TEMA 1
PRINCIPIOS Y LA
TEORA DE LA
PONDERACIN
preparado
por el [Link]
TEORA DE LOS PRINCIPIOS relativa a
los derechos fundamentales
Los principios (relativos a derechos
fundamentales) son normas. Y todos los
principios de ste tipo tienen la misma jerarqua
en abstracto.
La estructura de las normas-principio son la de
mandatos de optimizacin para que algo sea
realizado en la mayor medida de lo posible,
dentro de las posibilidades jurdicas y fcticas
que se presenten.
Los principios no contienen mandatos
especficos, no ordenan conductas
determinadas (solo indican una especie de fines
y valores sobre derechos humanos)
Caractersticas de la optimizacin
de principios
Cuando un principio se pretende
optimizar, entonces se tiene que generar
una medida publica ([Link]) o dictar una
sentencia en la que se aplique
determinado principio.
Sin embargo en el proceso de
optimizacin de un principio se
encuentran obstculos relativos a las
Posibilidades jurdicas y fcticas.
Las posibilidades jurdicas
POSIBILIDADES JURDICAS = estn
referidas por ejemplo a lo siguiente:
cuando se pretende optimizar un principio,
a travs de una decisin jurdica ( ley o
sentencia), dicho principio se encuentra
con otros principios que colisionan con l.
Y ante tal supuesto se tiene que ponderar,
para superar el obstculo jurdico.
Posibilidades fcticas
Las posibilidades fcticas para optimizar
un principio estn referidas a las
cuestiones de hecho como por ejemplo
una determinada realidad social o natural
que impiden que un principio puede
aplicarse de manera efectiva.
FORMAS BSICAS PARA LA
APLICACIN DE NORMAS
SUBSUNCIN
PONDERACIN
CONCEPTO CLSICO DE
SUBSUNCIN
La subsuncin es el proceso por el cual un caso
concreto se correlaciona con el supuesto de
hecho de una norma para luego aplicar a dicho
caso la consecuencia jurdica de la norma en
cuestin.
Para subsumir se puede utilizar una inferencia
de tipo silogstica o el modus ponens
La subsuncin se usa generalmente en los
casos fciles pero, resulta insuficiente en los
casos dificiles (como en los casos de colisiones
entre principios)
Concepto de ponderacin
La ponderacin es otro mtodo estructural como el denominado
silogismo jurdico.
Pero es un mtodo que es utilizable en los denominados casos
difciles relativos a colisiones de principios sobre derechos
fundamentales.
La ponderacin consiste en el proceso de asignacin de pesos a
los principios en conflicto, para preferir aquel que haya obtenido
mayor peso de importancia.
La ponderacin implica en un caso concreto de colisin de
principios - la preferencia por el principio de mayor importancia y la
afectacin de otro principio que se considere de menor importancia.
La ponderacin mas que nada es un procedimiento racional (pero
limitado) que contribuye a la solucin de conflictos entre principios,
pero no ofrece resultados definitivos y exentos de alguna
subjetividad
La ponderacin sobre todo es un mtodo que da coherencia lgica
al razonamiento jurdico ( pero no en sentido absoluto) porque sus
resultados no siempre son unvocos.
La ponderacin y el principio de
proporcionalidad en sentido estricto .
La ponderacin tambin se puede denominar
principio de proporcionalidad en sentido
estricto (o ya tambin balanceo)
La ponderacin en el sentido (arriba
mencionado) viene a ser el ltimo paso del
principio de proporcionalidad en sentido amplio
(el cual tiene 3 sub principios = 1)adecuacin o
idoneidad; 2) necesidad; 3) proporcionalidad en
sentido estricto (es el que correspondera de
alguna manera a la denominada ponderacin.)
La ponderacin y los dilemas
La ponderacin se utiliza en los dilemas sobre la
preferencia entre 2 o mas derechos fundamentales que
colisionan en un determinado caso.
