LA CONCILIACIÓN
Renzo Ortiz Díaz
LA CONCILIACIÓN
Es un proceso consensual y confidencial de toma
de decisiones en el cual una o más personas
imparciales –conciliador o conciliadores- asisten a
personas, organizaciones y comunidades en
conflicto a trabajar hacia el logro de una variedad
de objetivos.
Por tanto, las partes realizarán todos los
esfuerzos con la asistencia del tercero para:
BENEFICIOS DE LA CONCILIACIÓN
1) Lograr su propia solución.
2) Mejorar la comunicación, entendimiento mutuo y
empatía.
3) Mejorar las relaciones.
4) Minimizar, evitar o mejorar la participación en el
sistema judicial.
5) Trabajar conjuntamente hacia el logro de un
entendimiento mutuo para resolver un problema o
un conflicto.
6) Resolver conflictos subyacentes.
CONCILIACIÓN
Viene del latín conciliatio.
Conforme el diccionario de la RAE, es la acción y efecto de conciliar.
En cuanto a la expresión conciliar, del latín “conciliare”,
corresponde a “componer o ajustar ánimos opuestos entre sí”;
“conformar dos o más posiciones que al parecer son contradictorias”,
y, “granjear o ganar los ánimos y la benevolencia”
CONCEPTO
• La CONCILIACIÓN es el proceso donde interviene un tercero neutral que
tiene la facultad de sugerir alternativas de solución cuando las partes no
logran llegar a un acuerdo, pero las partes retienen el poder de decisión para
aceptar o rechazar las sugerencias del conciliador.
• Esta facultad del conciliador de sugerir alternativas de solución es lo que
diferencia a la conciliación del proceso de mediación, pues el mediador
limita su participación a promover únicamente el diálogo entre las partes sin
poder plantear sugerencias de solución.
ROQUE CAIVANO
“La CONCILIACIÓN implica la colaboración de un
tercero neutral a quien las partes ceden cierto
control sobre el proceso pero sin delegar en él la
solución, puesto que la función del conciliador es
asistir a las partes para que ellas mismas acuerden
la solución, guiándolos para clarificar y delimitar
los puntos conflictivos”.
ROQUE CAIVANO
“La CONCILIACIÓN es una negociación asistida
pues en el proceso de conciliación es necesario
emplear las técnicas de la negociación teniendo
como facilitador a un tercero neutral.
Para ser un buen conciliador será requisito sine
qua non comprender la dinámica propia y
características de la negociación”
MANUEL ALONSO GARCÍA
“La CONCILIACIÓN es una forma de solución de
los conflictos, en virtud del cual las partes del
mismo, ante un tercero que no decide, contrastan
sus respectivas pretensiones tratando de llegar a
un acuerdo que elimine la posible contienda
judicial. Los conciliadores no interpretan el
derecho ni las normas, sino que les corresponde
ponderar y equilibrar los intereses contrapuestos
de las partes, lo que hace que sus resultados no
tengan el carácter decisivo de una sentencia!.
JUNCO VARGAS
“Es el acto jurídico e instrumento por medio del cual
las partes en conflicto, antes de un proceso o en el
transcurso de éste, se someten a un trámite
conciliatorio para llegar a un convenio de todo
aquello susceptible de transacción y que lo permita
la ley, teniendo como intermediario, objetivo e
imparcial, la autoridad del juez, otro funcionario o
particular debidamente autorizado para ello, quien,
previo consentimiento del caso, debe procurar por
las fórmulas justas de arreglo expuestas por las
partes o en su defecto proponerlas y desarrollarlas,
a fin de que se llegue a un acuerdo, el que contiene
derechos constituidos y reconocidos con carácter de
cosa juzgada”
CASO PERUANO
En el Perú, la Conciliación como procedimiento
extrajudicial, está regulada por la Ley N° 26872 (Ley de
Conciliación) y su Reglamento, D.S. 014-2008-JUS.
CARACTERÍSTICAS
• 1) VOLUNTARIA: Las partes son libres de participar o no en el proceso
conciliatorio.
