Clase Análisis Económico

del Derecho Societario

21.4.23
Segunda parte
El derecho Societario:

¿Qué regula?
Patrimonio Especial
• Protección de los activos contra eventuales acciones
legales.
• Confidencialidad en el manejo de las inversiones.
• Planificación impositiva.
• Flexibilidad
• Protección acreedores.

Suspicacia de la comunidad jurídica presente en:

• teoría del privilegio
• Principio de la unidad empresaria (entreprise entity)
• “levantamiento del velo
¿Por qué se crea la sociedad?

• El costo del financiamiento externo es más

alto.

• Requiere incentivos:
1. limitación de responsabilidad
2. Liquidez de participación

El aporte de Coase fue considerar la “empresa” como función de la

Organización y no de la producción
Factores que Inciden en la Conformación de los Costos de
Transacción
Costos Menores Costos Mayores
Bien o Servicio Estandar Bien o Servicio Específico
Derechos Claramente Definidos Contratos mal redactados, uso
de instituciones inadecuadas
Pocas Partes Muchas Partes
Partes que se conocen o Partes desconocidas o
confían desconfiadas
Intercambio Instantáneo Cumplimiento Secuenciado
Sin contingencias Circunstancias sobrevinientes
Sin costos de monitoreo Costos de monitoreo
Sanciones contractuales y Sanciones Altas
legales bajas
La Contratación Relacional

Incorporación
Disminución
de Costos de
de Costos de
Estructura
Contratación
Jerárquica
Costos de Agencia incorporados
1. La relación de agencia entre los dueños del capital y los
administradores
2. La relación de agencia entre los socios.
–conflicto socios controlantes socios minoritarios-
3. La relación de agencia entre la comunidad que recibe los costos
“externalizados”,
de la contratación relacional

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¿Desde la teoría legal. Qué es la sociedad?

Entidad

Contrato
Se consolida el derecho societario para la teoría
societaria de la “Sociedad Abierta”

La clave de la problemática
societaria que contempló es el
Fenómeno de la Separación de la
propiedad del control .

El problema de agencia 2 no era importante en la sociedad de partes de interés

y el problema de agencia 3 se resolvía con la teoría de la imputación
de los actos
Sociedad Cerrada:
¿ Por qué se elige un tipo societario determinado?
•Tratamiento tributario
• Transmisibilidad de inversión

• Preservaciónde existencia de la sociedad

• Mantener Control
•Costos de Mantenimiento y creación

Son todos costos de Transacción

La jerarquía normativa societaria
Interés Público

Interés Individual
Interés Social
del Socio Inversor

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Temas de Interés Público:Orden Público
Societario
• Derechos patrimoniales del Socio y
Promover la derechos funcionales
• Claridad organizativa: Tipicidad
inversión • Liquidez de la participación
(normas capital)

Acotar los • Régimen de la Personalidad

Riesgos de • Capital
• Tipicidad
la
contratación
12
Orden público societario Protección del derecho
individual del socio
• Derecho a la integridad de la participación (invariabilidad- aumentos
con prima…)
• Derecho al dividendo
• Derecho de información
• Derecho de voto.
• Derecho a la elección de directores
• Derecho al receso, y en sociedades abiertas a la venta de su
participación (squizz out)
Orden Público Societario y la Protección del
Interés Social
• Fraude al Afectio Societatis:
1.- Cláusulas Abusivas
2.- Competencia Desleal
3. Abuso del Control Societario (art. 54)
• Desbaratamiento de Derechos Acordados:
Incumplimiento de Aportes.

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¿Que no puede modificarse en el contrato
societario?
• Umbral legal de la protección del socio
• Las normas que protegen la función organizativa y de
garantía del capital (reg. de aportes, modificación)
• La tipicidad.

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Sociedad contrato:
• Necesidad de causa: Peso de la afecctio societatis.
• Criterios para modificación
• Conflicto unipersonalidad
• Causales de disolución de sociedad

Contrato Plurilateral : Socio Individual –Sociedad

Se definen y protegen:
los intereses individuales de los socios.
El Interés Social
La Sociedad Institución.
• La relación entre personalidad, objeto, actividad. (juego de estos
parámetros con los institutos de la causa del contrato, y sus
accidentes –intervenciòn y disolución-
• Su consecuencia en régimen de oponibilidad, imputación. (ultra
vires)
• La cuestión de la forma (relación con externalidades de contrato
societario-más limitación de responsabilidad,. Mayor rigor formal)
• Todos estos temas se relacionan con sociedad de hecho y sociedad
irregular