El dilema puede ser una mera disyuntiva entre preferir
un principio u otro ( cuando la preferencia por uno de
ellos implica necesariamente la afectacin o la no
satisfaccin del otro) (ste caso se resuelve gracias a la
asignacin de pesos de importancia a los principios en
conflicto)
El dilema puede ser trgico (casos de empate insoluble)
= cuando se presentan ausencia de razones objetivas
para preferir uno en lugar del otro (dado que los dos
principios son considerados de igual peso) de acuerdo a
la formula de peso que se haya empleado.
Ver caso Serena (en Zagrebelsky)
Ejemplo de dilema trgico
Elegir entre la vida del feto por nacer y la
madre, cuando la preferencia por la vida
de uno implica necesariamente la muerte
del otro.
Estructura de la ponderacin
Segn Robert Alexy la ponderacin tiene
la siguiente estructura
1) Ley de ponderacin
2) Formula de peso
3) Cargas de argumentacin
La ley de Ponderacin
La ley de ponderacin tiene la siguiente
formulacin
Cuanto mayor es el grado de afectacin
de in principio , tanto mayor debe ser la
importancia de la satisfaccin del otro
Pasos de la ley de ponderacin de
acuerdo a [Link]
A) Determinar el grado de afectacin (o no
satisfaccin) de uno de los principios
B) Determinar la importancia de la
satisfaccin del otro principio.
C) Determinar si la importancia de la
satisfaccin de un principio justifica la
afectacin del otro
VARIABLES QUE INTERVIENEN EN LA LEY DE
PONDERACIN DE ACUERDO A [Link]
1.- Determinar el grado de afectacin de los
principios en el caso concreto ([Link],
mediano, leve).
2.- Determinar el peso abstracto de los
principios que colisionan (de acuerdo a
concepciones valorativas)
3.- Determinar el grado de certeza de las
cuestiones de hecho (es decir determinar la
seguridad de los aspectos empricos que rodean
al caso concreto)
LOS LIMITES RACIONALES (Y JURDICOS) DE
LA PONDERACIN
Existen casos fciles , en los cuales es posible
determinar el peso de los principios, pero
tambin existen los casos difciles en los que no
es posible ponderar de manera enteramente
lgica.
Por tanto en los casos dificiles como en los
empates, la asignacin de pesos y los
argumentos para preferir un principio se tie de
discrecionalidad subjetiva
En dichos casos ni el derecho positivo ni la
racionalidad dirimen la cuestin
La racionalidad encontr su limite
Respuestas contradictorias de
[Link] en los casos de empate
El [Link] en la teora de los derechos
fundamentales postula que en caso de duda se
debe favorecer la libertad e igualdad en lugar
del principio seleccioado por el legislador para
ser optimizado a travs de una medida
legislativa.
El [Link] de 15 aos despus del Epilogo a la
teora de los derechos fundamentales postula
que la duda debe favorecer al legislador y el
principio elegido por ste, en lugar del principio
relativo a la libertad e igualdad.
CONTENIDO ESENCIAL DE
LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES
TEORIA ABSOLUTA y RELATIVA
Segn
MARTINEZ PUJALTE
DIFERENCIA ENTRE TEORIA
ABSOLUTA Y RELATIVA:
LA [Link] = considera que a travs
del uso del principio de proporcionalidad
amplio incluyendo la ponderacin el
legislador el juez o T.C. pueden limitar un
derecho fundamental en forma justificada
. LA T. ABSOLUTA = considera que el
legislador pueda limitar la periferia del
derecho fundamental ,mas o no su ncleo
duro (contenido esencial)
UTILIDAD DE LAS TEORIAS
El objeto de estudio de las teoras relativas y
absolutas.
