CAPÍTULO II : LA PENA

FELIPE VILLAVICENCIO T.
DERECHO PENAL PARTE GENERAL
TEORÍA DE LA PENA
• PENA Y CONTROL SOCIAL: Por la gravedad de su contenido, es el medio de mayor severidad que puede utilizar el Estado para asegurar la convivencia en sociedad.
• TODA TEORÍA DE LA PENA ES UNA TEORÍA DE LA FUNCIÓN QUE DEBE CUMPLIR EL DERECHO PENAL.
• Cada teoría origina una definición del Derecho Penal
• La historia de las teorías penales es una historia universal del Derecho Penal.
• “La pena es ajena a la norma”
• L apena es un mal e implica sufrimieno, dolor y aflicción a la persona humana
• TEORÍAS DE LA PENA: Para poner límites a la aplicación de la pena : teorías relativas, mixtas, absolutas ( negadas pues implican retribución por el hecho)
 TEORÍAS ABSOLUTAS DE LA PENA (teoría retributiva)
• “ El sentido y el fundamento de la pena es sólo la justicia” / LA NECESIDAD MORAL / La pena debe existir para que la justicia domine en la Tierra
• La pena es LEGÍTIMA si es JUSTA , pero NO si es ÚTIL / L pena justa es la retribución por el delito cometido
• PRESUPUESTOS DE LA RETRIBUCIÓN: (1) potestad estatal para castigar al responsable mediante la pena (2) Una culpabilidad que se mida según la gravedad del injusto cometido
(3) armonizar el grado de culpabilidad y la gravedad de la pena, de manera que la pena, dictada en la sentencia, sea considerada justa por el autor y por la colectividad
• LIBRE ALBEDRÍO: Si el sujeto hace un mal uso de su libertad, entonces merece PENA.
• PRINCIPIO DEL TALIÓN
• KANT: RETRIBUCIÓN MORAL supone que el delito es una infracción al orden ético y señala que la conciencia moral exige que sea retribuido con la pena,
• HEGEL:RETRIBUCIÓN JURÍDICA considera al delito como la rebelión del particular contra la ley, por ello se exige como reparación: LA PENA reafirmando la autoridad del Estado.
Para Hegel la es pena es pura y simple retribución por el mal causado / la pena justa es donde según la intensidad de la negación del derecho será también la intensidad de la
pena para que el derecho sea afirmado
• APORTE: (1) afirmar que la pena debe ser proporcional a la gravedad del hecho y a la culpabilidad del autor, obviamente respetando los límites del poder punitivo estatal. (2) no
acepta las ideas preventivas generales ya que atentan contra la dignidad humana ( EJM prisión preventiva)
• CRÍTICA: (1) No hace nada para que el autor tenga una vida futura en libertad alejado del delito (2) solo dice cómo se debe castigar PERO NO QUÉ TIPO DE CONDUCTA Y
CUÁNDO SE DEBE APLICAR LA PENA (3) Es indemostrable (¿cómo saber si la pena es exactamente la misma intensidad que el delito?)
• NO ES COMPATIBLE CN EL ESTADO SOCIAL DEMOCRÁTICO DE DERECHO ya que su función no se adecua generalmente en la realización de la justicia absoluta
 TEORÍAS RELATIVAS (teoría prevencionista)
• Atienden sólo al FIN DE LA PENA y le asignan UTILIDAD SOCIAL (prevención)
• HECHO DELICTIVO: Es la condición o el motivo del castigo / APOSTAR POR EL DELINCUENTE
• PRESUPUESTOS: (1) pronóstico de un futuro para el delincuente. (2) pena dependiendo a la PELIGROSIDAD. (3) utilizar la pedagogía y el trabajo para atacar la criminalidad
• (A) PREVENCIÓN GENERAL:
- La pena sirve para intimidar a todos los individuos con la finalidad que no cometan delitos.
- ETAPAS: (1) amenaza generalizada de la pena / fuerza de advertencia (2) dictado de la sentencia / intimidación generalizada (3) ejecución de la pena/
sufrimiento del delincuente
- CRÍTICAS: falta de límites para conservar los principios básicos de un Estado de Derecho / utilizar el MIEDO nos convierte en un ESTADO DEL TERROR y en “animales”/
defectos ÉTICO-SOCIALES como sufrir penas elevadas sólo para que produzcan efectos en los demás. De esta manera, el hombre se convertiría en un
instrumento de orden social.
A,1 PREVENCIÓN GENERAL NEGATIVA: Evita que se produzcan nuevos delitos advirtiendo a los ciudadanos de las consecuencias, generando temor, terror, intimidación
(+) grave sea la amenaza - (+) fuerte es el efecto intimidatorio
A,2 PREVENCIÓN GENERAL POSITIVA: Se dirige a la colectividad y busca producir en ella la fidelidad y el interés de la fuerza y eficacia de la pena / la ciudadanía cree en
sus instituciones. Se pretende llegar hasta la conciencia ético-social del individuo para fortalecer su respeto y confianza en el derecho.
FUNCIÓN COMUNICATIVA: Busca el aprendizaje social y la conciencia
EFECTOS: (1) efecto de aprendizaje (2) efecto de confianza (3) efecto de pacificación
JAKOBS decía: “ La misión de la pena es el mantenimiento de la norma como modelo de orientación”
• (B) PREVENCIÓN ESPECIAL O INDIVIDUAL
-La finalidad de la pena está dirigida a influir directamente sobre el agente de manera individual, evita consecuencias ilícitas futuras actuando sobre una persona determinada.
- PELIGROSIDAD: La pena busca que el delincuente vuelva a cometer nuevos delitos / neutralización, corrección o reeducación, RESOCIALIZACIÓN del delincuente.
ADVERTENCIA o EDUCACIÓN o ASEGURAMIENTO o
INTIMIDACIÓN CORRECCIÓN INOCUIZACIÓN

