SESIÓN 04
LA COSTUMBRE INTERNACIONAL
Y SU DIFERENCIA CON EL COMITAS
GENTIUM Y LA MORAL
INTERNACIONAL.
LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL
DERECHO.
GENERALIDADES PREGRADO DERECHO
Si necesitamos saber el lugar
Ya se dijo que, el Derecho
que ocupa en el derecho
Internacional deriva de la
Internacional debemos
costumbre, es decir, de la
señalar que se encuentra
práctica de los Estados y que
catalogada como de segunda
solamente por razones de
en el artículo 38 del estatuto
conveniencia y, por el gran
de la Corte internacional de
desarrollo de los tratados, la
justicia, sin que se deba eso si
costumbre ha sido ubicada
entenderse con esto que la
después de las convenciones
misma tiene valor jerárquico
internacionales.
secundario.
CONCEPTO: PREGRADO DERECHO
De acuerdo al Diccionario de la Real Academia de la Lengua,
se entiende por “costumbre”, el “hábito adquirido por la
repetición de actos de la misma especie. Lo que por genio o
propensión se hace más comúnmente. Conjunto de
cualidades o inclinaciones y usos que forman el carácter
distintivo de una nación o persona”.
CONCEPTO: PREGRADO DERECHO
En sentido jurídico, se caracteriza como “una práctica que
ha adquirido fuerza normativa y que, en consecuencia,
obliga a las partes que la siguen o han seguido en el pasado,
teniendo como característica especial no constar por
escrito, sino ser un uso, cuyos alcances y existencia misma
deben ser probados por la parte que la alegue”.
DEFINICIÓN: PREGRADO DERECHO
El Estatuto de la Corte Internacional de Justicia. en su
artículo 38 define la costumbre como “La prueba de una
práctica generalmente aceptada como derecho”, definición
ésta muy criticada por Verdross, por cuanto, “no es la
prueba (“evidence” en inglés) de una práctica
generalmente aceptada como derecho, sino que, por el
contrario, es esta práctica la prueba de que existe una
costumbre nternacional”.
DIFERENCIA ENTRE COSTUMBRE PREGRADO DERECHO
Y LA CORTECIA INTERNACIONAL
Para conocer la diferencia entre estos dos es importante conocer a la Cortesía Internacional o
también llamado “comitas gentium” y su implicancia en en el derecho internacional.
COMITAS GENTIUM
El auto AJM M 23/2013, de 5 de julio, del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Madrid,
definió este brocardo como el respeto de la soberanía de los Estados extranjeros.
Fuera del ámbito jurisprudencial –y teniendo en cuenta que ninguna disposición del
ordenamiento jurídico español menciona esta locución que suele traducirse como
cortesía internacional, courtoisie internationale o Comity of Nations– podemos
encontrar diversas acepciones en el ámbito de la doctrina.
DIFERENCIA ENTRE COSTUMBRE PREGRADO DERECHO
Y LA CORTECIA INTERNACIONAL
COMITAS GENTIUM
citando al jurista Manuel Ossorio, la base de datos de las Naciones
Unidas [UNTERM] describe la comitas gentium como la Doctrina y
norma de conducta según la cual las leyes de un Estado pueden recibir
aplicación en un Estado distinto y en ciertos casos por atención,
deferencia o benevolencia de éste hacia aquel, por razones de utilidad
recíproca; es decir, aplicando estas reglas no escritas de cortesía
internacional, la justicia de un Estado podría reconocer ciertos efectos a
la legislación de otro, por mera deferencia
DIFERENCIA ENTRE COSTUMBRE PREGRADO DERECHO
Y LA MORAL INTERNACIONAL
Para conocer la diferencia entre estos dos es importante conocer a la MORAL INTERNACIONAL
y su implicancia en el derecho.
MORAL
INTERNACIONAL
La denominada moral internacional aparece en tan íntima conexión con el Derecho
Internacional que plantea problemas de delimitación y concreción difíciles de
resolver. Lo cierto es que, sea cual sea la posición filosófica adoptada por los
autores, la moral aparece como una normatividad obligatoria distinta de la
normatividad jurídica y esto, que es cierto en términos generales, lo es también por
referencia al Derecho Internacional.
