Colección

Derecho penal y Criminología

Íñigo Ortiz de Urbina Gimeno

Ramon Ragués i Vallès
Luís Greco
(dirs.)
LA CRIMINALIZACIÓN DEL SEXO.
UNA TEORÍA LIBERAL UNIFICADA.
 STUART P. GREEN

LA CRIMINALIZACIÓN
DEL SEXO
Una teoría liberal unificada

Marcial Pons
MADRID | BARCELONA | BUENOS AIRES | SÃO PAULO
2024
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© Stuart P. Green
© MARCIAL PONS
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MADRID, 2024
 ÍNDICE

Pág.

PRÓLOGO........................................................................................................ 15
AGRADECIMIENTOS.................................................................................... 17

INTRODUCCIÓN............................................................................................ 19
I. DIVERGENCIA HISTÓRICA.............................................................. 19
II. ENFOQUE DEL ESTUDIO.................................................................. 23
III. HOJA DE RUTA..................................................................................... 26

PARTE I. HERRAMIENTAS CONCEPTUALES..................................... 37

CAPÍTULO 1. DELITO SEXUAL Y CONDUCTA SEXUAL................. 39
I. ¿QUÉ CUENTA COMO UN DELITO SEXUAL?............................. 39
A. El delito sexual como una categoría paraguas................................ 40
B. Las relaciones sexuales en la definición de los delitos.................... 41
C. ¿Por qué considerar la gama de delitos sexuales como un todo?.. 43
II. DEFINIR LA CONDUCTA SEXUAL.................................................. 45
A. Enfoques anteriores......................................................................... 45
B. Un enfoque subjetivo....................................................................... 48
C. Relaciones sexuales sin placer......................................................... 50
III. CONDUCTA SEXUAL EN LOS DELITOS SEXUALES.................. 51
IV. «SEXO» COMO FORMA DE IDENTIDAD....................................... 52

CAPÍTULO 2. AUTONOMÍA Y CONSENTIMIENTO.......................... 57

I. AUTONOMÍA SEXUAL....................................................................... 57
A. Desglose de la autonomía sexual.................................................... 58
B. ¿Por qué importa la autonomía sexual?.......................................... 61

7
Índice

Pág.

C. La autonomía sexual y el derecho................................................... 63

II. CONSENTIMIENTO Y AUSENCIA DE CONSENTIMIENTO..... 64
A. El carácter transformador del consentimiento............................... 64
B. Los tres sentidos del consentimiento.............................................. 65
C. Redefinir el concepto de consentimiento........................................ 69

CAPÍTULO 3. CRIMINALIZACIÓN Y LIBERALISMO........................ 77

I. EL DERECHO PENAL Y SUS ALTERNATIVAS............................... 77
II. FUNDAMENTOS DE LA CRIMINALIZACIÓN.............................. 79
A. Retributivismo negativo.................................................................. 79
B. Los elementos de la reprochabilidad.............................................. 81
III. LIBERALISMO....................................................................................... 83
A. Principios generales......................................................................... 84
B. Neutralidad liberal........................................................................... 86
C. El liberalismo frente al moralismo jurídico y al feminismo............ 87

PARTE II. RELACIONES SEXUALES NO CONSENTIDAS Y NO

DESEADAS................................................................................................ 95
PARTE II. A LA PRUEBA DE LA AUSENCIA DE CONSENTI-
MIENTO..................................................................................................... 96

CAPÍTULO 4. LOS PUNTOS EN COMÚN DE LA REGULACIÓN

JURÍDICA DE LA VIOLACIÓN............................................................. 97
I. EVOLUCIÓN DEL DERECHO SUSTANTIVO DE LA VIOLA-
CIÓN....................................................................................................... 98
II. VIOLACIÓN Y ABUSO SEXUAL COMO TIPOS PENALES......... 101
III. E
 L REQUISITO DE UN ACTO FÍSICO EN LA REGULACIÓN
JURÍDICA DE LA VIOLACIÓN.......................................................... 104
A. Enfoques representativos para definir el acto físico....................... 104
B. Las partes del cuerpo y la gradación de los delitos........................ 107
C. La expansión de la definición del acto físico más allá de las partes
específicas del cuerpo...................................................................... 110
IV. EL RETO DE GRADUAR LA VIOLACIÓN...................................... 114

8
 Índice

Pág.

CAPÍTULO 5. VIOLACIÓN COMO RELACIONES SEXUALES NO

CONSENTIDAS........................................................................................ 117
I. DEFINICIÓN DE AUSENCIA DE CONSENTIMIENTO............... 119
A. Violación mediante uso de la fuerza............................................... 119
B. «No significa no»............................................................................. 122
C. Consentimiento afirmativo.............................................................. 126
II. EL PROBLEMA DE LAS LEYES SOBREINCLUSIVAS................... 131
A. El ajuste entre el problema percibido y la solución propuesta...... 132
B. Insuficiente ilicitud.......................................................................... 134
III. MENS REA Y ERROR........................................................................... 140
A. Tres modelos de mens rea................................................................ 141
B. La elección de un requisito de mens rea......................................... 143

CAPÍTULO 6. VIOLACIÓN MEDIANTE ENGAÑO............................. 145

I. 
LA VIOLACIÓN MEDIANTE ENGAÑO EN EL COMMON
LAW......................................................................................................... 146
II. ¿CUÁNDO DEBE TRATARSE COMO DELITO A LAS RELA-
CIONES SEXUALES OBTENIDAS MEDIANTE ENGAÑO?........ 149
A. Argumentos a favor y en contra de la expansión del delito de
violación mediante engaño.............................................................. 149
B. El problema de la expansión general.............................................. 151
C. El engaño como un concepto escalar.............................................. 152
D. ¿Qué debería contar como un engaño sobre un asunto esencial?.153
III. 
LOS PRINCIPALES CANDIDATOS A LA VIOLACIÓN ME-
DIANTE ENGAÑO............................................................................... 155
A. Procedimientos médicos fraudulentos............................................ 155
B. Hacerse pasar por un cónyuge........................................................ 156
C. Mentiras sobre enfermedades de transmisión sexual..................... 160

CAPÍTULO 7. VIOLACIÓN MEDIANTECOACCIÓN PSICOLÓ-

GICA........................................................................................................163
I. RELACIONES SEXUALES INDUCIDAS POR COACCIÓN EN
EL DERECHO POSITIVO................................................................... 164
II. COACCIÓN PSICOLÓGICA Y FALTA DE CONSENTIMIEN-
TO............................................................................................................ 167

9
Índice

Pág.

III. 
DISTINCIÓN ENTRE RELACIONES SEXUALES MANTENI-
DAS POR MEDIO DE COACCIÓN NO VIOLENTA CRIMINA-
LIZABLES Y NO CRIMINALIZABLES.............................................. 170
IV. U
 TILIZACIÓN DE LA REGULACIÓN JURÍDICA DE LA EX-
TORSIÓN COMO MODELO PARA LA CRIMINALIZACIÓN...... 174
V. RELACIONES SEXUALES POR MEDIO DE OFERTAS COAC-
TIVAS....................................................................................................... 178
VI. RELACIONES SEXUALES POR MEDIO DE EXPLOTACIÓN..... 181

PARTE II. B PRESUNCIONES DE LA FALTA DE CONSENTI-

MIENTO..................................................................................................... 185

CAPÍTULO 8. INCAPACIDAD PARA CONSENTIR.............................. 187

I DIFERENCIAS EN LA LEGISLACIÓN............................................. 187
II. LA ILICITUD DE MANTENER RELACIONES SEXUALES CON
UNA PERSONA QUE CARECE DE CAPACIDAD PARA CON-
SENTIR.................................................................................................... 189
III. INCAPACIDAD POR DISCAPACIDAD MENTAL........................... 193
A. La «imprecisión» de la discapacidad mental.................................. 193
B. Historia............................................................................................. 196
C. Equilibrio entre derechos negativos y positivos de los discapaci-
tados mentales.................................................................................. 197
IV. INCAPACIDAD POR INTOXICACIÓN............................................ 203

CAPÍTULO 9. ABUSOS DE MENORES (ESTUPRO)............................ 209

I. UNA PRIMERA APROXIMACIÓN..................................................... 209
A. La regulación jurídica del abuso de menores................................. 210
B. El fundamento tradicional de la responsabilidad objetiva............. 212
II. ¿ESTÁ EXIMIDA LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA?................ 213
A. La paradoja del abuso de menores................................................. 214
B. ¿Reformulación del abuso de menores como un delito mala pro-
hibita?............................................................................................... 216

CAPÍTULO 10. ABUSO DE POSICIÓN DE PODER.............................. 219

I. 
REGULACIÓN JURÍDICA DEL ABUSO DE POSICIÓN DE
PODER.................................................................................................... 220

10
 Índice

Pág.

A. Comparación entre el enfoque estadounidense y el inglés............ 220

B. Clases de relaciones jerárquicas contempladas............................... 222I
II. JUSTIFICACIÓN DE LAS PROHIBICIONES DE RELACIONES
SEXUALES EN RELACIONES JERÁRQUICAS................................ 225
A. Los objetivos de las disposiciones legales sobre el abuso de posi-
ción de poder................................................................................... 225
B. Aplicación a clases específicas de relaciones jerárquicas................ 229
III. CUESTIONES PENDIENTES.............................................................. 234

PARTE II. C RELACIONES SEXUALES NO DESEADAS.................... 239

CAPÍTULO 11. ACOSO SEXUAL COMO DELITO................................ 241

I. LA NATURALEZA DEL ACOSO SEXUAL....................................... 243
A. El acoso sexual tal como lo define la ley de los Estados Unidos... 243
B. ¿En qué se diferencia el acoso sexual de la agresión sexual y otros
delitos sexuales?............................................................................... 244
C. Acoso que también constituye (o no) abuso................................... 247
D. Ordenamientos jurídicos en los que el acoso sexual ha sido cri-
minalizado....................................................................................... 249
II. ¿CUÁNDO DEBE CRIMINALIZARSE EL ACOSO SEXUAL?....... 251

PARTE II. D ASUNCIÓN DE RIESGOS................................................... 253

CAPÍTULO 12. VOYERISMO..................................................................... 255

I DEFINIENDO VOYERISMO.............................................................. 255
A. Trastornos psiquiátricos.................................................................. 255
B. Voyerismo como delito.................................................................... 257
C. Sentidos culturales........................................................................... 260
II. UNA RAZÓN PARA LA CRIMINALIZACIÓN................................. 262
A. Los ilícitos en el voyerismo............................................................. 262
B. Voyerismo y principio de daño........................................................ 272
C. Expectativas de privacidad............................................................. 277

CAPÍTULO 13. EXHIBICIONES OBSCENAS......................................... 289

I. LA REGULACIÓN JURÍDICA DE LAS EXHIBICIONES OBSCE-
NAS.......................................................................................................... 290

11
Índice

Pág.

II. EL CONTENIDO MORAL DE LAS EXHIBICIONES OBSCE-

NAS.......................................................................................................... 292
A. Daños............................................................................................... 292
B. Ilícitos............................................................................................... 294
C. Exhibicionismo como causa de ofensa........................................... 297
D. Susceptibilidad especial de la víctima ante la ofensa y variación
cultural............................................................................................. 313

PARTE III. SEXO SUPUESTAMENTE CONSENTIDO......................... 315

CAPÍTULO 14. INCESTO............................................................................ 317

I. INCESTO COMO TABÚ, INCESTO COMO REPUGNANCIA...... 319
II. TRATAMIENTO DEL INCESTO EN EL DERECHO PENAL........ 326
A. Criminalización del incesto en diversos sistemas jurídicos............ 326
B. Definición del incesto en el derecho de los Estados Unidos.......... 327
III. BASES DEL RÉGIMEN JURÍDICO DEL INCESTO JUVENIL...... 330
IV. BASES DEL RÉGIMEN JURÍDICO DEL INCESTO CONSENTI-
DO ENTRE ADULTOS......................................................................... 333
A. Violación del derecho prima facie a elegir una pareja sexual (vo-
luntaria)............................................................................................ 334
B. Prevención de malformaciones congénitas..................................... 335
C. Protección de la integridad familiar................................................ 339
D. Prevención de relaciones sexuales coactivas.................................. 341

CAPÍTULO 15. AGRESIÓN SADOMASOQUISTA................................. 347

I. LA PSICOLOGÍA Y LA INCIDENCIA DE LA CONDUCTA SA-
DOMASOQUISTA................................................................................. 348
II. R
EGULACIÓN JURÍDICA DEL SADOMASOQUISMO SE-
XUAL....................................................................................................... 350
III. PERSPECTIVAS EN CONFLICTO..................................................... 352
A. Liberalismo...................................................................................... 352
B. Moralismo jurídico.......................................................................... 353
C. Paternalismo.................................................................................... 355
D. Positivismo sexual y teoría queer.................................................... 356
E. Dominación feminista...................................................................... 357

12
 Índice

Pág.

IV. ¿DEBERÍA DISTINGUIRSE EL SADOMASOQUISMO DEL DE-

PORTE, LA CIRUGÍA, EL BODY PIERCING Y LA FLAGELA-
CIÓN RELIGIOSA?............................................................................... 358
A. El valor de la conducta subyacente................................................. 358
B. El riesgo de que la violencia se vaya de las manos.......................... 359
C. La causación de dolor como propósito de la actividad.................. 361
V. 
DISTINCIÓN ENTRE EL SADOMASOQUISMO CONSENTI-
DO Y EL NO CONSENTIDO.............................................................. 363

CAPÍTULO 16. PROSTITUCIÓN.............................................................. 367

I. ¿QUÉ SE ENTIENDE POR PROSTITUCIÓN?................................. 368
A. Prostitución en el lenguaje ordinario............................................... 369
B. La prostitución definida en la ley.................................................... 371
II. DEFINICIÓN DE LA ACTIVIDAD SEXUAL................................... 373
A. Casos que implican contacto sexual sin penetración entre el
comprador y el vendedor................................................................ 374
B. Casos que no incluyen contacto físico entre el vendedor y el com-
prador o un tercero.......................................................................... 375
C. Casos que incluyen contacto físico entre el vendedor y un tercero.376
III. INTERCAMBIO POR UN VALOR...................................................... 379
A. Requisito quid pro quo..................................................................... 379
B. Intercambio de sexo por bienes de valor económico que no son
dinero............................................................................................... 380
C. Sexo a cambio de bienes no patrimoniales..................................... 381
D. Intercambios de sexo entre esposos y otras parejas sexuales ex-
clusivas............................................................................................. 382
E. Sexo terapéutico.............................................................................. 386
IV. FUNDAMENTOS PARA PROHIBIR LA PROSTITUCIÓN............ 387
A. Metodología..................................................................................... 388
B. Cinco fundamentos a favor de que la prostitución es incorrecta o
debería ser criminalizada................................................................. 390
C. Una reflexión final sobre la definición de la prostitución.............. 398

13
Índice

Pág.

PARTE IV. SEXO ACONSENTIDO........................................................... 401

CAPÍTULO 17. BESTIALISMO.................................................................. 403

I. CONSIDERACIONES DE FONDO.................................................... 404
II. EL BESTIALISMO COMO DELITO PENAL.................................... 407
A. Clasificación..................................................................................... 407
B. El requisito de la penetración.......................................................... 409
III. JUSTIFICACIÓN DE LA CRIMINALIZACIÓN DEL BESTIA-
LISMO..................................................................................................... 411
A. El estatus moral de los animales...................................................... 411
B. Los animales considerados como terceros en el sentido del prin-
cipio de daño.................................................................................... 412
C. Daños causados a animales mediante bestialismo.......................... 415
D. Bestialismo como violación de derechos de animales.................... 417
IV. EL BESTIALISMO COMO FORMA DE CRUELDAD ANIMAL.... 425
A. Leyes anticrueldad contemporáneas............................................... 425
B. El bestialismo como forma de crueldad animal.............................. 427

CAPÍTULO 18. NECROFILIA.................................................................... 431

I. INCIDENCIA Y PSICOLOGÍA........................................................... 431
II. EL TRATAMIENTO DE LA NECROFILIA EN EL DERECHO..... 432
III. ¿UN FUNDAMENTO PARA LA CRIMINALIZACIÓN?................. 435
A. Daño, ilícito y ofensa contra terceros............................................. 435
B. Daño e ilícito al difunto................................................................... 436

CONCLUSIÓN................................................................................................. 443
1. ACLARAR LAS PREMISAS NORMATIVAS.......................................... 443
2. RECONOCER LAGUNAS EN EL CONOCIMIENTO EMPÍRICO... 443
3. PENSAR COMPARATIVAMENTE......................................................... 444
4. RECONOCER QUE LOS FINES COMUNES PUEDEN SER AL-
CANZADOS POR DIFERENTES MEDIOS.......................................... 444
5. PRESTAR ATENCIÓN A LAS ETIQUETAS.......................................... 445

14
 PRÓLOGO

En 2013, asistí por casualidad a dos conferencias que me dejaron pen-

sando. Una era sobre la violación y el abuso sexual y la otra sobre «delitos de
vicio», como la prostitución y el incesto entre adultos. En ambas reuniones
había gente inteligente que elaboraba sofisticadas teorías. Pero me sorpren-
dió la total desconexión entre las conversaciones de ambas conferencias.
Un año antes, había publicado un libro sobre la teoría de la regulación
jurídica del hurto, la segunda entrega de lo que ha resultado ser un esfuer-
zo a lo largo de toda mi carrera por trazar el contenido moral de la parte es-
pecial del derecho penal, esto es, la parte que define los delitos específicos.
Tras asistir a las dos conferencias decidí que los delitos sexuales ofrecerían
un tema convincente para un tercer libro. Pero estaba decidido a abordarlos
como un todo unificado y no como una colección de delitos esencialmente
inconexos.
La etapa intermedia de la década de 2010 fue una época especialmente
turbulenta para reflexionar sobre la regulación jurídica de las relaciones se-
xuales. Importantes instituciones sociales se vieron sacudidas por escándalos
sexuales. La administración Obama había empezado a adoptar una postura
más agresiva contra la conducta sexual incorrecta en los campus universita-
rios. El American Law Institute lanzó su proyecto para revisar las disposi-
ciones sobre violación y abuso sexual del Código Penal Modelo. Y el movi-
miento #MeToo se convirtió en un fenómeno mundial, suscitando un flujo
prácticamente interminable de denuncias de acoso y abuso sexual. Mientras
tanto, la Corte Suprema de los Estados Unidos dio su visto bueno al matri-
monio entre personas del mismo sexo, las personas trans y no binarias exi-
gieron un nuevo respeto por sus derechos, e internet desempeñó un papel
cada vez más importante en la conexión de personas con una gama casi ini-
maginablemente amplia de prácticas e intereses sexuales.
Un auténtico tsunami de acontecimientos y acusaciones, un torbellino de
cambios sociales y decisiones judiciales y más «datos» de los que uno podría
llegar a procesar por completo. Quería centrarme menos en los titulares y las

15
Stuart P. Green

noticias y más en las cuestiones conceptuales subyacentes a las que se refie-

ren los delitos sexuales y que, en última instancia, los unen. Mi formación fi-
losófica me había convencido de que solo a través de un proceso de análisis
tan exhaustivo podemos decir con propiedad en qué punto ha ido demasia-
do lejos la regulación jurídica de los delitos sexuales a la hora de penalizar o
despenalizar diversas formas de conducta y en qué puntos no ha ido lo sufi-
cientemente lejos. Este libro es la consumación de esta convicción.

16
 AGRADECIMIENTOS

Cuando comencé a escribir este libro, la tecla x de mi antigua notebook

se atascó misteriosamente. Tipear esa letra en concreto requería un esfuer-
zo especial y no pude encontrar a nadie que supiera cómo arreglarla. Dado
que estaba escribiendo sobre delitos sexuales, probablemente debería ha-
berme tomado esto como una advertencia. En lugar de eso, me compré una
computadora nueva y seguí adelante con lo que resultó ser un proyecto más
grande y complicado de lo que jamás podría haber previsto cuando empecé.
Afortunadamente, he contado con el apoyo de muchos amigos y colegas.
Doy las gracias, en primer lugar, a los colegas de las numerosas institucio-
nes en las que tuve la suerte de presentar mi trabajo y recibir preguntas y co-
mentarios interesantes, como en talleres, conferencias y charlas en Alabama,
Bergen, Bristol, Cambridge, Connecticut, Córdoba, Cornell, Durham, Ford-
ham, Hebrew University, Humboldt, King’s College London, LSE, Louisia-
na State, Minnesota, NYU, Oslo, South Carolina, Torcuato Di Tella, Tufts,
UCLA, Villanova y Warwick. También me beneficié de la oportunidad de
presentar mis ideas a los estudiantes y recibir sus comentarios en los semi-
narios sobre delitos sexuales que impartí en Rutgers y la Universidad de Tel
Aviv.
Algunas partes de este libro fueron escritas durante mi año sabático en
el Corpus Christi College de Oxford y en el Departamento de Derecho de la
London School of Economics. Estoy especialmente agradecido a Lucia Zed-
ner y Jeremy Horder por su hospitalidad durante mis visitas y por su con-
tinuo interés en el proyecto. Mi agradecimiento también a la Leverhulme
Foundation por su apoyo financiero.
También me he beneficiado de los conocimientos, los comentarios y la
mirada crítica de muchos otros amigos y colegas generosos. He podido se-
guir la pista a José Ramón Agustina Sanllehí, Thom Brooks, Rachel Cle-
ment, Sherry Colb, Michelle Madden Dempsey, Debbie Denno, Leandro
Dias, Tony Dillof, Antony Duff, Matt Dyson, Chad Flanders, Thomas Frø-
berg, Matt Gibson, David Greenstein, Aeyal Gross, Miri Gur-Arye, Jo-

17
Stuart P. Green

nathan Herring, Martin Hevia, Tatjana Hörnle, Zach Hoskins, Kyron Hui-
gens, Jørn Jacobsen, Matt Kramer, Niki Lacey, Ken Levy, Peter de Marneffe,
Clare McGlynn, Erin Murphy, Nicola Padfield, Amit Pundik, Eduardo Ri-
vera López, Jonathan Rogers, Galia Schneebaum, Andrew Simester, Julia
Simon-Kerr, Ken Simons, John Stanton-Ife, Dan Subotnik, Victor Tadros y
Becca Williams.
También agradezco a mis colegas de Rutgers que leyeron borradores y
respondieron a las muchas preguntas que les hice. Entre ellos están Carlos
Ball, Vera Bergelson, Michael Cahill, Gary Francione, Doug Husak, Mar-
go Kaplan, Suzanne Kim, Dennis Kim-Prieto, Rebecca Kunkel, David Noll,
George Thomas, Penny Venetis, Alec Walen y Reid Weisbord. Gracias tam-
bién a los decanos David López y Ron Chen por su apoyo a mi investigación.
Por último, quiero dar las gracias a Andrew Ashworth, Jamie Berezin,
Alex Flach y David Lipp, de Oxford University Press.
Varias partes de este libro ya han sido publicadas anteriormente. Agra-
dezco a las siguientes publicaciones su permiso para utilizar esos materiales
aquí: «Incest», en Larry Alexander y Kim Ferzan, eds., Palgrave Handbook
on Applied Ethics and the Criminal Law (Nueva York: Palgrave Macmi-
llan, 2020), 337-57; «To See and Be Seen: Reconstructing the Law of Vo-
yeurism and Exhibitionism», 54 American Criminal Law Review 203-258
(2018); «What Counts as Prostitution?», 4 Bergen Journal of Criminal Law
and Criminal Justice 184-220 (2016); «What Are the Sexual Offences?», en
Chad Flanders y Zach Hoskins, eds., The New Philosophy of Criminal Law
(Nueva York: Rowman Littlefield, 2016), 57-76; y «Lies, Rape, and Statu-
tory Rape», en Austin Sarat, eds., Law and Lies: Deception and Truth-Te-
lling in the American Legal System (Nueva York: Cambridge University
Press, 2015), 194-253.
Por supuesto, debo reservar unas últimas palabras de gratitud para mis
seres más queridos. Mi esposa desde hace más de treinta años, Jennifer Anne
Moses, se sorprendió un poco al verme leyendo sobre incesto, exhibiciones
obscenas y sadomasoquismo. Pero escuchaba con buen humor mis argu-
mentos y me ofrecía muchas ideas útiles, sobre todo mientras dábamos lar-
gos paseos con nuestros perros. Nuestros tres hijos no participaban mucho
en estas discusiones, dado que ya abandonaron nuestro hogar y, cuando lo
hacían, era con cierta incomodidad comprensible. Aun así, los quiero lo su-
ficiente como para dedicarles este trabajo.

