Introducción a las medidas
cautelares
Generalidades
1. Tutelar procesal en general y de la
tutela cautelar en particular.
2. La restricción del principio procesal
del contradictorio. (“contradictorio
diferido”)
Fundamentos constitucionales de la
tutela cautelar
– La dignidad humana
– Estado Constitucional
– Principio de Igualdad
– Tutela jurisdiccional efectiva
“La necesidad de servirse del proceso para
conseguir la razón no debe convertirse en
daño para quien tiene razón” Carnelutti.
“La tutela cautelar es, en relación al derecho
sustancial, una tutela mediata: más que hacer
justicia contribuye a garantizar el eficaz
funcionamiento de la justicia. “Instrumento del
instrumento” . Calamandrei.
Función de la Tutela Cautelar
Evitar que la duración del proceso que el
demandante se ve en la obligación de iniciar
para obtener la protección de la situación
jurídica de ventaja, termine por convertir en
irreparable la lesión que ella sufre; o, hacerla
más gravosa; o, permitir que se consume la
lesión que en la situación anterior a la del
inicio del proceso era una mera amenaza.
La instrumentalidad que liga las medidas
cautelares con el Proceso Principal
Calamandrei relacionaba la
“instrumentalidad” de las medidas
cautelares con el proceso principal de
cuatro maneras:
Providencias instructorias
anticipadas
En vista de un posible futuro proceso de
cognición, se trata de fijar y de conservar
ciertas resultancias probatorias, positivas o
negativas, que podrán ser utilizadas
después en aquel proceso en el momento
oportuno.
Art. 284 del CPC 1993
“Toda persona legitimada puede solicitar
la actuación de medio probatorio antes del
inicio de un proceso. Para ello, deberá
expresar la pretensión genérica que va a
reclamar y la razón que justifica su
actuación”.
Aseguramiento de la futura
ejecución forzada
Aplicable a pretensiones sobre las que
recaerán sentencias declarativas de
condena.
Art. 642 del CPC 1993
“ Cuando la pretensión principal es
apreciable en dinero, se puede solicitar
embargo. Este consiste en la afectación
jurídica de un bien o derecho del presunto
obligado, aunque se encuentre en posesión
de tercero, con las reservas que para este
supuesto señala la ley”.
Anticipación de providencias
decisorias
La providencia cautelar consiste
precisamente en una decisión anticipada y
provisoria del mérito, destinada a durar
hasta el momento en que esta regulación
provisoria declaración controvertida se
sobreponga la regulación de carácter
estable que se puede conseguir a través del
mas lento proceso ordinario.
Caución Procesal
En numerosos casos, el poder que tiene el juez de
emanar una providencia con naturaleza de
declaración de certeza con predominante función
ejecutiva o bien naturaleza cautelar, o en general,
con carácter de urgencia, va acompañado del
poder de condicionar su ejecutabilidad a la
prestación de una garantía o bien de depósito,
establecido a cargo de aquel a quien la
providencia provisoria favorece.
Art. 613 del C.P.C
“la contracautela tiene por objeto asegurar
al afectado con una medida cautelar el
resarcimiento de los daños y perjuicios que
pueda causar su ejecución (…)”.
Ideas a considerar respecto al
procedimiento……
• Reservado
• Inaudita et altera pars
• Expeditivo y de cognición sumaria
¿La medida cautelar sólo
puede ser solicitada por las
partes?
Art. 675 del C.P.C.
“En el proceso sobre prestación de alimentos
procede la medida de asignación anticipada de
alimentos cuando es requerida por los
ascendientes, por el cónyuge, por los hijos
menores con indubitable relación familiar o por
los hijos mayores de edad de acuerdo con lo
previsto en los artículos 424, 473 y 483 del
Código Civil
“ (…) en los casos de hijos menores con
indubitable relación familiar, el juez deberá
otorgar medida de asignación anticipada,
actuando de oficio, de no haber sido
requerida dentro de los tres días de
notificada la resolución que admite a
trámite la demanda (…)”
Las características de la Tutela
Cautelar
Dr. Sergio Casassa Casanova
Autonomía
“Artículo 608. Juez competente, oportunidad y
finalidad: “El juez competente para dictar
medidas cautelares es aquel que se encuentra
habilitado para conocer de las pretensiones de
la demanda. El juez puede, a pedido de parte,
dictar medida cautelar antes de iniciado el
proceso o dentro de éste, salvo disposición
distinta establecida en el presente Código (….)”
Artículo 635.- “Todos los actos relativos a la obtención de una
medida cautelar, conforman un proceso autónomo para el que se
forma cuaderno especial”.
"Artículo 636.- Medida cautelar fuera de proceso: “Ejecutada la
medida antes de iniciado el proceso principal, el beneficiario debe
interponer su demanda ante el mismo Juez, dentro de los diez días
posteriores a dicho acto. (….) Si no se interpone la demanda
oportunamente, o ésta es rechazada liminarmente, o no se acude al
centro de conciliación en el plazo indicado, la medida cautelar
caduca de pleno derecho. Dispuesta la admisión de la demanda por
revocatoria del superior, la medida cautelar requiere nueva
tramitación."
Esta característica hay que verla en forma teleológica
(por su finalidad) y no procedimental.
El proceso principal se dirige a verificar la fundabilidad
o no del Derecho invocado para dar satisfacción
procesal. El cautelar busca la protección del derecho que
aun es plausible.