DIFERENCIA ENTRE COSTUMBRE PREGRADO DERECHO
Y LA MORAL INTERNACIONAL
MORAL
INTERNACIONAL
En cuanto la moral reglamenta los actos internos y los externos en la relación con
los demás, tiene una vertiente social que regula las acciones de los hombres en el
medio internacional y, especialmente, las acciones de los gobernantes en sus
relaciones internacionales, según recoge el artículo 2 del Código de moral
internacional que se redactó en Malinas. Esta normativa moral social, que valora
las acciones en relación con los principio ético, resulta fácilmente distinguible de la
normativa jurídica internacional desde el punto de vista teórico, pero plantea
muchas dificultades desde el punto de vista práctico.
DIFERENCIA ENTRE COSTUMBRE, PREGRADO DERECHO
COMITAS GENTIUM Y LA MORAL
INTERNACIONAL
• La cortesía, o comitas • La costumbre • La moral
COSTUMBRE
MORAL INTERNACIONAL
COMITAS GENTIUS
gentium, ha tenido y Internacional se puede internacional tiene,
tiene, aunque pase por concebir como “la pues como primera
momentos de regresión, práctica generalmente
cierta importancia en el aceptada como
función, la de
ámbito de las relaciones Derecho”. Es cuando controlar el
internacionales. El algo que se vuelve una derecho
referido mecanismo no práctica común se toma internacional. Entre
es otra cosa que la como un derecho. Para ambos no reina
transformación de usos ello, se requiere la siempre acuerdo
sociales en costumbres aceptación general de perfecto, ya que el
jurídicas (International los Estados, la
uniformidad de la
segundo falta con
• Association of Legal
Science., 1971). práctica, la duración en frecuencia
el tiempo y la gravemente a las
convicción jurídica u exigencias de la
opinión iuris. moral.
FORMACIÓN DE LA PREGRADO DERECHO
COSTUMBRE:
Este proceso de transición enigmático de fuente a norma la explica Manley Hudson en su estudio
sometido a la Comisión de Derecho Internacional en 1950, quiso puntualizar los requerimientos que
habría de seguir la costumbre y/o “la práctica”, para configurarse como instituida (Hudson, 1931):
Práctica concordante, realizada por un número regular de estados con referencia a un tipo de
relaciones que caen bajo el dominio del derecho Internacional;
Continuación o repetición de una práctica por un considerable período de tiempo;
La concepción de que la práctica está requerida o es consistente con el Derecho
Internacional prevaleciente, y
Aquiescencia de esa práctica por otros Estados: Pero esto que se presenta como muy
fácil y sistemático, como una presentación atractiva y segura, dista mucho de resolver
la cuestión, pese a que la fórmula ha sido recibida con beneplácito por varios juristas.
ELEMENTOS DE LA PREGRADO DERECHO
COSTUMBRE:
MATERIAL ESPIRITUAL
ELEMENTOS DE LA PREGRADO DERECHO
COSTUMBRE:
E.M
ELEMENTO MATERIAL Es la práctica continua y uniforme de un uso, el
cual puede ser positivo, como los actos, y
negativo, como las abstenciones u omisiones.
Consiste, pues, en la repetición de actos que se
pueden manifestar en diversa forma, bien por la
actuación positiva de los órganos de varios
Estados en un determinado sentido, por leyes o
sentencia internas de contenido coincidente, por
la repetición de usos, por instrucciones
coincidentes de los Gobiernos a sus agentes y
funcionarios, por determinadas prácticas en el
seno de las Organizaciones Internacionales, etc.
ELEMENTOS DE LA PREGRADO DERECHO
COSTUMBRE:
Es el convencimiento de la obligatoriedad del acto u omisión. La
falta de este elemento convierte a la práctica generalizada en
ELEMENTO ESPIRITUAL un simple acto de cortesía internacional. En síntesis, es la
convicción de que los sujetos internacionales se encuentran
ante una norma obligatoria jurídicamente.
