Derik Roberto Latorre Boza
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blog.pucp.edu.pe/derechopublicoyarbitraje
Fases del proceso de contratación
pública
ACTOS PROCESO DE EJECUCIÓN
PREPARATORIOS SELECCIÓN CONTRACTUAL
PROCEDIMIENTO
ADMINISTRATIVO RELACIÓN CONTRACTUAL
REGIDA POR NORMAS DE
DERECHO PÚBLICO Y,
RESIDUALMENTE, DE
DERECHO PRIVADO
La fase de ejecución contractual
Expediente Técnico
Bases
Propuesta ganadora
Perfeccionamiento del contrato
Cumplimiento de requisitos
Facultades para perfeccionar el contrato
Contenido del contrato y modificaciones
Vigencia y plazo de ejecución contractual
Garantías y ejecución de las mismas
Subcontratación
Cesión de derechos y cesión de posición contractual
Ampliación de plazo y prestaciones adicionales
Intervención económica
Inejecución de obligaciones y penalidades
Inejecución total
Ejecución parcial
Ejecución tardía
Ejecución defectuosa
Resolución del contrato
Nulidad de oficio y otras nulidades del contrato, invalidez, ineficacia, inexistencia
Culminación del contrato
Conformidad y pago
Liquidación y pago
Vicios ocultos
¿Qué es el arbitraje?
El arbitraje: es una institución por la cual un tercero resuelve
una diferencia que divide a dos o más partes, en ejercicio de la
misión jurisdiccional que le ha sido confiada por ellos (Charles
Jarrosson).
El árbitro es un juez privado investido de una misión
jurisdiccional de origen contractual (Rubellin-Devichi
Elementos del arbitraje
De acuerdo al razonamiento de Gonzales de Cossío, el
Arbitraje puro resulta de la combinación de elementos ABC.
También es arbitraje, la variante AbC (arbitraje fáctico).
Derecho aplicable
Principio de especialidad, Artículo 5: LCE y RLCE
prevalecen sobre normas de derecho público y de
derecho privado aplicables
Artículo 52:
El arbitraje será de derecho: LCE y RLCE, normas de derecho
público y de derecho privado (en ese orden de preferencia)
Aplicación supletoria de la Ley de arbitraje, “siempre que no
se opongan”.
Remisión de la Ley hacia el reglamento (DS 184-2008-
EF) para regular el arbitraje
Derik Latorre Boza
El arbitraje en el Derecho
Administrativo
• Algunas particularidades
– Arbitraje administrativo
• Transparencia y publicidad
• Trata sobre recursos públicos
– Arbitraje privado
• Reserva y confidencialidad
• Trata sobre recursos privados
• El arbitraje en lo administrativo:
– Actividad arbitral del Estado
– Arbitraje de derecho administrativo
La LGA y el arbitraje del Estado
• Artículo 4 de la LGA:
• El Estado puede someter a arbitraje nacional las controversias derivadas
de los contratos que celebre con nacionales o extranjeros domiciliados en
el país, incluyendo las derivadas de los contratos y convenios celebrados
entre entidades estatales (incisos 1, 2 y 3).
• El Estado puede también someter a arbitraje internacional, dentro o fuera
del país, las controversias derivadas de los contratos que celebre con
nacionales o extranjeros no domiciliados en el país (inciso 4).
• En caso de actividades financieras, el arbitraje podrá desarrollarse dentro
o fuera del país, inclusive con extranjeros domiciliados en el país (inciso 5).
La LCAE y el arbitraje
administrativo
• Desde el año 1998, las controversias relativas a
contratos del Estado se resuelven únicamente a
través de arbitraje
• El Arbitraje ha sustituido:
– Procedimiento administrativo
– Proceso contencioso administrativo
Derik Latorre Boza (
[email protected]) 07/08/21 11
Convenio Arbitral 1
Es un acuerdo por el que las partes deciden
someter a arbitraje todas las controversias o
ciertas controversias que hayan surgido o puedan
surgir entre ellas respecto de una determinada
relación jurídica contractual o de otra naturaleza
(artículo 13-1).
Confirma la relevancia del principio de Autonomía
de la Voluntad como principio rector del arbitraje.
Convenio Arbitral 2
• Obligatoriedad vs voluntariedad
– ¿Es posible un arbitraje obligatorio?
