TEORIA GENERAL DE LAS
MEDIDAS CAUTELARES
DOCENTE: Z. REYMUNDO LAPA INGA.
1. DEFINICION.-
Es aquella institución procesal mediante la cual el
órgano jurisdiccional, a instancia de parte, asegura
la eficacia o el cumplimiento de la sentencia a
dictarse en el proceso que dirige, anticipando todos
o determinados efectos del fallo, en razón de
existir verosimilitud en el derecho invocado.
Para CARNELUTTI “ .. el proceso cautelar sirve
no inmediata, sino mediatamente a la composición
de una litis, por que su fin inmediato está en la
garantía del desarrollo o del resultado de un
proceso distinto”.
CALAMANDREI “considera que las medidas
cautelares , en tanto se hallan ineludiblemente
preordenadas a las emisiones de un ulterior
resolución definitiva, carecen de un fin en sí
misma”.
GONZALES GONZALES, “Las
medida preventivas son de meta
raigambre procesal, como quiere que ha
tenido su origen y ha sido estructurado
sólo con vista de la contienda judicial del
proceso”
AZULA CAMACHO estima que las
medidas cautelares “pueden concebirse
(…) como los medios establecidos por la
ley para evitar que los resultados
perseguidos por el demandante en el
proceso no sean ilusorio.
GIMENO SANDRA “.. Son medios o
instrumentos legales de prevención de la
contingencia que provocan las dilaciones
del proceso solicitadas para asegurar la
efectividad de la pretensión deducida para
prevenir el evento de que, siendo estimada
en la resolución judicial que pone fin al
proceso..”
La Sala Civil de la Corte Suprema de la
República, en la jurisprudencia
casatoria , ha establecido “… Las
medidas cautelares se encuentran
destinadas a asegurar el cumplimiento de
la decisión definitiva, por lo que no se
puede afirmarse que ellas importen el
pago de la obligación material del
proceso ..” (Casación Nº 2419-2000).
Los Proceso cautelares, también se
denominan “cautelares” o
“precautorias”, los cuales carecen de
autonomía, pues su finalidad consiste
en asegurar resultado práctico de la
sentencia que debe recaer de otro
proceso.
2. TUTELA JUDICIAL PREVENTIVA Y
TUTELA CAUTELAR.
Ambas son instituciones distintas entre sí, la
primera tiene lugar en aquellos casos en que
acude ante el órgano jurisdiccional a fin de que
cumpla una función preventiva e impida con su
resolución final que el interesado sufra
eventuales daños y perjuicios.
Ejemplo 01:
El Art. 460º del Código Civil dice: se puede solicitar
nombramiento del curador especial respecto a los
hijos en caso que la madre o el padre tengan un
interés opuesto al de sus hijos; se funda en una
petición dirigida a evitar la materialización de
posibles situaciones de conflictos entre padres e
hijos que acarrean daños a los últimos
Ejemplo 02
Según el Art. 1861º del Código Civil, en
caso de inminente peligro de perdida o
grave deterioro del bien (materia de
secuestro), el depositario puede
enajenarlo con autorización del juez y
conocimiento de los depositantes.
TUTELA CAUTELAR
Se encuentra inmersa en una relación de instrumentalidad
con el proceso principal de que se trata, vale decir se
encuentra ligada a él no siendo demás definitiva la decisión
judicial que la concede sino provisional (pues se extingue
con el fallo final – sea favorable o no -). En tanto que la
tutela judicial preventiva se desarrolla en un proceso que
tiene un fin en si mismo la cual da por terminado dicho
proceso y por satisfecha la pretensión del accionante. En
suma la tutela cautelar se encamina a asegurar la eficacia
de la decisión final a recaer en el proceso principal,
cumpliendo así una función de protección del derecho
materia de controversia.
Clases de medidas cautelares
Se clasifican:
A. De acuerdo a la oportunidad en que han sido peticionadas.
1. medidas cautelares anticipadas o fuera del proceso.
2. Medidas cautelares dentro del proceso
B. Según su previsión o no en ordenamiento legal.
1. medidas genéricas o atípicas
2. Medidas cautelares especificas o típicas.
Esta se subdividen:
a) Medidas para futura ejecución forzada:
a.1 Embargo:
- en forma de deposito
- en forma de inscripción
- en forma de retención
- en forma de intervención:
- en recaudación
- en información
- en forma de administración
a.2 Secuestro:
- judicial
- conservativo
a.3 Anotación de demanda en los registros públicos.
b) Medias temporales sobre le fondo.
c) Medidas innovativas.
d) Medidas de no innovar
FINALIDAD
Tiene como finalidad darle al
solicitante la seguridad que lo
ordenado en la sentencia va a ser
cumplido o ejecutado, en otras
palabras que su pretensión va a ser
amparada en forma de modo
efectivo.
