DERECHO PENAL
Dr.
MARQUINA HUAMANCAJA, Frank Guillermo
RAMOS PELAYO, Noel Roberto
ITER CRIMINIS
Camino o desarrollo del delito
HISTORIA DEL ITER CRIMINIS
Como antecedentes remotos de la figura del delito tentado, se recuerda que en el xodo XXI, 12, olvidndose el
criterio del Talin se indico: El que hiere a un hombre querindole matar muere por ello
Monimsen expresa que entre los romanos falt el concepto y la palabra tcnica de tentativa.
Ya en el Digesto obra cumbre del Derecho Romano, hallamos la sentencia de Ulpiano cogitationis poenam nemo
patitur, nadie sufre pena por su pensamiento
Callestratus informa que los delitos se atienden a la voluntad y no al resultado
La edad media alemana no logr integrar tampoco un concepto de tentativa de delito pese a que en ocasiones
eran castigadas agresiones contra la vida y la integridad corporal aun sin haber sido causado el resultado
Fueron los autores italianos quienes lograron conformar la idea reconociendo en ella la relacin de lo intentado
con el resultado no producido con la formula del cogitare agere, sed aon perficere (Pensamiento y participar en
los actos capaces de cometer un delito), buscando la punicin atenuada en oposicin a la anterior idea
romana.
La doctrina del Iter criminis, parece encontrar su origen con Alberto Gandino en 1262 en el Tractarus de
malificiis tal vez el mas antiguo de derecho criminal.
En la Constitutio Crimanalis Carolina 1532 en el articulo 178, se informa una definicin clara de la tentativa que
adopta postura en la teora objetiva:
si alguien se atreve a emprender un acto malo por algunas obras aparentes que pueden servir para la
consumacin del acto mas y, sin embargo la consumacin de ese acto fue impedido por otros medios
contra su voluntad, esta voluntad maliciosa de la cual como se ha dicho, resulta una obra, debe ser
criminalmente castigada. Pero en un caso ms duramente que en otro
El Cdigo Napolenico consagro la frmula del comienzo de ejecucin al expresar en su articulo 2
"toute tentative de crime qui aura te manifeste par un commencement dxecution est
considere comm le crime meme (cualquier intento de la delincuencia que se ha manifestado
por un inicio de los trabajos se considera el mismo delito)
En Espaa tambin se han hecho presentes las dificultades que son ms cercanas a nosotros como
consecuencia de la influencia directa sobre nuestra doctrina, principalmente por la similitud de la
lengua y por la presencia de los grandes juristas que han convivido en nuestro medio.
En Italia la Corte de Casacin desde 1900 ha fijado su orientacin expresando Toca al Juez
distinguir en concreto caso por caso, segn la particular naturaleza de los hechos
DEFINICIN:
Es
el proceso de realizacin del delito
(necesariamente doloso y de resultado) que
comprende una serie de etapas de actuacin
de hecho punible. Aqu es importante
determinar desde qu momento el autor
penetra en el campo punible para luego
aplicar, de acuerdo con la fase de ejecucin,
el tipo de pena, mnima o severa
FASE INTERNA
NO SON PUNIBLES
FASE EXTERNA
TENTATIVA
FASE INTERNA
Esta etapa sucede en la esfera del pensamiento del autor, que piensa en la
posibilidad de realizacin de un delito, razona si lo va a cometer o no y la
forma cmo lo materializar, para luego tomar la decisin.
ZAFFARONI opina en principio que no son punibles aquellas etapas que
acontecen en el fuero interno del sujeto, aunque se exteriorice en una mera
manifestacin de propsitos, salvo que penetren en el terreno de la
instigacin
Segn Bramont Aras, esta primera fase incluye tres momentos: la ideacin,
la deliberacin y la decisin
FASE INTERNA
Ideacin: es un proceso de elaboracin
mental donde el autor se imagina el delito
Deliberacin moral: aqu se presenta el
planeamiento del delito y de qu forma este
se realizar
Decisin o resolucin criminal: aqu se toma
la decisin de ejecutar el plan
FASE EXTERNA:
En esta fase, como su mismo nombre lo indica, se externaliza o exterioriza la
decisin tomada en la fase interna. Consta de tres etapas: la preparacin , la
ejecucin y la consumacin
a.- Preparacin:
En esta etapa el autor selecciona los medios con miras a realizar el delito. A
decir de Pea Cabrera Freyre, en la etapa de preparacin ocurren las
primeras acciones que el autor realiza para dar inicio al plan del delito
elaborado, acciones que no implican formalmente el inicio de la ejecucin
tpica del delito, por lo que resulta impune.
Aqu es donde concurren los denominados actos preparatorios, actos que
son anteriores a la ejecucin misma del tipo penal y que, tal como hemos
referido en el prrafo anterior, no son punibles, aunque existen ciertas
excepciones, como la de aquellos actos de preparacin que de por s ya
constituyen una lesin a determinado bien jurdico. Ejm: la fabricacin y
falsificacin de monedas, tenencia de armas y explosivos, trfico ilcito de
drogas
b.- Ejecucin:
La ejecucin implica el empleo concreto de los medios seleccionados para la
comisin del delito, es decir, llevar a cabo la ejecucin del delito planificado.
