UNIVERSIDAD TECNOLÓGICA DE LOS ANDES
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS, CONTABLES Y SOCIALES
ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO
TEMA: TUTELA CAUTELAR
ASIGNATURA: DERECHO PROCESAL
ADMINISTRATIVO Y CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO
DOCENTE: Dr. PORRAS DURAND, LUIS
ALUMNA:
SORIA RIVERA, Jadira Aracely
TUTELA CAUTELAR
Concepto y finalidad de las medidas cautelares
A través de las medidas cautelares se pretende
impedir que el resultado de un proceso se vea Su caracter instrumental respecto de la tutela
frustrado por las contingencias que puedan acaecer definitiva no puede ser motivo para restarle
durante el curso de la litis. Su naturaleza, en tal importancia. De ahí que una buena regulación
sentido, es instrumental respecto del proceso en el en la materia es imprescindible.
que se busca la tutela definitiva
El fundamento de la tutela cautelar es
explicado en la doctrina nacional por Ariano:
La tutela cautelar se presenta, pues, desde la óptica del sujeto necesitado de tutela (el “justiciable”)
como una auténtica garantía de obtener la tutela efectiva y definitiva de sus derechos, en todos
aquellos supuestos en los que el tiempo necesario para obtener la razón constituye fuente
potencial de ineficacia de aquella, máxime en una realidad como la que estamos viviendo en donde
la velocidad en que se desenvuelven las relaciones humanas y jurídicas ha convertido al propio
tiempo en un bien»
En el contexto específico del proceso contencioso-administrativo, he señalado ya que para el legislador ha
sido clave el concepto de tutela judicial efectiva.
Hoy en día se reconocen otros mecanismos de tutela de urgencia, como la tutela anticipatoria.
En efecto, si se hablara de un «género» en las tutelas de urgencia, estarían, dentro de estas la tutela
cautelar, la técnica anticipatoria —medidas dirigidas a garantizar la inmediata satisfacción del derecho— y
los procesos urgentes —como el amparo— dirigidos a proteger específicamente un derecho.
Cabe señalar que la tutela cautelar contencioso-
administrativa recogida en el TUO de la LPCA tiene seis
características radicalmente importantes:
b) Es provisional y variable
a) Es atípica
(artículo 612 del CPC):
la diversidad de las formas la medida cautelar busca proteger una situación de
administrativas de actuación y manera provisional y nunca implica un juicio definitivo
omisión administrativas que serán sobre la situación de fondo.
enjuiciadas en los procesos a tutela cautelar implica una decisión provisoria —en
contencioso-administrativos hace el sentido de no definitiva— en cuanto a su contenido.
necesario que el juez tenga un Ahora bien, derivada de ella, el mandato cautelar será
poder genérico para despachar las variable, también tendrá en cuenta a la necesidad de
medidas cautelares que sean tutela específica y de protección del bien o la situación
adecuadas y necesarias para jurídica discutida en el proceso. Si estos varían, la
garantizar la eficacia de la tutela medida cautelar también deberá variar a fin de
cautelar, desplegar su protección
c) Se otorgan antes o ya d) Se otorgan inaudita altera pars
iniciado el proceso:
en el sistema peruano del contencioso-
en el ordenamiento peruano se administrativo todas las medidas cautelares se
pueden pedir «medidas cautelares otorgan sin oír a la parte contraria (artículo 637 del
fuera del proceso», es decir, antes CPC, aplicable de forma supletoria al TUO de la
de su inicio, conforme al artículo LPCA), lo cual implica que todas son
636 del Código Procesal Civil. La «provisionalísimas» en el sentido del artículo 135
condición es que, luego de de la ley 29/1998 de España. Esta regla,
