UNIVERSIDAD DE MENDOZA
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
UNIDAD 3
TRATAMIENTO DE LOS CASOS
MULTINACIONLES DE DERECHO PRIVADO.
DETERMINACIÓN DEL DERECHO APLICAPLE.
ASPECTOS GENERALES
El caso ius privatista internacional:
concepto y caracteres
• A LOS EFECTOS DE QUE SE CONFIGURE UN CASO IUSPRIVATISTA INTERNACIONAL, ESTO ES,
UN CASO A SER RESUELTO POR APLICACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO,
AQUEL DEBE CONTENER ALGÚN COMPONENTE EXTRANJERO, que puede ser de tipo:
• PERSONAL: cuando se vincula con alguna de las personas involucradas en el caso. Ejp: la nacionalidad
extranjera o el domicilio sito fuera del país.
• *REAL: cuando la relación jurídica involucra un bien ubicado en el extranjero o inscripto en un registro
extranjero.
• CONDUCTISTA: cuando la actividad humana en cuestión (contrato, acto jurídico, etc) se realiza en el
extranjero.
ATENCION!!
• LA CATEGORIZACIÓN DE UNA SITUACIÓN JURÍDICA COMO “INTERNACIONAL”
NO VIENE DETERMINADA SOLAMENTE POR LA MERA EXISTENCIA DE ALGÚN
COMPONENTE EXTRANJERO, SINO QUE TAMBIÉN SE REQUIERE QUE EL
DERECHO POSITIVO DEL PAÍS DONDE EL CONFLICTO ESTÁ PLANTEADO (EL
PAÍS DEL FORO) ASÍ LO CONCEPTUALICE.
• Como en nuestro ordenamiento jurídico la capacidad de las personas no se basa
en la nacionalidad, el autor CARLOS GUAJARDO da el siguiente ejemplo:
• “Si un italiano domiciliado en Argentina, vende por contrato celebrado en
Argentina un inmueble ubicado en el país a una persona de nacionalidad inglesa
pero también domiciliada en Argentina, la vinculación jurídica entre ambos
sujetos (que evaluada sobre la base de sus elementos sería de tipo internacional)
en la realidad jurídica del Derecho Positivo Argentino no lo es porque la
capacidad de las personas en Argentina se regulan por la ley del domicilio, el
régimen de los inmuebles por la ley Argentina, el contrato por la misma ley y la
forma por el lugar de celebración”
El autor citado distingue:
• SITUACIÓN MULTINACIONAL: aquella realidad fáctica con elementos
extranjeros.
• CASO MILTINACIONAL O CASO IUSPRIVATISTA: Aquella realidad fáctica
frente a la cual el Derecho del foro prevé como potencialmente aplicable
un Derecho extranjero.
DISTINTAS POSIBILIDADES DE ABORDAJE DEL CASO
IUS PRIVATISTA INTERNAICONAL Y SUS FORMAS DE
REGULACIÓN
• Tres enfoques posibles:
• 1. TERRITORIALISMO Y EXTRATERRITORIALISMO
• 2. NORMAS INDIRECTAS, DIRECTAS Y DE POLICÍA
• 3. VISION MONISTA Y PLURALISTA
TERRITORIALISMO Y
EXTRATERRITORIALISMO
• VISIÓN TERRITORIALISTA: la solución del caso se basa exclusivamente en el
Derecho propio del país donde radica la controversia, sin preocuparse de cómo
el Derecho extranjero pueda regular la relación en cuestión (Common law en la
época del Derecho inglés antiguo).
• VISION EXTRATERRITORIALISTA: según la cual el Derecho del país donde radica
la controversia prevé para solucionar el caso multinacional, que el juez elija
entre los distintos Derechos nacionales en juego, aún cuando el Derecho
elegido sea un Derecho extranjero.
DISTINTAS CLASES DE NORMAS
• ¿Cuál es el tipo de normas con las que nos encontramos en la realidad jurídica del DIP de cada país?