Atención a las Externalidades del contrato:

Régimen de imputación de los actos
Régimen de Garantía Patrimonial .
Publicidad y Control sobre objeto social.
La Sociedad contrato relacional . Cuenta con distintas
Estructuras Institucionales sosteniendo el entramado
relacional
Institucione
Institucione
s no
s Formales
Formales

Valorescomunes

0bjetivoscomunes

comportamiento
estratégico
Definición legal de
los
derechos de Propied
ad organización Jerár
quica

Esto se refleja en fortalezas y debilidades de la empresa

18
 Tendencias en la Empresa Cerrada
Informalidad Contractual

El vínculo se apoya en la confianza, pero se

crean altas barreras de salida
19
Tendencias en la Empresa Familiar

Ventaja: Desventaja:
•Falta de incentivos en
Flexibilidad materia de
Reinversión de
remuneraciones para
Utilidades
el compromiso con la
en el período Inicial
actividad
y en tiempos de crisis

Caja Única

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Costos de Agencia incorporados
1. La relación de agencia entre los dueños del capital y los
administradores
2. La relación de agencia entre los socios.
–conflicto socios controlantes socios minoritarios-
3. La relación de agencia entre la comunidad que recibe los costos
“externalizados”,
de la contratación relacional

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La teoría de la Agencia en el Derecho Societario
Tradicional

Resp.
Agentes

Berle
and
Means
Control Derechos
Estatal Socios
Se consolida el derecho societario para la teoría
societaria de la “Sociedad Abierta”

La clave de la problemática
societaria que contempló es el
Fenómeno de la Separación de la
propiedad del control .

El problema de agencia 2 no era importante en la sociedad de capital

y el problema de agencia 3 se resolvía con la teoría de la imputación
de los actos
 El objetivo principal del derecho es articular la relación
Intersocietaria definiendo y delimitando los poderes y
prerrogativas de los “centros de poder societario “

Socios Mandatarios

Transfiere
Administración Discrecionalidad
(recursos críticos)

Obligación de Lealtad
Derecho Societario Tradicional
regula la relación de agencia (1) :
Derechos de los Socios Regulación de
• Derecho de Información “Administración”
• Acciones de • Régimen de
Responsabilidad Representación
• Medidas Cautelares • Facultades
• Receso • Honorarios
• Régimen de
Responsabilidad
Incentivos para regular la relación de
agencia : Remuneración al directorio

• 261 (entre el 25 y el 5%)

• Excepción tareas comisiones especiales o de funciones técnico
administrativas no permanentes.
• Si no hay ganancias requieren acuerdo asamblea.
Remuneración al directorio
• Suma fija. Bajo incentivo (asociar con competencias rígidas)
• Asociación a riesgo: agente asume el riesgo. Asimetría de la
información opera como un potenciador del riesgo. (requiere
transparencia)
• Régimen mixto: Asunción riesgo y seguro para el caso en que no se
cumplan las metas.
¿Cómo se estima la protección del inversor?

Relación de Agencia
Cargas de
Información Incentivos
Responsabilidad
Transparencia
de Administradores Contractuales
Acceso a la Justicia del Accionista

Seguridad Juridica (Enforcement )

Indice de Protección de la Inversión 2014
Nivel de
Nivel de Resp. Facilidad Protección al
Región Transp. de los acción
Inversor (0-
directores accionistas 10)
Este de Asia &
5 5 6. 5.3
Pacifico

Europa del Este

6 45 6 5.7
& Asia Central

América Latina
4 5 6 4.9
& Caribe
Medio Oriente
& África Norte 6 5 3 4.5

OCDE 7 5 7 6.2
Asia del Sur 5 4 6 5.1
África al Sur del 4 4 5 4.5
Sahara

Fuente www.doingbusiness.org
Índices Comparados 2014
Facilidad para la Nivel de
Transp Nivel de Resp.
País Ranking demanda de los Protección al
. de los directores
accionistas Inversor (0-10)

Argentin
a 98 7 2 6 5.0
Bolivia 138 1 5 6 4.0
Brasil 80 5 8 3 5.3
Chile 34 8 6 5 6.3
Paraguay 68 6 5 6 5.7
América
Latina & 4 5 6 4.9
Caribe
OCDE 7 5 7 6.2

Fuente www.doingbusiness.org
Perfil de Accionistas. Relación de Agencia 2
Protección del Socio (1) y (2)
♦Acuerdos de Socios