18
 INTRODUCCIÓN

Desde la última parte del siglo xx, la legislación sobre delitos sexuales,
especialmente en Occidente, empezó a reflejar una sorprendente divergen-
cia. Por un lado, la regulación jurídica se volvió significativamente más puni-
tiva en su enfoque sobre la conducta sexual no consentida, como demuestra
la importante ampliación de la definición de violación y de abuso sexual y la
creación de nuevos delitos como la trata con fines sexuales, el grooming de
menores de edad y la pornografía vengativa o revenge porn. Por otro lado,
se ha vuelto notablemente más permisiva en el tratamiento de las conduc-
tas consentidas, una tendencia que puede observarse, por ejemplo, en la le-
galización o despenalización de la sodomía, el adulterio y la pornografía en-
tre adultos.
El objetivo de este libro es explorar las implicaciones conceptuales y nor-
mativas de esta divergencia. Para ello, partiré de la base de que una función
adecuada del derecho penal en un Estado liberal es proteger a las personas
en su derecho a no ser sometidas a contactos sexuales contra su voluntad,
salvaguardando al mismo tiempo su derecho a participar en conductas se-
xuales (privadas y consentidas) en las que sí deseen participar. El problema
es que, aunque estos objetivos parecen coherentes en el ámbito de los princi-
pios abstractos, con frecuencia entran en conflicto en la práctica. Examinaré
una amplia gama de casos en los que se producen estos conflictos y mostra-
ré cómo, mediante un análisis y una revisión cuidadosos, pueden conciliar-
se ambos objetivos.

I. DIVERGENCIA HISTÓRICA

La tendencia hacia un mayor punitivismo con respecto a la conducta no

consentida puede observarse, entre otros lugares, en el derecho sustantivo
de la violación y el abuso sexual. A partir de los años setenta y ochenta, en
gran medida bajo la influencia de académicas y activistas feministas, el de-
recho le empezó a conceder una nueva importancia al elemento del no con-

19
Stuart P. Green

sentimiento, eliminó el requisito de la «resistencia» y la exención de la viola-

ción marital, y amplió la definición de violación y del abuso sexual más allá
del coito vaginal para incluir también otros tipos de relaciones sexuales con
penetración (con el resultado de que las víctimas masculinas están ahora por
regla general incluidas en la clase protegida).
Desde principios de este siglo, el ritmo de las reformas no ha hecho más
que intensificarse. En 2003, Inglaterra y Gales promulgaron una amplia re-
forma de su legislación sobre delitos sexuales, que incluía una definición más
amplia de violación e introducía nuevos delitos de abuso sexual infantil, tu-
rismo sexual y trata con fines sexuales. Irlanda del Norte y Escocia intro-
dujeron sus propias reformas de gran alcance de la legislación sobre delitos
sexuales en 2008 y 2009, respectivamente. Reformas análogas siguieron en
Alemania en 2016 y en Suecia en 2018.
En 2012, el American Law Institute, la principal organización estadou-
nidense de reforma legislativa, emprendió su propio proyecto de revisión de
las disposiciones sobre violación y abuso sexual del Código Penal Modelo
(CPM). El CPM original contiene disposiciones sobre delitos no consenti-
dos y consentidos, aunque el proyecto de revisión se limita a los primeros.
(Por razones que se harán evidentes a lo largo de este libro, creo que habría
sido preferible un enfoque más exhaustivo). Cuando esté terminada, será la
primera revisión de las disposiciones de derecho penal sustantivo del CPM
desde su promulgación original en 1962  1.
En las últimas décadas también se han creado nuevos delitos para res-
ponder a nuevas clases de conductas sexuales indebidas, como la trata de se-
res humanos con fines sexuales, el grooming de menores de edad, la transmi-
sión en enfermedades por medio de relaciones sexuales, la mutilación genital
femenina y diversas formas de abuso sexual online, como la pornografía ven-
gativa. Además, las penas y las reglas de ejecución del castigo se han endure-
cido considerablemente, una tendencia que puede observarse, por ejemplo,
en el ámbito de delitos como el abuso sexual infantil y la pornografía infan-
til y en los severos regímenes de notificación y registro que le son impuestos
a una amplia gama de delincuentes sexuales.
Paralelamente a (y, de hecho, impulsando) las reformas en el derecho,
ha habido una modificación significativa en la conciencia pública de lo que
constituye una conducta sexual no consentida. La manifestación más evi-
dente de este cambio puede encontrarse en el movimiento #MeToo, que se
convirtió en un fenómeno mundial tras las revelaciones de octubre de 2017

1
En el momento en que este libro entró en imprenta, la propuesta del ALI era todavía un tra-
bajo en curso. No será posible ofrecer aquí una evaluación exhaustiva, aunque en varios momentos
de la discusión ofreceré un análisis de algunos de los aspectos más interesantes y en ocasiones pro-
blemáticos desde mi perspectiva, respecto de uno o más de los borradores preliminares.

20
 Introducción

de supuestos abusos sexuales por parte del magnate del cine Harvey Weins-
tein. En los meses siguientes, millones de mujeres (en su mayoría) de todo el
mundo contaron sus propias historias de abusos sexuales, en muchos casos
«avergonzando y culpando» [shaming and blaming] a sus presuntos agreso-
res y llamándolos por su nombre. Aunque obviamente se trata de un fenó-
meno cultural importantísimo, el #MeToo es en sí mismo una manifestación
de tendencias sociales que se vienen desarrollando desde hace décadas. Des-
de mucho antes del comienzo de este siglo ya se les prestaba atención a los
abusos sexuales en los campus universitarios, en el ejército, en las prisiones
y en el seno de diversas instituciones religiosas, especialmente la Iglesia ca-
tólica. Las encuestas de opinión realizadas antes y después del movimiento
#MeToo sugieren que el público en general es más consciente de la preva-
lencia de los abusos sexuales y menos tolerante con ellos que hace una ge-
neración  2.
Mientras tanto, y en dramático contraste con la dirección que ha tomado
la regulación jurídica de los delitos no consentidos, la regulación jurídica de
los delitos sexuales consentidos ha experimentado una importante liberali-
zación. Esto se debe en parte a la labor de los teóricos y reformistas liberales,
pero también a cambios subyacentes más amplios en las costumbres socia-
les, la demografía y la tecnología. Gran parte del mundo es mucho más plu-
ralista, secular y globalizado que hace veinte o treinta años, y en las últimas
décadas se ha producido una mayor disponibilidad de métodos anticoncep-
tivos eficaces, una relajación de los tabúes religiosos, la aparición de la cul-
tura del «sexo casual» [hookup], el acceso generalizado a la pornografía, un
mayor respeto por los derechos de las personas LGBTQ y nuevos medios de
comunicación que permiten el contacto entre personas con una amplia gama
de prácticas y preferencias sexuales «de nicho».
El resultado ha sido una tendencia lenta pero constante hacia la legaliza-
ción y despenalización de una serie de conductas sexuales que antes se consi-
deraban «desviadas» y, como tales, merecedoras de castigo, entre ellas la for-
nicación, el adulterio, el mestizaje y la producción y posesión de pornografía
(entre adultos). Sin embargo, quizá el cambio más conocido se ha producido
en el ámbito de las conductas homosexuales. Comenzando con la Ley de De-
litos Sexuales [Sexual Offences Act] de 1967 en Gran Bretaña e incluyendo
la decisión de 1981 del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso
Dudgeon, la decisión de 2003 de la Corte Suprema de los Estados Unidos

2
Véase, p. ej., Pew Research Center, «Women and Men in Both Parties Say Sexual Ha-
rassment Allegations Reflect “Widespread Problems in Society”», [Link], 7 de diciem-
bre de 2017, [Link]
rassment-allegations/; NORC at the University of Chicago, «Most Americans Believe Sexual Assault
is a Widespread Problem in Society», [Link], 25 de octubre de 2018, [Link]
NewsEventsPublications/PressReleases/Pages/most-americans-believe-sexual-assault-is-a-wides-
[Link].

21
Stuart P. Green

en el caso Lawrence v. Texas, y la decisión de 2018 del Tribunal Supremo de

la India en el caso Navtej Singh Johar, ha habido un flujo constante de juris-
dicciones que han reconocido la conducta homosexual privada y consentida
como fuera del ámbito del derecho penal.
Esto no quiere decir que estas tendencias divergentes hayan sido siempre
constantes o uniformes. El derecho y las actitudes públicas cambian a través
de idas y vueltas. En gran parte del mundo musulmán, en particular, sigue
siendo delito practicar la homosexualidad, ver pornografía, mantener rela-
ciones sexuales fuera del matrimonio o relacionarse en público con personas
del sexo opuesto sin parentesco. En Irán, Arabia Saudita y Sudán, la «poli-
cía de la moralidad» detiene regularmente a las mujeres que no se ajustan a
las normas religiosas de decoro.
Incluso en Occidente los cambios han sido desiguales y los ordenamien-
tos jurídicos varían mucho en su enfoque, en particular respecto de la pros-
titución, el incesto entre adultos y el sadomasoquismo. Algunos han libera-
lizado considerablemente su legislación, mientras que otros han mantenido
un régimen más punitivo. E incluso allí donde se ha producido una libera-
lización, esta puede seguir siendo frágil. En los Estados Unidos, el derecho
constitucional al aborto, por ejemplo, parece correr ahora más peligro que
en décadas, debido a los recientes cambios de personal de la Corte Supre-
ma (aunque el derecho al sexo homosexual parecería estar asegurado)*. Del
mismo modo, la relajación de las leyes relativas a la pornografía entre adul-
tos sigue estando en el punto de mira tanto para los conservadores sociales
como para las feministas radicales. Y a pesar del inmenso impacto cultural
del movimiento #MeToo, sigue habiendo profundas divisiones en la socie-
dad sobre exactamente qué tipo de conductas son aceptables y cuáles no, y
sobre la forma adecuada de abordar el problema de los abusos.
A pesar de estas complejidades, es justo decir que el amplio arco de la
historia se inclina hacia una mayor punición con respecto a la conducta no
consentida y una mayor permisividad con respecto a la conducta consen-
tida. De hecho, un importante estudio mundial que analizó la legislación
de 145 países durante el período 1945-2005 descubrió una pauta notable-
mente coherente: durante este período de posguerra, la gran mayoría de los
ordenamientos jurídicos de todo el mundo (exceptuando el mundo musul-
mán) promulgaron leyes que aumentaban la criminalización de la violación
y el abuso sexual infantil y disminuían la criminalización del adulterio y la
sodomía  3.

3
Nota de los traductores: durante la traducción del libro, de hecho, la Corte Suprema de los
Estados Unidos dejó de lado el clásico caso Roe v. Wade, en el que se le reconocía a la mujer em-
barazada un derecho de privacidad al aborto temprano; la cuestión actualmente depende de la re-
gulación estadual concreta, según el fallo Dobbs v. Jackson Women’s Health Organization de 2022.

22
 Introducción

II. ENFOQUE DEL ESTUDIO

El propósito de este libro no es explicar, desde una perspectiva socioló-

gica o histórica, cómo o por qué se ha producido esta divergencia. Más bien,
el objetivo es considerar sus fundamentos conceptuales, tanto morales como
jurídicos; explicar por qué la expansión y la contracción respectivas son con-
ceptualmente coherentes y consistentes; y articular cómo sería un sistema de
delitos sexuales que respetara plenamente los principios liberales.
La clave aquí será la distinción entre la autonomía sexual negativa (que
consiste en el derecho a no realizar ni ser sometido a una u otra forma de
conducta sexual) y la autonomía sexual positiva (que consiste en el derecho
prima facie a realizar esa conducta). La autonomía sexual negativa se vulnera
cuando una víctima es sometida (normalmente por otra persona) a una con-
ducta sexual en la que no consiente. En virtud de los principios liberales de
daño e ilicitud  4, tales infracciones son en principio susceptibles de crimina-
lización. En la medida en que la ley no prohíbe algunas formas de relacio-
nes sexuales no consentidas, debe ser reexaminada y, en su caso, ampliada
(como se hizo, por ejemplo, con la derogación de la exención de la violación
marital).
La autonomía sexual positiva se vulnera cuando se le prohíbe a una per-
sona (normalmente por medio del derecho) la realización de una conduc-
ta privada consentida o «aconsentida» en la que sí desea participar, siempre
que el ejercicio de esa autonomía no afecte negativamente a intereses impor-
tantes de otras partes, incluido, entre otros, su interés en la autonomía se-
xual. Según el enfoque liberal, una conducta sexual de esta clase debería es-
tar en principio fuera del alcance de una criminalización adecuada. Cuando
la ley tiene el efecto de someter esa conducta a sanciones penales, tenemos
que considerar la posibilidad de despenalizarla o legalizarla (como se hizo,
sobre todo, en el caso de la sodomía).
Según mi tesis general, por tanto, un sistema liberal ideal de derecho pe-
nal contendría disposiciones que criminalizasen adecuadamente todos los
casos en los que un autor somete a una víctima a relaciones sexuales no con-
sentidas, pero sin criminalizar ningún caso de relaciones sexuales genuina-
mente consentidas o «aconsentidas» que no afectaran negativamente a ter-
ceros. En otras palabras, desde el punto de vista liberal, debemos tratar de
diseñar un sistema que no sea ni infrainclusivo (en el sentido de que no cu-

David John Frank et al., «Worldwide Trends in the Criminal Regulation of Sex, 1945-2005»,
American Sociological Rev. 75 (2010): 867.
4
Nota de los traductores: el término en inglés es wrong, de difícil traducción al español; en ge-
neral se ha optado por la traducción «ilícito» o «ilicitud», pero se trata de una violación a reglas mo-
rales, no jurídicas (en especial, de violaciones a derechos morales).

23
Stuart P. Green

bra algunas conductas que deseamos alcanzar) ni sobreinclusivo (en el senti-

do de que cubra algunas conductas que no deseamos alcanzar). Es un siste-
ma que, en la frase de Ricitos de Oro, sería «perfecto» [just right].
La teoría que desarrollo es «liberal», en el sentido de que hace hincapié
en la autonomía y los derechos personales y en la preocupación por preve-
nir y censurar los daños y las violaciones de derechos [wrongs] a los demás,
como fundamentación del y como límite al derecho penal. No trataré de ar-
ticular o defender mi propia teoría liberal básica del derecho penal. Simple-
mente asumiré una versión de la postura liberal, influenciada por las obras
clásicas de John Stuart Mill, H. L. A. Hart y, especialmente, Joel Feinberg,
una postura que refleja una fuerte presunción a favor de la libertad personal
y la neutralidad liberal y en contra de la interferencia del Estado en los asun-
tos privados de los ciudadanos  5. En su lugar, me preguntaré cómo sería un
sistema de delitos sexuales regulado por el derecho penal que se esforzara
por adherirse, de forma seria y coherente, a dicha teoría.
Mi teoría es «unificada» en el sentido de que busca colocar todos los de-
litos sexuales —no consentidos, consentidos y aconsentidos— en un único
marco analítico. Considera hasta qué punto varios conceptos clave —como
conducta sexual, autonomía sexual, consentimiento, ausencia de consenti-
miento y ausencia de deseo— se utilizan de forma coherente o incoherente
en los distintos regímenes. Se pregunta dónde ha ido demasiado lejos la ley
a la hora de criminalizar o despenalizar diversas formas de conducta sexual
y dónde no ha ido lo suficientemente lejos.
Antes de proporcionar una hoja de ruta para el libro, vale la pena ofrecer
algunas observaciones generales sobre su metodología y su alcance. En pri-
mer lugar, el libro pretende ser un trabajo de «reconstrucción normativa»,
en el que, como dijo Neil MacCormick, intentamos «desmantelar» las fuen-
tes jurídicas y hacerlas «comprensibles», «imaginando y describiendo… el
orden encontrado» y decidiendo qué encaja en un «todo coherente» y qué
necesita ser «descartado o abandonado o, al menos, revisado»  6. Una de las
dificultades con las que tendrá que lidiar este proyecto es que los distintos
delitos sexuales son definidos de forma muy diferente en los distintos orde-
namientos jurídicos, si es que son definidos. Por tanto, una característica cla-
ve de mi análisis será identificar las principales diferencias entre los sistemas,

5
Véase John Stuart Mill, On Liberty (publicado originalmente, 1859) (Oxford University
Press, 2008); H. L. A. Hart, Law, Liberty, and Morality (Oxford University Press, 1963); y Joel
Feinberg, The Moral Limits of the Criminal Law, 4 vols. (Oxford University Press, 1984, 1985,
1986, 1988).
6
Véase, en general, Neil MacCormick, «Reconstruction after Deconstruction: A Response
to CLS», Oxford J. Legal Studies 10 (1999): 539. Véase también Stuart P. Green, Thirteen Ways to
Steal a Bicycle: Theft Law in the Information Age (Harvard University Press, 2012) (donde se em-
plea una metodología reconstructiva similar).

24
 Introducción

cuando existan, aunque no pretendo ofrecer un estudio exhaustivo de las ju-

risdicciones de todo el mundo.
Aunque espero que parte de mi análisis pueda ser útil para quienes tie-
nen la tarea de reformar el derecho, es importante decir que no pretende ser
una propuesta de reformas legislativas específicas. Muchas de las decisiones
políticas dependerán en última instancia de cuestiones empíricas que mi ex-
periencia no me permite resolver.
A pesar del ambicioso alcance del libro, hay una serie de delitos y cues-
tiones importantes que no podré tratar. En primer lugar, no trataré delitos
históricos que ya no se consideran parte del derecho penal en Occidente,
como la sodomía, la fornicación, el adulterio, el mestizaje, el aborto y la po-
sesión de pornografía entre adultos. En segundo lugar, tendré comparativa-
mente poco que decir sobre los delitos que afectan a víctimas menores de
edad, que son tan distintivos y complejos que fácilmente podrían dar lugar
a un libro autónomo. Por consiguiente, aunque ofrezco un análisis del abu-
so de menores y el incesto con menores de edad, no intento tratar el groo-
ming de menores, la pornografía infantil, la mutilación genital femenina ni
la trata de menores de edad con fines sexuales.
Además, el libro no tiene casi nada que decir sobre los procedimientos
que rodean la investigación, el enjuiciamiento y el castigo de los delitos se-
xuales en los tribunales penales o en los campus universitarios o sobre las
preocupaciones de «justicia informal» [rough justice] o ausencia de un «de-
bido proceso» asociadas con el movimiento #MeToo. Tampoco analizo el fe-
nómeno de los sistemas de notificación y registro de delincuentes sexuales.
En general, no discuto la incidencia, las causas o la prevención de los de-
litos sexuales, especialmente en el ámbito de la violación y el abuso sexual.
Mi interés se centra casi exclusivamente en cómo se conceptualizan y defi-
nen estos delitos en el derecho sustantivo. Sin embargo, sí ofrezco algunos
datos empíricos sobre la incidencia de delitos cometidos con menos frecuen-
cia, como el voyerismo, las exhibiciones obscenas, la agresión sadomasoquis-
ta, el bestialismo y la necrofilia, principalmente como forma de establecer su
importancia en el mundo real.
Por último, tendré muy poco que decir sobre el abuso sexual de personas
LGBTQ o sobre cómo la raza, la etnia o el estatus socioeconómico influyen
en los índices de delitos sexuales, victimización, procesamiento o castigo.
Esto no se debe a que no sean temas importantes en el mundo real, sino más
bien a que quedan fuera de mis preocupaciones conceptuales específicas.
En la mayoría de los casos hipotéticos que imagino intervienen varia-
bles incorpóreas a las que me refiero, aburridamente, como A y B, en las que
A es un acusado varón y B una denunciante mujer (a veces también utilizo
los términos autor y víctima, respectivamente, dependiendo del contexto).

25
Stuart P. Green

Esto no significa negar, por supuesto, que las conductas sexuales inapropia-
das puedan ser realizadas en otras combinaciones binarias y no binarias. La
convención se mantiene, sin embargo, tanto para evitar confusiones concep-
tuales como para reconocer el hecho de que la gran mayoría de las conduc-
tas sexuales inapropiadas implican de hecho a agresores masculinos y vícti-
mas femeninas.