• Obligatorio para las entidades estatales
• Voluntario para los proveedores
– Cláusulas generales de contratación con el Estado.
• Convenio arbitral o imposición legal
– Las partes pueden pactar con libertad su convenio,
siempre que se respete lo establecido por la normativa
aplicable (artículo 217 RLCE).
– Presunción legal de pacto de convenio arbitral
institucional ante el SNA-OSCE (artículo 216 RLCE)
Convenio Arbitral 3
Artículo 216 RLCE
En el convenio arbitral las partes pueden encomendar la
organización y administración del arbitraje a una institución
arbitral, a cuyo efecto el correspondiente convenio arbitral
tipo puede ser incorporado al contrato.
Si en el convenio arbitral incluido en el contrato, no se precisa
que el arbitraje es institucional, la controversia se resolverá
mediante un arbitraje ad hoc.
Tipo de arbitraje
Arbitraje de derecho: único permitido en LCE
Arbitraje de conciencia
Arbitraje técnico
El que se resuelve únicamente sobre la base de criterios técnicos.
LGA: regula los procedimientos periciales, pero no se tuvo la decisión
de regular el arbitraje técnico o fáctico.
Materia arbitrable 4
• LCE: Toda controversia surgida durante la
etapa de ejecución del contrato deberá
resolverse mediante conciliación o arbitraje
(art. 40-b)
• Pueden arbitrarse (artículo 52):
– Controversias que surjan entre las partes sobre la ejecución,
interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia, nulidad o
invalidez del contrato.
– Vicios ocultos.
Materia arbitrable 5
No son susceptibles de arbitrarse (artículo 41 LCE):
• La decisión de la Entidad o de la Contraloría General de la República de
aprobar o no la ejecución de prestaciones adicionales, no podrá ser
sometida a arbitraje. En otras palabras, ningún adicional podrá ser
sometido a arbitraje.
• Tampoco podrán ser sometidas a arbitraje las controversias referidas a
la ejecución de las prestaciones adicionales de obra y mayores
prestaciones de supervisión que requieran aprobación previa de la
Contraloría General de la República.
Materia arbitrable 6
Inaplicabilidad del arbitraje (LOSNC):
• Las decisiones que emita la Contraloría General, en el ejercicio de las
atribuciones de autorización previa a la ejecución y pago de
presupuestos adicionales de obra y a la aprobación de mayores gastos
de supervisión, no podrá ser objeto de arbitraje (artículo 23).
– Esta norma requería ser concordada con el artículo 1-4 de la Ley Nº 26572
– La nueva LGA no recoge una norma similar
• Tampoco podrán ser sometidas a arbitraje las controversias
relacionadas con la ejecución y pago de los presupuestos adicionales
de obra pública, así como las mayores prestaciones de supervisión en
los casos distintos a los adicionales de obras, cuando requieran de
autorización previa de la CGR, no pudiendo sustraerse dichas materias
de su ámbito de competencia (artículo 23 y 22-k).
Arbitraje nacional e
internacional
El arbitraje puede ser:
• Nacional
• Internacional (artículo 5 LGA):
– Partes domiciliadas en Estados diferentes
– Lugar de arbitraje en Estado distinto al de las partes
– Lugar de cumplimiento del contrato está situado fuera del Perú
Arbitraje nacional e
internacional
¿El arbitraje en contrataciones públicas puede ser también
internacional?
– La normativa de contrataciones públicas no se aplica a aquellas
realizadas con proveedores no domiciliados en el país cuyo mayor valor
estimado de las prestaciones se realicen en el extranjero (artículo 3.3-ñ
LCE)
Contratos regulados por LCE son suscritos con proveedores
nacionales y si es extranjero (domiciliado).
Sin embargo, cabe la posibilidad de contratos sujetos a la
norma en que el contratista sea extranjero no domiciliado y se
aplique la LCE. Visto así, el arbitraje internacional sí sería
posible.
Derik Latorre Boza (
[email protected]) 07/08/21 20
Arbitraje nacional e internacional
Derik Latorre Boza (
[email protected]) 07/08/21 22
Formas de inicio
Cualquiera de las partes tiene el derecho a iniciar
el arbitraje administrativo dentro del plazo de
caducidad previsto en el RLCE.
Arbitraje institucional: la parte interesada debe recurrir
a la institución arbitral en aplicación del respectivo
reglamento arbitral institucional.
