5.5.6 Personas exentas de la obligación de concurrir.
Esto está señalado en el artículo 389 que enumera a las personas que no tienen obligación de concurrir,
cosa totalmente distinta a la no obligación de declarar. Respecto de la obligación de declarar, en general
el litigante debe declarar, salvo casos excepcionalísimos donde es posible guardar secreto o reserva.
Sobre el particular, hay tres numerales en el artículo 389: las personas que son o han sido dignidades o
autoridades; las personas incapacitadas para concurrir; y las mujeres en caso que el tribunal estime
prudente eximirlas de esta asistencia.
Estas personas que están exentas de la obligación de concurrir, declaran constituyéndose el tribunal en
su respectiva morada, o bien comisionando al efecto a su secretario. A los tribunales colegiados se aplica
la misma regla, con la diferencia que puede encargarse la diligencia o a uno de sus ministros o a su
secretario (inc. antepenúltimo y penúltimo artículo 389).
En ciertas leyes especiales se han establecido excepciones a la obligación de concurrir, y también
excepciones a la obligación de declarar; en algunas leyes orgánicas de servicios públicos, por ejemplo,
expresamente se señala que el director general del servicio público respectivo, no está obligado a
concurrir, o no está obligado a absolver posiciones.
5.5.7 Tramitación de la absolución de posiciones.
La absolución de posiciones es todo un procedimiento complejo, que tiene naturalmente un
determinado desarrollo. La absolución de posiciones se inicia con la petición que se cite a la parte
contraria o al procurador en su caso, a absolver posiciones; y junto con la petición se acompaña el pliego
de posiciones, que debe ir en sobre cerrado, solicitándose la custodia del sobre hasta el momento en
que se vaya a proceder a la diligencia.
Frente a esta solicitud, el tribunal debe proveer “como se pide, con citación”, ya que todas las diligencias
de prueba deben accederse con citación de la parte contraria, o sea, otorgándole un plazo de 3 días
fatales para que se oponga a la respectiva diligencia.
La citación, como trámite esencial para la práctica de esta diligencia probatoria, aparece recogida en las
disposiciones pertinentes, que se refieren al recurso de casación, específicamente los arts. 795 Nº5 y 800
Nº 5 CPC
Dentro de éste término de citación, la parte contraria podrá oponerse a la diligencia, por ejemplo,
diciendo que se han agotado las oportunidades para pedirla o que se está pidiendo extemporáneamente
o alegando que la parte, por una disposición legal, está exenta de la obligación de comparecer. El
tribunal resolverá, ya sea manteniendo la diligencia o denegándola.
Lo normal es cuando el tribunal accede a practicar la diligencia con citación, fija de inmediato la
audiencia para realizar la diligencia; y lo normal también es que no la fije un día determinado, sino que la
fije dentro de tercero, de quinto, de octavo o de décimo día contados desde se practique la respectiva
notificación (la que debe practicarse por cédula).
Fijado el día, la parte puede notificar por cédula al absolvente para que comparezca, o notificar al
apoderado de la parte para que éste se obligue a hacer la comparecencia (artículo 397 inc. 1º).
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Mientras la confesión no sea prestada, se mantendrán las preguntas en reserva, y para esto el sobre
estará en custodia de la secretaría. La absolución, se realizará ante el receptor, que es actuario y
encargado de autorizar las resoluciones que se dicten.
El artículo 386 CPC, se refiere a la redacción de las preguntas en el pliego de posiciones, señalando que
estas deben ser planteadas en forma clara y precisa; el legislador da además, la posibilidad de
plantearlas en forma asertiva o interrogativa:
Preguntas asertivas: llevan en sí una afirmación, y frente a esta, se responde “si” o “no”, pudiéndose
agregar ciertos hechos.
Preguntas interrogativas: envuelven una interrogación, y debe contestarse diciendo “si, es cierto” o
“no es cierto”, agregándose hechos o circunstancias.
La ley no exige que las preguntas sean redactadas todas en forma idéntica, por lo que pueden
alternarse.
5.5.8 Posibles conductas del absolvente.
a) Conducta Rebelde: Si el citado no comparece, el receptor debe certificar esta no comparecencia; y se
le volverá a citar bajo los apercibimientos correspondientes (artículo 393 CPC).
Si por segunda vez no comparece, o si compareciendo a la primera o a la segunda citación, no responde
o da respuestas evasivas, se aplican los artículos 394 inc. 1º y 400 CPC
Y es aquí donde entra a jugar la manera en como se redactó el pliego de posiciones; así, si las preguntas
son asertivas, se le dará por confeso, y si son interrogativas, permiten que se le apliquen multas o
arrestos hasta por 30 días.
Es necesario tener presente el artículo 400, que se refiere a la confesión tácita o presunta, señalando
que esta producirá los mismos efectos que la confesión expresa.