III. HOJA DE RUTA

El libro se divide en cuatro partes. La parte i constituye lo que denomi-

no una caja de herramientas conceptuales, en la que se exponen brevemente
seis conceptos clave que figurarán en el análisis de los delitos específicos que
se exponen a continuación.
El capítulo 1 se centra en los conceptos de delito sexual y conducta se-
xual. En mi opinión, un delito es sexual si las relaciones sexuales desempe-
ñan un papel en cómo aquel se define en una ley (es decir, como tipo pe-
nal), más que en cómo se lleva a cabo en un caso concreto (es decir, a nivel
simbólico). Por tanto, no sería un delito sexual participar en infracciones al
derecho de los partidos políticos o mentir bajo juramento, con el fin encu-
brir una aventura extramatrimonial (como supuestamente hicieron Donald
Trump y Bill Clinton, respectivamente), a menos que un legislador definie-
ra tales delitos e incluyese un motivo sexual como elemento. Hay tres me-
dios superpuestos por los que las relaciones sexuales pueden desempeñar
un papel en la determinación de un tipo penal: pueden prohibir la conduc-
ta sexual directamente (pensemos en la violación y el incesto entre adultos),
prohibir la conducta preparatoria de una futura conducta sexual ilícita (por
ejemplo, el delito inglés de administrar un estupefaciente sin la voluntad de
la víctima, con la intención de someter a una persona a relaciones sexuales),
o prohibir conductas que vulneran el derecho de otra persona a la autono-
mía sexual (por ejemplo, las exhibiciones obscenas). La conducta sexual, a
su vez, se define fenomenológicamente, lo que significa que un acto se con-
siderará sexual si y solo si es la clase de acto que tiende a satisfacer el deseo
de placer sexual de un agente y suele ir acompañado de indicadores fisioló-
gicos de deseo sexual.
El capítulo 2 analiza la autonomía sexual y el consentimiento. La autono-
mía sexual se concibe como un conjunto de derechos prima facie organiza-
dos en torno a la idea de garantizarle al titular diversas formas de autodeter-
minación sexual. Aquí es fundamental la distinción entre autonomía sexual
negativa y positiva, mencionada anteriormente. La autonomía sexual se vul-
nera cuando una persona es sometida a relaciones sexuales no consentidas
(algo que, normalmente, lleva a cabo otra persona) o cuando se le impide
mantener relaciones sexuales consentidas (normalmente, por medio del de-

26
 Introducción

recho). Consentir en el contacto sexual es, en esencia, renunciar al derecho

a no tener ese contacto. El consentimiento también exime a aquellos a quie-
nes les es otorgado de la obligación de abstenerse del contacto. Describo al
consentimiento como un juicio binario que refleja varias cualidades escalares
(lo que significa que es un juicio de la clase sí/no que normalmente depende
de la existencia de una propiedad que es una cuestión de grado). La distin-
ción entre consentimiento y mera falta de deseo es especialmente importante
en este caso. También se hace una distinción fundamental entre el consenti-
miento en un sentido actitudinal o mental (un estado mental de aquiescen-
cia), el consentimiento en un sentido comunicativo (el consentimiento que
se transmite a otro con palabras o acciones) y el consentimiento en un sen-
tido prescriptivo (el consentimiento que se considera normativa o jurídica-
mente válido). Además, para que el consentimiento sea prescriptivamente
válido, debe ser voluntario, consciente y competente.
El capítulo 3 analiza los conceptos de criminalización y liberalismo. Las
sanciones penales son solo uno de los diversos medios con los que la socie-
dad puede responder a las conductas sexuales inapropiadas, pero son un
método especialmente importante a la luz de sus efectos estigmatizadores y
de su potencial para privar de libertad a las personas. Mi teoría parte de la
base de que es intrínsecamente injusto castigar a los autores que carecen de
culpabilidad y también es injusto castigar a los autores culpables por encima
de lo que se merecen. Uno de los elementos más importantes de la culpabili-
dad es la ilicitud, que es entendida como una violación de los derechos de la
víctima. Mi enfoque es liberal en el sentido de que hace hincapié en la liber-
tad del individuo. Reconoce que el Estado tiene la obligación de proteger a
los individuos de ser dañados por otros, pero también que el propio Estado
puede suponer una amenaza para la libertad. Una característica clave de este
enfoque es la neutralidad liberal, la idea de que el Estado no debe recom-
pensar ni castigar determinadas concepciones de la «vida buena», sino pro-
porcionar un marco neutral en el que los ciudadanos puedan perseguir su
propia concepción del bien  7.
En este punto, el libro comienza el proyecto de lo que se describió ante-
riormente como la reconstrucción normativa de los delitos sexuales específi-
cos, es decir, con el núcleo de la discusión. La parte ii se centra en un conjun-
to de delitos que tipifican el someter a otras personas a conductas sexuales,
o relacionadas con las relaciones sexuales, no consentidas o no deseadas. Se
divide, a su vez, en cuatro subapartados. El objetivo general de las dos pri-
meras subpartes es diferenciar los distintos paradigmas bajo los cuales pue-
den cometerse la violación y el abuso sexual. El Subapartado ii. a conside-
ra tres paradigmas en los que la ausencia de consentimiento debe probarse

7
Esto no quiere decir que el Estado no tenga la obligación de garantizar ciertos requisitos mí-
nimos o básicos para el desarrollo humano.

27
Stuart P. Green

caso por caso. El subapartado ii. b examina tres paradigmas adicionales en

los que se presume la ausencia de consentimiento sobre la base de determi-
nadas condiciones marco.
El capítulo 4 funciona como preludio de los subapartados ii. a y ii. b, cen-
trándose en una serie de cuestiones comunes a los seis paradigmas. Comien-
zo con una breve reseña histórica, y observo una expansión significativa en
la definición de violación y abuso sexual a lo largo de dos ejes: las clases de
contacto sexual abarcados y los medios por los cuales se manifiesta la ausen-
cia de consentimiento. A continuación, examinamos las distintas formas en
que se han utilizado las etiquetas «violación» y «abuso sexual». Luego, exa-
minamos cómo se ha definido el requisito del acto físico en la violación y el
abuso sexual, antes de referirnos brevemente a algunos de los retos que plan-
tea la clasificación de los delitos.
A partir del subapartado ii. a propiamente dicho, el capítulo 5 conside-
ra la violación en su forma más básica, a la que me refiero como violación
como relaciones sexuales no consentidas. En teoría, un legislador podría
simplemente definir la violación como «relaciones sexuales con penetración
no consentidas» y dejar que los encargados de las investigaciones determi-
nen si las pruebas presentadas son suficientes para fundamentar la acusa-
ción. Pero es casi seguro que una definición de esta clase sería demasiado
abierta como para darles a quienes pretenden tener relaciones sexuales, a los
funcionarios encargados de hacer cumplir la ley y a los tribunales la infor-
mación y la orientación adecuadas; y por esta razón, se ha intentado articular
condiciones más específicas en las que se produce la violación como relacio-
nes sexuales no consentidas. La cuestión es cómo hacerlo de una manera que
no sea ni infrainclusiva, ni sobreinclusiva. Considero tres formas en que la
ley ha tratado de definir tal delito: como obtenido por la fuerza, como actua-
ción a pesar de un «no», y actuación en ausencia de consentimiento afirmati-
vo, y le presto especial atención a las preocupaciones sobre excesiva infrain-
clusión y sobreinclusión. Este capítulo también incluye un breve análisis del
requisito de mens rea de la regulación jurídica de violación y la disponibili-
dad de la eximente de error de hecho.
En el capítulo 6 se examina el delito de violación mediante engaño. A
diferencia de la violación como relaciones sexuales no consentidas, en este
caso el consentimiento se comunica, pero se considera defectuoso en vir-
tud de la falsa creencia de la denunciante. ¿Debe considerarse violación si
un acusado se presenta falsamente como libre de enfermedades de transmi-
sión sexual? ¿Y si obtiene el consentimiento comunicativo afirmando falsa-
mente que es soltero? El common law era extremadamente restrictivo en lo
que reconocía como engaño no permitido. Con la reconceptualización de
la violación a partir de la ausencia de consentimiento, los reformadores han
empezado a considerar la posibilidad de ampliar la definición de violación

28
 Introducción

por engaño. Pero ¿hasta qué punto es adecuada esa ampliación? El proble-
ma es que casi todo el mundo, en algún momento de su vida, ha participa-
do o ha sido objeto de alguna forma de engaño en el contexto de las relacio-
nes sexuales, ya sea exagerando las notas que se ha sacado en los estudios o
el tiempo que tarda en correr una maratón, tiñéndose o rizándose el pelo, o
maquillándose para disimular un defecto facial; y cualquiera de estos enga-
ños podría servir como condición necesaria [«but for» clause] para la obten-
ción del consentimiento de otra persona en mantener relaciones sexuales.
La cuestión es cómo distinguir los engaños que deben ser tenidos en cuenta
a efectos de violación (o de un delito alternativo menos grave) de los que no
deben ser tenidos en cuenta.
El capítulo 7 trata de la violación mediante coacción. Aquí se les pres-
ta especial atención a los casos en los que el acusado obtiene relaciones se-
xuales amenazando a la denunciante con algún daño no violento a menos
que brinde su consentimiento; por ejemplo, cuando la amenaza con despe-
dirla de su trabajo, denunciarla a las autoridades de inmigración o romper
su compromiso matrimonial. ¿Qué tipo de amenazas invalidan exactamente
el consentimiento comunicado? E incluso si se determinase que el consenti-
miento no es válido, ¿significaría eso que la criminalización está justificada?
La cuestión es directamente paralela a la planteada en el caso de la violación
mediante engaño. La preocupación particular se centra en los casos en los
que el acusado amenaza a la víctima con hacer algo que la mayoría de la gen-
te consideraría trivial, como ponerle una multa de aparcamiento. También
se consideran aquí los casos en los que el acusado induce a la denunciante a
mantener relaciones sexuales haciéndole una oferta coercitiva o explotado-
ra (en contraposición a una amenaza). El escenario paradigmático aquí es el
tristemente célebre «casting sábana» [casting couch] de Hollywood.
En la subparte ii. b, el enfoque se desplaza a los paradigmas de viola-
ción bajo los cuales se presume la ausencia de consentimiento sobre la base
de ciertas clases de condiciones marco. ¿Por qué el derecho debería pre-
sumir la ausencia de consentimiento? La respuesta es que, si prohibiéra-
mos y castigáramos solo aquellos casos en los que el consentimiento real pu-
diera demostrarse de forma individual, caso por caso, estaríamos obligados
— como resultado de procedimientos imperfectos y pruebas incompletas o
ambiguas— a pasar por alto algunos casos en los que la relación sexual fue,
de hecho, no consentida. De este modo, algunas lesiones a la autonomía se-
xual quedarían sin censura. Presumir la ausencia de consentimiento es una
forma de llenar la laguna en la aplicación del derecho. Lo preocupante, sin
embargo, es que al hacerlo, el régimen podría llegar a ser potencialmente so-
breinclusivo.
En el capítulo 8 se examinan los casos en los que se afirma que las denun-
ciantes carecen de capacidad para dar su consentimiento. Las personas dor-

29
Stuart P. Green

midas, inconscientes o en estado vegetativo persistente pueden considerarse

categórica y uniformemente incapaces de consentir, sin mucho riesgo de so-
breinclusión. Pero la situación que se presenta con las personas que sufren
déficits intelectuales o comunicativos o que están intoxicadas es más variada
y compleja. Existe el peligro de que, si la incapacidad en estos ámbitos se de-
fine de forma demasiado amplia, a algunas personas que sufren discapacida-
des mentales o que beben para desinhibirse se les niegue la oportunidad de
mantener relaciones sexuales realmente consentidas.
El capítulo 9 analiza el abuso de menores, en el que la incapacidad se
presume únicamente por el hecho de que la denunciante es menor de edad.
Me pregunto si presumir la incapacidad tiene realmente sentido, al menos en
el caso de adolescentes mayores. Uno de los problemas es que la ley es inter-
namente incoherente. En primer lugar, presume la incapacidad cuando un
menor de edad tiene relaciones sexuales con un adulto, pero no cuando las
tiene con otro menor de edad (en virtud de las disposiciones «Romeo y Julie-
ta»). En segundo lugar, reconoce implícitamente la capacidad para consen-
tir cuando impone penas agravadas en casos en los que la relación sexual fue
realmente no consentida. Una forma de evitar esta incoherencia sería aban-
donar la idea de que los adolescentes (de mayor edad) son per se incapaces
de consentir y, en su lugar, considerar las relaciones sexuales con esas perso-
nas como análogas a otros delitos de responsabilidad objetiva destinados a
prevenir daños a miembros potencialmente vulnerables de la sociedad. Este
enfoque tendría el efecto secundario de permitir una defensa por error razo-
nable sobre la edad.
El capítulo 10 se centra en las leyes sobre abuso de posición de poder,
en virtud de las cuales es delito que una persona en posición de autoridad
(como un agente de policía, un funcionario de prisiones, un profesional sani-
tario, un educador o un clérigo) mantenga relaciones sexuales con un adulto
competente que esté bajo su cuidado o control (un sospechoso o testigo, un
recluso, un paciente, un estudiante adulto o un feligrés, según el caso). Con-
sidero que hay dos razones distintas para tales leyes: prevenir el sexo coer-
citivo o explotador y proteger las funciones institucionales. Una vez más,
existe la posibilidad de una criminalización excesiva. El reto consiste en de-
terminar qué clases de relaciones jerárquicas tienen más probabilidades de
fundamentar una presunción de falta de consentimiento, un reto que es aún
más importante a raíz del movimiento #MeToo.
La subparte ii. c consta de un único capítulo (capítulo 11) y desplaza el
centro de atención de la ausencia de consentimiento a la ausencia de deseo
o de agrado. En lugar de preguntarse si está justificado seguir criminalizan-
do conductas que actualmente lo están, la cuestión aquí es si existen conduc-
tas vinculadas a las relaciones sexuales que actualmente no están criminali-
zadas y que deberían estarlo. En concreto, se trata del acoso sexual. Ofrezco

30
 Introducción

tres factores a considerar para distinguir entre acoso sexual y abuso sexual:
en primer lugar, si la conducta no fue consentida o fue simplemente inopor-
tuna; en segundo lugar, si la conducta implicó contacto físico con la denun-
ciante; y, en tercer lugar, si, en el caso de conductas quid pro quo hubo una
amenaza o solo una oferta.
La atención de la subparte ii. d se centra en el voyerismo y en las exhi-
biciones obscenas, dos delitos que han sido ignorados en gran medida en la
doctrina del derecho penal, pero que plantean cuestiones interesantes sobre
el significado del consentimiento. En lugar de preguntar si la presunta víc-
tima expresó su consentimiento real, a veces será apropiado preguntarse si
dio un consentimiento constructivo, basado en que asumió el riesgo de al-
gún daño potencial. Sostengo que, aunque nunca deberíamos permitir que
se esgrima una defensa basada en la asunción del riesgo en caso de violación
o abuso sexual, puede haber buenas razones para hacerlo en el contexto del
voyerismo y las exhibiciones obscenas.
El capítulo 12 examina específicamente el delito de voyerismo, en el que
el agresor vulnera la autonomía de la denunciante al invadir su intimidad se-
xual sin su consentimiento. Es probable que muchas víctimas de voyerismo
nunca sepan que han sido victimizadas y, por tanto, no sufran la clase habi-
tual de trauma psicológico que suelen padecer las víctimas de conductas se-
xuales inapropiadas. No obstante, el voyerismo es claramente un grave ilíci-
to. En ese sentido, constituye lo que en la literatura teórica del derecho penal
se ha denominado un ilícito sin daño. Además, presenta otro desafío. Para
que se cometa el delito, la víctima debe haber tenido una expectativa razo-
nable de privacidad. Pero esto plantea la cuestión de qué expectativas de
privacidad deben considerarse razonables en un mundo en el que las nuevas
tecnologías y las nuevas prácticas sociales —incluidas las redes sociales, los
teléfonos inteligentes, el sexting y la pornografía vengativa— han simultá-
neamente reducido el umbral de lo que la sociedad considera privado y au-
mentado el potencial de daño hacia los individuos.
El capítulo 13 considera lo que en cierto sentido es la otra cara del voye-
rismo: las exhibiciones obscenas. Mientras que en el voyerismo el autor ve
las actividades privadas de su víctima sin su consentimiento, en el exhibicio-
nismo la somete a sus propias actividades íntimas. Los intereses y derechos
en juego en ambos delitos son, por tanto, complementarios. Sostengo que
las sanciones penales por exhibicionismo se justifican en última instancia no
por sus daños, que son relativamente menores, sino por su tendencia a ofen-
der. A diferencia de, por ejemplo, el incesto y el abuso sadomasoquista, que
normalmente se realizan en privado, la exhibición obscena se comete nor-
malmente en público y tiene la intención específica de provocar en el obser-
vador una reacción de conmoción, angustia o repugnancia. Por otra parte,
algunos exhibicionistas tendrán razones legítimas para exponerse. Por ejem-

31
Stuart P. Green

plo, pueden estar participando en una protesta política, en un hecho artísti-

co, en comunión con la naturaleza o explorando el placer sensorial. Sugiero
que, según los principios liberales, deberíamos aplicar la regulación jurídi-
ca del exhibicionismo solo a las clases de exhibición más atroces y ofensivas
para las que no existe una justificación legítima.
La parte iii del libro pasa de los delitos que implican una conducta no
consentida o no deseada a los delitos que implican una conducta supuesta-
mente consentida. Digo «supuestamente» de modo intencional, porque con
respecto a cada uno de estos delitos hay cuestiones muy controvertidas so-
bre si la conducta en cuestión es realmente consentida. Todas las clases de
conducta que nos ocupan se han criminalizado tradicionalmente como de-
litos en virtud de una lógica de moralismo jurídico, es decir, la idea de que
el Estado debe tener autoridad para prohibir conductas únicamente porque
se consideran inmorales o desviadas, y sin tener en cuenta si causan daños o
violan derechos. En un sistema de derecho liberal, este planteamiento ya no
es defendible. La cuestión es si existe una forma de reconceptualizar y re-
configurar al menos algunos de estos delitos para que sean coherentes con
los principios liberales de daño y de ilícito.
El capítulo 14 aborda el incesto, tanto entre adultos y menores de edad
como entre adultos. El primero ya está criminalizado como abuso de meno-
res [statutory rape]. El hecho de que afecte a un miembro de la familia pue-
de justificar el agravamiento de las penas, pero en virtud del principio de
«etiquetamiento justo» [fair labeling] no justifica que se considere un delito
autónomo junto con el abuso de menores. El incesto supuestamente consen-
tido en el que participan adultos plantea cuestiones más difíciles, ya que im-
plica el derecho de las personas a elegir a sus propias parejas sexuales (vo-
luntarias). Una posible justificación para penalizar el incesto es que provoca
un mayor riesgo de malformaciones congénitas. Pero esto plantea lo que se
ha llamado la «paradoja de los futuros individuos», basada en el hecho de
que el acto que potencialmente le causa daño al niño es el mismo que le da
existencia en primer lugar. Sin embargo, aunque esta paradoja pudiera resol-
verse, seguirían existiendo problemas. En el Estado liberal moderno, la in-
tervención del Estado en las alternativas reproductivas es muy problemática.
Lo mismo ocurre con las intervenciones en las relaciones familiares. Si exis-
te una justificación liberal para prohibir el incesto entre adultos es proba-
ble que se base en la preocupación de que tales relaciones, aunque supues-
tamente consentidas, resulten ser, tras un examen más detallado, coercitivas
o explotadoras. Preocupan especialmente los casos en los que la relación en-
tre adultos es la continuación de una relación que comenzó cuando una de
las partes era menor de edad o cuando las dos partes mantienen una relación
jerárquica, como la que existe entre padre e hijo.

32
 Introducción

En el capítulo 15 el análisis se centra en el abuso sadomasoquista. Aun-

que no hay ningún delito en el derecho penal que esté específicamente eti-
quetado como tal, esta clase de conducta ha sido perseguida en virtud de las
disposiciones generales (no sexuales) sobre maltrato [assault] y lesiones cor-
porales  8. El consentimiento normalmente sí se permite como eximente ante
acusaciones de maltrato que implican otras clases de infligir dolor (no se-
xual) de forma consentida, como ocurre en la cirugía, los deportes de con-
tacto, los tatuajes y la flagelación religiosa. Los procesos por maltrato sa-
domasoquista difieren en que la defensa del consentimiento no suele ser
exitosa. Ofrezco un argumento para explicar por qué las relaciones sexuales
sadomasoquistas consentidas tienen un mayor contenido de ilícito que estas
otras clases de causación consentida de daños, a partir de la doctrina del do-
ble efecto (la idea de que está permitido causar daño como efecto colateral
de un buen resultado, aunque no esté permitido causar ese daño como me-
dio para conseguir el mismo fin bueno). Pero incluso si ese argumento fuera
correcto, no justificaría necesariamente la criminalización del sadomasoquis-
mo. También se considera aquí el problema de cómo distinguir entre el sa-
domasoquismo que es realmente consentido y el que no lo es. Dado el juego
de roles que a veces implica, existe la posibilidad de que, sin las salvaguar-
dias adecuadas, el sadomasoquismo sirva para encubrir lo que es esencial-
mente una violación o un abuso sexual.
El capítulo 16 trata la prostitución. Existe una gran variación en la for-
ma en que las distintas jurisdicciones tratan esta conducta, que va desde la
criminalización tanto de la compra como de la venta de sexo, pasando por
la criminalización solo de la compra, hasta la despenalización y la regula-
ción civil de toda la transacción. La metodología de este capítulo difiere de
la empleada en otras partes del libro. En lugar de preguntarse si la prostitu-
ción es ilícita y por qué debería ser criminalizada, se centra en una cuestión
de definición: qué cuenta, o debería contar, como prostitución. En concreto,
se pregunta qué debe ser considerado «sexo» y su «compra» o «venta» en el
contexto del comercio sexual. Muestra cómo la respuesta a estas preguntas

8
Nota de los traductores: la palabra assault es de difícil traducción al español. El delito clási-
co de assault en los sistemas anglosajones consiste, en principio, en invadir la esfera corporal de un
tercero y de ese modo generarle el temor de un daño físico inminente. Eso diferencia al delito de
assault del de battery, que requiere la causación efectiva de un daño en la integridad física diferen-
te a la mera interferencia en el cuerpo de la víctima. En español la traducción es difícil, porque los
sistemas continentales suelen considerar en principio a ambos casos como «lesiones corporales»,
ya sea por la redacción misma del tipo penal respectivo o por influencia de la recepción de la inter-
pretación alemana del tipo penal del § 223 StGB, que incluye tanto una variante de abuso o mal-
trato corporal (equivalente a assault), como una de daño en la salud (equivalente a battery). Pero
ciertos casos que serían considerados como assault en los sistemas anglosajones puede que no sean
subsumibles en el delito de lesiones corporales continental y entran en juego entonces otros tipos,
como el de coacciones. Debido a esta situación, en general se ha utilizado «abuso» como traduc-
ción de assault (sexual assault = abuso sexual), pero en este caso puntual se ha decidido utilizar el
término «maltrato».

33
Stuart P. Green

dependerá, en última instancia, del fin al que consideremos que la regulación

jurídica de la prostitución debe servir.
En la parte iv se examina una última clase de delito sexual, consistente
en relaciones sexuales que no son ni no consentidas ni consentidas, sino más
bien aconsentidas. Al igual que las conductas analizadas en la parte III, las
conductas que aquí se abordan se consideraban tradicionalmente tabú y se
criminalizaban en virtud de un razonamiento basado en el moralismo jurí-
dico. Una vez más, tenemos que preguntarnos si tales delitos pueden ser re-
conceptualizados de manera que sean coherentes con los principios libera-
les.
El capítulo 17 se centra en el bestialismo. Algunos académicos especiali-
zados en los derechos de los animales y algunas feministas han sugerido que
el bestialismo debería considerarse una forma de relaciones sexuales no con-
sentidas. Pero hacer esto presupone que los animales pueden ser dañados o
que sus derechos pueden ser lesionados en el sentido de los principios libe-
rales de daño y de ilicitud, lo cual no está nada claro. E incluso suponiendo
que tenga sentido pensar que la zoofilia implica una relación sexual no con-
sentida, tenemos que preguntarnos si existe una justificación coherente para
criminalizar dicha conducta mientras que muchos otros daños e ilícitos gra-
ves contra los animales, incluso con respecto a sus funciones sexuales (como
la cría de animales, la esterilización y la castración, tanto masculina como fe-
menina), no tienen restricciones. La cuestión central aquí es si el bestialismo
encaja en el estrecho margen de maltrato animal que, según la regulación ju-
rídica actual, se considera lo suficientemente «cruel» como para merecer su
criminalización.
El capítulo 18 ofrece un análisis de la necrofilia, un delito que se ha igno-
rado casi por completo en la teoría del derecho penal, pero que plantea in-
teresantes cuestiones morales y conceptuales —sobre los límites de los prin-
cipios de daño y de ilicitud y el problema de la «ausencia de un sujeto»—.
Tras descartar el razonamiento del «daño a terceros», sugiero que el argu-
mento más plausible para criminalizar la necrofilia es que causa daño a la
persona fallecida cuyo cadáver es maltratado. Pero ¿tiene sentido afirmar
que una persona puede sufrir daños o ilícitos post mortem? La cuestión tie-
ne un antiguo pedigrí filosófico y sigue siendo polémica. Yo sostengo que el
ilícito causado por la necrofilia no es al cadáver como tal, sino a la persona
ante mortem que el cadáver encarnó una vez, que tenía interés en mantener
su autonomía sexual cuando todavía estaba viva.
El libro concluye con unas breves reflexiones sobre las consecuencias
más amplias de mi análisis en lo que respecta a la teoría del derecho penal.