No hay incidencias entre el resultado del proceso cautelar
con el del principal
Jurisdiccionalidad
“Artículo 608. Juez competente,
oportunidad y finalidad: “El juez
competente para dictar medidas cautelares
es aquel que se encuentra habilitado para
conocer de las pretensiones de la demanda.
El juez puede, a pedido de parte, dictar
medida cautelar antes de iniciado el proceso
o dentro de éste, salvo disposición distinta
establecida en el presente Código (….)”
El carácter jurisdiccional de las medidas
cautelares obedece a una “prolongación” del
poder deber del estado de impartir justicia, en la
cual se pretende tutelar el ordenamiento jurídico.
Ejemplo: Indecopi, Ejecuciones Coactivas de las
Entidades Públicas: Municipalidades, SUNAT,
(dinerarias y de obligaciones de Hacer y No
Hacer),
Instrumentalidad
“La tutela cautelar es, en relación al derecho
sustancial, una tutela mediata: más que hacer justicia
contribuye a garantizar el eficaz funcionamiento de la
justicia. Si todas las providencias jurisdiccionales son
un instrumento del derecho sustancial que se actúa a
través de ellas, en las providencias cautelares se
encuentra una instrumentalidad cualificada, o sea
elevada, por así decirlo, al cuadrado; son, en efecto, de
una manera inevitable, medio predispuesto por el mayor
éxito de la providencia definitiva, que a su vez es un
medio para la actuación del derecho; esto es, son, en
relación a la finalidad última de la función
jurisdiccional, instrumento del instrumento”
Provisionalidad
La medida cautelar resuelve la situación de peligro de
ineficacia de la pretensión en una determinada situación
jurídica, con lo que aquella mantiene su firmeza en tanto
no varié la situación que se intenta proteger.
Por ello se dice que son provisorias en la medida que
mantendrán su vigencia hasta que no se dicte la sentencia
con autoridad de cosa juzgada, u otra resolución que
disponga su levantamiento o se produzca una
circunstancia que, según la ley, la deje sin efecto.
Variabilidad
Mientras la provisionalidad niega la posibilidad de
que la medida cautelar sea un instrumento definitivo,
al encontrarse esta supeditada a la existencia de un
proceso principal y de los presupuestos de la
situación jurídica tutelada, la variabilidad permite,
tanto a las partes como al juez, pedir y ordenar
respectivamente la modificación o revocación de la
medida durante la tramitación del proceso.
La variabilidad no siempre se tiene la oportunidad de
hacerse efectiva.
La variabilidad puede presentarse
◦ Cuando exista alteración de las circunstancias de la
Relación Material.
Cuando provoque el riesgo irreparable (Sustitución)
Artículo 628.- Cuando la medida cautelar garantiza una pretensión
dineraria, el afectado puede depositar el monto fijado en la medida,
con lo que el Juez de plano la sustituirá. La suma depositada se
mantendrá en garantía de la pretensión y devengará el interés legal.
Esta decisión es inimpugnable.
También procede la sustitución de la medida cuando el afectado
ofrezca garantía suficiente a criterio del Juez, quien resolverá previo
traslado al peticionante por tres días.
- Se requiere mayor amplitud para seguir siendo
eficaz. (Ampliación)
- Reducción para que no siga causando perjuicios
innecesarios. (Reducción)
Artículo 617.- A pedido del titular de la medida y en cualquier
estado del proceso puede variarse ésta, sea modificando su
forma, variando los bienes sobre los que recae o su monto, o
sustituyendo al órgano de auxilio judicial.
La parte afectada con la medida puede efectuar similar pedido,
el que será resuelto previa citación a la otra parte.
Para resolver estas solicitudes, el Juez atenderá a las
circunstancias particulares del caso. La decisión es apelable
sin efecto suspensivo.
Cuando exista alteración de la relación
procesal
• Cuando del desarrollo de la discusión procesal
desaparezcan o se alteren los presupuestos
procesales (de la solicitud cautelar) que dieron
lugar a la medida cautelar dictada (revocación u
oposición a la medida).
"Artículo 630.- Cancelación de la medida: “
Si la sentencia en primera instancia declara
infundada la demanda, la medida cautelar
queda cancelada, aunque aquella hubiere
sido impugnada. Sin embargo, a pedido del
solicitante el Juez podrá mantener la vigencia
de la medida hasta su revisión por la instancia
superior, siempre que se ofrezca contracautela
de naturaleza real o fianza solidaria."
Artículo 637.- “ (….) Una vez dictada la medida
cautelar, la parte afectada puede formular
oposición dentro de un plazo de cinco (5) días,
contado desde que toma conocimiento de la
resolución cautelar, a fin de que pueda formular la
defensa pertinente. La formulación de la oposición
no suspende la ejecución de la medida. De
ampararse la oposición, el juez deja sin efecto la
medida cautelar. La resolución que resuelve la
oposición es apelable sin efecto suspensivo.”
Contingencia
Debido a la contingencia el juez enfrenta dos límites
cognoscitivos para otorgar una medida cautelar:
◦ El derecho que pretende el demandante sea acogido en la
sentencia final
◦ Teniendo la imposibilidad de conocer el resultado final en
otorgar una medida cuyos efectos no se puedan revertir, hay
que evitar la irreparabilidad del daño
La contingencia es un deber del juez de otorgar medidas
adecuadas, conjugando tanto la necesidad de proteger la
eficacia de la sentencia como los intereses del demandado.
Exp. 1209-2006-PA/TC
¿ Procede acción de
amparo, contra
Medidas Cautelares ?