Cabe aqu una mnima frontera de distincin entre los actos de ejecucin y
los actos preparatorios, en donde para diferenciarlos se tendr que analizar la
configuracin de cada tipo penal y las circunstancias intrnsecas que
acompaan a su realizacin. Por ejemplo adquirir un revlver no es por s un
acto que d inicio a la ejecucin del delito de homicidio, o arrimar una
escalera al muro de un inmueble o examinar a la embarazada antes de
realizar una maniobra abortiva.
Se considera que el lmite entre un acto preparatorio y la tentativa est dado
por dar principio a la realizacin del tipo
c.- Consumacin:
Es la obtencin cabal de la finalidad tpica programada utilizando los medios
seleccionados por el autor. Todos los elementos tpicos del delito se realizan con
la consumacin.
En los delitos de resultado, la consumacin coincide con el momento de
produccin del resultado. Por ejemplo: muerte. En algunos casos, la consumacin
se adelanta a instantes anteriores (delitos de peligro). La ley considera lesionado
el bien jurdico en un momento anterior a la consumacin fctica.
Cabe mencionar que existen dos tipos de consumacin:
Consumacin Formal: es la que se presenta cuando se produce el resultado previsto en
el tipo penal, siendo un indicativo de ello el denominado verbo rector
Consumacin Material: se da cuando el agente logra satisfacer los fines especficos. Por
ejemplo el lucro. Tambin es conocida como fase de agotamiento del delito
TENTATIVA
DEFINICIN: en la tentativa el agente da comienzo a la etapa de ejecucin del
delito que decidi cometer, pero sin que se llegara a consumar el resultado.
Villavicencio afirma que la tentativa es la interrupcin del proceso de ejecucin
tendente a alcanzar la consumacin del delito. Asimismo, seala que estas
interrupciones pueden ser voluntarias (desistimiento o arrepentimiento) o
involuntarias (externas o accidentales) Villavicencio concluye que en nuestra ley, la
tentativa puede ser admitida en todos los delitos dolosos de comisin u omisin, a
diferencia de otras legislaciones comparadas donde el mismo texto expreso de la
norma indica si cabe o no la posibilidad de tentativa
La tentativa constituye la ejecucin de un delito que se detiene en un punto de su
desarrollo antes de alcanzar el grado de consumacin, o sea, antes que se haya
completado la accin como tpica. La tentativa no constituye un delito
independiente, no hay, pues, un delito de tentativa.
ELEMENTOS esenciales de la tentativa:
A. Decisin de cometer un delito.- Para que exista tentativa no basta la ejecucin de ciertos hechos
que puedan ser conducentes a un delito, es necesario que quien los ejecuta se haya decidido a
cometer el delito intentado y no otro. Este es el elemento subjetivo de lo injusto que abarca el dolo
dirigido a la realizacin del tipo. La decisin de cometer el delito debe concebirse en forma
determinante. No acta dolosamente quien todava no est decidido a cometer un delito y slo
explora los presupuestos de su comisin. La situacin es diferente cuando se ha tomado
definitivamente la decisin y se hace depender la ejecucin nicamente de la produccin de una
condicin independiente de la voluntad del autor que debe decidir el comienzo de la accin ejecutiva.
Ejem: no existe tentativa de una apropiacin ilcita cuando el funcionario abre una carta para
comprobar si merece la pena apoderarse de su contenido, y ms bien, se configurara el delito de
apertura de correspondencia ajena; pero existira tentativa de hurto si el autor penetra a la casa
ajena con el propsito de apoderarse de cualquier cosa mueble til que encuentre; y tambin cuando
est decidido a cometer el hecho, pero primero quiere comprobar si encuentra algo de valor. De la
necesidad del dolo en la tentativa se deriva una consecuencia: no hay tentativa por culpa, pues quien
acta culposamente no manifiesta la decisin de cometer el delito.
B. Comenzar la ejecucin del delito.- Quiere decir que el agente se pone en actividad directa para
realizar el tipo, a cuya consumacin est dirigida el dolo del autor. La determinacin del comienzo de
la ejecucin del delito se interpreta segn dos puntos de vista distintos:
Teora FormalObjetiva: Segn esta teora, para el comienzo de la ejecucin del hecho, bastaba la
iniciacin de la accin tpica, en sentido estricto, o sea, toma como criterio la estructura tpica de
los actos objetivos, exige que los actos ejecutados por el autor sean actos de iniciacin de la
conducta que constituye el tipo delictivo. Ejem: en el hurto sera un acto de ejecucin sustraer la
cosa mueble.
Teora Mixta SubjetivaObjetiva: Esta teora es seguida por la doctrina dominante. Atiende al
significado de los actos. Considera que la ejecucin del delito comienza cuando el autor realiza
actos demostrativos (por su inmediata conexin con la conducta tpica y su sentido) de que ha
puesto en obra su finalidad de cometer un delito. Ejem: no es necesario que quien intenta hurtar
sustraiga la cosa, basta la finalidad de apoderarse de ella, entrando a la casa ajena.