***

34
 Introducción

En definitiva, este libro abarca mucho terreno, plantea muchas pregun-

tas y expone muchos argumentos. No cabe duda de que aquí habrá al me-
nos algún punto en el que se podrá estar en desacuerdo. Sin embargo, es-
pero que la mayoría de los lectores salgan convencidos de que los delitos
sexuales se abordan mejor como un todo interconectado y unificado. No se
puede aceptar plenamente la regulación jurídica de los delitos no consenti-
dos sin reconocer el impacto que tienen en la autonomía sexual positiva. Y
no se pueden entender del todo los delitos consentidos y aconsentidos, apa-
rentemente anacrónicos, sin considerar la posibilidad de que puedan servir,
en alguna forma reconfigurada, para proteger la autonomía sexual negativa.
Desde la perspectiva liberal, se demostrará que los delitos sexuales son par-
te de un todo.

35
 PARTE I

HERRAMIENTAS CONCEPTUALES

Esta parte consta de tres capítulos relativamente breves en los que se ex-
pone una serie de conceptos básicos que servirán de base para el análisis del
resto del libro. En el capítulo 1 se examinan las nociones de delito y conduc-
ta sexuales. En el capítulo 2 se analiza la autonomía y el consentimiento, y en
el capítulo 3 la penalización y el liberalismo.

37
 CAPÍTULO 1

DELITO SEXUAL Y CONDUCTA SEXUAL

Este capítulo es un primer paso para definir la naturaleza y el alcance de

los delitos sexuales. Luego da un giro hacia atrás y se ocupa del concepto
más básico de relación sexual.

IV. ¿QUÉ CUENTA COMO UN DELITO SEXUAL?

Para determinar lo que ha de contar como un delito sexual, ciertamen-

te queremos considerar cómo se utiliza el concepto en el derecho positivo.
Pero sería un error simplemente estudiar las leyes existentes, hacer una lista
de los delitos que son etiquetados como «sexuales» y considerar que la cues-
tión ha sido resuelta. Necesitamos saber qué tienen en común los delitos se-
xuales y cómo se diferencian de los delitos que no son sexuales. Necesitamos
un enfoque que nos dé una base para evaluar los esquemas de los diferentes
ordenamientos jurídicos. Queremos desarrollar algunos criterios externos
para decidir si la clasificación de los delitos sexuales en un sistema determi-
nado es sobreinclusiva o infrainclusiva. Queremos saber si hay delitos que
deberían considerarse como sexuales y que no están incluidos en la lista y si
hay delitos que se incluyen regularmente en la lista y que deberían excluirse.
Aunque me basaré en las disposiciones existentes sobre delitos sexuales
como punto de partida para el análisis, eso no es más que un comienzo. Será
necesario extraer ciertas características salientes que tales delitos tienen en
común. Estas características pueden utilizarse como base para volver atrás y
evaluar si determinados delitos existentes de hecho han de ser considerados
delitos sexuales después de todo y tras una consideración concienzuda. Al
tratar de desarrollar una comprensión coherente y basada en principios de
las normas en las que se basan los delitos sexuales, a menudo será necesario
no solo describir los diversos enfoques que adopta la ley, sino también abo-
gar por una concepción que se aparte de una o más formulaciones prevale-

39
Stuart P. Green

cientes. Así pues, se puede pensar en el proyecto como una especie de «re-
construcción normativa», del tipo descripto por Neil MacCormick y otros  1.

A. El delito sexual como una categoría paraguas

¿Qué debería contar como un delito sexual? Soy escéptico (pues lo he

intentado) de que podamos encontrar un conjunto significativo de condicio-
nes necesarias y suficientes aptas para abarcar todos los delitos que tengan
una pretensión plausible de ser clasificados como tales. Podríamos decir, en
términos generales, que un delito debería considerarse «sexual», si y solo si
criminaliza una actividad sexual o una actividad vinculada a una relación se-
xual, pero esa definición parece demasiado concluyente y circular para ser
de utilidad. Un mejor enfoque sería pensar en los delitos sexuales como una
especie de categoría general (o «macro») que vincula una colección de al me-
nos tres subcategorías de delitos parcialmente superpuestas, todas las cuales
criminalizan actividades vinculadas con relaciones sexuales  2.
Un subgrupo central de delitos sexuales implica la prohibición de una
o más clases de conducta sexual. Esto se aplica a los delitos no consentidos
como la violación, el abuso sexual, el abuso de menores [statutory rape] y
el abuso de posición de confianza, así como a los delitos putativamente con-
sentidos o aconsentidos, como la prostitución, el incesto, el sadomasoquis-
mo, el bestialismo y la necrofilia. Como veremos, la forma en que se define
la conducta sexual prohibida varía significativamente de un delito a otro. En
algunos casos, se define con una especificidad casi clínica; otras veces, se deja
vaga o está totalmente implícita. En algunos casos, la relación sexual funcio-
na como un elemento conceptual necesario de la conducta prohibida, mien-
tras que en otros parece ser meramente contingente.
Un segundo grupo de delitos sexuales se refiere a la conducta que se pre-
sume preparatoria o conducente a una futura conducta sexual (ilícita). Los
delitos de este tipo incluyen la solicitación, el proxenetismo, el grooming de
menores de edad, la bigamia, la poligamia, el no registrarse como delincuen-
te sexual y (el delito inglés de) la administración de una sustancia con la in-
tención de cometer un delito sexual. Como ocurre con otras leyes penales de
«justicia preventiva», una de las preocupaciones que suscitan esos delitos es
si la conducta prohibida por esas disposiciones está demasiado desvinculada

1
Neil MacCormick, «Reconstruction after Deconstruction: A Response to CLS», Oxford J.
Legal Studies 10 (1999): 556.
2
Para una discusión de las clasificaciones de los delitos y su etiquetamiento a nivel «macro»,
véase James Chalmers y Fiona Leverick, «Fair Labelling in Criminal Law», Modern L. Rev. 712
(2008): 221.

40
 Delito sexual y conducta sexual

respecto de los supuestos daños que se pretenden prevenir como para justi-
ficar su criminalización  3.
Una tercera forma, también muy significativa, en que pueden funcionar
las leyes sobre delitos sexuales es prohibiendo la conducta que infrinja algún
aspecto del derecho de otra persona a lo que, en principio, me referiré como
autonomía sexual (un concepto que se analiza con más detalle en el capítulo
2). En muchos casos, la prohibición de esta clase de conducta también im-
plica la prohibición de un acto sexual (como en el caso de la primera cate-
goría de delitos antes mencionada). En efecto, los actos subyacentes a la vio-
lación y el abuso se prohíben de antemano porque infringen el derecho de
otra persona a la autonomía sexual. Sin embargo, hay otros casos en los que
se infringe el derecho de la víctima a la autonomía sexual en ausencia de un
acto sexual. Así ocurre, por ejemplo, en el caso de la mutilación genital fe-
menina y la administración de una droga con la intención de someter a una
persona a un acto sexual.

B. Las relaciones sexuales en la definición de los delitos

Según mi enfoque, un delito será considerado sexual si y solo si el sexo

desempeña un papel en la forma en que se define (como una clase de con-
ductas), en lugar de cómo se lleva a cabo a nivel del caso concreto. Considé-
rese, por ejemplo, un caso en el que un delincuente robó un juguete sexual
o un frasco de Viagra de una tienda. En ambos casos, el delincuente podría
haber tenido un motivo relacionado con el sexo para robar, pero como el de-
lito de robo, según se define, no requiere ningún motivo o acto sexual, no
contaría como un delito sexual a mi entender. Por razones similares, exclui-
ría de la categoría de delitos sexuales los casos en que un delincuente come-
tiera lesiones a la regulación jurídica de la financiación de campañas o come-
tiera perjurio para encubrir una aventura extramatrimonial, como se alega
que hicieron Donald Trump y Bill Clinton, respectivamente.
Por supuesto, el legislador podría decidir definir lo que de otro modo se-
ría un delito no sexual de manera que incorporara un elemento sexual. Por
ejemplo, imagínese que un ordenamiento jurídico determinado sufriera una
epidemia de robos de juguetes sexuales o de Viagra (dejaré a la imaginación
del lector la historia explicativa de fondo). En tal caso, la legislatura podría
decidir que necesita una ley especializada sobre el «robo de juguetes sexua-
les» o el «robo de Viagra», con penas más severas y normas procesales y pro-
batorias especializadas, para hacer frente al problema. En la medida en que

3
Véase, en general, Andrew Ashworth y Lucia Zedner, Preventive Justice (Oxford Univer-
sity Press, 2014).

41
Stuart P. Green

esa ley afectara a los derechos o intereses de las personas en materia de auto-
nomía sexual, constituiría, por mi parte, un delito sexual.
De hecho, es precisamente esa especialización normativa la que parece
haberse producido en el caso de la trata de seres humanos con fines sexua-
les. Prácticamente todos los ordenamientos jurídicos anglófonos tienen una
disposición en sus códigos penales que tipifica como delito la «trata de per-
sonas» en general  4. Por ejemplo, la Ley federal de protección de las víctimas
de la trata de personas (TVPA) define la «trata de personas» como «la cap-
tación, la acogida, el transporte, el suministro o la obtención de una persona
para trabajos o servicios, mediante el uso de la fuerza, el fraude o la coacción
con el fin de someterla a una servidumbre involuntaria, peonaje, servidum-
bre por deudas o esclavitud»  5. Pero en los últimos años, la mayoría de los
ordenamientos jurídicos también han adoptado disposiciones más especia-
lizadas que se aplican específicamente al tráfico de sexo. De hecho, la pro-
pia TVPA incluye una disposición que se aplica a los casos en que «un acto
sexual comercial es inducido por la fuerza, el fraude o la coacción, o en que
la persona inducida a realizar ese acto no ha cumplido los dieciocho años»  6.
Esto me parece un tipo de especialización razonable. La trata de seres hu-
manos con fines sexuales, en la que una persona suele ser obligada contra su
voluntad a ser trabajadora sexual, implica daños, agravios y desafíos de apli-
cación de la ley que posiblemente no estén presentes en el caso de las formas
no sexuales de trata de seres humanos, como obligar a una persona contra su
voluntad a trabajar en una fábrica o en una mina. Como tal, la trata de per-
sonas con fines sexuales parece merecedora de una criminalización especia-
lizada como delito sexual.
Una cuestión análoga surge en el contexto de lo que se ha llamado «ho-
micidio sexual». Desde al menos los años ochenta, los criminólogos han es-
tudiado un fenómeno que ha sido descrito como «el homicidio intencional
de una persona durante el cual hay un comportamiento sexual por parte del
autor»  7. En el caso usual, el autor mata a su víctima después de violarla, o
antes de cometer un acto de necrofilia o mutilación genital en su cadáver. En
tales casos, el delincuente está invariablemente impulsado por un motivo se-
xual. Se plantea entonces la cuestión de si esa conducta debe tratarse como
un delito sexual distinto. En los ordenamientos jurídicos anglófonos, la res-

4
Véase, p. ej., Modern Slavery Act 2015 (U.K.).
5
Véase Tracking Victims Protection Act of 2000 (TVPA), 22 U.S.C. § 7102(11)(B).
6
Ibid., § 7102(11)(A).
7
Véase J. Reid Meloy, «The Nature and Dynamics of Sexual Homicide: An Integrative Re-
view», Aggression and Violent Behavior 5 (2000): 2. Véase también Jean Proulx et al., (eds.), Rout-
ledge International Handbook of Sexual Homicide Studies (Routledge, 2018); Robert K. Ressler, Se-
xual Homicide: Patterns and Motives (Free Press, 1988); John E. Douglas et al., Sexual Homicide:
Patterns and Motives (Free Press, 1995).

42
 Delito sexual y conducta sexual

puesta suele ser no  8. El delincuente que comete un homicidio por motivos
sexuales será simplemente procesado por homicidio. Si su conducta también
entrañara un acto adicional de violación o necrofilia o profanación de cadá-
veres, también podría ser acusado por separado por esos delitos. Así pues, el
acto sexual se escinde del acto homicida. El hecho de que el delincuente es-
tuviera excitado sexualmente en el momento de cometer el acto podría ser
pertinente a fin de probar un motivo o un medio, pero no desempeña un pa-
pel en la definición del delito.
La ley alemana sigue una regla diferente. El delito básico de homicidio
en el Strafgesetzbuch (StGB) se conoce como Totschlag («homicidio dolo-
so»), que se define como el matar intencionalmente a otra persona  9. Sin em-
bargo, cuando el acusado actúa con ciertos motivos agravantes, el delito se
eleva a la categoría de delito más grave de Mord («asesinato»). Y uno de
estos motivos agravantes es matar zur Befriedigung des Geschlechtstriebs
(«para la gratificación sexual»)  10. Así pues, la ley alemana aborda el homi-
cidio sexual de la manera en que los ordenamientos jurídicos anglosajones
tratan el tráfico sexual. Ambos delitos incluyen un motivo sexual como ele-
mento y, por tanto, a mi juicio, califican como delitos sexuales (aunque nin-
guno de los dos delitos está incluido en la sección de «delitos sexuales» del
código penal).

C. ¿Por qué considerar la gama de delitos sexuales como un todo?

Si bien muchos de los delitos que se examinan aquí, tomados por separa-
do, han generado un importante cuerpo de análisis, ha habido relativamen-
te pocos intentos de examinar la categoría de delitos sexuales en su totali-
dad  11. Este libro asume ese desafío. Antes de pasar a considerar el concepto
de sexo, quiero sugerir tres razones por las que la teoría legal puede benefi-
ciarse al mirar los delitos sexuales de esta manera.
Para empezar, la categoría tiene un significado doctrinal real. Existen co-
lecciones extensas de leyes penales en el derecho angloamericano etiqueta-
das como «delitos sexuales», así como disposiciones que someten a una am-

8
Véase Heng-Choon (Oliver) Chan y Kathleen M. Heide, «Sexual Homicide: A Synthesis of
the Literature», Trauma, Violence, and Abuse 10 (2009): 32.
9
StGB § 212. Para una discusión útil de la regulación jurídica del homicidio en Alemania, véa-
se Kai Ambos y Stefanie Bock, «Germany», en Homicide in Criminal Law: A Research Companion,
editado por Alan Reed y Michael Bohlander (Routledge, 2019), 245.
10
StGB § 211. Las otras agravantes son «matar por placer… por codicia o por otros motivos
abyectos, con alevosía o crueldad o a través de medios que generen un peligro para la generalidad
o con el fin de facilitar o encubrir otro delito».
11
Un intento conocido de llevar a cabo esta tarea fue el emprendido por Richard A. Posner,
Sex and Reason (Harvard University Press, 1992) (quien ofrece principalmente un análisis econó-
mico del comportamiento sexual y su control por medio del derecho).

43
Stuart P. Green

plia gama de «delincuentes sexuales» a requisitos de registro y notificación,

en virtud de los cuales los condenados por delitos tan diversos como la viola-
ción, el incesto, la prostitución, el bestialismo, el voyerismo, el tráfico sexual
y la posesión de pornografía infantil están potencialmente sujetos a un régi-
men normativo común  12. Por tanto, determinar qué tienen en común estos
delitos es esencial para determinar si esos regímenes tienen sentido.
Una segunda razón para el enfoque integral es que, desde una perspecti-
va histórica, se puede decir que los delitos sexuales «crecieron juntos». Los
delitos fueron, y hasta cierto punto siguen siendo, en gran medida comple-
mentarios; funcionan en combinación para definir los límites de la conducta
sexual permisible. Por ejemplo, en una época en la que la única clase de sexo
valorado oficialmente por la sociedad era el coito consentido, marital y vagi-
nal, puede haber tenido sentido que la única clase de acto tratado como vio-
lación fuera el coito vaginal forzado, no marital, y que casi todo lo demás se
tratara como criminal —típicamente, como fornicación o sodomía—, fuera
o no consentido  13. Lo que constituía violación dependía también de lo que
constituía seducción, lo que constituía abuso de menores dependía de lo que
constituía incesto, y lo que constituía prostitución dependía de lo que cons-
tituía sodomía (y viceversa). Hoy en día, como el sentido de la sociedad de
qué clase de actividad sexual constituye un medio «legítimo» y «aceptable»
de expresar la propia sexualidad ha evolucionado y se ha ampliado para in-
cluir no solo el coito conyugal sino también una amplia gama de otras for-
mas de actividad sexual, no es de extrañar que la definición de lo que consti-
tuye violación o abuso sexual, así como incesto y prostitución, también siga
evolucionando. Tampoco es sorprendente que delitos como la fornicación,
la sodomía y el adulterio hayan desaparecido prácticamente de la escena.
Por último, y tal vez lo más importante, los delitos que constituyen esta
categoría de delitos comparten un conjunto común de elementos concep-
tuales, que reflejan plenamente un conjunto interrelacionado de derechos,
intereses, perjuicios, agravios y marcadores conceptuales que atraviesan los
delitos consensuales y no consensuales. Por ejemplo, necesitamos tener una
concepción coherente de la conducta sexual para definir tanto los delitos
presuntamente no consensuados, como el abuso de posición de poder y el
incesto infantil, como los presuntamente consensuados, como el incesto en-

12
Para una enumeración de delitos sexuales, véase, p. ej., la Ley de Delitos Sexuales inglesa de
2003 (SOA) (que incluye la violación, el abuso, los delitos contra menores de edad, el abuso de una
relación de confianza, la prostitución y otros delitos vinculados, las exhibiciones obscenas, las foto-
grafías impropias de menores de edad, el voyerismo, el bestialismo y la necrofilia). Para ejemplos de
registros para autores de delitos sexuales y leyes que imponen deberes de dar aviso, véase la Parte
2 de la SOA, las numerosas leyes estaduales de los Estados Unidos y las leyes federales «Megan».
13
Para una postura útil, véase Estelle B. Freedman, Redefining Rape: Sexual Violence in the
Era of Suffrage and Segregation (Harvard University Press, 2013). Véase también, p. ej., Anne M.
Coughlin, «Sex and Guilt», Virginia L. Rev. 84 (1998): 1.

44
 Delito sexual y conducta sexual

tre adultos y la prostitución. Del mismo modo, necesitamos saber qué es la

autonomía sexual y cómo puede ser infringida para entender tanto por qué
la violación es un delito como por qué la fornicación y la sodomía, y tal vez
el sadomasoquismo, ya no deberían serlo. Y necesitamos entender la natu-
raleza del consentimiento y el no consentimiento y la capacidad de consenti-
miento para explicar la criminalización no solo de la violación sino también
del abuso de menores, el bestialismo y la necrofilia. En general, la considera-
ción de los delitos sexuales puede ayudarnos a entender por qué ciertas cla-
ses de intereses y comportamientos sexuales son muy valorados y merecen
protección legal, mientras que otros siguen siendo denigrados e incluso te-
midos y son posiblemente merecedores de condenación legal.

V. DEFINIR LA CONDUCTA SEXUAL

Sin embargo, independientemente de la definición exacta de los deli-

tos sexuales, está claro que tendremos que aceptar una pregunta aún más
fundamental: ¿qué debería contar como conducta sexual en primer lugar?
Aunque reconozco la inutilidad de tratar de encontrar un conjunto de con-
diciones necesarias y suficientes que definan la clase de delitos sexuales, soy
más optimista sobre la posibilidad de encontrar una definición adecuada
de conducta sexual. Además, desde un punto de vista práctico, hay mucho
más en riesgo. A menos que tengamos algunos criterios claros para definir
la conducta sexual en general, tendremos dificultades para decir qué consti-
tuye una conducta sexual en casos más específicos, como cuando es forzada
(como en la violación y el abuso sexual), realizada con alguien que es un pa-
riente cercano (como en el incesto), comprada y vendida (como en la pros-
titución), o realizada con un animal o un cadáver (como en el bestialismo y
la necrofilia)  14.

A. Enfoques anteriores

Históricamente, los teóricos se han preocupado menos por la cuestión

de qué es el «sexo» o la «conducta sexual» como tal que por lo que es el sexo
o la conducta sexual «natural» o «normal» o «más digna de ser tratada». Y
han respondido invariablemente a esta segunda pregunta en términos de
uno u otro propósito o fin, ya sea a favor de la creación, el amor, la comuni-
cación, el placer o algo más  15. Las autoridades judeocristianas han definido
históricamente el sexo en términos de procreación: a los seres humanos se

14
Véase Alan Soble, «Activity, Sexual», en Alan Soble, Sex from Plato to Paglia: A Philosophi-
cal Encyclopedia (Greenwood, 2006), vol. 1, 15 (quien ofrece un argumento similar).
15
Para un panorama útil, véase Igor Primoratz, Ethics and Sex (Routledge, 1999), 9–49.