• 1.- La norma de conflicto, indirecta o de colisión (más abundantes en el DIP): la vía de solución es mediata, ya que es necesario buscarla
en el Derecho Nacional que aquella indica como aplicable. No soluciona totalmente el caso sino que todavía falta conocer qué expresa la
norma a la que la primera nos ha remitido. Ejemplo: la capacidad de los contratantes se rige por la ley de sus respectivos domicilios (art.
2616 CCCN)
• 2.-La norma directa, material o sustancial: la solución está expresamente consignada. Principales características: 1.-proporcionan una
respuesta jurídica directa, inmediata y sustantiva. 2.-Operan como excepciones a las normas de conflicto. 3. Son preferentemente de
origen convencional. (ejemplo de ellas en nuestro ordenamiento local Art. 4 de la ley de concursos y Quiebras y en los tratados: Artículos 8
y 10 del Tratado de Montevideo de 1940 que, respectivamente precisan el concepto de domicilio conyugal y determinan cual es el
domicilio de las personas jurídicas)
• 3.-Las normas de policía: son aquellas que inspiradas en consideraciones de orden público excluyen el funcionamiento de las normas de
conflicto y de toda otra norma. La finalidad de aquellas normas suelen se también la prevención del fraude a la Ley Nacional. Frente a una
norma de policía no queda espacio alguno para la aplicación de algún derecho foráneo ni tampoco para la autonomía de la voluntad (Art.
2600 del Código Civil y Comercial de la Nación). Ejemplo: Régimen de los inmuebles ubicados en el territorio nacional (Art. 10 del Código
Civil y Art. 2609 del CCCN). Las normas de policía se diferencian de las directas en que no crean una solución inmediata sino que remiten al
VISIÓN MONISTA Y VISIÓN
•
PLURALISTA
¿Cuáles de las tres clases de normas analizadas previamente son las propias del Derecho Internacional Privado?.
Diversas opiniones:
VISIÓN MONISTA O CLÁSICA (Goldschmidt, Llambías, Kaller de Orchansky): Sostiene que el DIP sólo se integra con normas indirectas. Si
no hay aplicación del Derecho extranjero que fuera determinado como aplicable por una norma conflictual, no estamos en el campo del
Derecho Internacional Privado. No considera a las normas directas como normas del Derecho Internacional Privado.
• Extraterritorialidad del derecho extranjero = normas indirectas= DIP
• Método directo = ausencia de DIP
PLURALISTA (Boggiano, Ramayo, Balestra, Biocca, Feldstein de Cárdenas y Fernandez Arroyo): para esta Doctrina el legislador tiene
una gama de instrumentos ya que puede utilizar una técnica de localización espacial mediante normas de conflicto indirectas para
determinar como aplicable el Derecho que a su juicio posee una más estrecha proximidad con la relación jurídica: o contemplar
objetivos sustanciales y por ejemplo designar como derecho aplicable a aquel ordenamiento que mejor proteja la parte más debil de la
relación (el menor, el consumidor, el trabajador) (NORMAS DE CONTENIDO MATERIAL); o apuntar a la protección de determinados
intereses nacionales a cuyo efecto utilizaría las normas de policía; puede, por último el legislador permitir que en ciertas materias; las
Boggiano parte del siguiente ejemplo:
• UN CONTRATO DE PRÉSTAMO CELEBRADO ENTRE UNA EMPRESA LOCAL DE CAPITAL EXTRANJERO Y LA
EMPRESA QUE DIRECTA O INDIRECTAMENTE LA CONTROLA U OTRA FILIAL DE ESTA ÚLTIMA
• En este caso, para el autor citado, las partes quedarían sujetas por un lado a las normas de policía de la
legislación vigente sobre inversiones extranjeras y simultáneamente a las normas materiales elaboradas
por medio del ejercicio de la autonomía material de las partes. También quedarían sometidas las partes
a la norma de conflicto, que será el que por vía indirecta nos indique el Derecho subsidiariamente
aplicable, por elección de las partes o por elección del legislador.