C. Falta de consumacin.- La tentativa existe desde que el autor, con el fin de cometer el delito,
comienza a ejecutar su propsito delictivo, y puede prolongarse mientras el delito no se haya
consumado. Hay, pues, falta de consumacin cuando el tipo objetivo de lo injusto no est realizado o no
est realizado totalmente.
Apreciamos, en suma, tres elementos en la tentativa, los cuales didcticamente podemos establecer
de la siguiente manera: 1) Elemento Subjetivo.- El sujeto activo debe actuar con una resolucin
criminal, es decir, con la decisin de cometer el tipo penal, por tanto, este actuar es doloso.
Precisamente, la razn por la que no hay tentativa en los delitos culposos es que no existe una
resolucin criminal. 2) Elemento Objetivo.- El sujeto activo debe haber comenzado la ejecucin del
delito. Y para determinar cundo se comienza a ejecutar el delito debe considerarse: a) Segn el
plan del autor, se debe examinar la posicin inmediata o directa del agente para la realizacin del
hecho delictivo; y b) Se exige que se haya puesto en peligro el bien jurdico protegido. Y 3)
Elemento Negativo.- El sujeto activo no debe haber consumado el delito. Es decir, el tipo penal no
se debe haber consumado. Esto es, que no se ha cumplido el verbo rector contenido en el tipo penal.
Queda claro, entonces, que la tentativa implica que un sujeto con decisin criminal comienza la
ejecucin del hecho, pero no llega a consumarlo... y si ello ocurre (no se logran presentar todos los
elementos del tipo) porqu se sanciona la tentativa? La respuesta la hallamos en el siguiente punto.
FUNDAMENTO DE LA PUNICIN de la Tentativa
Reiteramos que, la tentativa se da cuando el sujeto da inicio a la ejecucin de la accin tpica mediante hechos directos pero faltan uno o ms
para la consumacin del delito. La tentativa es castigada por nuestro ordenamiento jurdico y el fundamento de este castigo puede ser
explicado por diversas teoras:
Teora Objetiva.- Segn esta teora, el merecimiento de pena se centra en que el sujeto pone en peligro un bien jurdico. La tentativa se
castiga entonces por la probabilidad de la lesin. De acuerdo a ello, no se castigan los actos preparatorios porque an no se pone en peligro el
bien jurdico. La consumacin del delito se castiga con una mayor sancin que la tentativa por el grado de afectacin al bien jurdico. Bajo el
mismo criterio, no se castiga el delito imposible porque los actos del sujeto no resultan objetivamente peligrosos para el bien jurdico.
Teora Subjetiva.- Esta teora postula que, el fundamento del castigo a la tentativa radica en que el sujeto tiene una voluntad contraria al
derecho. Es decir, que el dolo es el elemento fundamental para sancionar la tentativa. Si ello fuera as, se castigaran los actos preparatorios, la
tentativa y la consumacin tendran la misma pena, y se castigara el delito imposible. Para ello, bastara entonces, la exteriorizacin de una
mala voluntad que est orientada a la ejecucin de una accin reprobada por el derecho o a la obtencin de un resultado jurdicamente lesivo.
Teora Eclctica.- Por la cual, la tentativa se castiga porque la voluntad del sujeto es contraria a la de la norma (Teora Subjetiva) siempre que
dichos actos produzcan una conmocin social. Por lo que, la tentativa y la consumacin pueden tener diversas penas, dependiendo de la
conmocin social.
Vemos, pues, que segn la Teora Subjetiva se reprime la tentativa porque el autor acta con dolo, es decir, exterioriza una voluntad hostil al
derecho. En tanto que, la Teora Objetiva es la tesis tradicional que sostiene que la tentativa se pena por el peligro que corre el bien jurdico.
El Cdigo Penal peruano de 1991 sigue la Teora Objetiva, por lo que: no se castigan los actos preparatorios ni el delito imposible y la tentativa
se reprime con menor pena que la impuesta ante la consumacin de un delito.
Ambos tipos de tentativa se sancionan y para distinguirlas se debe seguir
un criterio objetivo.
Ejemplos:
Tentativa inacabada:
delito
hurto; un sujeto con la necesidad de conseguir dinero planifica ingresar a
el domicilio observando que su fachada es muy hermosa y debe tener joyas
lujosas en el interior, esperando que no se encuentre nadie al interior de la
casa decide ingresar por sobre el muro dirigindose directamente a los cuartos
del segundo piso encontrando en uno de ellos un joyero, en el mismo instante
es sorprendido abriendo el joyero donde se encontraban las joyas q deseaba
sustraer.
Tentativa acabada:
delito
homicidio; un sujeto X decide matar a Y, por lo cual compra un arma de
fuego y espera a Y que salga de su trabajo para cometer el delito, al salir Y del
trabajo X va directamente hacia Y apuntando al pecho iniciando a disparar
vaca el cargador del arma sin lograr dar en el blanco .
