La Capacidad

Dos clases, siguiendo la doctrina francesa: Capacidad de

goce (o de derecho) y capacidad de ejercicio (o de hecho).

Capacidad de ejercicio: Art.: 42 y sgs.

Capacidad de goce: Art. 3.
 Capacidad de Goce

Aptitud, reconocida por el ordenamiento jurídico, que

tiene la persona desde su nacimiento para ser titular de
derechos, ya sea para ejercerlos directamente o a través
de terceros.

No es un derecho en sí, sino un atributo de la

personalidad que nos permite ser titulares de derechos y
de deberes jurídicos.

Inicio: Con el nacimiento. Fin: Con la muerte

Caso del concebido: Capacidad de goce restringida
Casos de restricción de la capacidad de goce
(Rubio, Marcial, 1995: 147-148)

-Losque están prohibidos absolutamente de contraer

matrimonio. (art. 241º)
-Losque están impedidos de casarse con
determinadas personas. (art. 242)
-Los que no tienen la edad necesaria para adoptar.
(art. 378 inc. 2)
-Otros: art. 420, 515, 538, 867, 742, 1366.
 Capacidad de Goce

No debe confundirse con la

posibilidad económica o material
para celebrar ciertos actos
jurídicos: Ej. Comprar un Ferrari.
Casarme con artista de cine.

Ninguna persona puede llegar a gozar de todos los

derechos que en abstracto le otorga la ley. “La
persona humana, a pesar de ser ontológicamente
libre, está condicionada por su mundo interior, su
envoltura psicosomática y por su circunstancia” (CFS,
1987:102)
Capacidad de Goce: Situaciones de excepción

¿Qué pasa con el menor que no puede casarse o el

ciego que no puede otorgar testamento?
No constituyen incapacidades de goce. Como dice
Juan Espinoza (202), citando a Gordillo: “Ninguno de
estos supuestos (…) exige recurrir, para negarla o
limitarla, a la capacidad jurídica, en ocasiones se
tratará solo de específicas incapacidades de obrar, a
veces simples y justificadas prohibiciones concretas,
tal vez en algún caso falta de legitimación”
 Capacidad de ejercicio

 Facultad o atributo de la personalidad que permite a la

persona ejercer por sí misma sus derechos o contraer
determinados deberes jurídicos.

 Normalmente se alcanza en forma plena con la mayoría de

edad, salvo casos art. 43 y 44 (este último artículo
modificado por Decreto Legislativo 1384).

 El ausente no es un incapaz (difer. Con C.C. 36)

 Presupone la capacidad de goce.

 Capacidad de ejercicio
(Modificaciones realizadas por Decreto Legislativo 1384)

Antiguo artículo 42.- Nuevo artículo 42.-

“Art. 42.- Tienen plena capacidad de “Art. 42 (Capacidad de ejercicio plena). –

ejercicio de sus derechos civiles las Toda persona mayor de dieciocho años
personas que hayan cumplido tiene plena capacidad de ejercicio.
dieciocho años de edad, salvo lo Esto incluye a todas las personas con
dispuesto en los artículos 43 y 44.”
discapacidad, en igualdad de condiciones
con las demás y en todos los aspectos de la
 Capacidad de ejercicio plena: Se
alcanza a los 18 años. vida, independientemente de si usan o
 Capacidad anticipada: art. 46 requieren de ajustes razonables o apoyos
(matrimonio / obtención de título para la manifestación de su voluntad.
oficial para ejercer profesión u oficio/ Excepcionalmente tienen plena capacidad
mayores de 14 años a partir del de ejercicio los mayores de catorce años y
nacimiento de hijo (a) para
determinados actos, de acuerdo a menores de dieciocho años que contraigan
D.Leg. 1377) matrimonio, o quienes ejerciten la
 Capacidad postergada: art. 43 y 44. paternidad”.

 No confundir capacidad civil con

ciudadanía.
 Efectos de los actos realizados por incapaces

 Incapaz absoluto: Nulidad del acto jurídico. No produce ningún efecto.

 Capacidad de ejercicio restringida (antes denominada incapacidad

absoluta): Anulabilidad del acto jurídico. Produce efectos mientras no
sea anulado judicialmente. Es convalidable.

 Ver art. 219 y 221 del C.C (causales de nulidad y anulabilidad,

respectivamente).
 Incapacidad absoluta
 Art. 43.- Son absolutamente incapaces:
1. Los menores de dieciséis años, salvo para aquellos
actos determinados por la ley.
Excepciones:
Art. 378 inc. 4 (asentimiento del adoptado si es mayor de 10 años)
Art. 455 (aceptación de donaciones, legados y herencias por el menor capaz
de discernimiento, si son puras y simples, sin intervención paterna)
Art. 457 (posibilidad del menor de edad de ser autorizado por sus padres
para dedicarse a un trabajo u oficio y practicar los actos concernientes)
Art. 458 (Responsabilidad por daños del menor capaz de discernimiento.
También art. 1975)
Art. 530, 557, 646, 1358.
 Discernimiento: Capacidad de distinguir
una cosa de otra, lo ilícito de lo lícito, lo
correcto de lo incorrecto.