FUNCIÓN PENAL Recordatorio Pedagógico Aislamiento permanente o

temporal para proteger a la
sociedad.

DELINCUENTE Se le advierte de los efectos Preparación para un mejor Algunos los consideran
comportamiento futuro “irrecuperables”
DIRIGIDO A Delincuentes OCASIONALES Delincuentes HABITUALES

- CRÍTICAS: Utilizan al delincuente como un conejillo de indias / la peligrosidad es INDEMOSTRABLE / sancionar a la persona por especiales características de su personalidad
/ En un ESTADO DEMOCRÁTICO la resocialización NUNCA debe ser obtenida contra la voluntad del penado / Se requiere muchos recursos para el “tratamiento” del delincuente.
B,1 PREVENCIÓN ESPECIAL POSITIVA O IDEOLÓGICA ( Ferri, Von Liszt, Ancel)
Gran importancia al tratamiento penitenciario, se designa a la pena el papel de mejorar moralmente a la persona para llegar al progreso ético social-humano.

B,2 PREVENCIÓN ESPECIAL NEGATIVA O NEUTRALIZANTE (Garófalo)

La función de la pena es mantener alejado al delincuente de los demás para mantenerlos libre de peligro, rompiendo con un principio básico de Derecho Penal que es el principio
de IGUALDAD , siendo más un ESTADO TOTALITARIO QUE UNNO DEMOCRÁTICO.
TEORÍAS MIXTAS
• La pena debe reprimir tomando en cuenta la CULPABILIDAD y la PROPORCIONALIDAD con respecto al hecho delictivo ( TEORÍA ABSOLUTA/ JUSTA) y a la vez prevenir los
nuevos delitos ( TEORÍA RELATIVA/ ÚTIL).
• CRÍTICA: Un derecho penal incoherente y arbitrario.
• ORIENTACIONES:
• (1) DIRECCIÓN CONSERVADORA: (+) retribución/ teoría absoluta (-) prevención/ teoría relativa
• (2) DIRECCIÓN PROGRESISTA: (-) retribución/ teoría absoluta (+) prevención/ teoría relativa
• TEORÍA DIFERENCIADORA de SCH MIDHAUSER: La finalidad de la pena es la prevención general, pero ya no entendida como medio necesario para evitar todo delito,
sino para impedir la EJECUCIÓN del delito. La pena no busca al delincuente, sino a la sociedad
• TEORÍA UNIFICADORA DIALÉCTICA DE ROXIN: Considera los aspectos REPRESIVOS Y PRENTIVOS / 3 fases que el derecho penal emplea en su enfrentamiento con el
individuo: CONMINACIÓN (amenaza) + APLICACIÓN JUDICIAL + EJECUCIÓN DE LA PENA
• PRINCIPIO DE CULPABILIDAD DE ROXIN: “ El grado de culpabilidad se mide por factores internos del autor y por la dimensión de los daños ocasionados
• En Perú domina la teoría ecléctica
• NOTA: la doctrina alemana prevalece “ teoría del espacio de juego” donde la pena se impone dentro de un margen de un máximo y mínimo.
CONCEPCIÓN CRÍTICA DE LA PENA
• ¿ES POSIBLE DEMOSTRAR LA EFICACIA DE LOS FINES PREVENTIVOS DE LA PENA ? ¿LEGITIMIDAD DE LA PENA?
• LA PENA para BUSTOS: 2 niveles en la pena
• (1) ¿qué es la pena? : es la auto- constatación ideológica del Estado.
• (2) su imposición: la finalidad de la imposición de la pena no puede ir más allá del fin propio del individuo que es su LIBERACIÓN, SU PARTICIPACIÓN Y LA
RESOLUCIÓN DE SUS CONFLICTOS SOCIALES.
• LA PENA para BINDER:
- Es inadmisible es uso de instrumentos violentos por parte del Estado si no están para lograr una unidad social.
- La pena debe demostrar que tiene una probabilidad de producir algún BIEN SOCIAL, y que pese a que es un castigo para una persona, ésta persona obtendrá al
menos algún beneficio para su vida en libertad.
. LA PENA para FERRAJOLI:
- poder punitivo estará siempre al lado del más débil: “la ley del más débil”
. CONCEPCIÓN NEGATIVA DE LA PENA PARA ZAFFARONI:
- teoría negativa y agnóstica de la pena
- LA PENA ES UNA COERCIÓN, UNA PRIVACIÓN DE DERECHOS, DOLOR que no repara ni restituye, ni tampoco detiene las lesiones en curso ni neutraliza los