•Voto a distancia
•Squizz out

•Mecanismos antiabsorción
(golden parachute,
poison pill y bloqueos)
•Mecánica del voto
•Transferencia control
(opa)

•Comunicación de
titularidad accionaria
Relación de Agencia con externos (3)
• Se relaciona con oponibilidad de los actos
• Gobernancia corporativa.
• Responsabilidad Contractual
• La llamada Responsabilidad Social Empresaria

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En las SF hay una cuarta relación de agencia

La familia
Los socios de la
SF Los allegados a
la EF

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Externalidadades
La Personalidad Societaria
Personalidad Plena
• Oponibilidad entre partes del contrato de gobernancia (efecto
organizativo del contrato)
• Funcionamiento de la representación societaria (arts…, … con
aplicación de la teoría de la apariencia)
• Funcionamiento de la subsidiaridad
• No obsta al desconocimiento puntual del régimen de imputación
societario (art…?)
LGC. Desaparece la Carga de la regularidad
La sociedad regular
es una sociedad
que sigue el modelo
típico e inscripta,
Preserva ese
estado La sociedad irregular
sosteniendo era
los requisitos un negocio precario
De publicidad
La personalidad precaria de la LS 19550
El contrato se conviertá, no teníe los efectos buscados en materia de :
1.-organización patrimonial (dividendos, perdidas, devolución de
aportes, derecho de voto)
2.-Limitación de la responsabilidad
3.-Subsidiaridad de la responsabilidad


Limitaciones organizativas devenidas de la inoponibilidad del contrato entre partes:

• Dificultad para implementar adecuado régimen de

valuación de aportes y rendición de cuentas.
Dificultad de disolución de la sociedad de hecho .
Cuestiones penales: apropiación indebida, estafa,
competencia desleal
Conflictos a la hora de la regularización (acá se
perfila la diferencia entre la sociedad irregular y la
sociedad de hecho)
Inoponibilidad de la limitación de la
responsabilidad

• Considerar aspectos probatorios, en materia de

prueba y citación de terceros.

• Aplicación de la teoría de la apariencia y el riesgo

creado (…del Código Civil)
Personalidad Plena
• Oponibilidad entre partes del contrato de gobernancia (efecto
organizativo del contrato)
• Funcionamiento de la representación societaria (arts…, … con
aplicación de la teoría de la apariencia)
• Funcionamiento de la subsidiaridad
• No obsta al desconocimiento puntual del régimen de imputación
societario
Aplicación de la teoría del desconocimiento de la
personalidad

• Cuando se considera el negocio interno a efectos de

preservar un beneficio u otorgarlo (propiedad
enemiga, régimen de promoción, situaciones
vinculadas con la nacionalidad del capital), o por
exigencias de regulación económica (derecho de
grupos, balances consolidados)
• Cuando se considera la puntual imputación de los
actos.
Es una aplicación de la teoría de la empresa
 El Levantamiento del Velo Societario

• Es una sanción
• Se funda en la teoría de los
actos propios
• No implica un efecto más allá
del acto para la sociedad
• Es un régimen de excepción ya
que cuestiona las bases de la
regulación societaria.

Doctrina de los
Tres Factores del
Derecho Americano:
El Control Se presume cuando:
Alcance de la responsabilidad del Controlante
• Responsabilidad solidaria e ilimitada ante acreedores damnificados
• Responsabilidad solidaria e ilimitada ante socios y sociedad
controlados.

Referir al particular caso de los grupos de derecho en Alemania.

Aplicación de la teoría del desconocimiento de la
personalidad

• Cuando se considera el negocio interno a efectos de

preservar un beneficio u otorgarlo (propiedad
enemiga, régimen de promoción, situaciones
vinculadas con la nacionalidad del capital), o por
exigencias de regulación económica (derecho de
grupos, balances consolidados)
• Cuando se considera la puntual imputación de los
actos.
Es una aplicación de la teoría de la empresa
 El Levantamiento del Velo Societario

• Es una sanción
• Se funda en la teoría de los
actos propios
• No implica un efecto más allá
del acto para la sociedad
• Es un régimen de excepción ya
que cuestiona las bases de la
regulación societaria.

Doctrina de los
Tres Factores del
Derecho Americano:
Alcance de la responsabilidad del Controlante
• Responsabilidad solidaria e ilimitada ante acreedores damnificados
• Responsabilidad solidaria e ilimitada ante socios y sociedad
controlados.

Referir al particular caso de los grupos de derecho en Alemania.