• 2) AUTONOMÍA DE LAS PARTES: El acuerdo depende exclusivamente de la
voluntad de las partes.
• 3) FLEXIBLE: El procedimiento es flexible y tiene un mínimo de formalidades
que deben respetarse.
• 4) INTERVENCIÓN DE UN TERCERO: En el proceso interviene un tercero
neutral e imparcial, aceptado por las partes, llamado conciliador.
CARACTERÍSTICAS
• 5) CONTROL DEL PROCESO: Está bajo la responsabilidad del conciliador.
• 6) FORMULAS DE SOLUCIÓN: El conciliador está facultado para plantear
alternativas de solución a modo de propuestas, nunca con carácter
obligatorio.
• 7) EFECTO VINCULANTE: Los acuerdos a que libremente lleguen las partes
y sean consignados en el acta, son de cumplimiento obligatorio.
• 8) ASESORES: En el proceso las partes pueden participar en compañía de
personas de su confianza, sean letrados o no. El asesor no puede interferir
en las decisiones de las partes ni asumir un rol protagónico en las
discusiones.
ANTECEDENTES DE LA CONCILIACIÓN
• La conciliación es una figura que, si bien es cierto, data desde los principios
mismos de las instituciones jurídicas de todos los pueblos, en nuestras
instituciones apenas lleva cerca de 100 años de ser reconocida.
• Los antecedentes se confunden con los diversos tipos de intermediación o
solución pacífica de conflictos, por tanto, no puede hacerse referencia a una
conciliación pura, sino la figura con elementos comunes.
ANTECEDENTES DE LA CONCILIACIÓN
• Lo que sí queda claro es que en el pasado acudir a terceros imparciales para
resolver las diferencias entre las partes resultó ser un recurso de solución
para dirimir discrepancias entre afectados por el conflicto.
HISTORIA Y EVOLUCIÓN A NIVEL
INTERNACIONAL: CHINA
• Según Confucio, los conflictos se solucionaban con la persuasión moral y el
acuerdo, no bajo la coacción. Confucio afirmaba la existencia de una armonía
natural en las relaciones humanas, que debía dejarse desenvolver. En su
pensamiento, el apoyo unilateral y la intervención adversarial, dificultan la
comprensión y son la antítesis de la paz.
• En la antigua China, la conciliación y la mediación fueron los principales
recursos para resolver desavenencias. La mediación se sigue ejerciendo en la
República Popular China a través de los comités populares de conciliación.
“Durante la era de las Primaveras y Otoños (770 a.C. - 476 a.C.), Confucio
era pionero en promover el acuerdo, abogando por la mediación como
método de resolución de los conflictos dentro de la familia. Cuando Confucio
era Gran Sikou (funcionario que ejerce funciones judiciales) del Estado de
Lu, era experto en persuadir a los litigantes para que se cedieran
mutuamente. Una vez, un padre demandó a su hijo. Confucio les encerró
juntos calmando a las partes en disputa para que pudieran reflexionar sobre
el asunto. Después de tres meses, el padre solicitó la retirada del caso. Los
dos se comprometieron a no litigar nunca, abrazados y llorando.
Confucio también reflexionó sobre su propia conducta porque no había
educado bien a la gente que causó este litigio.”
Xinwei Li, La mediación en China. Aportaciones de occidente
HISTORIA Y EVOLUCIÓN A NIVEL
INTERNACIONAL: JAPÓN
• En Japón, país de rica tradición mediadora en sus leyes y costumbres, el líder
de una población se erigía en mediador para ayudar a sus miembros a resolver
sus diferencias. Con el tiempo se aprobaron disposiciones legales para que los
tribunales japoneses emplearan la conciliación de forma habitual.
• Desde antes de la segunda guerra mundial en los tribunales japoneses se
dispuso legalmente la conciliación como método para la solución de las
desavenencias personales entre las partes que acudían a un Tribunal.