 Para Marcial Rubio, estaría alrededor de

los 10 años; sin embargo, depende de las
circunstancias, del tipo de acto, etc.
 Incapacidad absoluta
Norma derogada por el D. Leg. 1384

 Art. 43.- Son absolutamente incapaces:

2. Los que por cualquier causa se encuentren
privados de discernimiento.

Sea por taras genéticas o congénitas,

accidentes, traumatismos, consumo de drogas,
etc. Con acierto, no se entra a la casuística de
la razón que motiva la falta de discernimiento.
 Incapacidad absoluta

Art. 571: Criterios que debe observar el juez

para designar al curador del incapaz. Apreciar
no solo el estado de falta de discernimiento
sino también debe haber una apreciación de su
incidencia en la vida del sujeto y de los demás
(CFS, 1987: 105)

Representantes del incapaz: Padres, tutores o

curadores.
 Incapacidad absoluta
Norma derogada por la Ley 29973

 Art. 43.- Son absolutamente incapaces:

3. Los sordomudos, los ciegosordos y los
ciegomudos que no pueden expresar su
voluntad de manera indubitable.
Los dos últimos supuestos no estaban en el C.C. de 1936.
Caso: matrimonio de sordomudos en San Juan de Miraflores - 2008
Dato: En el Perú hay 8 mil personas sordociegas, según Sense
International.
La norma ha sido derogada por la Ley 29973, Ley General de la
Persona con Discapacidad (publicada el 24.12.12)
 Capacidad de ejercicio restringida
(antes denominada “incapacidad relativa”)

Art. 44.- Tienen capacidad de ejercicio restringida:

1. Los mayores de dieciséis y menores de dieciocho años de edad.

Ver art. 456.

2. Los retardados mentales. (Ojo: Norma derogada por el Dec. Leg.

1384)
Retardo mental: cociente intelectual inferior a 69 puntos
 Art. 44.- Tienen capacidad de ejercicio restringida:

3. Los que adolecen de deterioro mental que les impide

expresar su libre voluntad. (Ojo: Norma derogada por
el Dec. Leg. 1384)

Proceso degenerativo de las capacidades intelectivas.

Puede ser deterioro mental normal o psicológico; ya sea
por accidente, transcurso del tiempo, etc.

 Menoscabo mental que priva a la persona de un constante

y cabal discernimiento, lo que da lugar a que, al no poder
expresar libremente su voluntad, no pueda atender sus
actividades y requiera de la intervención de un curador.
(CFS, 1987: 109)
 Capacidad de ejercicio restringida
4. Los pródigos.

“No tiene que ver con aspectos espirituales ni éticos, sino

con la protección de las expectativas de los herederos
forzosos” (Rubio, 1995: 163)

Guevara Pezo (p. 217): Los motivos o criterios que

permiten juzgar o calificar una conducta como
dispendiosa o dilapidadora serán siempre relativos y
controvertidos.
La norma no distingue si los hereds forzosos tienen o no
medios económicos, ni si el dispendio pueda afectar al
propio pródigo.
 Capacidad de ejercicio restringida

4. Los pródigos.
Para Santos Briz (citado por JE, 204), la
prodigalidad tiene las sgs. Características:
- Conducta desarreglada de la persona.
- Se dirige a malgastar su propio parimonio.
- Obrar con ligereza.
- Se pone el patrimonio en peligro justificado.
- Dicha conducta y ese peligro han de ser con
perjuicio de la familia.
 Capacidad de ejercicio restringida

4. Los pródigos.

Dilapidador habitual. Disipador que gasta en forma

desordenada, desperdiciando y consumiendo su
hacienda en gastos inútiles y vanos (Rubio: 1995:165).

La norma busca amparar las expectativas de los herederos

forzosos (art. 724). El art. 584 establece cómo se
configura (criterio objetivo: porciòn disponible)

Habría que revisar y adecuar la figura; solo tiene sentido

cuando al persona cuenta con una fortuna.
 Capacidad de ejercicio restringida

5. Los que incurren en mala gestión.

“Manifiesta ineptitud de una persona para manejar sus negocios”
(CFS, 1987:110)

Art. 585: Puede ser declarado incapaz el que por mala gestión ha
perdido más de la mitad de sus bienes, teniendo cónyuge o
herederos forzosos (Rubio, 1995: 166).