Para Guggenheim: “según la teoría hoy
dominante, la repetición prolongada de ciertos
actos no es suficiente para engendrar una Este elemento ha presentado varias dificultades, porque se dice
norma consuetudinaria; es necesario que el que es bien difícil precisar ya que se trata de una cuestión
autor de dichos actos tenga la intención, al psicológica, que yace más allá de la investigación jurídica. Razón
ejecutarlos, de cumplir con una obligación o de por la cual autores como Kelsen, De Visscher, Kopelmans y
ejercer un derecho (...). Pese a las dificultades Guggenheim consideran que este requisito subjetivo o mental
para indicar de una manera general en qué es superfluo. Y entonces prefieren referirse a otros elementos
condiciones el uso se transforma en una de la costumbre como la generalidad de ella, la densidad, la
costumbre obligatoria, aparece como imposible consistencia, y desde luego la duración (Kelsen, 1974).
hacer abstracción del elemento subjetivo o
sicológico”.
CLASES DE LA PREGRADO DERECHO
COSTUMBRE:
COSTUMBRE COSTUMBRE COSTUMBRE
REGIONAL O LOCAL GENERAL BILATERAL
Son aquellas costumbres que han Es la que abarca a todos los
nacido dentro de un grupo de Estados sin consideración a que Se origina entre dos Estados o
Estados con características propias. hayan o no contribuido a su sujetos de Derecho
El Tribunal Internacional de Justicia formación, e incluso obliga a los
Internacional Público. Es la
en el Caso del Derecho de Asilo, dijo Estados que nazcan a la vida
al respecto: “La parte que invoca internacional, como es la
repetición constante con el
una costumbre de esta naturaleza obligación de respetar la espíritu de obligatoriedad de
debe `probar que se ha constituido soberanía de los otros Estados, la un determinado acto o su
de tal manera que se ha hecho autodeterminación de los pueblos, abstención u omisión
obligatoria para la otra parte”. la no agresión, etc.
EL CASO DE VÍCTOR PREGRADO DERECHO
RAÚL HAYA DE LA TORRE
En el caso de asilo de Raúl Haya de la
Torre, peruano asilado en la Embajada El Gobierno de Colombia debe probar que
colombiana, la Corte Internacional de la norma que alega es conforme a un uso
Justicia también aceptó la existencia de la constante y uniforme, practicado por los
costumbre regional al expresar: “La parte Estados en cuestión, y que este uso da
que invoca una costumbre de esta clase lugar a un derecho en favor del Estado
debe probar que se ha establecido ésta de que otorga el asilo e impone una
tal manera que ha llegado a ser obligación al Estado que lo concede” (Alva
obligatoria para la otra parte Castro, 1989).
EFECTOS DE LOS TRATADOS PREGRADO DERECHO
INTERNACIONALES EN RELACIÓN
CON LA COSTUMBRE
EFECTO EFECTO
EFECTO DECLARATIVO
CRISTALIZADOR CONSTITUTIVO
Este efecto se distingue, entonces, por La costumbre internacional puede
Consiste en que una norma
la existencia de una norma surgir, a su vez, de un proyecto de
convencional es declaratoria de una consuetudinaria en vías de formación convención o tratado o de una
costumbre preexistente vigente con que logra cristalizar formalmente en
propuesta en una conferencia
independencia de la convención, virtud de un acto suficientemente
internacional como ocurrió con la
como es la codificación en la relevante, ya sea –supuesto habitual la
adopción de un tratado multilateral Resolución 1514 de la Asamblea
Convención de Viena de 1969 sobre
que recoja el mismo contenido de General de la Organización de las
el derecho de los tratados, que en su
conducta objeto de la práctica Naciones Unidas sobre la
mayoría lo que hace es recoger la
consuetudinaria anterior al tratado… concesión de la independencia a
costumbre preexistente al respecto. (Jiménez de Aréchaga, 1975). los países y pueblos coloniales, lo
que generó una norma de
derecho internacional.
LA CODIFICACIÓN DEL PREGRADO DERECHO
DERECHO INTERNACIONAL
La Comisión de Derecho Internacional es un órgano codificador que,
bajo la autoridad y el control de la Asamblea General. de la
Organización de las Naciones Unidas, y en particular de su Sexta
Comisión (Asuntos Jurídicos), se dedica a la labor de codificación y
desarrollo progresivo del Derecho Internacional La creó la Asamblea
General. en 1947, que incluía en un anexo su Estatuto, que ha sufrido
sucesivas enmiendas en posteriores Resoluciones de la Asamblea
General.