IMPORTANCIA
Es importante la constituir un
mecanismo procesal que
probablemente permitirá asegurar la
ejecutabilidad del fallo final
contribuyendo de este modo de
lograr el cometido del proceso
Legitimidad activa - pasiva
Legitimidad activa:
Esta activamente legitimado para solicitar la
medida cautelar el actor o demandante del
pleito o proceso principal.
Legitimidad pasiva:
Viene a ser la persona que resulte deudora; ya que
si el patrimonio afectado es de un tercero
desvinculado de la relación procesal la medida
precautoria es improcedente en oras palabras la
legitimidad pasiva recae en la persona del
demandado y también y del litisconsorte pasivo ya
que contra ellos el mandato cautelar se dicta en
afectación de sus bienes
ÓRGANOS DE AUXILIO JUDICIAL
Viene a ser:
- El perito.
- El depositario.
- El interventor.
- El martillero público.
- El curador procesal.
- La policía
- Los otros órganos que determine la ley.
En las medidas cautelares:
- El depositario.
- El custodio.
- El interventor (recaudador o informador).
- El administrador.
- La autoridad policial o fuerza pública.
CARACTERISTICAS DE LAS MEDIDAS
CAUTELARES
- Jurisdiccionalidad
- Sumariedad
- Provisoriedad
- Instrumentalidad
- Variabilidad
- Función aseguradora
- Reserva
- Proporcionalidad.
Requisitos de las medidas cautelares
Son:
- Fumus boni iuris
- Peligro de la demora y
- Contracautela
Fumus boni iuris
Expresión del derecho romano que debe ser
entendida como apariencia o verosimilitud del
derecho. Significa “Humo del buen derecho”.
PELIGRO DE LA DEMORA
Viene a ser un presupuesto que da su razón de ser al
instituto de las medidas cautelares.
Nos estamos refiriendo al peligro en la demora que
amerita la solicitud de medidas cautelares para ejecución
forzada.
CASOS ESPECIALES DE PROCEDENCIA DE LA MEDIDA
CAUTELAR
El C.P.C, en su Art. 615 Es procedente el pedido de
medida cautelar de quien ha obtenido sentencia
favorable, aunque fuera impugnada. El pedido
cautelar se solicita y ejecuta en cuerda separada
ante el Juez de la demanda, con copia certificada
de los actuados pertinentes, sin que sea preciso
cumplir los requisitos exigidos en los incisos 1. y 4.
del Artículo 610. del C.P.C, (incisos que se aluden,
respectivamente, a la exposición de los
fundamentos de la pretensión cautelar y al
ofrecimiento de contracautela.
Jurisprudencia.
“Es prevalente la normatividad del Código Procesal
Civil, en cuanto al derecho de las partes de
imposición de medida cautelares cuando se observan
los requisitos previstos en la ley, respecto a las
normas que le sean incompatibles, por ser principio
de la función jurisdiccional su unidad y exclusividad ,
la independencia de su ejercicio y la observancia del
debido proceso” Exp. 45-1996- Corte Suprema Lima.
CASOS ESPECIALES DE IMPROCEDENCIA DE LA MEDIDA
CAUTELAR
En aplicación del Art. 616 del C.P.C, No proceden medidas cautelares para futura ejecución
forzada contra:
1.El Poder Legislativo
2.El Poder Ejecutivo
3.El Poder Judicial,
4.El Ministerio Público,
5.Los órganos constitucionales autónomos,
6.Los Gobiernos Regionales y
7.Los Locales
8.Las universidades.
Tampoco proceden contra bienes de particulares asignados a servicios públicos
indispensables que presten los Gobiernos referidos en el párrafo anterior, cuando con su
ejecución afecten su normal desenvolvimiento.
contracautela
Chiovenda expresa al respecto que para
garantizar el resarcimiento de daños a quien se
hubiera desprovisto o disminuido del goce de
un bien en virtud de una medida preventiva,
ésta puede ir acompañada de un medida de
contracautela, es decir, el mandato al actor de
prestar fianza.