Se parece a la prodigalidad, pero es diferente porque lo que aquí

se controla es la habilidad de gestión de la persona que maneja
sus recursos propios (Rubio, 1995: 116), sin embargo esta figura
no se ajusta a la realidad económica, habría que pensar y
rediseñar la institución.
 Capacidad de ejercicio restringida
6. Los ebrios habituales.

El CC 36 no la consideraba.

Formas clínicas más frecuentes del alcoholismo crónico

(según JE 2005, citandp la Enciclopedia Médica Sarpe)

 Delirium tremens (alucinaciones y temblores en brazos y

cara),
 Alucinación aguda (delirio de persecución con pérdida de
conocimiento)
 Síndrome de Korsakoff (el enfermo no recuerda nada de lo
que ha hecho o dicho un minuto antes)
 Epilepsia alchólica (los ataques epilépticos se producen
con la ingesta de alcohol y desaparecen al abandono de la
bebida).
 Capacidad de ejercicio restringida

7. Los toxicómanos.

Del griego Toxiron (veneno) y manía (locura)

Drogadicto: Persona con severa fármaco dependencia.
Art. 586: Deberá proveerse de un curador para quien esté
en cualquiera de estos dos incisos.
Tiene que darse tanto el consumo de alcohol o drogas
como exponerse o exponer a la familia a caer en la
miseria; necesitar asistencia permanente o amenazar
la seguridad ajena.
Ver art. 590, 576, 582 y 903
 Capacidad de ejercicio restringida

8. Los que sufren pena que lleva anexa la

interdicción civil.

La pena de interdicción civil existía en el CP

de 1924, ya derogado, hoy, parte de sus
efectos están en la pena de inhabilitación (art.
36 CP). Debe entenderse entonces que nos
referimos a los aspectos del civiles de la pena
de inhabilitación del nuevo Código Penal.

Ver art. 581.

El Decreto Legislativo 1384

Se modifica el artículo 44 del Código Civil, añadiendo el

siguiente numeral:

Artículo 44 (Capacidad de ejercicio

restringida).-
Tienen capacidad de ejercicio restringida:
(…)
9.- Las personas que se encuentren en estado de
coma, siempre que no hubiera designado un
apoyo con anterioridad.
En resumen…
El Decreto Legislativo 1384, modificó el artículo 44 del C.C añadiendo un nuevo numeral y
reemplazando el término “Incapacidad relativa” por el de “Capacidad de ejercicio restringida”

Antigua redacción de Código Civil Nueva redacción del Código

Civil

Artículo 44° (Incapacidad relativa).- Artículo 44 (Capacidad de ejercicio

Son relativamente incapaces: restringida).-
  Tienen capacidad de ejercicio restringida:
1.- Los mayores de dieciséis y menores de  
dieciocho años de edad. 1.- Los mayores de dieciséis y menores de
2.- Los retardados mentales. dieciocho años de edad.
3.- Los que adolecen de deterioro mental que 2….. Derogado
les impide expresar su libre voluntad. 3….. Derogado
4.- Los pródigos. 4.- Los pródigos.
5.- Los que incurren en mala gestión. 5.- Los que incurren en mala gestión.
6.- Los ebrios habituales. 6.- Los ebrios habituales.
7.- Los toxicómanos. 7.- Los toxicómanos.
8.- Los que sufren pena que lleva anexa la 8.- Los que sufren pena que lleva anexa la
interdicción civil. interdicción civil.
9.- Las personas que se encuentren en
estado de coma, siempre que no hubiera
designado un apoyo con anterioridad.
 Representación legal de incapaces

El artículo 45 también fue modificado por Decreto

Legislativo 1384
Antigua redacción: Nueva redacción:

Art. 45.- Los representantes legales Artículo 45° (Ajustes

de los incapaces ejercen los derechos razonables y apoyo).- Toda
civiles de éstos, según las normas persona con discapacidad
referentes a la patria potestad, tutela que requiera ajustes
y curatela. razonables o apoyo para el
ejercicio de su capacidad
Fundamento de estas instituciones:
jurídica puede solicitarlos o
protección de las personas y/o designarlos de acuerdo a su
familiares. más cercanos. libre elección.
 Patria Potestad: art. 418 y 471
 Tutela: art. 502 y 563
 Curatela: Para casos de los inc. 2 y 3 del art. 43,
o inc. 2 al 8 del art. 44 (esto último modificado
por Decreto Legislativo 1384).