SON TILES PARA EL TEST DE VALIDEZ O
CONSTITUCIONALIDAD DE LAS NORMAS
GENERALES ([Link]) o NORMAS
INDIVIDUALES (jurisprudenciales)
Ejemplo seran tiles para pasar un test de
VALIDEZ o CONSTITUCIONALIDAD
A una ley o sentencia que permitiera la eutanasia
Teora relativa y la Ponderacin
P2=Deber del Estado de Proteger la vida al margen de la voluntad
del protegido VS
P1= El deber del Estado de permitir el uso de la autonoma de la
P1
voluntad (la libertad individual)
Deber
del
estado
P2
Deber del
Estado
de
proteger
la vida
Balancear es ponderar
De
proteger
la
libertad
LA TEORA RELATIVA SOSTIENE LA UTILIZACIN DEL
PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN SENTIDO
AMPLIO PARA VALIDAR O DECLARAR
LA CONSTITUCIONALIDAD DE UNA NORMA
Pasos o exmenes comprendidos en el
principio de proporcionalidad en sentido
amplio
1.- EXAMEN DE ADECUACIN
2.- EXAMEN DE NECESIDAD
3.- EXAMEN DE PROPORCIONALIDAD
EN SENTIDO ESTRICTO (es el relativo a
la ponderacin)
Examen de adecuacin
Segn ste examen se debe determinar la
idoneidad de la medida examinada;
demostrando que la medida es efectiva y
concretamente til (en algn grado) para
optimizar un determinado principio
constitucional tcito o expreso y su
correspondiente derecho fundamental.
Es decir se debe verificar que si la medida
soluciona o alivia un determinado
problema en la sociedad.
Examen de necesidad
Segn ste examen se debe demostrar
que no existe otra medida que pueda
optimizar el mismo principio
Es decir para pasar ste examen , no
debe existir (ni hipotticamente) una
medida alterna, que sea menos gravosa
y tan eficaz como la medida examinada.
Examen de la proporcionalidad en
sentido estricto (la ponderacin)
Este es el ltimo paso, se debe
determinar si el peso de importancia del
principio que se optimiza justifica la
afectacin del otro principio.
NOTA APARTE= Estos pasos se usan
para el examen de constitucionalidad de
leyes y otras normas generales en los
Tribunales Constitucionales, Costes
Supremas y juzgados para efectuar el
control difuso Ej. En el Per.
Diferencias entre las teoras
relativas al contenido esencial
TEORA RELATIVA
El contenido esencial
aparece despus de
ponderar ( es til para
casos futuros)
Para ponderar se
compara derechos
fundamentales entre
si (en un caso
especifico)
TEORIA ABSOLUTA
El contenido esencial
aparece antes de
cualquier posible
ponderacin
La ponderacin para
algunos autores es
solo para la periferia
del derecho pero los
nucleos nunca se
ponderan
Test de constitucionalidad segn la
teora absoluta
El T.C. u otro rgano
Compara la norma principio
adecuadamente
interpretada
Con la norma legal
La Norma principio
adecuadamente
Interpretada tiene
Como resultado
La delimitacin
Del contenido esencial
Norma legislativa
Si es contraria al contenido
Esencial se la declara
inconstitucional
Contenido esencial del derecho a la vida
Periferie
Derecho a
reclamar se proteja
un final
de la vida digno
Nucleo
Derecho a reclamar
La abstencin de
Privar de la vida y a
Reclamar proteccin
Para la vida
1. Si una ley L3 permite
la eutanasia L3 es
constitucional
.2.:Si una ley L4
prohbe acceder al
chantaje de un
secuestrador, para
salvar la vida del
secuestrado L4
sera inconstitucional
Por afectar el contenido
Esencial del derecho a
la vida
CONTENIDO ESENCIAL DEL DERECHO
AL BIENESTAR
Derecho al placer solo
mental o fsico
Derecho a
reclamar la
Abstencin
De infligir
Dolor fsico o
Solo mental y
a reclamar
Proteccin
Para evitar
Dicho dolor
Si una ley L5 prohbe los
juegos de azar o no los
protege no es
inconstitucional
Si una ley L6, permite
que las autoridades de
las comunidades nativas
castiguen a sus
miembros exponindolos
al vituperio de la
comunidad L6 sera
inconstitucional
Grafica de la teora absoluta del derecho
pensionario
Periferie
Contenido
accidental
Nucleo
Contenido
esencial
Ncleo del Derecho D3
(pensionario)
pensin que permita un
mnimo de calidad de vida:
S/. 415
. Periferia
calidad de vida por encima de la
calidad mnima vital
Ej. el legislador tiene
mrgenes de actuacin
Ejemplo:
El legislador puede graduar el
monto de la pensin , por
encima del mnimo por
razones presupuestarias.