LA CODIFICACIÓN DEL PREGRADO DERECHO
DERECHO INTERNACIONAL
El art. 8 de dicho Estatuto advierte que “las grandes civilizaciones y los
principales sistemas jurídicos del mundo” deberán estar representados
en su composición, lo que hoy se consigue gracias a los distintos grupos
regionales presentes en la Organización de las Naciones Unidas y el art.
1,1 fija como función y objetivo de la C. Derecho Internacional
“impulsar el desarrollo progresivo del derecho internacional y su
codificación”.
LA INTERACCIÓN ENTRE PREGRADO DERECHO
COSTUMBRE Y RESOLUCIONES
DE LA ASAMBLEA GENERAL.
De acuerdo con la Carta, esas resoluciones de la Asamblea General.
siguen sin ser obligatorias, pero bajo determinadas condiciones (a
saber, su adopción por unanimidad o amplia mayoría y su concordancia
con la práctica consuetudinaria) pueden producir efectos en la
formación del Derecho Internacional constituyéndose
excepcionalmente en una fuente más del mismo, en virtud
precisamente de su interacción con el proceso de formación
consuetudinario de normas internacionales.
LA INTERACCIÓN ENTRE PREGRADO DERECHO
COSTUMBRE Y RESOLUCIONES
DE LA ASAMBLEA GENERAL.
Entendemos que la Resolución 2625 de la Asamblea General. sobre la
declaración de los principios del Derecho Internacional relativos a las
relaciones de amistad y cooperación entre los Estados, sobre todo ha
declarado y desarrollado progresivamente normas de Derecho
Internacional ya existentes, como lo sostuvo el Tribunal Internacional
de Justicia en su sentencia de 27 de junio de 1986 en el caso de las
actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua
LA INTERACCIÓN ENTRE PREGRADO DERECHO
COSTUMBRE Y RESOLUCIONES
DE LA ASAMBLEA GENERAL.
La Resolución 1514 de la Asamblea General. de 1960, adoptada sin
votos en contra, que contiene la declaración sobre la concesión de
independencia a los países y pueblos coloniales, se cita como ejemplo
de resolución con efecto constitutivo o generador de normas de
Derecho Internacional general, gracias a la práctica internacional
posterior que ha confirmado la aceptación general del principio de
libre determinación de los pueblos sometidos a dominación colonial,
reiterado más tarde en la Res. 2625.
LA OPINIO IURIS PREGRADO DERECHO
El elemento espiritual no es otra cosa que la convicción de que
los sujetos internacionales se encuentran ante una norma
obligatoria jurídicamente.
Para Guggenheim: “según la teoría hoy dominante la repetición prolongada y constante de
ciertos actos no es suficiente para engendrar una norma consuetudinaria; es necesario que
el autor de dichos actos tenga la intención, al ejecutarlos, de cumplir con una obligación o
de ejercer un derecho (...). Pese a las dificultades para indicar de una manera general en qué
condiciones el uso se transforma en una costumbre obligatoria, aparece como imposible
hacer abstracción del elemento subjetivo o sicológico”´.
La forma de manifestarse la opinio iuris, importante para la prueba de la misma,
puede ser muy diversa; pero siempre se manifestará a través de la práctica de
los Estados y otros sujetos, bien en las notas diplomáticas dirigidas a otros
Estados, en una Conferencia diplomática por medio de sus delegados o al
adoptar una resolución en el seno de una Organización internacional, entre
otras posibilidades.
LOS PRINCIPIOS PREGRADO DERECHO
GENERALES DEL DERECHO
Los principios generales del Derecho, son el origen o el fundamento de
las normas, y participan de la idea de principalidad, que les otorga
primacía frente a las restantes fuentes del Derecho. Se fundan en el
respeto de la persona humana o en la naturaleza misma de las cosas .
Por ello, se ha destacado que todo principio del Derecho lleva consigo la
necesidad de su estricta observancia .