• Sostiene que para determinar la norma completa del DIP es posible, y a veces imprescindible, tomar
en cuenta las normas fragmentarias del mismo. Para esta posición, si bien la normología jurídica
conflictualista si bien goza de rango privilegiado, no ejerce el monopolio metodológico.
• Para Guajardo lo mejor en esta materia no es centrar el análisis en el tipo
de normas, sino en el análisis de la materia fáctico-jurídica que regulan las
normas, es decir en el tipo de conflicto.
• Para el autor citado, y para la Cátedra, si la norma tiende a regular la
solución de un caso multinacional constituye una norma de DIP, ya sea
que se trate de una norma indirecta, o bien directa-material, o de
policía.
ESTRUCTURA DE LA NORMA INDIRECTA, DE
CONFLICTO O DE COLISIÓN. TIPO LEGAL,
CONSECUENCIA JURÍDICA Y SUS RESPECTIVAS
CARACTERISTICAS POSITIVAS Y NEGATIVAS
• INTRODUCCIÓN
• Si bien la visión monista ha recibido importantes y numerosas críticas, no se puede dejar
de reconocer que sobre la base de aquellos cuestionados conceptos se ha estructurado el
Derecho Internacional Privado Clásico.
• Hoy día las normas indirectas constituyen numéricamente el grueso de la normatividad
positiva del DIP.
• Paradigma científico: “la norma de conflicto multilateral por la que se localiza en un
Estado determinado la sede de la relación jurídica”.
NORMA INDIRECTA
(como toda norma jurídica posee un tipo legal y una consecuencia
jurídica, pero con ciertas particularidades)
• TIPO LEGAL • CONSECUENCIA JURÍDICA
• Descripción del sector de conducta humana a
• Los efectos jurídicos que esos hechos o conductas
regular
desencadenan
• No reglamenta directamente la situación
respectiva, sino que remite a un ordenamiento que
es el que habrá de regularla.
• Para ello emplea un método técnico llamado
PUNTOS DE CONEXIÓN. (Mediante ellos, se procura
localizar cada relación jurídico-privada en un territorio donde
ESOS DOS ELEMENTOS PUEDEN DESAGREGARSE EN LO QUE SE HA DADO EN LLAMAR
CARACTERISTICAS POSITIVAS Y NEGATIVAS, ES DECIR QUE LAS PRIMERAS DEBEN EXISTIR
IMPRESCRINDIBLEMENTE Y LAS NEGATIVAS NO DEBEN ESTAR PRESENTES PARA QUE SE LLEVE A
CABO EL NORMAL FUNCIONAMIENTO DE LA LEY
• TIPO LEGAL: • CONSECUENCIA JURÍDICA
• C. Positivas:
• C. Positivas:
• la causa: el campo o materia legal a la que los hechos
subyacentes se hallan vinculados (contrato, sucesión, derechos • La conexión: circunstancia fáctica del caso. El
reales, etc.)
asiento jurídico o punto de conexión .(ejp. Lugar
• los hechos subyacentes: Descripción del caso de tráfico externo
en la cual se ubica la situación fáctica usada para fundar la
de celebración del acto, ubicación de la cosa,
elección del derecho nacional aplicable. último domicilio del causante)
• C. Negativas: Fraude a la ley: que la elección no haya sido
• El conectado. Es el derecho aplicable precisado
fraudulentamente perseguida mediante negociación de las
por medio del punto de conexión.
partes (inexistencia de fraude a la ley)
• C. Negativas: orden público.
Ejemplo del autor Carlos A. Guarjardo
• Si dos o más personas han constituido una sociedad en un determinado lugar
del extranjero (características positivas del tipo legal) y dicho lugar no hubiera
sido elegido para esquivar la aplicación de una norma de policía que hubiera
correspondido si lo hubieran celebrado en su domicilio (característica negativa
del tipo legal) se aplicará a la existencia y forma de la sociedad la ley del lugar
de constitución (característica positiva de la consecuencia jurídica) siempre
que dicha ley no contravenga principios de orden público del juez que juzgue
el caso (característica negativa de la consecuencia jurídica)
CARACTERES DE LA NORMA
INDIRECTA
• *Es una técnica de reglamentación indirecta.