HISTORIA Y EVOLUCIÓN A NIVEL
INTERNACIONAL: ÁFRICA
• Se solucionaban de manera informal las
discrepancias con una junta de vecinos, en la cual
una persona respetada acercaba a las partes para
que llegaran a resolver su situación.
• Los pueblos africanos tienen como tradición
convocar a una asamblea cada vez que se
presenta un conflicto interpersonal, a estas
reuniones vecinales los acompaña una autoridad
respetada por los contendientes, quienes los
ayudan a resolver sus diferencias de una manera
pacífica y cooperativa.
HISTORIA Y EVOLUCIÓN A NIVEL
INTERNACIONAL: ROMA
• Tuvo especial auge la conciliación y algunos tratadistas atribuyen su origen a
figuras como el contrato de transacción que regía en sus instituciones. Cicerón
aconsejaba la conciliación porque, según él, “había que alejarse de los pleitos”.
• Como ocurre en la actualidad, en el Derecho romano y en caso de conflicto,
cabe la posibilidad de excluir la vía judicial llegando a una solución amigable
mediante concesiones recíprocas de derechos entre las partes: nos estamos
refiriendo a la transactio, mecanisno que en la fase in iure permitía interrumpir
el proceso antes de la litis contestatio.
HISTORIA Y EVOLUCIÓN A NIVEL
INTERNACIONAL: ROMA
• Desde la Ley de las XII Tablas el pacto o la
transacción se vislumbran como una forma de
acuerdo de autocomposición amistoso que tenía
lugar entre ofendido y ofensor al accionar un
proceso ante el Pretor renunciando, a través de
ese acuerdo, al juicio que se estaba preparando.
• El interés en erradicar la intervención judicial,
hace que la transacción se llegue a configurar
jurídicamente como un pacto por el que el actor
pueda renunciar a emplear o seguir empleando
la acción a cambio de alguna entrega real o
promesa del demandado.
HISTORIA Y EVOLUCIÓN A NIVEL
INTERNACIONAL: ROMA
• El Derecho romano es un claro ejemplo en
ofrecer a las partes en desacuerdo la posibilidad
de obviar la vía estrictamente judicial, nos
referimos a la posibilidad de gestionar el
consenso a través de la transactio. En sentido
general, la transacción del Derecho romano
arcaico era producto de un pacto cuya finalidad
era que las partes evitaran la prosecución de un
litigio o que pusieran fin a uno ya comenzado.
HISTORIA Y EVOLUCIÓN A NIVEL
INTERNACIONAL
• LAS COMUNIDADES RELIGIOSAS: Siempre han mediado en las
desavenencias de sus feligreses y durante siglos el sacerdote, el ministro o
rabino, han sido llamados para intervenir en los conflictos,
fundamentalmente en materia familiar, para resolver problemas de
convivencia y reorganizar sus relaciones.
• La mediación aparece en el Nuevo Testamento y se manifiesta en el
reconocimiento de que Pablo se dirigió a la congregación de Corintio,
pidiéndoles que no resolvieran sus desavenencias en el tribunal, sino por
personas de la propia comunidad.
EL CRISTIANISMO
• La mediación es congruente con los valores bíblicos del perdón, la
reconciliación, y la comunidad.
ERA MODERNA
• Existen muchas posturas acerca de identificar el origen de la institución
conciliatoria en la era moderna.
• Algunos la sitúan en la revolución inglesa de 1688, con la admisión de la
autonomía de la voluntad privada, el verdadero fundamento moderno de la
conciliación o la solución pacífica de los conflictos.
• Otros señalan que fue en el Siglo XVIII, con la Revolución Francesa, cuando
esta institución se generalizó y obtuvo su impulso efectivo. Atribuyen a los
escritos de Voltaire la apología de la obligación de recurrir ante “el tribunal
de los jueces conciliadores”, a quienes se califica como “hacedores de paz”. La
revolución había ordenado la prohibición de admitir demanda civil sin el
previo trámite de la conciliación.