La contracautela consiste en la garantía real (dinero,
hipoteca, prenda, etc.) o personal (fianza o causion
juratoria) que se pone a consideración del juzgado, la
cual, de ser admitida, tendrá por objeto asegurar la
indemnización que pueda corresponder al afectado.
Hacemos hincapié que en el hipotético caso de
desestimarse la pretensión del peticionante no perderá
este la totalidad de la contracautela, sino sólo lo
relativo al monto que sea suficiente para cubrir el
resarcimiento de los daños y perjuicios y rogados al
afectado.
Trámite de las medidas cautelares
preventivas
Procedimiento cautelar preventiva
Viene a ser una serie de actos procesales dirigidos a
la obtención, ejecución, mantenimiento, regulación,
modificación y cancelación de alguna medida
preventiva.
Es un conjunto ordenado y progresivo de los
diversos pedidos y providencias cautelares cuya
sustanciación sumaria tiene lugar en cuaderno
separado sin interrumpir en desarrollo del proceso
principal.
Competencia
El juez que conoce la pretensión principal es el competente para
encargarse del procedimiento cautelar preventivo.
Tratándose de medidas cautelares anticipadas o fuera del proceso ella la conocerá
el juez competente por razón de grado para conocer la demanda próxima a
interponerse
Requisito de la solicitud cautelar
Según el Art. 610 del Código Procesal Civil son;
- Exponer los fundamentos de su pretensión cautelar.
- - señalar la forma de ésta.
- Indicar si fuera el caso, los bienes de los que debe recaer la
medida y el monto de su afectación.
- Ofrecer contarcautela.
- Designar el órgano de auxilio judicial correspondiente, si
fiera el caso. Cuando se trate de persona natural se
acreditara su identificación anexando copia legalizada de
su D.N.I.
Presupuesto para la admisión de la medida
cautelar
Son:
- La observancia de los requisitos exigibles para la solicitud
preventiva.
- Verosimilitud del derecho invocado.
- La necesidad de la decisión precautoria por el periculum in
mora.
- El ofrecimiento de contracautela idónea.
- La adecuación de la medida solicitada a la naturaleza de la
pretensión principal.
- La competencia del juez.
- La capacidad procesal de las partes.
Tramite y ejecución de la medida cautelar
- En primer lugar se forma en cuaderno especial para todos los actos relativos a su
obtención, por lo tanto se le atribuye cierta independencia ya que nada tiene que ver con
el desarrollo de la causa.
- Tratándose de una medida anticipada o fuera del proceso el cuaderno cautelar lo
conforma como es obvio, la solicitud y los anexos.
- En un proceso en tramite el cuaderno cautelar se forma con copia simple de la demanda
sus anexos y la resolución admisoria.
- Presentada la petición cautelar será concedida o rechazada sin conocimiento de la parte
afectada, en este sentido la Ley para el proceso cautelar ha sancionado una suspensión
provisional de derecho a la defensa que consiste en una desigualdad temporal en el
juicio. Es decir que pudiendo el ejecutado conocer la ejecución actual de la incidencia
no puede impugnar no hacer valer alegatos ni pruebas.
Tramite y ejecución de la medida cautelar
- Contra el auto que deniega la medida cautelar procede el recurso de
apelación. En este caso el demandado no será notificado.
- Al termino de la ejecución o en acto inmediato posterior se notifica al
demandado quien recién podrá apersonarse al proceso e interponer
apelación que será concedida sin efecto suspensivo.
- La ejecución de la medida será realizada por el secretario respectivo en día
y hora hábil, con el apoyo de la fuerza publica si fuese necesario. Puede
autorizarse el descerraje u otros actos similares.
- Cuando la ejecución de la medida deba ser cumplida por un funcionario
publico el juez le remitirá, bajo cargo, copia certificada de los actuados que
considere pertinente y el oficio conteniendo el mandato respectivo.
- El oficio conteniendo el mandato respectivo, el funcionario o la autoridad
policial quedan obligados a su ejecución inmediata exacta e incondicional
bajo responsabilidad penal.
- Todas la ocurrencias de la ejecución de la medida serán sentadas en un acta
por el auxiliar, la que será firmada por todos los intervinientes y certificada
por aquel.
Variación de la medida cautelar
Son:
- La modificación de su forma.
- El cargo de los bienes sobre los que recae.
- El aumento o reducción de sus montos.
- La sustitución del órgano de auxilio judicial.