ejecutada la cautelar, se presente la ciertamente, es excesiva y va en contra de la
demanda principal en el plazo de mayoría de los sistemas contencioso-
diez días hábiles siguientes a la administrativos en el derecho comparado, los
fecha de ejecución cuales exigen que el juez, antes de despachar la
tutela provisoria, debe escuchar a la
administración. Sin embargo, derivado de nuestro
Código Procesal Civil, en nuestro sistema todas las
medidas cautelares son despachadas sin escuchar
a la parte demandada
e) Se basa especialmente en las
medidas de innovar y de no f) Toda medida cautelar implica un
innovar contenidas en el prejuzgamiento (artículo 612 del Código
Código Procesal Civil: Procesal Civil)
en el Perú, estas medidas —especialmente
estudiadas por la doctrina argentina— siempre
la medida cautelar implica una anticipación de
fueron consideradas como medidas procedentes
tutela para el demandante, aun cuando
como ultima ratio, si es que alguna de las medidas
provisoria, y por ello se basa en la idea de una
contempladas en el Código no era de recibo,
verosimilitud del derecho, bajo los términos de
mientras que, bajo el TUO de la LPCA, son medidas
una cognición sumaria superficial que se basa
cautelares especialmente procedentes. Así lo
más en la idea de probabilidad antes que de
establece el artículo 39 del TUO de la LPCA: «Son
verdad. Por tanto, siempre una tutela cautelar
especialmente procedentes en el proceso
implicará un prejuzgamiento por parte del
contencioso-administrativo las medidas cautelares
juzgador, lo cual es normal en este tipo de
de innovar y de no innovar». Esto implica que las
escenarios, sin que deba existir una
medidas cautelares van más allá de la mera
preocupación o sorpresa por ello
suspensión del acto impugnado, y se pueden dar
todas las medidas cautelares, sean suspensivas,
negativas, positivas o de tutela provisoria de la
situación discutida en el proceso
VEROSIMILITUD DEL DERECHO
INVOCADO
La apariencia o verosimilitud del El solicitante de la medida cautelar deberá
derecho es considerada como demostrar al juez que la pretensión principal
aquello que tiene forma exterior o –que se intenta garantizar– tiene una
apariencia de verdadero, lo que posibilidad razonable de ser declarada
implica que la pretensión tenga un fundada al pronunciarse la sentencia.
sustento jurídico que la haga Adicionalmente, la propia estructura del
discutible, esto es, que se configure pedido cautelar, al buscarse con urgencia un
la posibilidad razonable de que ese mecanismo que acabe con la situación de
derecho exista. peligro, impide un análisis detallado de la
fundabilidad de la pretensión llevada al
proceso.
Es así que el juez debe realizar un juicio
sumario de probabilidad basado en las
alegaciones y su sustento (Priori, 2006, p.
74), tras cuyo cálculo la balanza debe Dicho criterio, asumido como bueno en dicha
presentarse, de momento, a favor del normativa, actualmente está desfasado, ya que
solicitante de la medida, en atención se limita únicamente a confrontar las medidas
además a los derechos fundamentales en cautelares frente al acto administrativo —el
juego cual ya no es la única actuación impugnable en
el contencioso administrativo— y, de otro lado,
eleva innecesariamente el rango de fuerza
jurídica de la presunción de legitimidad, la cual
es clásicamente concebida como una
presunción iuris tantum y además no debe
limitar la apreciación del juez para tutelar los
derechos. Vale decir que, frente al juez, la
legalidad de la actuación administrativa no
puede oponerse como un criterio o canon
comparativo, pues justamente, dicha actuación
administrativa será discutida en el proceso
principal.