A su vez, si bien el sentido o alcance de los principios generales del Derecho no ha sido ni
es uniforme ni siempre coincidente, en cuanto a la necesidad de caracterizarlos, como bien
se ha dicho y aunque pueda parecer un simple juego de palabras, es posible hacer coincidir
la definición de los principios generales del Derecho con su designación, a través de las tres
palabras que conforman su nombre.
LOS PRINCIPIOS PREGRADO DERECHO
GENERALES DEL DERECHO
Los principios generales del derecho son conceptos o proposiciones que ayudan a
llenar los vacíos legales. Estos principios tienen niveles que van desde aquellos que
tienen valor universal hasta aquellos principios cuya aplicación está limitada a
alguna de las ramas del derecho. (Obregón Sevillano, 2011, p. 375)
CARACTERÍSTICAS DE LOS PREGRADO DERECHO
PRINCIPIOS GENERALES
DEL DERECHO.
Los principios generales del derecho son enunciados normativos
que expresan un juicio deontológico acerca de la conducta a seguir
en cierta situación o sobre otras normas del ordenamiento jurídico.
Cada uno de estos principios es un criterio que expresa un deber
de conducta para los individuos, el principio o un estándar para el
resto de las normas. El hacer cumplir los deberes del individuo es
su prioridad. Además, se aplica en defecto de la ley o de la
costumbre.
NATURALEZA Y FUNDAMENTO
PREGRADO DERECHO
Según la posición de la escuela del
derecho natural racionalista de los siglos XVII y
XVIII, los principios generales, serían una
estructura de principios racionales separados del
derecho positivo y superiores al mismo. El
iusnaturalismo clásico entiende que el derecho,
natural y positivo, es razonable y, por tanto, existen
principios de sensatez que dan unidad y
coherencia al sistema jurídico. Lo sumamente
insensato o irrazonable no es derecho para esta
escuela.
NATURALEZA Y FUNDAMENTO
PREGRADO DERECHO
En todo caso, es claro que los principios del derecho son de carácter
racional (no son principios ontológicos). Técnicamente, principio del
derecho es una proposición lógicamente anterior sobre un punto de
derecho. Esta proposición debe preceder a un juicio, a un razonamiento:
puede ser, por ejemplo, el presupuesto de un efecto jurídico o
la fattispecie por la que se sanciona. Así, del principio pacta sunt
servanda se desprende que el leasing firmado hoy debe cumplirse
mañana, y el principio neminen laedere justifica que las lesiones
merezcan prisión. Estos principios son los primeros argumentos de los
que parte el resto del razonamiento jurídico, el presupuesto de
justificación de las leyes, de los derechos subjetivos, de los deberes y de
los vínculos jurídicos.
FUNCIONES DE LOS PRINCIPIOS
PREGRADO DERECHO
Los principios generales del derecho tienen tres funciones que tienen incidencia importante en
las normas del ordenamiento, estas son:
implica que al significa que quien
La función creativa
la función interpretativa
la función integradora
Establece que
interpretar las va a colmar un
antes de
normas, el vacío legal, debe
promulgar la
operador debe inspirarse en los
norma jurídica, el
inspirarse en los principios para
legislador debe
principios, para que el derecho se
conocer los
garantizar una convierta en un
principios para
cabal sistema hermético.
inspirarse en ellos
interpretación
y poder
positivarlos.
FUNCIONES DE LOS PRINCIPIOS
PREGRADO DERECHO
Algunos autores solo mencionan las tres primeras funciones, integrando otros
aspectos en ellas. Otros en cambio hablan de siete, ocho o nueve funciones.
En todo caso, básicamente son las mencionadas funciones.
Los principios generales del derecho internacional público sirven no solo para
guiar el ordenamiento sino también para situaciones donde no esté regulado,
los principios como la costumbre sirven para guiar a dos países en guerra
El Art 38 del estatuto de la corte internacional de justicia habla sobre cómo
aplicar las convenciones, la costumbre, los principios generales de derecho
reconocidos por las naciones civilizadas y decisiones judiciales para la
interpretación de las normas.
PREGRADO DERECHO