45
Stuart P. Green

les ordena ser fructíferos y multiplicarse  16. La actividad que se dirige a ese

fin, y que se realiza en el marco del matrimonio, se consideraba como sexo
«normal» o «natural». Otras conductas se consideraban «desviadas», «per-
versas» o «antinaturales». Así, para comentaristas como Agustín y Aquino,
la cuestión de lo que constituye el sexo fue impulsada por lo que eran esen-
cialmente consideraciones normativas.
Los teóricos modernos y seculares han tendido a centrarse en objetivos
distintos de la procreación. Por ejemplo, la teoría del sexo de Roger Scru-
ton se centraba en las nociones de intimidad, amor y «mutualidad del de-
seo», mientras que la de Thomas Nagel se centraba en el sexo como una es-
pecie de lenguaje, un proceso complejo y de múltiples capas de percepción
y excitación mutuas  17. Las conductas que no lograban, o al menos no tenían
como objetivo, tales fines —para Scruton, la masturbación y el bestialismo;
para Nagel, el voyerismo y el sadomasoquismo— eran consideradas subóp-
timas, o incluso perversas. Sin embargo, en la actualidad, este enfoque de los
medios y los fines presenta problemas. Aunque una teoría integral del sexo
tendrá que tratar en algún momento con el concepto del llamado sexo des-
viado, nuestra preocupación más inmediata es definir la categoría más am-
plia de sexo, de la cual el sexo natural y no natural deben ser lógicamente
subconjuntos.
Una respuesta particularmente influyente a la pregunta más general de
«qué es el sexo» es la que da Alan Goldman, quien dice que deberíamos de-
finir el sexo en sus propios términos, en vez de como un medio para otra
cosa  18. Según Goldman, «el deseo sexual es el deseo de contacto con el cuer-
po de otra persona y del placer que produce dicho contacto; la actividad se-
xual es la actividad que tiende a satisfacer dicho deseo del agente»  19. Aun-
que el enfoque de Goldman carece de las limitaciones de Scruton y Nagel,
presenta sus propios problemas.
En primer lugar, a pesar de que Goldman negó un enfoque teleológico,
parece que su enfoque está enmarcado en términos de un medio para un fin,
es decir, tener contacto con el cuerpo de otro como un medio para el placer.
En segundo lugar, su enfoque para definir la actividad sexual parece aplicar-

16
Por supuesto, hay importantes diferencias tanto entre el entendimiento de las relaciones se-
xuales característico de la religión judía y el de la religión cristiana, como dentro de ambas tradi-
ciones. Para una discusión útil al respecto, véase David M. Feldman, Birth Control in Jewish Law
(Jason Aronson, 1998).
17
Roger Scruton, Sexual Desire: A Philosophical Investigation (Continuum, reprint 2006);
Thomas Nagel, «Sexual Perversion», en Mortal Questions (Cambridge University Press, 1979), 39.
18
Alan H. Goldman, «Plain Sex», Philosophy and Public Affairs 6 (1977): 268. Primoratz
considera a la postura de Goldman como «el mejor desarrollo filosófico de una postura hedonista»;
Ethics and Sex, 41. Alan Wertheimer también adopta la definición de Goldman de relaciones sexua-
les como si fuese propia; Consent to Sexual Relations (Cambridge University Press, 2003), 37–38.
19
Goldman, «Plain Sex», 268.

46
 Delito sexual y conducta sexual

se a conductas que no deben considerarse propiamente sexuales; como tal,

es demasiado inclusivo. El propio Goldman expresa su preocupación por
casos como los deportes de contacto y los abrazos a un bebé. Admite que
ambos implican tener contacto con el cuerpo de otro como medio de placer,
pero sostiene que «el deseo no es para el contacto con otro cuerpo per se,
no está dirigido hacia una persona en particular para ese propósito, y no es
el objetivo de la actividad»  20. En el caso de los deportes de contacto, el ob-
jetivo es «ganar o ejercitar o derribar a alguien o mostrar su destreza». En
el caso de acurrucarse con un bebé, el objetivo es demostrar «afecto, ternu-
ra o seguridad»  21.
Tal vez. Pero incluso si Goldman tiene razón en lo que respecta a los de-
portes de contacto y los abrazos a los bebés, queda el problema del masaje
(ordinario, sin «final feliz»), que el propio Goldman no analiza. Seguramen-
te, recibir un masaje es una «actividad que tiende a satisfacer» el «deseo de
contacto con el cuerpo de otra persona y por el placer que dicho contacto
produce». Y mientras que el masaje puede tener un valor terapéutico, es di-
fícil negar que el punto básico de un masaje es el placer del contacto físico.
Así que o el masaje es una forma de actividad sexual, o la posición de Gold-
man es demasiado amplia.
En tercer lugar, la definición de Goldman de actividad sexual que con-
duce al contacto físico y al placer también es infrainclusiva, ya que requiere
(1) tocar a (2) otra persona. Hay algunos tipos de actividad presuntamente
sexual que no implican tocar; piense en el sexo telefónico, el voyerismo, el
exhibicionismo, y el ver pornografía. También hay formas de actividad pre-
suntamente sexual que no necesariamente involucran a otra persona, como
la masturbación.
El propio Goldman reconoce la dificultad que tiene su definición de acti-
vidad sexual para aplicarla a esa conducta. Su solución es incómoda:
Aunque mirar o conversar con alguien puede interpretarse como algo se-
xual en determinados contextos, lo es cuando se pretende que sea algo pre-
liminar a los intereses sexuales elementales y, por tanto, parasitario respecto
de ellos. El voyerismo o ver una película pornográfica califica como una ac-
tividad sexual, pero solo como un sustituto imaginativo de la cosa real… Lo
mismo es cierto de la masturbación como una actividad sexual sin un com-
pañero  22.
No estoy seguro de entender realmente lo que Goldman quiere decir
cuando dice que ciertas clases de actos «califican» como actividades sexua-

20
Ibid., 269.
21
Ibid.
22
Ibid., 270.

47
Stuart P. Green

les, pero solo como «sustituto(s) imaginativo(s) de la cosa real». Sospecho

que la masturbación y el ver pornografía son actividades tan comunes que
deberían ser capaces de valer por sí mismas como formas discretas de com-
portamiento sexual. En otras palabras, parece extraño insistir en que el sexo
«real» implica necesariamente el contacto físico con una pareja cuando una
cantidad significativa de comportamientos sexuales parecen no implicar a
ninguno de los dos.

B. Un enfoque subjetivo

Hasta ahora, he criticado la postura hedonista de Goldman sobre el sexo

con el argumento de que incluiría actividades presuntamente no sexuales,
como el masaje, y excluiría, o al menos rebajar a la condición de «sustitu-
tos», actividades presuntamente sexuales como la masturbación, el ver por-
nografía, el voyerismo y el sexo telefónico. ¿Puedo ofrecer una concepción
que sea más consistente con el uso común del lenguaje?
Estoy de acuerdo con Goldman en que la definición de sexo debe estar
estrechamente ligada a la noción de placer, pero propondría dos cambios
importantes en su enfoque. Goldman dice que «el deseo sexual es el deseo
de contacto con el cuerpo de otra persona y del placer que produce dicho
contacto». Yo modificaría esto para decir que el deseo sexual es el deseo de
placer sexual; y la actividad sexual es la actividad que tiende a satisfacer tal
deseo del agente. Por tanto, (1) eliminaría el requisito de que el deseo sea
respecto del contacto con el cuerpo de otra persona, y (2) especificaría que
el deseo sexual es el deseo de placer sexual.
¿Qué quiero decir con placer sexual? ¿No es circular definir el «deseo»
sexual como un deseo de «placer» sexual? ¿Cómo distinguiría exactamen-
te mi postura el placer de la caricia de un amante del placer del efluvio de
un masajista?
Yo diría que la diferencia entre un masaje para calentar el músculo y una
caricia es un fenómeno enológico, una cuestión de cómo se percibe cada ac-
tividad. A diferencia del masajeador y el masajeado, el acariciador y el acari-
ciado (normalmente) se sienten excitados sexualmente. Además, estos senti-
mientos subjetivos de excitación se manifiestan típicamente en una gama de
formas objetivamente medibles: en los hombres, la hinchazón y erección del
pene y los cambios en los niveles hormonales; en las mujeres, la humedad
vaginal, la hinchazón y el agrandamiento de los genitales externos, el agran-
damiento interno de la vagina y el aumento de los niveles de testosterona.
Otros cambios incluyen un aumento en el ritmo cardíaco y la presión arterial
y una sensación de calor y rubor. También se ha observado evidencia de ex-

48
 Delito sexual y conducta sexual

citación sexual en imágenes de la amígdala y el hipotálamo  23. Esto no quiere

decir que cada pensamiento, imagen o actividad sexual desencadene todas
estas respuestas en todas las personas o que estos síntomas físicos no pue-
den, en algunos casos inusuales, ser el resultado de sentimientos no sexua-
les  24. Solo hay que reconocer que existe un sentimiento subjetivo inconfun-
dible que prácticamente todo el mundo puede reconocer como sexual. Y a
medida que la neurociencia progresa, será cada vez más posible observar las
bases neuronales en las que se superponen tales sentimientos. Bajo este en-
foque, lo que se percibe como sexual es sexual  25.
Si estoy en lo cierto, esto explicaría por qué ni el masaje ni los abrazos a
los bebés deberían calificarse normalmente como sexo. Aunque ambas ac-
tividades son físicamente placenteras, ninguna es típicamente atendida por
el sentimiento subjetivo o los indicadores fisiológicos de la actividad sexual.
Mi enfoque también eliminaría los requisitos de Goldman de tocar y com-
partir. La pregunta aquí es en gran parte una definición. Podríamos decir,
junto con Goldman, que la masturbación y el ver pornografía son meramen-
te «sustitutos imaginativos» del contacto sexual genuino; y en algún nivel, eso
es ciertamente verdadero. Pero parece probable que la masturbación y el ver
pornografía a menudo impliquen sentimientos subjetivos y respuestas fisioló-
gicas similares a los experimentados durante el coito, los juegos preliminares
y otras formas compartidas de contacto sexual y sus precursores.
Otra ventaja del enfoque subjetivo es que permite dar cuenta de obje-
tos y situaciones que normalmente no se consideran sexuales pero que evo-
can una respuesta sexual idiosincrática en una o más personas, como los fe-
tiches y la parafilia. A menudo, se trata de objetos y situaciones cotidianas
que el público en general no considera sexuales, por ejemplo, los zapatos de-
portivos o el froteurismo, pero que algunos individuos consideran sexuales.
Cuando estos objetos y situaciones desencadenan una respuesta sexual, tie-
ne sentido pensar en ellos como sexuales.
Esto, a su vez, nos lleva de nuevo a la cuestión del homicidio sexual. A mi
juicio, un homicidio motivado por sentimientos sexuales constituye un acto
sexual, ya que presumiblemente se siente sexual para el asesino. Pero eso no
significa necesariamente que su acto deba ser clasificado como un delito se-

23
«Sexual Arousal», Wikipedia, [Link]
24
Simon Blackburn menciona el ejemplo del priapismo como un caso en el que hay mani-
festaciones físicas de deseo o lujuria, pero sin un disparador psicológico; Lust (Oxford University
Press, 2004), 16.
25
Un enfoque subjetivo en cierto sentido similar es el sugerido por Margo Kaplan, «Sex-Po-
sitive Law», New York University L. Rev. 87 (2014): 89, a pesar de que Kaplan iría incluso más allá
e incluiría en la definición de relaciones sexuales no solo el placer sexual producido por estímulos
físicos, visuales o auditivos, sino también «meros pensamientos y fantasías sin un estímulo exter-
no alguno» (95).

49
Stuart P. Green

xual. La clasificación de los delitos se realiza a nivel de las clases de conduc-

tas, no de las conductas concretas, e implica generalizaciones acerca de los
daños y perjuicios que típicamente conlleva tal conducta. La cuestión es si
los homicidios motivados por motivos sexuales plantean un conjunto de ilí-
citos morales y daños tan distintivamente sexuales que deberían clasificarse
como delitos sexuales.

C. Relaciones sexuales sin placer

Si estoy en lo cierto respecto de que una conducta debe considerarse se-

xual si y solo si tiende a satisfacer el deseo de placer sexual, entonces nos en-
frentamos a una pregunta relativa al estatus de alguna conducta sexual (in-
cluyendo algunas que son importantes en el ámbito de los delitos sexuales)
que no implique placer para una o ambas partes.
Considere, primero, el caso de la prostitución. Uno puede imaginar fá-
cilmente que mientras el contacto sexual con una prostituta tiende a satisfa-
cer el deseo de placer sexual de los clientes, normalmente no cumple la mis-
ma función para las trabajadoras sexuales. Si eso es así, parecería que existe
la posibilidad de que el coito constituya una actividad sexual para los prime-
ros, pero no para las segundas. Y tal vez esa es la forma correcta de pensar en
tales casos. Alternativamente, podríamos considerar modificar la definición
ofrecida arriba para decir que el deseo sexual es «deseo de placer sexual» y
que la actividad sexual es «la actividad que tiende a satisfacer tal deseo del
agente o de la pareja del agente».
La violación presenta un caso aún más desconcertante. Supongamos no
solo que muy pocas víctimas de violación, si es que hay alguna, obtienen pla-
cer sexual del acto sexual u otra supuesta actividad sexual, sino que hay ca-
sos en los que el propio violador tampoco obtiene placer sexual del acto. Por
ejemplo, los soldados en el Congo realizaron la atrocidad de torturar a una
joven mujer embistiendo un pequeño árbol en su vagina  26. Debido a que los
perpetradores habían tomado drogas que les hacían temporalmente incapa-
ces de tener una erección, es posible que no tuvieran la intención de lograr
una gratificación sexual. Huelga decir que su víctima tampoco obtenía pla-
cer sexual del acto. Desde mi punto de vista, esto probablemente no cons-
tituiría un acto sexual. Sin embargo, constituiría un delito sexual, ya que el
horrible acto infringía obviamente la autonomía sexual de la mujer y estaba

26
Matthew Kramer me describió este ejemplo durante la discusión posterior a una conferen-
cia que brindé en el Cambridge Forum for Legal and Political Philosophy en octubre de 2013. No he
podido encontrar ninguna clase de documentación independiente de estos hechos, pero Kramer
recuerda que originalmente se enteró de este caso en un informe de From Our Own Correspondent
de la BBC 4, en verano de 2010.

50
 Delito sexual y conducta sexual

claramente destinado a infligir una humillación de tipo específicamente se-

xual (y especialmente grotesca).

VI. CONDUCTA SEXUAL EN LOS DELITOS SEXUALES

La pregunta de qué constituye una conducta sexual resulta ser muy re-
levante en el contexto de los delitos sexuales. Muchos delitos enumeran es-
pecíficamente las actividades que serán consideradas sexuales. Otros dejan
esa determinación quien investiga el caso, basándose en los motivos o en la
intención del acusado.
Un buen ejemplo de ello es la Ley de Delitos Sexuales de 2003 (Inglate-
rra y Gales), que en algunos casos enumera actividades concretas que serán
consideradas sexuales, aunque en otros deja esa determinación al jurado  27.
Consideremos el art. 4, que tipifica como delito el hecho de hacer que una
persona participe en «actividades sexuales» sin consentimiento. La «activi-
dad sexual», a su vez, se define de forma bastante explícita. Consiste en la
penetración del ano o la vagina de V, la penetración de la boca de V con el
pene de una persona, la penetración del ano o la vagina de una persona con
una parte del cuerpo de V o por V con cualquier otra cosa, o la penetración
de la boca de una persona con el pene de V. Esta disposición de la ley no po-
dría ser más específica o categórica sobre qué tipos de actividad sexual es-
tán cubiertos.
Sin embargo, lo que constituye actividad sexual en otras disposiciones de
la SOA se define de manera menos categórica. Por ejemplo, el delito de abu-
so sexual (Sección 3) penaliza el contacto no consentido de cualquier par-
te del cuerpo de la víctima con cualquier parte del cuerpo del delincuente o
con cualquier otra cosa, siempre que «el contacto sea sexual». A su vez, un
contacto físico se considerará sexual «si una persona razonable considerara
que es de “naturaleza” sexual o que sus “circunstancias” o “propósito” son
de carácter sexual»  28. Y para decidir si un contacto era de naturaleza sexual,
tenía un propósito sexual, u ocurría en circunstancias sexuales, yo aplicaría
algo como la prueba formulada anteriormente. Preguntaría si la actividad es

27
Véase, en general, Peter F. G. Rook y Robert Ward, Rook & Ward on Sexual Offences: Law
and Practice, 4th ed. (Sweet & Maxwell, 2010).
28
Nótese que ni el lenguaje utilizado en la Sección 3, ni el utilizado en la Sección 4, son lo su-
ficientemente amplios como para abarcar una gran cantidad de actividades que serían consideradas
como sexuales según un análisis de la noción de actividad o conducta sexual como el ofrecido an-
teriormente, entre las que se incluirían, por ejemplo, el voyerismo, las exhibiciones obscenas, la te-
nencia de pornografía infantil, el bestialismo y la necrofilia. La mayoría de estos delitos son tratados
en una parte autónoma, titulada simplemente «Otros delitos» («Other Offenses»), Sexual Offen-
ces Act sections 66–71.

51
Stuart P. Green

del tipo que una persona razonable pensaría que «tiende a satisfacer» el «de-
seo de placer sexual».
Otra pregunta que es necesario formular sobre el papel que desempeña
la conducta sexual en la definición de los diversos delitos sexuales se refiere
a la medida en que la naturaleza sexual de esa conducta es necesaria o mera-
mente contingente. En algunos casos, el derecho a la autonomía sexual sirve
para describir el delito y distinguirlo de otros delitos no sexuales similares.
Por ejemplo: 1) El abuso sexual difiere de otras agresiones por los daños
concretos que conlleva; tocar injustificadamente a alguien que no quiere ser
tocado es moralmente incorrecto, pero obligar a alguien a tener contactos
sexuales se trata casi invariablemente como un delito distinto. 2) La mutila-
ción genital femenina (MGF) sigue un patrón similar; aunque la mutilación
no letal que afecta a órganos no sexuales es un delito muy grave, la mutila-
ción de los órganos sexuales tiene efectos fisiológicos y psicológicos distin-
tivos en la vida de la víctima, y por esta razón, la MGF merece ser tratada
como un delito distinto. 3) La exhibición ofensiva de cualquier clase puede
hacer que los observadores se sientan incómodos, pero las exhibiciones obs-
cenas que involucran una relación sexual, implican posiblemente un ilícito
moral, como veremos en el capítulo 13. Cuando D obliga a otros a presen-
ciar su desnudez o actividad sexual, los obliga a ser una especie de «partici-
pante» no dispuesto en la vida sexual de D.
Pero también hay una serie de delitos que, aunque a veces se clasifican
como sexuales, resultan serlo solo de manera contingente. Por ejemplo, el
uso del sexo para transmitir enfermedades es ilícito, pero no está claro que
sea cualitativamente peor que hacerlo mediante una transfusión de sangre
(no sexual), siempre y cuando no se haya consentido el acto subyacente  29.
Análogamente, someter a los animales al sexo (es decir, al bestialismo) suele
constituir una especie de crueldad animal, pero no está claro que esa cruel-
dad sea cualitativamente diferente de someter a un animal a actos de cruel-
dad no sexuales, como palizas, abandono o confinamiento.

VII. «SEXO» COMO FORMA DE IDENTIDAD

Hasta este punto, la discusión se ha centrado en los delitos que criminali-

zan un conjunto de conductas humanas a las que nos referimos como sexua-
les, así como las infracciones de los derechos de autonomía asociados a tales

29
El derecho inglés considera al contagio de esta clase como una conducta de maltrato físi-
ca («assault») no sexual. Véase B [2006] EWCA Crim 2945, [2007] 1 W.L.R. 1567; véase también
Sharon Cowan, «Offenses of Sex or Violence? Consent, Fraud, and HIV Transmission», New Cri-
minal L. Rev. 17 (2014): 135 (quien compara las perspectivas inglesas, norteamericanas y canadien-
ses sobre el tema).

52
 Delito sexual y conducta sexual

conductas. Pero hay otro sentido importante de la palabra sexo que también
debe ser considerado. Además de referirse a las actividades que tienen el po-
tencial de producir una forma distintiva de placer, el término también se re-
fiere a un aspecto de la identidad de una persona que se define en gran me-
dida por un conjunto de diferencias biológicas (incluyendo diferencias en
los cromosomas, perfiles hormonales y órganos sexuales internos y externos)
y que marcan a una persona como hombre o mujer  30. Esta dualidad de sig-
nificado —entre el sexo como actividad o sujeto de autonomía, por un lado,
y el sexo como aspecto de la identidad, por el otro— lleva a preguntarse si
el concepto de delito sexual debe entenderse de manera que incluya no solo
los delitos relacionados con el sexo en el primer sentido sino también en el
segundo.
Dos ejemplos ayudarán a ilustrar lo que tengo en mente. Primero, consi-
dere una disposición de la innovadora Ley de Prevención del Acoso Sexual
de Israel, que tipifica como delito, entre otras cosas, hacer «una referencia
intimidatoria o humillante dirigida a una persona en relación con su sexo»  31.
En segundo lugar, imagínese que, en respuesta a una serie de homicidios mi-
sóginos de mujeres, se promulgara una ley que tipificara como delito matar
a alguien «por su sexo». ¿Deberían ser clasificadas como delitos sexuales las
acciones abarcadas por tales leyes a pesar de que solo hagan referencia a la
identidad de una persona como hombre, mujer o no binaria, y no a su con-
ducta sexual o a su autonomía sexual? La pregunta va al corazón de cómo
concebimos los delitos sexuales. No es posible resolverlo definitivamente
aquí, pero me gustaría ofrecer algunas ideas preliminares sobre cómo debe
ser abordado el tema.
Una cuestión análoga (aunque inversa) se plantea en el contexto de la ley
(civil) americana de acoso sexual y discriminación sexual. El título vii de la
Ley de Derechos Civiles de 1964 establece que «será una práctica laboral ile-
gal… discriminar a cualquier individuo… por su raza, color, religión, sexo u
origen nacional»  32. Al referirse a la discriminación por «el sexo… de un in-
dividuo», parece obvio que la ley tiene por objeto, al menos en primera ins-
tancia, prohibir la discriminación basada en el hecho de que una persona sea
hombre o mujer, de la misma manera que prohibiría la discriminación basa-
da en el hecho de que una persona sea afroamericana o latina o judía. Pero
¿el título vii también tiende a prohibir la discriminación basada en la orien-
tación o las prácticas sexuales de una persona? ¿Tiene la intención de pro-
hibir la discriminación basada en que una persona sea gay o lesbiana, hete-

30
El sexo, en este sentido, también es contrastado con el género, que describe las característi-
cas que una sociedad o cultura delinea como masculinas o femeninas, o como algo que se encuen-
tra en algún lugar de ese continuo.
31
Prevention of Sexual Harassment Law, 5758– 1998, SH 166, Articles 3(a)(5) y 5.
32
42 U.S.C. § 2000e- 2(a)(1) (énfasis añadido).

53
Stuart P. Green

rosexual o bisexual? ¿Debería proteger contra la discriminación dirigida a

una persona considerada «afeminada» o «marimacho»? ¿Prohibiría la dis-
criminación contra una persona que fuera promiscua o célibe o que tuviera
sexo sadomasoquista?
La jurisprudencia, la historia legislativa y la literatura académica sobre
estas cuestiones son muy complejas y controvertidas (aunque en el momen-
to de imprimir este libro, la Corte Suprema de los Estados Unidos señaló su
intención de decidir la cuestión básica del título vii)  33. No ofrezco ninguna
opinión sobre cómo debe interpretarse esa disposición a la luz de su histo-
ria legislativa. A los efectos presentes, mi único punto es que el sexo como
identidad y el sexo como actividad (o como sujeto de autonomía) deben en-
tenderse como conceptualmente distintos, aunque a veces se superpongan
en la práctica.
Imagine un caso en el que un empleador decidió no contratar a una po-
sible empleada simplemente porque era una mujer. Supongamos que lo hizo
sin ningún conocimiento o interés en sus prácticas o preferencias sexuales.
Esto sería una discriminación en el mismo sentido que negarle un trabajo a
una persona por su raza o religión sería una discriminación.
Ahora, contraste un caso en el que un empleador propuso repetidamen-
te a una empleada tener sexo que no deseaba, hizo comentarios no deseados
sobre su apariencia o atractivo sexual, o la sometió a ver pornografía que no
deseaba. A diferencia del caso anterior, este tratamiento implicaría una in-
fracción a la autonomía sexual de la mujer. (Podría implicar simultáneamen-
te la discriminación por su sexo; el empleador podría estar motivado a reali-
zar tales actos precisamente por su animadversión hacia las mujeres).
¿Y si se le negara el trabajo a una persona por ser gay, bisexual o hetero-
sexual? Esa pregunta es un poco más difícil. Ser gay, bisexual o heterosexual
es también una especie de identidad, pero son identidades que se definen
precisamente por las preferencias sexuales de uno. Ser gay o lesbiana signifi-
ca sentirse sexualmente atraído por personas de su propio sexo. Ser bisexual
significa sentirse sexualmente atraído por personas de ambos sexos. Y así su-
cesivamente. Discriminar o acosar a las personas por sus preferencias sexua-
les parece infringir su autonomía sexual.
¿Y si se discriminase a alguien por ser transgénero, es decir, porque su
identidad de género es diferente del género que se le asignó al nacer? Ser

33
Véase Altitude Express Inc. v. Zarda, Docket No. 17-1623, confirmado por Bostock v. Cla-
yton County, Georgia, Docket No. 17-168 (que analizaba la cuestión de si el título vii es aplicable
a casos de discriminación por orientación sexual). El tribunal también analizó el caso de R.G. &
G.R. Harris Funeral Homes Inc. v. Equal Employment Opportunity Commission, Docket No. 18‑107
(que abordaba la cuestión de si el título vii es aplicable a casos de discriminación por identidad de
género).