VOLTAIRE
ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMÉRICA
En Estados Unidos fue muy activo el desarrollo reciente de esta institución,
inclusive se vio influenciado por la inmigración, tal es el caso de los chinos que
establecieron la “Chinese Benevolent Association” para resolver conflictos entre
miembros de la comunidad o de la familia utilizando el mecanismo de la mediación.
A principio de los años ‘20 del siglo anterior, la comunidad judía norteamericana
estableció también su propio organismo de mediación; y los primeros cuáqueros
incluyeron los mecanismos de solución de conflictos –tanto de carácter comercial
como los maritales- sin concurrir ante los jueces.
ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMÉRICA
En los Estados Unidos, los primeros cuáqueros ejercían tanto la mediación como el
arbitraje para resolver sus desavenencias comerciales, sin recurrir al litigio. No
obstante, los antecedentes y modelos de mediación más conocidos en los Estados
Unidos provienen de los procedimientos de resolución de desavenencias laborales
industriales.
ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMÉRICA
Conforme la doctrina, el modelo de mediación más conocido en los Estados
Unidos proviene de los procedimientos aplicados para la solución de conflictos
obrero patronales.
La década del ‘60 evidenció el fuerte interés de la comunidad norteamericana
por la conciliación. Se trataba de la época donde existían múltiples protestas
por fenómenos tales como la guerra de Vietnam, la lucha por los derechos
civiles, los levantamientos estudiantiles, el fortalecimiento de la conciencia del
consumidor, la irrupción acerca del papel igualitario de la mujer y el
crecimiento fenómeno del divorcio, todo lo cual generaron conflictos que
debían resolverse en los tribunales, dando origen a una grave congestión.
ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMÉRICA
Durante los años 70 del siglo pasado, los ADRs comenzaron a desarrollarse
extraordinariamente en Estados Unidos. Twining ha señalado básicamente tres tipos
de causas: los tribunales estaban intolerablemente sobrecargados por un número
aumentado de demandas civiles y procesamientos penales; el sentimiento de
necesidad de los medios privados especializados para servir intereses particulares; y
el sistema tradicional era incapaz de asegurar el acceso a la Justicia para todos.
CONFERENCIA POUND
El año 1976 marcó la definitiva eclosión de los ADRs con la celebración de la
Conferencia Nacional sobre las Causas de Insatisfacción Popular con la Justicia,
patrocinada por Judicial Conference of the United States, Conference of Chief
Justices y American Bar Association, en que participaron por primera vez más
de 200 líderes del campo jurídico: magistrados principales de tribunales
estatales superiores, líderes de tribunales federales, líderes de la asociación
organizada, juristas y miembros pensativos de otras disciplinas.
La Conferencia Pound se llama así en honor al profesor Pound, quien con el
mismo título presentó un famoso discurso en la reunión anual de American Bar
Association (ABA) en 1906, en la misma cámara de la Conferencia Pound. En esa
ocasión, Pound dio el primer análisis realmente exhaustivo y crítico de la Justicia
estadounidense y de los problemas que se habían acumulado en los primeros
130 años desde la independencia de [Link].
SISTEMA DE CONCILIACIÓN
NORTEAMERICANO
En Estados Unidos se han desarrollado abundantes centros de justicia, de
vecinos y consejos de comunidad que recogían elementos del “Comité del
Buen Vecino”, creados en Polonia en los años cincuenta.
El departamento de administración del sistema para la aplicación de leyes
federales, al implementar medidas tendientes a crear mecanismos
experimentales a fin de sustituir a los tribunales cuando se trata de ofensas
menores, dio lugar a que en el año 1980, el congreso norteamericano
patrocinara en diferentes ciudades centros de mediación, bajo la tutela del
Departamento de Justicia.
SISTEMA DE CONCILIACIÓN
NORTEAMERICANO
La Universidad de Harvard se ha ocupado en la formación del pensamiento
profesional de los procedimientos y aplicación de técnicas para la resolución
de conflictos, los cuales van desde los presentados entre Estados a nivel de
amenaza de conflicto internacional, pasando por los institucionales o
interempresariales, hasta llegar a las técnicas de solución respecto a los más
variados temas individuales.