De ahí que la doctrina haya criticado Si se entiende que el interés público es algo que beneficia a
fuertemente dicha disposición —véase al toda la colectividad, es muy probable que el juez señale
respecto, García de Enterría (2004, p. 246) que no existe verosimilitud del derecho, ya que en la
—. Con la modificación, el texto actual ha ponderación, siempre perderá la verosimilitud del derecho
mejorado, pero sigue manteniendo un particular versus la protección del interés público —por
error garrafal y es que la verosimilitud no ejemplo, en el cobro y recaudación de las deudas
debe analizarse contra el interés público. tributarias para financiar el funcionamiento del Estado y la
Pero, ¿qué sucede en la práctica? satisfacción de las necesidades de la población
De ahí se propone que el requisito de
verosimilitud del derecho invocado por el
particular no debe ser confrontado con el interés
público, sino que, por el contrario, debe ser
comparado con la existencia de causas evidentes
o notorias de ilegalidad de la actuación u
omisión administrativa impugnada
Al respecto el autor menciona que debería e corregirse el
texto del artículo 38 del TUO de la LPCA y eliminar la
referencia a la ponderación de la verosimilitud del derecho
con el interés público. Las razones para ello son:
El interés público no es el canon
Es necesario superar el
que permite determinar la
dogma revisor en el
ilegalidad de la actuación
contencioso
administrativa, sino que, por el Un escenario de tutela de administrativo, que
contrario, la verosimilitud del derechos fundamentales supere la idea de que la
derecho debe ser enfrentada a no permite subordinarlos única actuación
la existencia de una evidente o al interés público. impugnable es el acto
manifiesta ilicitud de la
administrativo, en función
actuación u omisión
a lo dispuesto en el
administrativa, lo cual debe ser
artículo 4 del propio TUO
sustentado por el pretensor
de la LPCA
cautelar.
PELIGRO EN LA DEMORA
En la mayoría de casos, el peligro en
el artículo 38 del TUO de la LPCA la demora consiste en que los actos
establece los presupuestos para la administrativos que son cuestionados
concesión de las medidas cautelares en los procesos sigan produciendo
en el marco del proceso contencioso- efectos hasta que el juzgado no los
administrativo. Dentro de ellos, declare nulos. Ello porque nuestro
resulta de particular importancia el ordenamiento legal garantiza la
peligro en la demora, en tanto ejecutoriedad de los actos
concepto que fundamenta la administrativos en el artículo 203 del
existencia de tutela cautelar TUO de la LPAG, lo que significa que
(Chinchilla, 1991, p. 41). la administración pública tiene plenas
facultades para hacer cumplir
forzosamente lo que se ordena en
dichos actos, salvo que medie
mandato judicial.
Es importante resaltar que en doctrina se reconoce que la
ejecutoriedad de los actos administrativos no tiene fuente
constitucional sino solamente legal y que, además, su
incorporación en los ordenamientos jurídicos no es pacífica en la
doctrina, por lo que existen quienes consideran que no debería
existir. Esto demuestra la necesidad imperiosa de que el Poder
Judicial revise con atención estos casos en donde la
administración pública hace uso de ese mecanismo de
autotutela que implica la ejecutoriedad de sus actos.
la doctrina (Priori, 2009, p. 258) reconoce que la
ejecutoriedad de los actos administrativos
constituye la materialización del peligro en la
demora en los procesos
contenciosoadministrativos.
LA ADECUACIÓN DE LA MEDIDA
CAUTELAR
El tercer presupuesto de la medida
cautelar, regulado en el TUO de la LPCA,
Es importante destacar que no existe
consiste en que dicha medida sea
otra medida cautelar que pueda suplir
adecuada para asegurar la eficacia de la
a la solicitada en términos de
pretensión planteada en el proceso.
adecuación. Solo mediante la
Por ejemplo, en un caso en donde se
suspensión de los efectos de las
discute la nulidad de un acto de
resoluciones se puede evitar,
gravamen y se pretende cautelarmente
por ejemplo, el cobro de las multas
que el mismo no surta efectos, la única
impuestas en el marco de
medida idónea para evitar el peligro es
procedimientos sancionadores
la suspensión de los efectos del acto.
LA CONTRACAUTELA Y SU REAL VINCULACIÓN
CON LA PROTECCIÓN DEL INTERÉS PÚBLICO
La contracautela es toda garantía que asegura la concesión de una medida cautelar en
función al eventual perjuicio que esta pudiera ocasionar respecto de la contraparte
que sufre sus efectos, En efecto, el análisis debería seguir el siguiente esquema:
Luego, tomada la decisión cautelar,
En primer lugar, el juez debe
y en un segundo momento, debe
analizar los tres requisitos:
ponderar los posibles perjuicios
verosimilitud del derecho
que cause la ejecución de la
versus notoria o evidente
medida cautelar con una eventual
ilegalidad de la actuación u
afectación al interés público. A fin
omisión administrativa, el
de evitar esta afectación es que se
peligro en la demora y la
cuantificaría la contracautela. Es la
adecuación.