54
 Delito sexual y conducta sexual

transgénero parece tener que ver con la identidad sexual y no con una pre-
ferencia sexual en particular. Decir que una persona es transgénero no nos
dice nada más sobre las prácticas o preferencias sexuales de una persona que
decir que una persona es hombre o mujer. Un hombre o mujer transgénero
puede ser heterosexual, gay, bisexual o asexual. Así que, desde esta perspec-
tiva, discriminar o acosar a una persona porque es transgénero no debe ser
necesariamente categorizado como un delito sexual. Es análogo a discrimi-
nar a una persona por su raza o religión. Al mismo tiempo, debe reconocerse
que el acoso a las personas transgénero suele adoptar la forma de preguntas
u observaciones no deseadas sobre su anatomía o sus prácticas sexuales. Ese
tipo de comportamiento podría ciertamente infringir el sentido de autono-
mía sexual de una persona, de la misma manera que similares observaciones
indeseadas a una persona no trans infringirían su autonomía.
La cuestión planteada en esta sección ha sido en su mayor parte teórica.
Con arreglo a la legislación actual de los Estados Unidos, la discriminación
contra las personas debido a su sexo no suele estar tipificada como delito.
Sin embargo, si así fuera, ¿debería clasificarse tal conducta como un delito
sexual? He ofrecido algunas razones para tratar los delitos que implican el
sexo como forma de identidad como conceptualmente distintos de los deli-
tos que implican el sexo como forma de conducta.

55
 CAPÍTULO 2

AUTONOMÍA Y CONSENTIMIENTO

Según la visión liberal de los delitos sexuales que estoy desarrollando, el

consentimiento y la ausencia de consentimiento funcionan como el punto de
apoyo alrededor del cual girará frecuentemente la decisión de criminalizar.
Pero ¿qué es exactamente lo que constituye el consentimiento y la ausencia
de consentimiento, y por qué esos conceptos son tan importantes? Para res-
ponder a esas preguntas, debemos empezar por mirar el concepto de auto-
nomía, antes de centrarnos en el consentimiento propiamente dicho.

VIII. AUTONOMÍA SEXUAL

El término «autonomía», en el pensamiento liberal, se utiliza típicamen-

te en dos sentidos diferentes, pero estrechamente relacionados: uno norma-
tivo y otro descriptivo. La autonomía en el sentido normativo se refiere a un
«derecho» a «actuar de acuerdo con los deseos y el arbitrio [de uno], con
sujeción únicamente a la limitación de que, al hacerlo, [uno] no impida la li-
bertad de los demás para hacer lo mismo»  1. La autonomía en el sentido des-
criptivo se refiere a la «capacidad» de «ser uno mismo, de vivir la vida según
razones y motivos que se toman como propios y no producto de fuerzas ex-
ternas manipuladoras o distorsionadoras»  2. Hablaremos de la autonomía en

1
Vanessa E. Munro, «Sexual Autonomy», en The Oxford Handbook of Criminal Law, edita-
do por Markus D. Dubber y Tatjana Hörnle (Oxford University Press, 2014), 747: este sentido de
autonomía es «liberal» en la medida que hace énfasis en los derechos de los individuos como tales,
en lugar de en la forma en que esos individuos se encuentran «insertos» en relaciones sociales. Para
una discusión que se centra en la autonomía en este último sentido «relacional», véase Jonathan
Herring, «Relational Autonomy and Rape», en Regulating Autonomy: Sex, Reproduction and Fa-
mily, editado por Shelly Day Sclater et al. (Hart, 2009), 53.
2
John Christman, «Autonomy in Moral and Political Philosophy», The Stanford Encyclope-
dia of Philosophy (Spring 2018), editado por Edward N. Zalta, [Link]
spr2018/entries/autonomy-moral.

57
Stuart P. Green

el sentido descriptivo en el capítulo 8 cuando analicemos la incapacidad de

consentir. Por ahora, quiero centrarme en la autonomía en su sentido nor-
mativo.

A. Desglose de la autonomía sexual

Aunque la autonomía sexual se ha caracterizado como una «autodeter-

minación en materia de la vida sexual» indiferenciada  3, creo que sería mejor
concebirla como vagamente análoga al concepto de propiedad, que a menu-
do se ha caracterizado como un «conjunto» de derechos organizados en tor-
no a la idea de asegurar, para el derecho del titular, la posesión exclusiva, el
uso, el acceso o el control de un recurso  4. Siguiendo esta analogía, podemos
pensar en la autonomía sexual como un conjunto de derechos, libertades,
privilegios, facultades e inmunidades (a los que normalmente me referiré, de
forma indiscriminada, como «derechos»  5) organizados en torno a la idea de
asegurar a su poseedor diversas formas de autodeterminación y autorreali-
zación sexual. Desde este punto de vista, la autonomía sexual no es un de-
recho único y monolítico a elegir el propio camino sexual, sino más bien un
conjunto complejo y variado de derechos a participar o a abstenerse de par-
ticipar en diversas formas de actividad sexual y conductas vinculadas con las
relaciones sexuales  6.

3
Stephen J. Schulhofer, Unwanted Sex: The Culture of Intimidation and the Failure of Law
(Harvard University Press, 1998), 11.
4
Véase Joseph William Singer, Introduction to Property, 2.ª ed. (Aspen, 2005), 2; A. M. Ho-
noré, «Ownership», en Oxford Essays in Jurisprudence, editado por Anthony G. Guest (Claren-
don Press, 1961), 107.
5
Desde la perspectiva hohfeldiana clásica, los «derechos» son pretensiones ejecutables por
medio del poder estatal, de que otros actúen de cierta manera vis- à- vis el titular del derecho. Si A
tiene un derecho contra B, los derechos de B están entonces limitados por su deber respecto de A.
Las «libertades» (o «privilegios») son permisiones para actuar de cierta manera sin ser responsable
por daños a los demás y sin que los demás puedan recurrir al poder estatal para prevenir esos actos.
Una libertad es, por tanto, un derecho que no implica obligaciones de otras partes, sino solo una li-
bertad o permisión para el titular de la pretensión. Una persona tiene un derecho de libertad que le
permite hacer algo solo si no hay otra persona que tenga un derecho a una pretensión de prohibir-
le a la primera persona hacer eso. Véase Wesley Newcomb Hohfeld, «Some Fundamental Legal
Conceptions as Applied in Judicial Reasoning», Yale L. J. 23 (1913): 16.
6
Algunas especialistas, sobre todo de la tradición feminista, han criticado a la idea de una le-
sión a la autonomía como fundamento para entender la regulación jurídica de la violación. Nicola
Lacey, por ejemplo, ha argumentado que tal enfoque privilegia lo mental sobre lo corpóreo y, al ha-
cerlo, «bloquea la articulación de la inextricable integración de la experiencia mental y corpórea»;
«Unspeakable Subjects, Impossible Rights: Sexuality, Integrity and Criminal Law», Canadian J. Ju-
risprudence 11 (1989): 50. Para remediar esta situación y dar el peso adecuado a lo corpóreo, sostie-
ne Lacey, deberíamos enmarcar a la regulación jurídica de la violación en torno a la idea de «inte-
gridad personal» y al concepto relacionado de autonomía «personificada» o «relacional». Discuto
y critico este punto de vista en Stuart P. Green, «The Legal Enforcement of Integrity», en Integri-
ty, Honesty, and Truth- Seeking, editado por Christian B. Miller and Ryan West (Oxford Univer-
sity Press, 2020), 56-59.

58
 Autonomía y consentimiento

Entonces, ¿qué derechos específicos están, o deberían estar, conteni-

dos en el paquete que constituye la autonomía sexual? La lista será obvia-
mente objeto de debate y enmienda, pero sugeriría, para empezar, que in-
cluyamos el derecho prima facie (de los adultos competentes) a participar
en (o renunciar a) actividades como el coito vaginal, el sexo oral, el coi-
to anal y el contacto sexual. También se incluiría el derecho prima facie (o
la libertad) de conservar o renunciar a la virginidad; masturbarse; infligir
o recibir dolor sexual; vender o comprar relaciones sexuales; exhibirle el
cuerpo o las actividades sexuales a otros; observar el cuerpo y las activida-
des sexuales de otros; poseer y utilizar juguetes sexuales; travestirse; pro-
tegerse de las enfermedades de transmisión sexual o permitirse estar ex-
puesto a ellas; modificar los genitales; y pensar, hablar, leer o escribir sobre
relaciones sexuales.
Tener autonomía sexual significa el derecho, prima facie, no solo a deci-
dir si se realizan esas actividades, sino también a decidir con quién se rea-
lizarán, dónde y cuándo se harán y en qué condiciones. (Distintos a los de-
rechos de autonomía sexual, pero que obviamente se superponen con ellos,
son los derechos reproductivos como el derecho a quedar embarazada o evi-
tar el embarazo, a utilizar métodos anticonceptivos, a someterse a tratamien-
tos de fertilidad, a abortar o a llevar un embarazo a término, y a actuar como
sustituto gestacional, donante de óvulos o donante de esperma, o a hacer
uso de estos).
Al decir que la autonomía sexual consiste en un conjunto de derechos
«prima facie», quiero señalar que muchos de esos derechos, si no todos, es-
tarán circunscritos de alguna manera por los derechos potencialmente con-
flictivos de otros. Por citar solo un ejemplo: el derecho de A a exhibir su
cuerpo desnudo a B estará limitado por el derecho de B (y de otros miem-
bros del público) a no estar expuesto a tal actividad y a no sentirse potencial-
mente ofendido por esa actividad.
Esto, a su vez, conduce a una distinción fundamental entre dos modos
diferentes de autonomía sexual: la negativa y la positiva (una distinción que
se asemeja vagamente a la famosa distinción entre libertad negativa y posi-
tiva desarrollada por Isaiah Berlin)  7. La autonomía negativa consiste en el
derecho a no participar en, o ser sujeto de, una u otra forma de conducta se-
xual. La autonomía positiva consiste en el derecho prima facie a participar en
tal conducta.
En general, los derechos negativos prevalecerán sobre los derechos po-
sitivos en conflicto. Para ofrecer el ejemplo más obvio, el derecho negativo
de B a no tener relaciones sexuales con A triunfará sobre el derecho positivo

7
Isaiah Berlin, «Two Concepts of Liberty», en Four Essays on Liberty (Oxford University
Press, 1969), 118–172.

59
Stuart P. Green

de A a tener relaciones sexuales con B. En otras palabras, el derecho de A a

tener relaciones sexuales con B estará limitado por el hecho de que B con-
sienta en tener relaciones sexuales con A. Además, podemos decir que el de-
recho de B a no tener relaciones sexuales con A crea un deber en A de no le-
sionar los derechos de B  8.
¿Por qué los derechos negativos superan a los derechos positivos de
esta manera? En una sociedad que se adhiere a los valores liberales (más so-
bre eso en el capítulo 3), realmente no podría haber otra opción. Si las co-
sas se invirtieran y el derecho positivo de A a tener relaciones sexuales con
B triunfara sobre el derecho negativo de B a no tener relaciones sexuales
con A, la vida de B sería intolerable; ella sería esencialmente la esclava se-
xual de A. En tal sociedad, el fuerte se aprovecharía del débil en una espe-
cie de estado de naturaleza. (Esto no quiere decir que los derechos negati-
vos necesariamente derrotarán a los derechos positivos en todos los casos.
Por ejemplo, cuando consideramos el delito de exhibiciones obscenas en el
capítulo 13, veremos que el derecho positivo a exponer el cuerpo desnudo
de uno a veces supera el derecho negativo de los demás a no estar expues-
tos a tal desnudez).
La primacía de los derechos negativos sobre los positivos tiene importan-
tes consecuencias para el cumplimiento de esos derechos y su ejecución en
la práctica. En la mayoría de los casos, debería ser un asunto relativamente
sencillo honrar los derechos negativos de autonomía de B. Todo lo que se re-
quiere es que A se abstenga de imponer a B las relaciones sexuales que B ex-
presa que no desea tener. Y si A no respeta los derechos de B, será responsa-
bilidad del Estado intervenir para proteger a B y castigar a A.
Sin embargo, otra cuestión es si B podrá ejercer las clases de derechos po-
sitivos a la autonomía sexual que le gustaría ejercer. Esto dependerá de con-
tingencias como «el atractivo de su cuerpo y personalidad, así como su suer-
te de conocer a otros»  9. Por el contrario, el derecho a no tener relaciones
sexuales es prácticamente absoluto y no refleja tales contingencias.

8
Un argumento similar es propuesto por Hallie Liberto, «Intention and Sexual Consent»,
Philosophical Explorations 20 (2017): 128.
9
Tatjana Hörnle, «Rape as Non- Consensual Sex», en Routledge Handbook of Ethics of Con-
sent, editado por Andreas Müller y Peter Schaber (Routledge, 2018), 236. Los célibes involun-
tarios autoidentificados, o «incels», constituyen un desafío especialmente preocupante a esta afir-
mación, ya que sostienen que deberían tener un «derecho a tener relaciones sexuales» a pesar de
su incapacidad para tenerlas, así como un derecho a tener parejas dispuestas a realizar esos actos.
En algunos casos, los miembros de esta subcultura han cometido delitos violentos y participado
en otros comportamientos extremistas. Véase, en general, Amia Srinivasan, «Does Anyone Have
the Right to Sex?» London Review of Books, 16 de mayo de 2018, [Link]
amia-srinivasan/does-anyone-have-the right-to-sex.

60
 Autonomía y consentimiento

B. ¿Por qué importa la autonomía sexual?

¿Por qué es tan importante la autonomía sexual en primer lugar? Los

derechos que encarna la autonomía sexual positiva se relacionan con diver-
sas formas de conducta que son fundamentales para la concepción de «vida
buena» de la mayoría de las personas  10. La decisión de si, cuándo, cómo y
con quién participar en actividades vinculadas a las relaciones sexuales se
considera una de las elecciones más importantes que una persona puede ha-
cer.
Las relaciones sexuales ofrecen la posibilidad de obtener una serie de be-
neficios importantes que normalmente no pueden obtenerse por otros me-
dios. Sin relaciones sexuales, por supuesto, la mayoría de las personas (o
al menos las que no tienen acceso a tecnologías costosas como la fecunda-
ción in vitro y la inseminación artificial) no podrían reproducirse; y según la
teoría de la evolución, se esperaría que los seres humanos dieran prioridad
al control de su autonomía reproductiva  11. Las relaciones sexuales también
proporcionan importantes beneficios hedonistas, tanto como satisfacción de
las exigencias carnales del deseo sexual y en lo que se ha llamado el senti-
do más refinado de «ars erótica, el cultivo deliberado de la facultad de pla-
cer sexual; en analogía con cultivar el gusto por la buena música o el buen
vino»  12. Por último, y quizá lo más complejo, las relaciones sexuales pueden
satisfacer deseos y necesidades profundamente arraigados de conexión, in-
timidad y comunicación humanas (así como, en algunos casos, de domina-
ción y sumisión).
La determinación de las actividades y los derechos sexuales que se con-
siderarán más centrales o más valorados que otros dependerá de los crite-
rios con que se juzguen esos actos y derechos. Algunos actos sexuales son
más idóneos que otros para lograr placer, intimidad, procreación, comuni-
cación u otros objetivos. En un sistema que juzgara el valor de un determi-
nado acto sexual según su capacidad de producir x, las actividades sexuales
que produjeran más x serían juzgadas como más valiosas que las que produ-
jeran menos.
Sin embargo, el simple hecho de tabular los beneficios de las relaciones
sexuales no explica completamente la importancia que estas pueden tener

10
Para una interesante discusión sobre la categoría emergente de personas que se identifican
como «asexuales», quienes afirman no sentir atracción sexual respecto de otras personas, véase Eli-
zabeth F. Emens, «Compulsory Sexuality», Stanford L. Rev. 66 (2014): 303.
11
Véase Jeffrie G. Murphy, «Some Ruminations on Women, Violence, and the Criminal
Law», en In Harm’s Way: Essays in Honor of Joel Feinberg, editado por Jules L. Coleman and Allen
Buchanan (Cambridge University Press, 2004), 214.
12
Richard A. Posner, Sex and Reason (Harvard University Press, 1992), 111.

61
Stuart P. Green

en la vida de una persona. Por un lado, no todos los actos sexuales produ-
cen esta gama de beneficios por igual. Obviamente, solo las relaciones sexua-
les tienen el potencial para la procreación, y solo ciertos tipos de actividad
sexual realizada con una pareja tienen potencial para la conexión humana y
la intimidad. Sin embargo, incluso los actos sexuales con pocos beneficios
claros se consideran todavía dentro del ámbito de la conducta privilegiada.
Como Michel Foucault y otros han reconocido, parece haber algo en la con-
ducta sexual y en la identidad sexual que, al menos en nuestra era, nos ayu-
da a definir nuestro sentido más básico del yo  13.
Así como la autonomía sexual positiva nos da la oportunidad de perse-
guir lo «bueno», la autonomía sexual negativa nos protege de lo «malo». Ser
sometido a un acto sexual íntimo que uno no desea es una de las clases de ilí-
cito moral más graves que una persona puede sufrir en la vida. Las relaciones
sexuales no consentidas se utilizan como medio de dominación, humillación
y subyugación y como arma de guerra. Pueden dejar a una persona física-
mente herida, psicológicamente traumatizada y espiritualmente destrozada.
Los juicios sobre qué aspectos de la autonomía sexual positiva y negati-
va son más importantes afectan no solo a la forma en que elegimos llevar a
cabo algunos de los aspectos más importantes de nuestras vidas, sino tam-
bién a la forma en que clasificamos y calificamos los delitos sexuales y a si
varios delitos deberían ser delitos en absoluto. En el caso de los delitos se-
xuales de ausencia de consentimiento, como la violación y el abuso sexual,
podemos observar el siguiente patrón básico: cuanto más central o significa-
tiva o altamente valorada sea la forma de relación sexual en la que se obliga
a B a participar, mayor será la infracción y, en consecuencia, más grave será
el delito  14. Por diversas razones —culturales, fisiológicas, hedónicas e histó-
ricas— la penetración sexual parece gozar de un estatus moral y jurídico es-
pecial. Generalmente implica un mayor nivel de intimidad que, por ejemplo,
los besos o las caricias  15. Así que forzar a B a tener relaciones sexuales con
penetración será visto como un acto más ilícito y más dañino que forzarla
a someterse a un beso o una caricia. Y en el caso de delitos supuestamente
consensuados como la sodomía, la fornicación y el adulterio, podemos ob-
servar un patrón paralelo: cuanto más valorada sea la forma de relación se-

13
Michel Foucault, The History of Sexuality, vol. 1 (English trans., 1978; Vintage, 1990).
14
John Gardner y Stephen Shute ofrecen un argumento similar en «The Wrongness of
Rape» en Oxford Essays in Jurisprudence, 4th series, editado por Jeremy Horder (Oxford Universi-
ty Press, 2000), 193. Para un estudio empírico que tiende a fundamentar esta intuición, véase Sen-
tencing Council, «Attitudes to Sentencing Sexual Offences», 2012, [Link]
[Link]/wp-content/uploads/Attitudes_to_Sentencing_Sexual_Offences_web1.pdf
15
Es interesante observar que negarse a besar en la boca parece ser una práctica común en-
tre muchos trabajadores sexuales. Véase Sheril Kirshenbaum, The Science of Kissing (Grand Cen-
tral, 2011), 121–122.

62
 Autonomía y consentimiento

xual para quien la practica, mayor será la carga de los poderes públicos para
justificar la prohibición.

C. La autonomía sexual y el derecho

El derecho desempeña un papel crucial y muy complejo en la protección

—y a veces en la lesión— de los derechos de autonomía sexual. El derecho
de la violación y del abuso sexual representa la protección de la autonomía
negativa, al impedir que las personas sean sometidas por otros a contactos
sexuales que no desean tener. Varios otros derechos de autonomía sexual ne-
gativa también están protegidos por leyes relativas a cuestiones como el aco-
so sexual, el voyerismo y las exhibiciones obscenas.
Sin embargo, el derecho desempeña un papel relativamente menor en la
promoción de la autonomía sexual positiva (aunque podría decirse que la
regulación jurídica del matrimonio constituye una excepción importante en
este caso)  16. Con mayor frecuencia, el derecho ha desempeñado un papel en
la limitación de la autonomía sexual positiva. Puede hacerlo en una variedad
de contextos. El más obvio es el de los llamados delitos morales. En un es-
fuerzo por hacer cumplir normas inspiradas en la religión, el derecho histó-
ricamente prohibió actos de homosexualidad, fornicación, adulterio, incesto
entre adultos, sadomasoquismo, prostitución, bestialismo y necrofilia. En su
forma original, tales prohibiciones limitaban claramente los derechos de las
personas a una autonomía sexual positiva (aunque una de las principales ta-
reas de las partes iii y iv de este libro será explorar la posibilidad de que va-
rios de estos delitos puedan ser reconceptualizados y reconfigurados de ma-
nera que se intente proteger los derechos de autonomía negativa).
Otra forma en que el derecho limita la autonomía sexual positiva es como
producto de su protección de los derechos negativos. Por ejemplo, bajo una
ley que protege el derecho de las personas a no tener contacto sexual que
no desean tener, la decisión de B de no tener relaciones sexuales con A ten-
drá obviamente un efecto limitador en las oportunidades de A para tener re-
laciones sexuales. Normalmente, como en esta hipótesis, tales limitaciones
serán necesarias y adecuadas. Pero a veces las leyes destinadas a proteger la
autonomía sexual negativa serán demasiado amplias, con el resultado de que
los derechos de autonomía sexual positiva se verán indebidamente disminui-
dos. Un ejemplo que examinaremos detenidamente en el capítulo 8 son las
leyes que prohíben categóricamente que las personas tengan relaciones se-
xuales con quienes carecen de la «capacidad» de consentir en las relaciones
sexuales, lo que, según cómo se formulen, puede tener el efecto de privar a

16
Véase Carlos A. Ball, «The Positive in the Fundamental Right to Marry: Same- Sex Marria-
ge in the Aftermath of Lawrence v. Texas», Minnesota L. Rev. 88 (2004): 1203–1207.