 Ver art. 566

 Solo el juez puede declarar por resolución

judicial la incapacidad de una persona mayor de
18 años, sgdo el procedimiento de “interdicción
de incapaces”, regulado en los art. 1331 y 1336
CPC.
 Modificaciones del Decreto Legislativo 1384,
respecto a la curatela
Antigua redacción Nueva redacción

Artículo 564º (Personas sujetas a curatela).- Artículo 564° (Personas sujetas a curatela).-
Están sujetas a curatela las personas a que se Están sujetas a curatela las personas a que se
refieren los Art. 43º, incisos 2 y 3, y 44º, inci. 2 a 8. refiere el artículo 44 numerales 4, 5, 6, 7 y 8.”
Reflexión: Estaban sujeto a curatela los
absolutamente incapaces: Reflexión:
2.- Los que por cualquier causa se encuentren Es decir tendrán curador, de acuerdo al artículo
privados de discernimiento. (DEROGADO POR 44:
DEC. LEG. 1384) 4.- Los pródigos.
3.- Los sordomudos, ciegosordos y ciego mudos 5.- Los que incurren en mala gestión.
que no pueden expresarse indubitablemente 6.- Los ebrios habituales.
(DEROGADO por el D.S. Nº 014-2005-SA, Art. 7.- Los toxicómanos.
35º) 8.- Los que sufren pena que lleva anexa la
  interdicción civil.
Y, los relativamente incapaces del artículo 44:  
2.- Los retardados mentales. (DEROGADO POR Entonces ya no estarían sujetos a curatela:
DEC.LEG. 1384)  
3.- Los que adolecen de deterioro mental que les Los retardados mentales.
impide expresar su libre voluntad. (DEROGADO Los que adolecen de deterioro mental que les
POR DEC. LEG. 1384) impide expresar su libre voluntad.
4.- Los pródigos.  
5.- Los que incurren en mala gestión. (para ellos será la figura del apoyo)
6.- Los ebrios habituales.
7.- Los toxicómanos.
8.- Los que sufren pena que lleva anexa la
 Artículo 566
(Modificado por Decreto Legislativo 1384)
Antigua redacción Nueva redacción

Artículo 566º (Requisito indispensable Artículo 566° (Requisito indispensable

para la curatela).- para la curatela).-
No se puede nombrar curador para los No se puede nombrar curador para las
incapaces sin que preceda declaración personas con capacidad de ejercicio
judicial de interdicción, salvo en el caso del restringida contempladas en el artículo 44 en
inciso 8 del Artículo 44º (Es decir: 8.- Los que los numerales 4 al 7 sin que preceda
sufren pena que lleva anexa la interdicción declaración judicial de interdicción.
civil.)
¡Reflexión!
Es decir:
4.- Los pródigos.
5.- Los que incurren en mala gestión.
6.- Los ebrios habituales.
7.- Los toxicómanos.
 
No se les podrá nombrar curador si es que no
tienen una declaración judicial de interdicción
previa.
 Capacidad adquirida por
matrimonio o título oficial

 Art. 46: La incapacidad de las personas mayores de 16 años cesa por

matrimonio o por obtener título oficial que les autorice para ejercer una
profesión u oficio. (Ojo: Con el Dec. Leg. 1384, al modificarse el art. 42, se
habría modificado tácitamente el art. 46, estableciéndose que la
incapacidad cesa por matrimonio o maternidad a los 14 años)

 La capacidad adquirida por matrimonio no se pierde por la terminación de

este.

 La ley 29274 (publicada el 28.10.2008),modificó el artículo, señalándose

que, en el caso de mayores de 14, cesa la incapacidad desde el nacimiento
del hijo para algunos actos. Dichas causales fueron ampliadas por el Dec.
Legislativo 1377.
 Casos de cese de incapacidad para mayores de 14 por
nacimiento de hijo
El Decreto Legislativo 1377 modificó el artículo 46 del Código civil, añadiéndose los
siguientes incisos 5, 6 y 7:

1.Reconocer a sus hijos e hijas.

2.Reclamar o demandar por gastos de embarazo y parto.

3.Demandar y ser parte en los procesos de tenencia y alimentos a favor de sus hijos e hijas.

4.Demandar y ser parte en los procesos de filiación extramatrimonial de sus hijos e hijas.”

5.Celebrar conciliaciones extrajudiciales a favor de sus hijos e hijas.

6.Solicitar su inscripción en el Registro Único de Identificación de Personas Naturales,

tramitar la expedición y obtener su Documento Nacional de Identidad.
7.Impugnar judicialmente la paternidad.
 Edades para el consentimiento sexual

 España: 13 años (existe una propuesta para

elevarla a 13)
 ONU y Consejo de Europa: No debajo de los 15
 Reino Unido, Suiza y Noruega: 16
 Irlanda: 17
 Francia y Holanda: 15

 (Fuente: sociedad.elpais.com/sociedad/2013/05/29/actualidad/1369839124_095829.html