Opinin de Martinez Pujalte respecto de las
teorias absolutas y relativas
Martinez Pujalte no esta deacuerdo con
ninguna de las 2 teoras (absoluta y
relativa)
Opinin de Martinez Pujalte
contraria a la Teoria Absoluta
1) Respecto de la absoluta considera que
no existe forma de probar o demostrar los
limites precisos del contenido esencial de
un derecho fundamental y adems esta
teora permite la intromisin del legislador
en normas-principio, puesto que la citada
teora absoluta considera que el contenido
accidental de un derecho fundamental es
reductible por el legislador
Opinin de Martinez Pujalte
contraria a la teora relativa
Este autor considera que la teora relativa
y la ponderacin, en ocasiones permite la
reduccin o afectacin total de un derecho
fundamental, supuestamente justificada
en aras de mejorar otro derecho, o por lo
menos considera que no son estables los
limites de los derechos fundamentales.
Anexo que no interviene en el
examen final
Sobre tablas para el test de
constitucionalidad
Del [Link]
TABLA DE
IDONEIDAD
decisin
M1 --------------------------------------------
D1 optimizado
1 Si se demuestra que M1 es idnea en Se acepta
alguna medida
En
ste
(Es decir M1 es un medio eficaz
nivel
en algn grado para optimizar D1)
2 Si se demuestra que la medida es inidonea Se declara
(Es decir M1 no es medio eficaz en grado inconstituci
alguno para
onal
Optimizar D1)
TABLA DE NECESIDAD
Gravosidad
M1 y M2
Respecto de D2
idoneidad
M1 y M2
Respecto de D1
Resultado sobre
La aceptacin
Preliminar de M1
M1
Mas
M2 M1
Mas
M2
se acepta
M1
Igual
M2 M1
Mas
M2
se acepta
M1
Menos
M2 M1
Mas
M2
se acepta
M1
Mas
M2 M1
Igual
M2
No se acepta
M1
Igual
M2 M1
Igual
M2
se acepta
M1
Menos
M2 M1
Igual
M2
se acepta
M1
Mas
M2 M1
Menos
M2
No se acepta
M1
Igual
M2 M1
Menos
M2
No se acepta
M1
Menos
M2 M1
Menos
M2
No se acepta *
Afectacin de D2
Pesos de Imp. D1 y D2
[Link] D1
Decisin Const.
Alta
D1 mas que D2
Alta
Se acepta
Mediana
D1 mas que D2
Alta
Se acepta
Baja
D1 mas que D2
Alta
Se acepta
Alta
D1 igual que D2
Alta
Se acepta *
Mediana
D1 igual que D2
Alta
Se acepta
baja
D1 igual que D2
Alta
Se acepta
Alta
D1 menos que D2
Alta
Se rechaza
Mediana
D1 menos que D2
Alta
Se rechaza
Baja
D1 menos que D2
Alta
Se rechaza
10
Alta
D1 mas que D2
Mediana
Se rechaza ***
11
Mediana
D1 mas que D2
Mediana
Se acepta
12
Baja
D1 mas que D2
Mediana
Se acepta
13
Alta
D1 igual que D2
Mediana
Se rechaza
14
Mediana
D1 igual que D2
Mediana
Se acepta
15
Baja
D1 igual que D2
Mediana
Se acepta
16
Alta
D1 menos que D2
Mediana
Se rechaza
17
Mediana
D1 menos que D2
Mediana
Se rechaza
18
Baja
D1 menos que D2
Mediana
Se rechaza
19
Alta
D1 mas que D2
Baja
Se rechaza **
20
Mediana
D1 mas que D2
Baja
Se rechaza **
21
Baja
D1 mas que D2
Baja
Se acepta
22
Alta
D1 igual que D2
Baja
Se rechaza
23
Mediana
D1 igual que D2
Baja
Se rechaza
24
Baja
D1 igual que D2
Baja
Se acepta
25
Alta
D1 menos que D2
Baja
Se rechaza
26
Mediana
D1 menos que D2
Baja
Se rechaza