63
Stuart P. Green

las personas con discapacidades graves de prácticamente cualquier oportu-

nidad de mantener relaciones sexuales lícitas.

IX. CONSENTIMIENTO Y AUSENCIA DE CONSENTIMIENTO

La clave para determinar si se respeta la autonomía sexual negativa y po-

sitiva, por un lado, o se vulnera, por el otro, son los conceptos de consen-
timiento y ausencia de consentimiento. En general, la autonomía sexual se
vulnera cuando una persona es (1) sometida a relaciones sexuales no con-
sentidas (generalmente por otro individuo), o (2) impedida de tener rela-
ciones sexuales consentidas (o posiblemente «aconsentidas») (generalmente
por efecto del derecho). Esta sección examina diversos conceptos de con-
sentimiento y por qué desempeñan un papel tan importante en la definición
de los delitos sexuales. El objetivo no es ofrecer un examen exhaustivo del
concepto de consentimiento, sino más bien identificar una serie de cuestio-
nes relacionadas con el consentimiento que desempeñarán un papel en el
análisis específico de cada delito que se desarrollará.

A. El carácter transformador del consentimiento

Se suele decir que el consentimiento es moral o jurídicamente «transfor-

mador» en el sentido de que el consentimiento de B tiene el potencial de ha-
cer que la acción de A sea moral o jurídicamente permisible en circunstan-
cias en las que de otro modo no lo sería  17. Esto no quiere decir que todas
las relaciones sexuales consentidas sean necesariamente buenas o correctas;
por ejemplo, a pesar de haber obtenido el consentimiento para proceder,
A puede haber sido egoísta o indiferente o explotador en sus relaciones se-
xuales con B y, como tal, merecedor de la reproche. Decir que la presen-
cia del consentimiento es transformadora es, por tanto, solo decir que «eli-
mina una razón importante para considerar el comportamiento de A como
incorrecto»  18.
¿Por qué el consentimiento desempeña una función normativa y jurídi-
ca tan importante? Existe una vasta literatura que trata de explicar exacta-
mente cómo sucede esto, pero para los fines de esta obra, creo que es sufi-
ciente pensar en el consentimiento como un medio para cambiar/modificar
los derechos y las correspondientes obligaciones, tanto entre los individuos
como entre estos y el Estado  19. B, como vimos, tiene un derecho básico a no

17
Heidi M. Hurd, «The Moral Magic of Consent», Legal Theory 2 (1996): 123.
18
Alan Wertheimer, «What Is Consent? And Is It Important?», Buffalo Crim. L. Rev. 3
(2000): 560.
19
Véase Vera Bergelson, «The Meaning of Consent», Ohio State J. Crim. Law 12 (2014): 172.

64
 Autonomía y consentimiento

tener contacto sexual con A; este es un aspecto de su autonomía sexual ne-

gativa. A, por su parte, tiene la correspondiente obligación de abstenerse de
tener tal contacto con A. B, al consentir que A la toque, renuncia al derecho
que tenía a no ser tocada, y A, simultáneamente, se libera de su obligación de
abstenerse de tal contacto. Además, como explica Vera Bergelson, al consen-
tir en tener relaciones sexuales con A, B «no solo libera al Estado de su obli-
gación de protegerla», sino que también «exige que el Estado no intervenga
(por ejemplo, castigando [a A]) en esta transacción consensual, porque tal
intervención vulneraría la autonomía positiva de ambos»  20.

B. Los tres sentidos del consentimiento

Decir que el consentimiento es transformador deja abiertos los interro-

gantes sobre cómo se debe efectuar exactamente el consentimiento. Los co-
mentaristas han identificado al menos tres sentidos básicos en los que se
podría entender el consentimiento. Uno es que B tiene un estado mental
interno particular con respecto a la participación en una actividad con A
—»un estado mental de consentimiento… una voluntad sentida de estar de
acuerdo con… lo que otra persona busca o propone», como ha dicho Pe-
ter Westen  21. Podemos llamar a esto consentimiento en el sentido mental o
actitudinal  22. Un segundo sentido es que B ha comunicado un acuerdo a A,
por medio de una «señal» [token] de consentimiento, de manera que poten-
cialmente sirve para alterar las relaciones morales entre ellos. Puede hacer-
lo, por ejemplo, diciendo «sí» o «adelante» o actuando de una manera que
comunique tal acuerdo (por ejemplo, besando con entusiasmo o acarician-
do la espalda cuando es besado o acariciado por A). Podemos llamar a esto
consentimiento en el sentido comunicativo o performativo  23. Un tercer senti-
do implica que tal asentimiento no solo se comunica, sino que se considera
válido desde el punto de vista normativo o jurídico en el sentido de que se
hizo voluntariamente, con conocimiento y de manera competente. Esto re-
quiere normalmente que B no haya sido coaccionada o engañada para decir
que sí y que posea la competencia o madurez mental o física básica para to-
mar tal decisión. Podemos llamar a esto consentimiento en el sentido norma-
tivo, prescriptivo o legal  24.

20
Ibid.
21
Véase Peter Westen, The Logic of Consent (Ashgate, 2004), 5.
22
Véase, p. ej., Larry Alexander, «The Ontology of Consent», Analytic Philosophy 55 (2014):
102; Heidi Hurd, «The Moral Magic of Consent», Legal Theory 2 (1996): 121; David P. Bryden,
«Redefining Rape», Buffalo Crim. L. Rev. 3 (2000): 376.
23
Véase, p. ej., David Archard, Sexual Consent (Perseus, 1998), 4; Alan Wertheimer, Con-
sent to Sexual Relations (Cambridge University Press, 2003), 144–162.
24
Wertheimer, Consent to Sexual Relations, 144–162.

65
Stuart P. Green

Consentimiento en sentido actitudinal

En la literatura existen debates de larga data sobre cuál es exactamente el

consentimiento más importante, el actitudinal o el comunicativo  25. Para ver
lo que está en juego aquí, imagine que Brenda quiere desesperadamente te-
ner sexo con Archie, pero es demasiado tímida y socialmente condicionada
para pensar que es apropiado que una «joven» demuestre interés  26. Una no-
che, se escabulle a la cama de Archie y finge estar dormida. Archie encuen-
tra a Brenda y procede a tener sexo con ella bajo la impresión errónea de
que ella no es consciente de sus acciones. Ambos disfrutan de la experiencia.
¿Debería el derecho tratar esto como una violación?
Nótese que, en este caso, Brenda ha consentido la relación sexual en el
sentido actitudinal pero no en el sentido comunicativo. Ella desea subjeti-
vamente tener relaciones sexuales, pero nunca ha transmitido ese hecho a
Archie. Los doctrinarios difieren con respecto a cómo resolverían ese caso.
Aquellos que piensan que el consentimiento en el sentido actitudinal debe
ser decisivo señalan que, como Brenda deseaba subjetivamente tener rela-
ciones sexuales con Archie, no se cometió ningún ilícito, no produjo ningún
revés contra sus intereses, y al parecer, no debería haber responsabilidad al-
guna. Así, los subjetivistas consideran al consentimiento desde la perspecti-
va de la supuesta víctima  27.
Por el contrario, quienes creen que el consentimiento comunicativo es
decisivo señalarían el hecho de que Archie, al proceder a tener relaciones
sexuales con una víctima que creía que estaba durmiendo, es culpable y pe-
ligroso y debería ser susceptible de castigo, independientemente de si su
víctima deseaba subjetivamente tener relaciones sexuales o no. Así, los obje-
tivistas consideran al consentimiento desde la perspectiva del presunto au-
tor. «Para ellos», dice Bergelson, «la esencia del delito no es la lesión de los
derechos de una víctima individual, sino la transgresión moral y política del
autor»  28. El hecho de que Brenda quisiera secretamente tener relaciones se-
xuales con Archie es una mera casualidad; no cambia la ilicitud de su acto.
Mi propia opinión es que tanto el enfoque subjetivista como el objeti-
vista son importantes para explicar por qué el consentimiento desempeña el
papel central que tiene en el derecho de la violación. El enfoque subjetivista
importa en la etapa crucial de la definición de las clases de delitos. La razón

25
Véase, p. ej., Hurd, «The Moral Magic»; Archard, Sexual Consent; Wertheimer, Consent
to Sexual Relations.
26
Este caso hipotético está adaptado del presentado por Bergelson, «The Meaning of Con-
sent», 174.
27
Ibid.
28
Ibid.

66
 Autonomía y consentimiento

por la que la violación es un delito en primer lugar es que, en la gran mayo-

ría de los casos, implica la imposición de relaciones sexuales a las personas
que subjetivamente no desean tenerlas, lesionando así su autonomía. Pero
cuando se trata de la puesta en práctica de esto, deberíamos preocuparnos
más por la mente del delincuente. Así, en mi opinión, el hecho de que Archie
pretendiera infringir los derechos de Brenda y tomara todas las medidas ne-
cesarias para hacerlo debería hacer que pueda ser castigado, a pesar del es-
tado mental subjetivo de Brenda.

Consentimiento en sentido comunicativo

¿Qué clase de señal debe comunicar una persona para dar su consen-
timiento? Algunas expresiones de consentimiento serán claras («Sí, es una
gran idea, tengamos relaciones sexuales ahora mismo, aquí en la mesa del
comedor»), así como algunas expresiones de ausencia de consentimiento
(«No, lo siento, no estoy interesada en tener relaciones sexuales contigo;
creo que es hora de que te vayas a casa; voy a llamar un Uber»). Pero exis-
te un espacio normativo entre estos dos polos donde surgen cuestiones difí-
ciles. Por ejemplo, ¿qué debemos hacer en los casos en los que B guarda si-
lencio o es pasiva en respuesta a las insinuaciones sexuales de A o hace una
declaración ambigua?
El debate sobre la norma del «consentimiento afirmativo» (que dice que
las relaciones sexuales deben considerarse no consensuales a menos que se
obtenga primero un claro asentimiento verbal o no verbal) es en gran medi-
da un debate sobre cómo resolver esos casos. Parece claro que el simple si-
lencio no constituye ni consentimiento, ni ausencia de consentimiento; pue-
de ser coherente con cualquier mentalidad subjetiva  29.
Para determinar cómo deben interpretarse esos silencios y ambigüeda-
des, desde el punto de vista jurídico o ético, tendremos que elaborar reglas
de interpretación y tendremos que basar esas reglas en entendimientos so-
ciales y culturales, así como en nuestros objetivos y limitaciones políticas
subyacentes  30. Querremos considerar las clases de beneficios o cargas que
una determinada regla crearía o impondría. Podríamos decidir que es razo-
nable esperar que la gente aclare las incertidumbres cuando existan, o po-
dríamos pensar que imponer ese deber de aclarar tendrá la tendencia a «es-
tropear el ambiente». Podríamos decidir que una regla de consentimiento

29
Esto no quiere decir que el silencio no sirva a veces para manifestar el consentimiento en
algún contexto. Wertheimer da un ejemplo: «Si el jefe de cátedra le dice a B dice: “A menos que
tenga alguna noticia tuya, asumiré que puedes brindarles asesoramiento a los estudiantes en la re-
unión de orientación”, el silencio de B es una indicación de que está disponible»; Consent to Se-
xual Relations, 154.
30
Hörnle brinda un argumento similar en «Rape as Non-Consensual Sex», 239.

67
Stuart P. Green

afirmativo es apropiada como un asunto de ética sexual con visión a futuro,

una regla para enseñar a nuestros hijos y estudiantes en las clases de educa-
ción sexual. Al mismo tiempo, podríamos creer que una regla de consenti-
miento afirmativo conduciría a injusticias si se la utiliza como regla de in-
terpretación en un sistema de justicia penal retributiva orientada hacia el
pasado. El punto es simplemente que lo que cuenta como consentimiento
comunicado será en gran medida un producto de las reglas sociales y jurídi-
cas, basado en una evaluación de políticas públicas, en lugar de un aspecto
intrínseco del consentimiento y su ausencia.

Consentimiento en sentido prescriptivo

Aunque determinamos que el consentimiento para mantener relaciones

sexuales se ha comunicado en un caso determinado, todavía tendríamos que
decidir si es prescriptivamente válido antes de poder decir que el acto es per-
misible. Se dice que el consentimiento tiene fuerza prescriptiva en la moral
y en el derecho solo si se efectúa voluntariamente, con conocimiento y de for-
ma competente  31. Es prescriptivamente inválido cuando se obtiene por coac-
ción o engaño o cuando quien consiente carece de capacidad. La cuestión en
estos casos no es si un «no es no», sino exactamente qué condiciones deben
existir para que un «sí» realmente (prescriptivamente) sea un «sí»  32.
Decir que el consentimiento se otorga voluntariamente es decir que refle-
ja un «ejercicio consciente de la voluntad de una persona»  33. Pero el hecho
de que ese consentimiento se considere válido desde el punto de vista mo-
ral o jurídico dependerá normalmente de si el autor del consentimiento ha
sido objeto de fuerza o coacción y en qué medida lo ha sido. En el caso más
claro, si B comunica su «consentimiento» para mantener relaciones sexuales
mientras es amenazada con una pistola apretada contra su cabeza, el consen-
timiento que ha expresado es normativamente inválido. Una pregunta más
difícil (que se aborda en los diversos capítulos que siguen) es si su consenti-
miento debe considerarse también como prescriptivamente inválido cuando
se ha obtenido mediante «amenazas triviales», o los llamados ofrecimientos
coercitivos, o explotación.
Para que B pueda dar su consentimiento con conocimiento, debe presu-
miblemente comprender los hechos básicos que rodean al acto consentido,
tales como su naturaleza física esencial, sus posibles riesgos y consecuencias,
la identidad de la persona con la que se relaciona y tal vez los hechos clave

31
Para una discusión general, véase Emma Bullock, «Valid Consent», en Routledge Hand-
book of Ethics of Consent, editado por Andreas Müller and Peter Schaber (Routledge, 2018), 85.
32
Wertheimer ofrece un argumento similar en Consent to Sexual Relations, 2.
33
Westen, The Logic of Consent, 179.

68
 Autonomía y consentimiento

sobre esa persona. Para determinar si B tenía el conocimiento suficiente para

prestar consentimiento, normalmente querremos preguntar si, con respecto
a tales hechos, A engañó afirmativamente a B o no le reveló un hecho mate-
rial clave o jugó con su mala comprensión de los hechos. Pero quedan pre-
guntas difíciles sobre la importancia que debe tener una determinada tergi-
versación para que invalide el consentimiento.
Por último, para que una persona sea competente para dar su consen-
timiento, debe ser capaz de entender y apreciar lo que está consintiendo y
cuáles serán los riesgos y beneficios potenciales de su consentimiento. Se
considera que una persona inconsciente, dormida o gravemente intoxicada
es incapaz de dar su consentimiento. Las personas que padecen discapaci-
dades mentales graves o tienen muy poca inteligencia, así como los adoles-
centes, también suelen ser considerados per se incompetentes para dar su
consentimiento (aunque, como veremos, la cuestión de si esa presunción de
incapacidad está justificada puede ser más difícil de lo que se piensa común-
mente).

C. Redefinir el concepto de consentimiento

Esta sección explora brevemente cinco aspectos adicionales del consen-

timiento: como una característica escalar, en relación con lo indeseado, en su
forma tácita, en relación con el aconsentimiento, y como una causa de justifi-
cación del derecho penal.

Consentimiento como característica escalar

Hasta ahora, hemos hablado del consentimiento como si se tratara de un

juicio binario: B comunica un consentimiento prescriptivo válido para tener
relaciones sexuales con A o no lo hace. Si no se comunica el consentimien-
to, o si este es inválido, la relación sexual resultante es, en principio, crimi-
nalizable. Si se da el consentimiento y si es válido, entonces el sexo, en prin-
cipio, no es criminalizable.
El problema es que en el mundo real, este juicio binario refleja varios
conjuntos de características «escalares» (para usar la terminología de La-
rry Alexander)  34. Primero, la intensidad de la actitud subjetiva de B hacia el
sexo con A puede variar significativamente, desde una bienvenida entusias-
ta («Ah, no hay otra cosa en el mundo que prefiriera hacer en este momen-
to, y nadie más con quien prefiriera hacerlo que contigo»), a la aceptación

34
Véase Larry Alexander, «Scalar Properties, Binary Judgments», Journal of Applied Philo-
sophy 25 (2008): 85.

69
Stuart P. Green

más rencorosa («La verdad es que te encuentro repulsivo, pero como te has
ofrecido a pagarme mucho dinero si tengo sexo contigo, y como necesito ese
dinero para pagar mi alquiler, estoy dispuesta a cerrar los ojos y a someter-
me»), a todo lo que esté en medio («Estoy cansado y preferiría solo leer mi
libro, pero tendré relaciones sexuales contigo ya que me importas y esta no-
che parece que necesitas esto»).
En segundo lugar, el grado de competencia de B puede reflejar una gama
de gradaciones. B, en su máxima competencia, es mentalmente ágil, emocio-
nalmente madura, está despierta, sobria y es capaz de expresarse claramen-
te. Es menos competente si está limitada de alguna manera: si tiene un coefi-
ciente intelectual muy bajo o sufre de demencia o esquizofrenia; si su mente
está afectada en algún grado por el alcohol o las drogas; o si es inmadura o
impulsiva.
En tercer lugar, el grado de conocimiento y voluntariedad de B también
puede variar. En el mejor de los casos, la decisión de B de tener relaciones
sexuales con A se tomará con pleno conocimiento de las circunstancias e in-
tenciones relevantes de A y en ausencia de cualquier tipo de presión. O su
conocimiento puede estar menos completo; puede tener la impresión equi-
vocada (quizá debido a las declaraciones falsas de A o quizá no) de que A es
soltero, un varón cisgénero, libre de enfermedades de transmisión sexual, o
un futbolista de la Premier League. O B puede haber sentido la presión de
que a menos que tuviera relaciones sexuales con A, no conseguiría el papel
en la película que esperaba, o que A no la acompañaría a la casa de sus pa-
dres para la cena de Acción de Gracias.
La cuestión es simplemente que, si bien se reconocen esas gradaciones es-
calares en el deseo, la voluntariedad, el conocimiento y la competencia, en al-
gún momento el derecho tendrá que emitir un juicio binario sobre si hubo o
no consentimiento. A veces lo hará directamente preguntando si la denuncian-
te dio su consentimiento en el sentido actitudinal. Otras veces, preguntará si
su consentimiento se vio tan comprometido por la coacción, el engaño o la ca-
pacidad disminuida que no hubo consentimiento en el sentido prescriptivo.

Ausencia de consentimiento versus indeseabilidad

Reconocer la calidad escalar del consentimiento es útil para comprender

el concepto de indeseabilidad. Podemos identificar dos sentidos en los que el
término se usa en el contexto de las relaciones sexuales. Uno es conceptual-
mente distinto de la idea de ausencia de consentimiento. El otro está estre-
chamente relacionado. Veamos cada uno a su vez.
Suponga que Bárbara está sentada en su escritorio en el trabajo un día
en que Alexander se le acerca y le dice que «luce sensual con esa falda» y

70
 Autonomía y consentimiento

que debería usarla más a menudo. Bárbara no conoce a Alexander, no tiene

interés en tener una relación personal con él, y considera que sus comenta-
rios son inoportunos, arbitrarios, ofensivos y perjudiciales para la reputación
profesional que ha estado trabajando en construir para sí misma. Este es el
tipo de «desagrado» o el carácter «indeseado» que se trata con frecuencia en
los casos de acoso sexual del capítulo 11  35. Esta falta de deseo es un asunto
serio, pero en esta etapa inicial de la interacción entre Alexander y Bárbara,
no implica directamente preocupaciones sobre relaciones sexuales no con-
sentidas, ya que, en este momento, no hay nada que Bárbara pueda consen-
tir o no consentir. (Sí, si Bárbara le hubiera dicho previamente a Alexander
que no le agradaban sus comentarios sobre su apariencia, y él persistiera en
hacerlos, entonces podríamos decir que sus comentarios no eran consenti-
dos. Pero ese sería un caso diferente).
El segundo sentido del carácter indeseado es directamente más relevan-
te para nuestras preocupaciones. A veces decimos que la relación sexual es
indeseada cuando una persona tiene serias reservas o sentimientos encontra-
dos y sin embargo está de acuerdo en tenerlas. Como han explicado Jacob
Gersen y Jeannie Suk, «muchas personas, independientemente de su géne-
ro y orientación sexual, tienen relaciones sexuales consentidas que no son
deseadas. A veces son parcialmente indeseadas, no totalmente indeseadas,
o deseadas e indeseadas en igual medida al mismo tiempo, en contextos que
van desde conexiones ambivalentes entre solteros hasta relaciones estables
y matrimonios»  36.
Un pasaje de la novela de Hanya Yanagihara, A Little Life, ofrece un
ejemplo ilustrativo. El personaje central, Jude, fue víctima de un horrible
abuso sexual cuando era un niño. De adulto, ha evitado en gran medida las
relaciones sexuales y la intimidad de cualquier tipo. Sin embargo, cuando su
mejor amigo, el amable, leal y paciente Willem, expresa su interés en tener
una relación sexual con Jude, él está de acuerdo. Willem «tenía la esperan-
za, incluso contaba con que las cosas fueran diferentes con él, que [Jude] fi-
nalmente disfrutara del proceso»  37. Pero ese no iba a ser el caso. «La pena
que sintió [Jude] cuando se dio cuenta de que [la experiencia sexual] esta-
ba arruinada para siempre para él, fue una de las más grandes de su vida»  38.
«Eventualmente, [Jude] se impuso algunas reglas. Entre otras cosas, nunca
rechazaría a Willem, nunca. Si esto es lo que Willem quería, podría tener-
lo, y nunca lo rechazaría. Willem había sacrificado tanto para estar con él,

35
Véase 29 C.F.R. § 1604.11(a); véase, en general, U.S. Equal Employment Opportunity Com-
mission, Enforcement Guidance (1990); Henson v. City of Dundee, 682 F.2d 897, 903 (11th Cir.
1982).
36
Jacob Gersen y Jeannie Suk, «The Sex Bureaucracy», California L. Rev. 104 (2016): 881,
922.
37
Hanya Yanagihara, A Little Life (Picador, 2016), 482.
38
Ibid., 483.