peligros inminentes.
 LA PENA EN EL CÓDIGO PENAL DE 1991
• LA PENA EN LA CONSTITUCIÓN DE 1993: Régimen penitenciario tiene por objeto la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a al sociedad.
- Adopción de criterios preventivos generales negativos
. LA PENA EN EL CÓDIGO PENAL DE 1991
- Tiene por objeto la prevención de delitos y faltas como medio protector de la persona humana y de la sociedad / la pena tiene función preventiva, protectora, resocializadora
( teoría
preventiva)
- CLASES DE PENA: (1) privativa de libertad : temporal y cadena perpetua (2) limitativa de derechos: servicios a la comunidad, limitación de días libres e inhabilitación (3) restrictiva
de libertad: expatriación y expulsión
- PLICACIÓN DE LA PENA: El juzgador debía considerar :
a. carencias sociales que hubiese sufrido el agente infractor ( co-responsabilidad)
b. cultura y costumbre
c. intereses de la víctima, de su familia, de las personas que dependen de ella
. LA PENA EN EL ANTEPROYECTO DE REFORMA PENAL DE 2004:
- reconoce principios de proporcionalidad, protección de víctima, + humanidad , medidas de seguridad
- LIMITA LA CADENA PERPETUA
- ELIMINA LA PENA DE EXPATRIACIÓN
MEDIDAS DE SEGURIDAD
• Función general: Prevenir el delito de sujetos considerados peligrosos / si se trata de internar al penado se usará la neutralización y resocialización / si se trata de
una custodia se usará la REEDUCACIÓN en establecimientos educativos o CURACIÓN en centros psiquiátricos.
• SISTEMA VICARIAL: Se usa por ejemplo en un ALCOHÓLICO o TOXICÓMANO donde primero es la medida y luego la pena.
• Las medidas de seguridad son el ÚNICO INSTRUMENTO QUE TIENE EL ESTADO FERENTE A SUJETOS A QUIENES NO SE LES PUEDE SANCIONAR CON PENAS DEBIDO A
LA AUSENCIA DE CULPABILIDAD dependen mucho del nivel de PELIGROSIDAD DEL DELINCUENTE se hace con una PROGNOSIS de la vida del sujeto en el futuro
- culpabilidad: conjunto de condiciones que justifican la imposición de una pena al autor de un delito
- peligrosidad: conjunto de condiciones que justifican la imposición de una medida de seguridad
• La medidas de seguridad persiguen fines de curación, tutela y rehabilitación.
• Se toma en cuenta el principios de proporcionalidad según la peligrosidad
• CLASES:
A) PRE-DELICTUALES: a personas que no han delinquido (inconstitucional)
B) POST – DELICTUALES: cuando el sujeto haya demostrado su peligrosidad ( Perú) EJM: internación en hospitales especiales siempre que la persona pueda
cometer delitos graves. ART 74 C.P.
. La duración de la medida no debe exceder el tiempo de la pena privativa de libertad que le hubiera correspondido aplicarse por el delito cometido.
. EN EL ANTEPROYECTO PENAL 2004:
-Las medidas tiene como objeto la rehabilitación.
- Existe la posibilidad de la sustitución de la internación por el tratamiento ambulatorio
LA REPARACIÓN COMO SANCIÓN PENAL
• SANCIÓN DE REPARACIÓN COMO TERCERA VÍA: Por ahora es solo una PROPUESTA DE LEGE FERENDA
• Puede llegar a ser más efectiva ya que se sabrá el costo por un acto ilícito
• POSIBLES EFECTOS:
- efecto resocializador, pues obliga al autor a enfrentarse con las consecuencias de su hecho
- conocer los intereses legítimos de la víctima
- conduce a una reconciliación entre autor y víctima
- útil para la prevención integradora al ofrecer una contribución considerable para restablecer la paz jurídica, pues solo cuando se haya “reparado el daño”
la víctima y la comunidad lo darán por eliminado el delito o perturbación.
. La reparación como una forma de sanción civil, pero establecida por un juez penal en sentencia