Arbitraje ad hoc: parte interesada procederá a remitir a
la otra la solicitud de arbitraje.
Derik Latorre Boza
Plazos para iniciar el arbitraje
Plazos de caducidad
LA: se remite a los plazos del Código Civil
LCAE: establece un plazo propio que concluye con el
consentimiento de la liquidación del contrato (obras) o
de la recepción y conformidad (bienes y servicios).
Existen plazos especiales.
Se ha previsto ahora que incumplimiento de pago en caso
de liquidación o conformidad consentidas, así como vicios
ocultos son arbitrables, incluso más allá del plazo de
caducidad general.
Derik Latorre Boza
Inicio del arbitraje
Reglas supletorias para arbitraje ad hoc
El arbitraje se inicia con la solicitud de arbitraje dirigida
a la otra parte por escrito.
La parte que reciba la solicitud debe responderla por
escrito dentro del plazo de 10 días hábiles. De ser el
caso, la respuesta podrá contener una ampliación o
réplica respecto de la materia controvertida detallada
en la solicitud. La falta de respuesta o toda oposición
formulada en contra del arbitraje, no interrumpirá el
desarrollo del mismo.
Inicio del arbitraje 2
Reglas supletorias para arbitraje ad hoc:
Una vez que los árbitros hayan aceptado sus
cargos, cualquiera de las partes debe solicitar al
OSCE, la instalación del tribunal arbitral.
La instalación del tribunal arbitral suspende el
procedimiento administrativo sancionador que se
haya iniciado por la materia controvertida.
Derik Latorre Boza (
[email protected]) 07/08/21 30
Libertad de regulación
Artículo 34 de la LA
Las partes podrán determinar libremente las
reglas a las que se sujeta el tribunal arbitral en sus
actuaciones. A falta de acuerdo o de un
reglamento arbitral aplicable, el tribunal arbitral
decidirá las reglas que considere más apropiadas
teniendo en cuenta las circunstancias del caso.
Derik Latorre Boza
Libertad de regulación 2
El tribunal arbitral deberá tratar a las partes con
igualdad y darle a cada una de ellas suficiente
oportunidad de hacer valer sus derechos.
Si las reglas aprobadas no regulan algo, se podrá
aplicar de manera supletoria la LA. Si no, el
tribunal arbitral podrá recurrir, según su criterio, a
los principios arbitrales así como a los usos y
costumbres en materia arbitral.
¿Cómo se aplica en contratación pública?
Derik Latorre Boza
Libertad de regulación 3
El tribunal arbitral podrá, a su criterio, ampliar los
plazos que haya establecido para las actuaciones
arbitrales, incluso si estos plazos estuvieran
vencidos.
Derik Latorre Boza
Buena fe
Las partes están obligadas a observar el principio
de buena fe en todos sus actos e intervenciones
en el curso de las actuaciones arbitrales y a
colaborar con el tribunal arbitral en el desarrollo
del arbitraje.
Derik Latorre Boza
Competencia del Tribunal
El tribunal arbitral es competente para conocer el
fondo de la controversia y para decidir sobre
cualesquiera cuestiones conexas y accesorias a
ella que se promueva durante las actuaciones
arbitrales, así como para dictar las reglas
complementarias para la adecuada conducción y
desarrollo de las mismas.
Derik Latorre Boza
Blindaje de decisiones arbitrales
• Ninguna actuación ni mandato fuera de las
actuaciones arbitrales podrá dejar sin efecto
las decisiones del tribunal arbitral, a
excepción del control judicial posterior
mediante el recurso de anulación del laudo
(artículo 3-4)
Kompetenz Kompetenz
• El Tribunal arbitral es el único competente para
decidir sobre su propia competencia, incluso sobre
las excepciones u objeciones al arbitraje relativas a
la inexistencia, nulidad, anulabilidad, invalidez o
ineficacia del convenio arbitral o por no estar
pactado el arbitraje para resolver la materia
controvertida o cualesquiera otras cuya estimación
impida entrar en el fondo de la controversia.