Si bien es cierto que las preguntas formuladas asertivamente son más eficaces, la finalidad de las
preguntas interrogativas está en que las primeras son de respuestas muy escuetas, a diferencia de estas.
b) Conducta Obediente: Si el citado comparece, se le toma juramento de la misma manera que al resto
de los comparecientes (el artículo 390 se remite al artículo 363).
Técnicamente hablando, quien miente bajo juramento deliberadamente, comete delito de perjurio; sin
embargo, la jurisprudencia reiterada de nuestros tribunales ha dicho que aún cuando se mienta
deliberadamente en una absolución de posiciones, no se comete perjurio.
Juramentado que sea el absolvente, se abre el pliego, y la declaración debe darse inmediatamente, de
palabra y en términos claros y precisos. Si el absolvente es sordomudo, podrá escribir su confesión
delante del tribunal (artículo 391 inc. 1º).
El inc. 2º del mismo artículo, reconoce la posibilidad de invocar el olvido por parte del confesante; el que
puede calificarse como real, verosímil, notoriamente aceptable, o como expresión de evasividad.
El inciso final permite que el absolvente añada nuevos hechos y circunstancias a su confesión; lo que
tiene importancia, porque la confesión no es divisible para quien confiesa.
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El artículo 394 inc. 3º, permite en determinados momentos, a quien lo solicite, el tiempo razonable para
consultar sus documentos antes de responder. En este caso, el tribunal deberá acceder o la parte
contraria consentir en ello, si hay fundamento plausible para la petición.
Es necesario levantar acta de todo lo obrado en esta diligencia, la que deberá ser escueta, pero precisa,
conservando las palabras del confesante (artículo 395 en relación con el artículo 370).
Quien propone posiciones, tiene derecho a presenciarlas y pedir al tribunal que el absolvente aclare,
explique o amplíe sus respuestas, también puede, antes de terminar la diligencia, hacer que ciertas
preguntas se repitan si hay puntos oscuros o dudosos; teniendo al efecto 2 momentos para ejercer su
derecho: cuando se responde a la pregunta, puede pedir que se aclare la respuesta, o antes del término
de la diligencia puede pedir la repetición de preguntas (artículo 392).
5.6 Valor probatorio de la confesión.
Si se trata de confesión extrajudicial, es necesario distinguir: si es escrita, puede constituir base de una
presunción judicial; si es meramente verbal, sólo es admisible en los mismos casos en que es admisible
en la prueba testimonial (tiene el mismo valor probatorio que la prueba de testigos).
En consecuencia, es aplicable el artículo 398 inc. 1º y e. Artículo 383 inc. 2º, en el sentido que la
confesión extrajudicial en cuanto diga lo que oyó manifestar a una de las partes, es base de una
presunción, en la medida que la prueba testimonial sea admisible. Si la confesión es extrajudicial, pero
en presencia de la otra parte o ante el juez incompetente pero con jurisdicción, o en otro juicio distinto,
entre terceros, la confesión puede constituir presunción grave (artículo 398).
La confesión extrajudicial que se presente en otro juicio que se lleva entre las mismas partes, puede
dársele el mérito de plena prueba (artículo 398).
El valor probatorio de la confesión judicial, es idéntico sea esta expresa (explícita) o tácita (bajo el
apercibimiento). En este caso es necesario distinguir entre hechos personales del confesante (vivencias
de la persona misma del confesante; hay una participación directa) y hechos no personales (el
confesante no ha tenido una participación directa).
El artículo 399 inc. 1º CPC en relación con el artículo 1713 C.C., señala que la confesión judicial sobre
hechos personales, sea que se preste directamente por la parte, su apoderado con poder suficiente o
representante legal, produce plena prueba y no admite prueba en contrario. Con todo, de acuerdo al
artículo 1713 C.C., no produce plena prueba la confesión judicial cuando se trata de probar un acto o
contrato que debió contar por instrumento público como solemnidad.
Si los hechos son no personales, producen plena prueba en contra del confesante, ya sea que la
confesión la preste la parte misma, o su apoderado con poder suficiente o su representante legal; pero la
diferencia está en que respecto de estos hechos se admite prueba en contrario (artículo 402, en una
interpretación a contrario sensu).
El que se permita o no probar en contra de los hechos personales o los no personales, es distinto de la
posibilidad que tiene el confesante de renovar su confesión. La única causal que admite el legislador
para que el confesante se retracte de los hechos confesados, es invocar error de hecho, siendo el
confesante el que debe probar este error; en este caso, el tribunal puede abrir un término especial de
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prueba para acreditar este error de hecho. El error de hecho puede ser de hechos personales como de
hechos no personales (artículo 402 inc. final).