• *Tiene un relativo grado de abstracción o generalidad.
• *La rigidez de la norma de conflicto que se halla indisolublemente atada al
punto de conexión elegido.
• Su neutralidad ya que el mecanismo de la localización opera sin tener en
cuenta ni preferir alguno de los derechos materiales nacionales en juego.
OBLIGATORIEDAD DE LA NORMA INDIRECTA
• Boggiano dice que “Habrá que examinar, pues, en particular, la naturaleza coactiva o
dispositiva de cada norma de conflicto. Así, v.gr., se puede concebir la famosa regla
locus regit actum
como facultativa, y no obligatoria. Además, el D.I.Pr. argentino contiene, en materia de contra
tos, normas de conflicto facultativas (arts. 1205 a 1214, Cód. Civ. arg. y arts. 2650 a 2655 del n
uevo Código) que las partes pueden desplazar mediante una elección del derecho aplicable al
contrato internacional fundada en la autonomía que el legislador les
concede. En cambio, es impensable que las partes puedan hacer que un tribunal argentino
aplique su lex fori para determinar la validez de un matrimonio celebrado en el extranjero,
naturalmente si no resultan aplicables normas de policía del juez argentino. Las partes
pueden elegir el derecho aplicable a un contrato internacional; por consiguiente, cabe pensar
CLASIFICACION DE LAS NORMAS
INDIRECTAS
•Según el origen:
• Internas: aquellas que emanan directa y exclusivamente de la decisión soberana de cada Estado en particular. Se encuentran en el
ordenamiento positivo interno de dicho Estado
• Internacionales o convencionales: son las que forman parte de un Tratado Internacional. Se originan en la voluntad concurrente de
dos o más Estados.
•Según el Tipo jurídico:
• Normas cuyo tipo legal contiene las condiciones de un efecto jurídico Ejp.la capacidad se rige por la ley del domicilio.
• Normas cuyo tipo legal abarca un efecto jurídico: Ejp: los efectos personales del matrimonio se rigen por la ley del domicilio conyugal
• Normas cuyo tipo legal abarca tanto el efecto como sus condiciones: Ejp: las obligaciones emergentes de un delito se rigen por la ley
del lugar donde el delito ha sido cometido.
•
• Según la consecuencia jurídica:
• Normas de importación: cuando la norma indirecta acude a un Derecho privado extranjero
• Normas de exportación: Que refieren la solución del caso con elementos extranjeros al Derecho local propio.
• Según los puntos de conexión:
• Simples: Cuando la norma indirecta emplea un solo punto de conexión (Ejp.: los bienes raíces se rigen por la ley de su
situación)
• Múltiples: cuando se emplean varios puntos de conexión, que a la vez pueden actuar en forma:
• Subsidiaria: cada punto de conexión desempeña su función cuando fracasa el anterior. Ejemplo: el contrato se
rige por la ley de su cumplimiento, si el lugar de cumplimiento no puede eterminarse por la ley de su celebración
• Alternativa: todos los puntos de conexión poseen la misma jerarquía y pueden utilizarse indistintamente.
• Acumulativa: requieren coincidencia entre las leyes señaladas por cada uno de ellos
• Según Boggiano “la norma de conflicto persigue la solución
materialmente justa del caso mediante la elección justa de un sistema
jurídico competente, eventualmente extranjero. La justicia de estas
elecciones tiene por fin respetar la localización del caso en el país a que
pertenece. Por tanto, la norma de conflicto no se limita a una función
delimitadora de competencias legislativas. No se limita su consecuencia
jurídica a elegir el derecho competente desentendiéndose del
funcionamiento del derecho elegido en el caso y de su comparación con
los principios de orden público argentinos”.
PRIORIDAD ENTRE LAS NORMAS DEL DERECHO
INTERNACIONAL PRIVADO NACIONAL
• Existe la posibilidad de que distintas normas del DIP entren en pugna entre sí, en razón de que comparten un
ámbito de aplicación espacial y temporal común al momento de la resolución del caso.