Separabilidad
• El convenio arbitral que forme parte de un contrato se
considerará como un acuerdo independiente de las demás
estipulaciones del mismo. La inexistencia, nulidad, anulabilidad,
invalidez o ineficacia de un contrato que contenga un convenio
arbitral, no implica necesariamente la inexistencia, nulidad,
anulabilidad, invalidez o ineficacia de éste. En consecuencia, el
tribunal arbitral podrá decidir sobre la controversia sometida a
su conocimiento, la que podrá versar, incluso, sobre la
inexistencia, nulidad, anulabilidad, invalidez o ineficacia del
contrato que contiene un convenio arbitral.
Derik Latorre Boza (
[email protected]) 07/08/21 39
Acumulación de procesos
Artículo 52 LCE
Cuando exista un arbitraje en curso y surja una nueva
controversia derivada del mismo contrato y tratándose de
arbitraje ad hoc, cualquiera de las partes puede solicitar a los
árbitros la acumulación de las pretensiones a dicho arbitraje,
debiendo hacerlo dentro del plazo de caducidad previsto en el
primer párrafo del presente artículo. No obstante, en el
convenio arbitral se podrá establecer que sólo procederá la
acumulación de pretensiones cuando ambas partes estén de
acuerdo y se cumpla con las formalidades establecidas en el
propio convenio arbitral; de no mediar dicho acuerdo, no
procederá la acumulación.
Derik Latorre Boza
Acumulación de procesos
Artículo 229 RLCE
Cuando exista un arbitraje en curso y surja una
nueva controversia relativa al mismo contrato,
tratándose de arbitraje ad hoc, cualquiera de las
partes puede pedir a los árbitros la acumulación
de las pretensiones a dicho arbitraje dentro del
plazo de caducidad previsto en la Ley, siempre
que no se haya procedido a declarar la conclusión
de la etapa probatoria.
Derik Latorre Boza
Acumulación de procesos 2
Cuando no se establezca expresamente en el
convenio arbitral que sólo procederá la acumulación
de pretensiones cuando ambas estén de acuerdo, una
vez iniciada la actuación de pruebas, los árbitros
podrán decidir sobre la acumulación tomando en
cuenta la naturaleza de las nuevas pretensiones, el
estado de avance en que se encuentre el arbitraje y
las demás circunstancias que sean pertinentes
(artículo 229 del Reglamento).
Derik Latorre Boza
Derik Latorre Boza (
[email protected]) 07/08/21 43
Adopción de decisiones
• El tribunal arbitral funciona con la mayoría de los árbitros.
Toda decisión se adoptará por mayoría, salvo que las partes
hubiesen dispuesto algo distinto. Si no hubiese mayoría, la
decisión será tomada por el presidente (artículo 52-1).
• Los árbitros tienen la obligación de votar en todas las
decisiones; si no, se considera que se adhieren a la decisión
en mayoría o a la del presidente (artículo 52-2)
• Salvo acuerdo en contrario de las partes o de los árbitros, el
presidente podrá decidir por sí solo cuestiones de
ordenación, tramitación e impulso de las actuaciones
arbitrales (artículo 52-3).
Adopción de decisiones 2
• Si alguno de los árbitros rehúsa a participar en las actuaciones
o está reiteradamente ausente en las deliberaciones del
tribunal arbitral, los otros árbitros, una vez que hayan
comunicado dicha situación a las partes y al árbitro renuente,
están facultados para continuar con el arbitraje y dictar
cualquier decisión o laudo, no obstante la falta de participación
del árbitro renuente, salvo acuerdo distinto de las partes o del
reglamento arbitral aplicable (artículo 30-2)
Adopción de decisiones 2
• Si alguno de los árbitros rehúsa a participar en las actuaciones
o está reiteradamente ausente en las deliberaciones del
tribunal arbitral, los otros árbitros, una vez que hayan
comunicado dicha situación a las partes y al árbitro renuente,
están facultados para continuar con el arbitraje y dictar
cualquier decisión o laudo, no obstante la falta de participación
del árbitro renuente, salvo acuerdo distinto de las partes o del
reglamento arbitral aplicable (artículo 30-2)
Recurso de reconsideración
• Las decisiones del tribunal arbitral, distintas al laudo,
pueden ser reconsideradas, por razones debidamente
motivadas, dentro :
o A iniciativa de una de las partes
o De oficio, a iniciativa del tribunal arbitral.
• Plazo establecido:
o Por las partes.
o Por el reglamento arbitral aplicable
o Por el tribunal arbitral.
o Supletorio: plazo de tres (3) días siguientes de notificada la decisión
(artículo 49).
