■ Busca dar vital importancia al tratamiento
penitenciario.
 Prevención especial negativa

■ Otorga a la pena la función de mantener alejado al delincuente de

las demás personas, y así mantener a la sociedad libre de peligro
■ Se le denomina teoría de la inculpación, ya que busca neutralizar
al autor de una conducta.
■ La única manera de evitar la producción de delitos es a través del
alejamiento del condenado.
 Teorías Mixtas

■ Reúnen en la pena las características que las teorías anteriores consideraban

primordiales.
■ Las teorías mixtas identifican a la pena como justa y útil.
■ Consideran que la pena debe reprimir tomando en cuenta la culpabilidad y la
proporcionalidad con respecto al hecho delictivo —buscando la justicia— y a la
vez prevenir la comisión de nuevos delitos —buscando la utilidad—.
■ Los fines de retribución y prevención podían compatibilizarse y complementarse
mutuamente a través de una interrelación que se produciría secuencialmente y
dentro de un proceso dialéctico de límite y utilidad.
 TEORÍA
DIFERENCIADO TEORÍA
RA UNIFICADORA
(SCHMIDHAUSE DIALÉCTICA
R) (ROXIN)

TEORÍ
A
MIXT
A
Teoría Mixta
■ SCHMIDHAUSER postula una teoría diferenciadora (retributivo, preventivo especial y preventivo
general).
■ La finalidad de la pena es la prevención general, no como búsqueda de la evitación del delito, sino como
búsqueda de impedir la ejecución del delito hasta donde sea posible, y así mantener la convivencia social.
■ La pena no busca al delincuente, sino a la sociedad ya que se castiga al penado para alcanzar la paz de la
sociedad.
■ El sentido de la pena lo encuadra de acuerdo a las personas que intervienen en ella:
El legislador – la pena como medio necesario para la defensa de la colectividad.
Organismos encargados de la persecución del delito, guiados por el principio de igualdad deberán cumplir la
función de esclarecimiento del delito.
El juez, debe conseguir la pena justa en relación con la prevención especial.
Los funcionarios de las prisiones, tendrían como finalidad ayudar al condenado aprovechando el tiempo de
cumplimiento penitenciario.
La sociedad, le otorga un sentido reconciliatorio.
Teoría Mixta
■ Fue CLAUX ROXIN, el principal artífice de una teoría mixta con mejor elaboración y sustento. Él las
denominó Teoría unificadora dialéctica.
■ Nuestro código penal adopta un sistema mixto que acepta los criterios preventivos y excluye a la
retribución como fundamento de la pena (art. IX, TP, CP).

IMPOSICIÓN Y
MEDICIÓN DE LA
• Al momento de la • Al momento de la
conminación penal, la
PENA ejecución de la pena, solo
amenaza tendría, • Al momento de la se justificaría la prevención
exclusivamente, un función medición de la imposición especial en el sentido de la
preventivo – general con el y medición de la pena, resocialización.
objetivo de tutelar bienes debería considerarse por
jurídicos. igual la prevención general
y la prevención especial.
CONMINACIÓN EJECUCIÓN DE
PENAL LA PENA
La pena en la Legislación Nacional
■ En la legislación nacional, la Constitución política de 1993 —que se inspira en un
Estado social y democrático de derecho— asume una posición resocializadora de la pena
al establecer que «el régimen penitenciario tiene por objeto la reeducación,
rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad» (art. 139, inc. 22).

■ De manera similar, el código penal dice en el artículo IX del Título Preliminar: «La pena
tiene función preventiva, protectora y resocializadora. Las medidas de seguridad
persiguen fines de curación, tutela y rehabilitación», lo mismo que el código de
ejecución penal en el artículo II del Título Preliminar.

■ Sin embargo, constatando la actual operatividad de los sistemas penales

latinoamericanos, las explicaciones preventivas de los fines de la pena no han logrado
ser aplicadas satisfactoriamente, y por ello surgen con fuerza criterios agnósticos
sobre la actual fundamentación de la pena.