• Para Ramayo deben tenerse en cuenta las siguientes reglas:
• 1.-Las normas directas e indirectas elaboradas por las partes en ejercicio de la autonomía de la voluntad tienen
prioridad sobre las normas directas e indirectas de carácter general de origen legislativo. (Art. 2651 del Código
Civil y Comercial de la Nación)
• 2.-Las normas legislativas: las cuales quedan sujetos a los siguientes principios:
• A)El que se apoya en el mayor rango jurídico (Convención de Viena de 1969 sobre el Derecho de los
Tratados)
• B) el que afirma que la norma general no desplaza a la especial
•
Los interrogantes que plantea la operatoria
de la norma indirecta
• DESDE EL PUNTO DE VISTA TEMPORAL: Las reglas de conflicto tal como cualquier norma jurídica pueden sufrir modificaciones con el transcurso del
tiempo. Por ello, resulta necesario definir cuales serán los lineamientos a seguir en estos casos.
• La mayoría estima que deben aplicarse las normas del foro sobre Derecho Transitorio, lo que generalmente nos lleva al principio de la irretroactividad
(Art. 3 del Código Civil de Velez, Art. 7 del Código Civil y Comercial de la Nación
• Ese principio general tiene algunas excepciones, que se efectúan a partir de la distinción entre:
• A) Situaciones jurídicas que pueden desarrollarse en forma instantánea (la formalización de una compraventa, la producción de un accidente de
tránsito Para estas se propicia la aplicación retroactiva del Derecho que se hallaba vigente al momento de su producción
• B) Situaciones que revisten características de duración o permanencia (relaciones matrimoniales o las de paternidad, filiación- o de tutela)
• La doctrina extranjera sostiene que la nueva ley es la que debe regir aquellos efectos de dicha situación jurídica que acontezcan
desde su entrada en vigor.
• Estos principios deben ser considerados teniendo en cuenta valoraciones tales como armonia internacional de las decisiones, el favor negotti, la
atención a posibles derechos adquiridos, la equivalencia de resultados…
DESDE EL PUNTO DE VISTA
• OPERATIVO
-Problema de las calificaciones: Cuál será el ordenamiento jurídico competente para definir los términos que utiliza la norma indirecta y para precisar con claridad a qué sector jurídico
de la conducta (institución) hace referencia el tipo legal de la norma indirecta.
• “Calificar es determinar la naturaleza jurídica de una relación y su ubicación dentro del cuadro de categorías perteneciente a un ordenamiento jurídico” (Kaller Orchanszky pag.
84)”
• Ejemplos: si una viuda reclama una parte de los bienes de su difunto esposo, esta pretensión puede ser calificada como:
• atinente al derecho sucesorio
• de naturaleza patrimonial relativa a la comunidad legal de bienes en el matrimonio
• o ser considerada un efecto del matrimonio.
• En el método analítico la relación jurídica se desglosa en sus diferentes instituciones con distinta regulación, lo que puede conllevar a soluciones ilógicas o injustas si no se coordina o
adecua el funcionamiento de las distintas soluciones normativas. Ello nos requerirá el estudio de la llamada adaptación
• El problema de la cuestión previa que ante la presencia en el caso de dos o más cuestiones conflictivas concatenadas y regidas por ordenamientos nacionales distintos, nos abocará a la
tarea de dilucidar bajo cuál de tales ordenamientos se regulará aquella situación primera de cuya solución dependa la segunda. Este problema surge cuando la solución de una cuestión
principal depende de una o más cuestiones que por ese motivo se denominan previas, preliminares o incidentales.
• El fraude a la ley:
• En el análisis de las características positivas de la consecuencia jurídica de la norma, hallaremos los problemas de la conexión (puntos de conexión) y de lo conectado (el reenvío y la
aplicación del Derecho extranjero y de la característica negativa general de la consecuencia jurídica nos introducirá en el estudio de la controvertida institución de orden público, como
freno a la aplicación de aquel ordenamiento foráneo seleccionado por la norma de conflicto para regir el caso
• Todos estos problemas se verán en las siguientes unidades .