5.7 Divisibilidad de la confesión.
En principio, la confesión no es divisible en perjuicio del confesante; la confesión debe ser tomada como
un todo. Sin embargo, la confesión es eventualmente divisible, y en virtud de esta eventual divisibilidad,
la confesión se clasifica en: pura y simple, calificada y compleja.
La confesión pura y simple, no es divisible. También es indivisible la confesión calificada; la única
divisible es la confesión compleja, bajo 2 circunstancias:
Que los hechos agregados se encuentren desligados de los hechos confesados.
Que al hecho confesado se le agregue un nuevo hecho y se acredite que ese nuevo hecho es
falso.
El artículo 1698 C.C. enumera no taxativamente los medios de prueba, en los que se comprende el
juramento deferido, institución suprimida por los arts. 4 y 5 de la ley Nº 7760 de 1944. Consistía que
cuando el litigante no tenía pruebas en su beneficio, podía exigir este medio, para que jurará sobre
ciertos hechos, con la consecuencia de que lo que declaraba bajo juramento se tenía por cierto (prueba a
favor de la contraparte); pero cayó en desuso, porque fue absorbido por la absolución de posiciones.
Tema 6: Inspección Personal del Tribunal.
6.1 Concepto.
Es el examen que realiza el tribunal por sí mismo de hechos o circunstancias materiales relevantes para
la resolución de la litis.
La regla general, es que el propio tribunal de la causa, sea quien realice esta diligencia; si se trata de un
tribunal colegiado, puede constituirse el tribunal en pleno, o cometer la actuación a alguno de sus
ministros. El tribunal de la causa puede salir de su territorio jurisdiccional para realizar la inspección;
también puede cometerla a otro tribunal, por vía del exhorto nacional o internacional.
6.2 Iniciativa de la inspección.
Respecto de la iniciativa de la inspección personal de tribunal, hay que distinguir si la inspección personal
es diligencia necesaria, medida para mejor resolver o diligencia probatoria propiamente tal.
a) Inspección personal del tribunal como diligencia necesaria: se encuentra en ciertos juicios, y
específicamente en los interdictos posesorios, como en el caso de la denuncia de obra ruinosa, donde
este trámite es parte del procedimiento respectivo (arts. 571 a 577).
b) Inspección personal del tribunal como medida para mejor resolver: en este caso, puede ser
decretada de oficio por el tribunal (artículo 159 Nº 3 CPC).
c) Inspección personal del tribunal como diligencia probatoria propiamente tal: puede ser solicitada
por la parte como medida prejudicial probatoria o como medio de prueba (arts. 281, 288 CPC).
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Es importante tener presente, que respecto de ese medio de prueba el tribunal siempre realiza la
calificación correspondiente, para determinar si la diligencia es útil o no.
6.3 Requisitos de procedencia.
Para que proceda la inspección personal del tribunal, se requiere que:
se trate de hechos o circunstancias materiales que sean controvertidas, y
es necesario que el tribunal la estime necesaria.
El legislador fue lógico, y razonablemente señala que la parte que solicita la inspección debe depositar,
en manos del secretario del tribunal, la suma necesaria para los gastos, y si se decreta de oficio ambos
pagan (artículo 406 CPC).
6.4 Tribunal que practica la diligencia.
a) Si el objeto de la inspección está dentro del territorio jurisdiccional, la hace el propio tribunal; y si el
tribunal es colegiado, hace la inspección todo el tribunal o un ministro de este.
b) Si está fuera del territorio, puede ir el mismo juez o un juez exhortado (403 inc. 2º CPC).
6.5 Oportunidad para solicitar la diligencia
La oportunidad para solicitar la inspección personal a petición de parte, se da sólo en primera instancia,
en cualquier estado de la causa, hasta el vencimiento del término probatorio (ordinario).
6.6 Forma de llevar a cabo la diligencia.
Pedida la diligencia, si el tribunal la estima necesaria, accederá y proveerá “como se pide, con citación”,
señalará el día y hora para efectuarla, pudiendo las partes concurrir a la diligencia, por sí o por medio de
sus abogados (artículo 403).
El tribunal se constituye en el lugar de la inspección y se levanta acta, expresando los hechos materiales
o circunstancias que se observen, los que no pueden interpretarse como opinión anticipada. Las partes
pueden pedir que se consignen en el acto hechos o circunstancias que estimen pertinentes y útiles (407
CPC).
Esta diligencia puede combinarse con la de informe de peritos, y realizarse conjuntamente. Los peritos
deben concurrir al lugar en el día y hora prefijados (404 CPC).
El tribunal realiza la diligencia con las partes y peritos, o bien por sí mismo, y si es colegiado por alguno
de sus ministros.
De esta diligencia que realiza el tribunal (juez o jueces con su secretario), se levanta acta que debe ser
firmada por el juez, las partes concurrentes y el secretario, ya que es un requisito de validez la firma del
ministro de fe interviniente.
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