única finalidad.
Este régimen particular y especial lo tiene la
Sunat conforme a las modificaciones al Código
Tributario, así como entidades como Indecopi y
OEFA. En efecto, el artículo 159 del Código
Tributario dispone lo siguiente:
Artículo 159.- Medidas cautelares en
procesos judiciales
Lo dispuesto en los párrafos precedentes no afecta a los
procesos regulados por leyes Orgánicas. Excepcionalmente,
cuando se impugnen judicialmente deudas tributarias cuyo
Numeral monto total no supere las quince (15) unidades impositivas
1,2,3,4,5,6 tributarias (UIT), al solicitar la concesión de una medida
cautelar, el administrado podrá ofrecer como contracautela la
caución juratoria».
Por su parte, en el caso de OEFA, se modificó la
ley 29325, Ley del Sistema Nacional de
Evaluación y Fiscalización Ambiental, y se
incorporó el artículo 20-A con el siguiente sentido:
Artículo 20-A.- Ejecutoriedad de Sin perjuicio de los requisitos y demás regulaciones establecidas
las resoluciones del OEFA en el Código Procesal Civil en materia de medidas cautelares,
cuando el administrado, en cualquier tipo de proceso judicial,
solicite una medida cautelar que tenga por objeto suspender o
dejar sin efecto las resoluciones de primera o segunda instancia
La sola presentación de una demanda administrativa referidas a la imposición de sanciones
contencioso-administrativa, de amparo u administrativas, incluso aquellas dictadas dentro del
otra, no interrumpe ni suspende el procedimiento de ejecución coactiva o que tengan por objeto
procedimiento de ejecución coactiva de las limitar cualquiera de las facultades del OEFA previstas en la
resoluciones de primera o segunda instancia presente ley y normas complementarias, son de aplicación las
administrativa referidas a la imposición de siguientes reglas:
sanciones administrativas emitidas por el
Organismo de Evaluación y Fiscalización
Ambiental (OEFA).
a) Para admitir a trámite las medidas cautelares
b) Si se ofrece contracautela de naturaleza personal,
c) Dicha garantía debe tener una vigencia de doce meses renovables y ser
emitida por el importe de la deuda derivada del acto
d) La carta fianza debe ser renovada y actualizada
e) Si se ofrece contracautela real,
f) El OEFA se encuentra facultado para solicitar a la autoridad judicial que
se varíe la contracautela, en caso de que esta haya devenido en
insuficiente en relación con el monto concedido por la generación de
intereses.
g) En aquellos casos en los que se someta a revisión del órgano judicial
competente la legalidad y el cumplimiento de las normas previstas
Asimismo, la medida resulta inconstitucional pues
Al respecto el autor menciona de no supera el principio de proporcionalidad. En
que existen medidas menos lesivas efecto, el procedimiento de contradictorio previo
de los derechos de los – sin que se admita excepciones – desnaturaliza la
administrados esencia de la medida cautelar puesto que
que permiten tutelar de manera desconoce su carácter urgente, el cual se
adecuada el derecho de defensa fundamenta en la finalidad de evitar el peligro en
del Tribunal Fiscal y la la demora que ocasiona el propio proceso
administración Tributaria. Por
ejemplo, la posibilidad de
interponer un recurso de
Ello resulta desproporcionado en tanto que, aun
oposición, o facultar al juez para
estableciéndose un procedimiento inaudita parte, se
dispensar los requisitos
permitiría la defensa del afectado con la medida
establecidos atendiendo a la
cautelar a través del recurso de oposición, por ejemplo.
urgencia y circunstancias del caso
Pero, además, no resulta proporcional condicionar la
en concreto
concesión de la medida cautelar – y no la ejecución tal
como ocurre en los restantes casos – al cumplimiento
de una garantía pecuniaria