71
Stuart P. Green

y le trajo tanta paz, que estaba decidido a tratar de agradecerle como fuera
posible»  39. Sin embargo, Yanagihara escribe que para Jude, «las relaciones
sexuales eran algo que debía sobrellevarse lo más rápido posible». Él y Wi-
llem «tenían una relación. La gente en las relaciones tenía relaciones sexua-
les. Si quería mantener a Willem, tenía que cumplir su parte del trato, y el
desagrado que le provocaban sus deberes no cambiaba esto  40.
Para Jude, las relaciones sexuales con Willem eran «indeseadas» en el se-
gundo sentido del término. Subjetivamente, él hubiera preferido no tener-
las. Sin embargo, claramente las ha aceptado, y por esta razón debemos de-
cir que las relaciones sexuales que Jude tuvo con Willem fueron consentidas.
Él las llevó a cabo voluntariamente. Entendió todos los hechos materiales.
Nunca fue amenazado o engañado de ninguna manera. Jude estaba lesiona-
do emocionalmente, sin duda, pero no hay ninguna sugerencia de que fuera
de alguna manera incompetente para tomar decisiones de esta índole.
Decir que las relaciones sexuales que Willem tuvo con Jude fueron in-
deseadas, pero aun así consentidas, no es negar la posibilidad de que la con-
ducta de Willem fuera en algún sentido culpable. Si Willem sabía o sospe-
chaba que Jude no deseaba subjetivamente tener relaciones sexuales con él,
que actuaba por obligación y no por un deseo real, entonces Willem proba-
blemente merecería un reproche por persistir en sus peticiones.
Sin embargo, con arreglo al derecho vigente, es evidente que el mero ca-
rácter indeseado no bastaría para justificar las sanciones penales. Pero ¿de-
bería ser así? Algunos académicos y activistas, especialmente en el campo
feminista radical, han tratado de ampliar la regulación sobre violación y abu-
so sexual para incluir a las relaciones sexuales no deseadas o no queridas  41.
Consideran que probar la ausencia de consentimiento es un estándar dema-
siado exigente, que muchas clases de relaciones sexuales indeseadas o que
generan desagrado, pero consentidas, son dañinas e ilícitas y, por tanto, no
deberían escapar al escrutinio del derecho. Desde su perspectiva, el consen-
timiento no es un criterio relevante para delimitar entre el comportamiento
libre y el comportamiento restringido. En la opinión más extrema, «la vio-
lación existe en cualquier momento en que el acto sexual se produce cuan-
do no ha sido iniciado por la mujer, por su propio y genuino afecto y por
el deseo de tener relaciones sexuales… ¿Cuántos millones de mujeres tu-
vieron relaciones sexuales “voluntariamente” con hombres con quienes no
querían tener relaciones sexuales?… La mayoría de las habitaciones de las
personas casadas y decentes a lo largo de América son escenarios de viola-

39
Ibid.
40
Ibid., 785.
41
Véase, p. ej., Buchhandler- Raphael, «Sexual Abuse of Power», University of Florida J.
Law and Public Policy 21 (2010): 79.

72
 Autonomía y consentimiento

ción nocturna»  42. Otros adoptan una visión más moderada, en el sentido de

que una relación sexual indeseada es la clase de relación sexual que, como
dijo Robin West, «es contraria a nuestros deseos y dentro del contexto de
las relaciones que son menos que bienvenidas en nuestras vidas», y que aun-
que no merezca un tratamiento por parte del derecho, especialmente del de-
recho penal, sin embargo causa verdaderos daños y merece la atención más
urgente de la sociedad  43.

Consentimiento tácito

El derecho a veces le atribuye el consentimiento a un agente a pesar de la

falta de consentimiento prescriptivo real. Una de las formas en que lo hace
es a través del consentimiento tácito, «una regla jurídica en virtud de la cual
la participación voluntaria en una práctica social en la que ocurre x es consi-
derada como un consentimiento jurídico en x»  44. Por ejemplo, en el common
law de la violación se considera que una mujer casada ha consentido tácita-
mente a tener relaciones sexuales con su marido durante toda la duración de
su matrimonio, simplemente por el hecho de haberse casado con él y sin te-
ner en cuenta ningún consentimiento real.
En un sistema liberal contemporáneo, basado en la autonomía, respec-
to del derecho de la violación, ese consentimiento tácito estaría obviamente
injustificado con respecto a las relaciones sexuales con penetración. Pero en
los capítulos 12 y 13 consideramos la posibilidad de que el consentimiento
tácito sea una doctrina apropiada con respecto al voyerismo y las exhibicio-
nes obscenas. Concretamente, sugiero que puede haber casos en los que sea
apropiado considerar que existe un consentimiento tácito y, por tanto, una
potencial causa de justificación, basada en el hecho de que una supuesta víc-
tima haya «asumido el riesgo» de exponerse a la desnudez de otros o que se
espíe su propia desnudez, según sea el caso.

Aconsentimiento

He sugerido que la ausencia de consentimiento en las relaciones sexua-

les constituye normalmente una buena razón para criminalizar, mientras que
la presencia del consentimiento normalmente constituye una buena razón

42
Robin Morgan, Going Too Far: The Personal Chronicle of a Feminist (Random House,
1977), 165–166; citado en Robin West, «Sex, Law, and Consent», en The Ethics of Consent, edi-
tado por Franklin G. Miller y Alan Wertheimer (Oxford University Press, 2010), 249 nota 15.
43
West, «Sex, Law, and Consent», 222.
44
Kenneth Simons, «The Conceptual Structure of Consent in Criminal Law», Buffalo Crim.
L. Rev. 9 (2006): 617.

73
Stuart P. Green

para evitar una criminalización. Pero es importante reconocer que un requi-

sito previo, tanto para el consentimiento como para su ausencia, es que haya
por lo menos dos agentes morales involucrados, uno que solicita el consenti-
miento y otro que lo otorga o lo deniega. Esto plantea una cuestión: ¿cómo
debe abordar el derecho la conducta sexual que se produce en ausencia de
otro agente moral, que no es ni consentida ni no consentida, es decir, la con-
ducta que es «aconsentida»?
La masturbación es el ejemplo más obvio. Aunque las autoridades re-
ligiosas la han considerado tradicionalmente un pecado  45, parece bastante
obvio que una prohibición de esa conducta, si existiera, no podría sobrevi-
vir al escrutinio en un sistema liberal de derecho penal basado en el daño
o la ilicitud (excepto cuando se realiza en público). Más problemático es el
estatus del bestialismo y la necrofilia. Surgen dos preguntas básicas. En pri-
mer lugar, ¿es correcto entender estas prácticas como «aconsentidas»? Para
responder a esa pregunta, primero tendremos que determinar si debe con-
siderarse que los animales no humanos y los cadáveres humanos tienen au-
tonomía sexual de tal manera que la ausencia de consentimiento sea una
preocupación relevante. En segundo lugar, aunque determinamos que esas
prácticas son no consentidas, todavía tendríamos que preguntarnos si hay
otras consideraciones que puedan fundamentar su criminalización. Estas
cuestiones se examinarán en los capítulos 17 y 18.

El consentimiento como causa de justificación afirmativa

Hay un último asunto que me gustaría mencionar aquí  46. Una de las co-
sas curiosas sobre el concepto de consentimiento en el derecho penal es que
aparece tanto en forma positiva como negativa. El consentimiento en su for-
ma positiva puede servir como una causa de justificación afirmativa: la fisca-
lía alega que A robó, golpeó o violó a B; en su defensa, A ofrece pruebas de
que B consintió en que le quitaran su propiedad, en que le golpearan o en
tener relaciones sexuales. Aquí, el consentimiento desempeña un papel ex-
culpatorio. El consentimiento en su forma negativa también puede funcio-
nar como un elemento del delito: por ejemplo, para probar que C cometió
un robo o lesiones [assault] o una violación contra D, el Estado tendrá que
demostrar que D no consintió en que le quitaran sus bienes o en que le pega-
ran o en tener relaciones sexuales. En este caso, el papel del consentimiento
(o, más precisamente, de su ausencia) será inculpatorio.

45
«Religious Views on Masturbation», Wikipedia, [Link]
views_on_masturbation#Christianity.
46
Esta discusión se extrae de Stuart P. Green, «Consent and the Grammar of the Law», Car-
dozo L. Rev. 28 (2007): 2505, 2519.

74
 Autonomía y consentimiento

No existe una norma uniforme y general para determinar qué forma de

consentimiento debe aplicarse a un determinado delito. En el caso de las
lesiones, por ejemplo, el consentimiento ha funcionado tradicionalmente
como una causa de justificación  47. Por el contrario, en el caso de la violación
(así como del robo), la ausencia de consentimiento suele servir como ele-
mento del delito  48. En términos prácticos, esto significa que en los casos de
lesiones, el acusado tiene la carga de probar que hubo consentimiento res-
pecto a su conducta, mientras que en los casos de violación y robo, es deber
del Estado demostrar que no lo fue.
Vale la pena preguntarse por qué estos delitos se desglosan de esta ma-
nera. George Fletcher ofrece lo que parece ser una explicación plausible.
Sugiere que, al responder a preguntas de esta clase, debemos examinar la
norma moral prima facie subyacente según la cual la conducta en cuestión
está prohibida, y preguntar si esta norma normalmente incluye la ausencia
de consentimiento  49. Si la norma básica de prohibición incluye la idea de
ausencia de consentimiento —es decir, si la conducta se vuelve mala solo
o principalmente cuando falta el consentimiento— entonces la infracción
debe incluir la ausencia de consentimiento como elemento. Pero si el con-
sentimiento surge principalmente como una excepción a la norma (como
ocurre en el caso de las lesiones), entonces debería funcionar como una cau-
sa de justificación  50.
En el caso de la violación, solo hay un subconjunto relativamente peque-
ño de actos de penetración sexual que pueden considerarse dañinos o ilíci-
tos de un modo tal que el derecho penal se deba ocupar de ellos, a saber,
los actos de acceso carnal que se realizan sin el consentimiento de una de las
partes. Así pues, parece razonable definir la norma prohibitiva no como «re-
laciones sexuales» per se, sino más bien como «relaciones sexuales sin con-
sentimiento». El resultado es que la fiscalía debe probar la ausencia de con-
sentimiento como parte de su caso prima facie. Tomar la ruta alternativa y
definir la violación como simplemente «relaciones sexuales», permitiendo
que el «consentimiento» sea afirmado como causa de justificación, invitaría
a un uso absurdamente ineficiente, intrusivo y desorientador de los recursos
de la investigación penal y judiciales.

47
Véase, p. ej., Código Penal Modelo § 2.11(2) («[c]uando se acusa a alguien por una conduc-
ta subsumible en un delito que causa o amenaza con causar una lesión corporal, el consentimien-
to en esa conducta… es una causa de justificación»). Cf. Law Commission for England and Wa-
les, «Consent and Offences Against the Person: A Consultation Paper (No. 134)», (1993), en 16.
48
Véase, p. ej., Ariz. Rev. Stat. § 13-1406 (1999) (allí se define la agresión sexual [sexual as-
sault] como relaciones sexuales con otra persona «sin el consentimiento de esa persona»).
49
George Fletcher, Rethinking Criminal Law (Little Brown, 1978), en 568.
50
Ibid. Véase también Claire Oakes Finkelstein, «When the Rule Swallows the Exception»,
Quinnipiac L. Rev. 19 (2000): 505, 529.

75
 CAPÍTULO 3

CRIMINALIZACIÓN Y LIBERALISMO

Cualquier libro que busque desarrollar una «teoría liberal» «unificada»

de los «delitos sexuales» necesita explicar lo que significa cada uno de estos
términos clave. En este capítulo veremos lo que significa que las sanciones
sean penales, que los requisitos para que las sanciones penales estén justifi-
cadas, y que mi teoría sea liberal y unificada.

X. EL DERECHO PENAL Y SUS ALTERNATIVAS

Siguiendo un enfoque originalmente sugerido por Glanville Williams,

partiré de la base de que una infracción es penal si conlleva ciertas conse-
cuencias legales, tales como que (1) somete al acusado a la posibilidad de va-
rias formas características de la pena, incluyendo encarcelamiento, multas
de derecho penal y libertad condicional; (2) esas consecuencias las ponen en
marcha exclusivamente los fiscales estatales por medio de acusaciones for-
males; y (3) desencadena ciertas protecciones constitucionales básicas, como
el derecho a una defensa jurídica efectiva, la posibilidad de confrontar tes-
tigos, un jurado de pares y un estándar de prueba de más allá de una duda
razonable  1.
Las sanciones penales son la clase de sanciones más severas que la socie-
dad puede imponer a quienes transgreden sus normas. Son el único tipo de
sanciones que puede dar lugar a un «momento difícil» (hard time) y a una
forma particularmente severa de censura pública. Pero obviamente hay otras
formas no penales de sancionar a los delincuentes y esto es particularmente
cierto en el caso de conductas sexuales indebidas. Por ejemplo, el acoso se-
xual que se produce en el lugar de trabajo puede dar lugar a daños compen-

1
Véase Glanville Williams, «The Definition of Crime», Current Legal Problems 8 (1955):
107.

77
Stuart P. Green

satorios y punitivos y a una compensación equitativa contra ciertas clases de

empleadores. El acoso que se produce en los campus universitarios o en las
fuerzas armadas puede dar lugar a la suspensión, la expulsión, el despido o
la baja. También hay una serie de medidas civiles de reparación de daños a
disposición de las víctimas de conductas sexuales indebidas, que se derivan
de reclamaciones por maltrato y lesiones, invasiones a la intimidad, privacio-
nes ilegítimas de la libertad, seducción y causación de angustia emocional  2.
Uno de los acontecimientos más sorprendentes de la era #MeToo ha sido
el papel desempeñado por las formas informales y no jurídicas de estigmati-
zación social. Una y otra vez, hombres poderosos han sido acusados por mu-
jeres de haber realizado conductas sexuales indebidas, usualmente a través
de tweets, entradas de blogs o entrevistas en los medios. Relativamente po-
cas de estas acusaciones han dado lugar a acusaciones penales o incluso a de-
mandas civiles, pero a menudo han causado graves daños a las carreras y a la
reputación de esas personas. Como ha explicado Tatjana Hörnle, en el mo-
vimiento #MeToo, «las acusaciones y las sanciones son inseparables. Expo-
ner en los medios sociales a un individuo como alguien que realizó un acto
ilícito significa no solo culparlo, sino también sancionarlo al mismo tiempo.
Denunciar y avergonzar [naming and shaming] en estas circunstancias es un
tratamiento severo sustancial que no puede ser revertido»  3.
Pero, por supuesto, la conducta sexual considerada «desviada» o «anti-
social» ha sido objeto de una serie de clases de estigmatización social infor-
males, no jurídicas. En épocas anteriores, se trataba a menudo de conduc-
tas supuestamente consentidas: las personas que practicaban la fornicación,
el adulterio, la homosexualidad, el sadomasoquismo, la poligamia, el incesto
entre adultos y la prostitución eran objeto de chismes crueles, ostracismo y
desgracia incluso cuando no se exigieran sanciones jurídicas formales (pién-
sese en las obras de ficción Anna Karenina, Hester Prynne, Moll Flanders y
Martha Dobie en la obra de Lillian Hellman The Children’s Hour; la diarista
inglesa del siglo xix, Anne Lister; y miembros de la primera iglesia mormo-
na). Lo que es diferente en la era de #MeToo es tanto el medio particular de
avergonzar —lo que incluye la difusión a escala mundial— como el hecho
crucial de que la conducta que se estigmatiza es no consentida o no deseada.
Independientemente de las opiniones de cada uno sobre la prudencia o
la justicia de imponer ese estigma informal en estos contextos tan diferen-
tes, mi punto de vista es simplemente que relativamente pocos casos de con-
ducta sexual indebida conducen a sanciones penales y también relativamen-

2
Véase en general Dan B. Dobbs et al., Handbook on Torts, 2.ª ed. (West, 2015). Para una
aproximación interesante a las medidas de reparación no-penales, véase Katharine K. Baker, «Why
Rape Should Not (Always) Be a Crime», Minnesota L. Rev. 100 (2015): 221.
3
Tatjana Hörnle, «#MeToo—Implications for Criminal Law?» Bergen J. Crim. L. & Crim.
Justice 6 (2018): 5.

78
 Criminalización y liberalismo

te pocos son teóricamente susceptibles de tales sanciones. En ese sentido, el

enfoque de este libro es estrecho. Examinaremos principalmente los actos
que hoy en día se consideran infracciones penales y nos preguntaremos si esa
criminalización está justificada y cuándo.

XI. FUNDAMENTOS DE LA CRIMINALIZACIÓN

Dada la variedad de respuestas de la comunidad que podrían aplicarse,

se plantea la cuestión de qué formas de conducta sexual indebida deberían
estar potencialmente sujetas a sanciones penales. Para responder a esta pre-
gunta de manera completa se requeriría una teoría de la criminalización ex-
haustiva. Dado el alcance de este proyecto, no sería práctico tratar de idear
o defender aquí una teoría de esta índole. Más bien, simplemente asumiré
una versión de la postura liberal, una que está influenciada por el trabajo de
John Stuart Mill, H.L.A. Hart y, especialmente, Joel Feinberg. Una postu-
ra que refleja una fuerte presunción a favor de la libertad personal y la neu-
tralidad liberal y en contra de la interferencia de los poderes públicos en los
asuntos privados de los ciudadanos  4. También me basaré en y retomaré mi
trabajo previo sobre la cuestión  5.

A. Retributivismo negativo

Las razones para criminalizar una u otra forma de conducta sexual inde-
bida se correlacionan con dos teorías básicas de la pena: la consecuencialis-
ta y la retribucionista. El consecuencialismo busca justificar la pena sobre la
base de las consecuencias que se derivarían de esta y, como tal, es prospecti-
vo. El retribucionismo trata de justificar la pena con referencia a lo que el in-
fractor se «merece»; en ese sentido, es retrospectivo. El enfoque mixto, del
que soy partidario, incorpora elementos de ambas teorías.
Los esquemas del consecuencialismo son familiares. Se dice que al me-
nos cuatro clases de consecuencias buenas se derivan de la pena: 1) disua-
dir al autor de cometer futuros delitos (disuasión específica), 2) disuadir a

4
Los trabajos claves son los siguientes: John Stuart Mill, On Liberty (originalmente publica-
do en 1859) (Oxford University Press, 2008); H. L. A. Hart, Law, Liberty, and Morality (Oxford
University Press, 1963); y Joel Feinberg, The Moral Limits of the Criminal Law, 4 vols. (Oxford
University Press, 1984, 1985, 1986, 1988). Para trabajos más recientes en materia de teoría de la
criminalización, véase Antony Duff, The Realm of Criminal Law (Oxford University Press, 2018);
Victor Tadros, Wrongs and Crimes (Oxford University Press, 2017); y Douglas Husak, Overcrimi-
nalization: The Limits of the Criminal Law (Oxford University Press, 2008).
5
Stuart P. Green, Thirteen Ways to Steal a Bicycle: Theft Law in the Information Age (Harvard
University Press, 2012); Stuart P. Green, Lying, Cheating, and Stealing: A Moral Theory of White
Collar Crime (Oxford University Press, 2006).

79
Stuart P. Green

otros de cometer futuros delitos (disuasión general), 3) incapacitar al au-

tor para que no pueda cometer más delitos durante la pena privativa de la
libertad, y 4) rehabilitar al autor para que no cometa futuros delitos. No
tendré mucho que decir en este libro sobre las justificaciones consecuen-
cialistas para criminalizar relaciones sexuales. No porque considere que las
justificaciones consecuencialistas no son importantes. Más bien considero
que la tarea de analizar los efectos disuasorios de las sanciones penales es
una tarea para la que los criminólogos son más adecuados que los penalis-
tas como yo.
En cambio, me preocuparán mucho más ciertos aspectos del retribucio-
nismo, cuya noción central es expresada por Feinberg:
Es moralmente apropiado que una persona que actúa ilícitamente sufra
en proporción a su ilicitud. El hecho de que un criminal deba ser castigado
se deriva de su culpabilidad, y la severidad del castigo apropiado depende
de la depravación del acto. El estado de cosas en el que un autor es castiga-
do es moralmente mejor que en el que no lo es, y lo es independientemente
de las consecuencias  6.
Siguiendo este enfoque, asumiré que es intrínsecamente ilícito castigar
a los autores de delitos que carecen de culpabilidad y que también es ilícito
castigar a los infractores culpables más severamente de lo que merecen. Ha-
blar de esta manera es apelar a una forma familiar de retribución «débil» o
«negativa». La idea no es que la sociedad deba castigar a los culpables por-
que lo merecen, sino que no debe castigar a los que no son culpables. Así,
tengo la intención de basarme en el merecimiento moral como «restricción
lateral» respecto de cualquier otra razón que exista para imponer sanciones
penales (como alguna versión del consecuencialismo).
He de decir que tal conducta genera daños e ilícitos suficientes para ha-
cer que un infractor «merezca» una pena no significa, por supuesto, que esa
pena deba imponerse necesariamente. En otra parte he descrito varios fac-
tores adicionales que el legislador debe tener en cuenta al decidir si some-
te a sanciones penales incluso conductas claramente dañinas e ilícitas  7. En-
tre ellos figuran factores como: 1) si tiene sentido que el Estado (en vez de,
o además de, solo los particulares) inicie esos procedimientos; 2) si el Esta-
do tiene un interés sustancial en prevenir los daños causados por la conduc-
ta prohibida; 3) si el derecho penal sería eficaz para prevenir esos daños; 4)
si los beneficios de la criminalización serían superiores a sus costos; (5) si las
sanciones penales harían las veces de un «último recurso» adecuado; (6) si
las sanciones penales ofrecen un medio eficaz para expresar el resentimien-

6
Joel Feinberg, «Punishment», en Philosophy of Law, 2.ª ed., editado por Joel Feinberg y
Hyman Gross (Wadsworth, 1980), 515.
7
Véase Green, Thirteen Ways, en 138–157.

80
 Criminalización y liberalismo

to/rencor, la indignación, la desaprobación o la repulsión de la sociedad por

dicha conducta; y (7) si el derecho penal ofrece un medio eficaz para dar for-
ma, cambiar y reforzar las normas sociales. Antes de que podamos decidir
adecuadamente si criminalizamos tales conductas, es necesario considerar
factores como estos.

B. Los elementos de la reprochabilidad

Si se asume que la reprochabilidad moral es un requisito necesario,

aunque no suficiente, para una criminalización justa y, en última instan-
cia, para una pena justa, debemos preguntarnos qué es lo que hace repro-
chable a la conducta. No nos centramos aquí en los actos de los infracto-
res individuales, es decir, del violador, del voyerista o del necrófilo en un
caso particular. En su lugar, se trata de la forma en que las diversas clases
de conducta —ciertas figuras delictivas—, deben ser entendidas como in-
correctas moralmente.
A partir de un trabajo anterior, identifico tres elementos básicos de la in-
corrección o ilicitud moral que son relevantes dentro de esta comprensión
del derecho penal (aunque, a los fines de este libro, evitaré entablar comple-
jos debates sobre qué elementos deben ser considerados necesarios o sufi-
cientes para justificar la criminalización). Me refiero a estos tres elementos
como daño, culpabilidad e ilicitud.

Daño

El carácter dañino refleja el grado en que un acto delictivo causa, o gene-

ra el riesgo de causar, lo que Feinberg denominó un importante «revés para
los intereses»  8. Por lo general, esto ocurre mediante la vulneración de algún
aspecto tangible de los «intereses de bienestar» de la víctima, ya sea en la
vida, la integridad y función corporal, la libertad de movimiento, el resguar-
do, el sustento o la oportunidad de establecer relaciones con otras personas.
Los delitos sexuales básicos, como la violación, el abuso sexual, la trata
con fines sexuales, el abuso sexual infantil y la mutilación genital femenina,
causan, o generan el riesgo de causar, daños graves a terceros. Por ejemplo,
las víctimas de violación corren el riesgo de sufrir embarazos no deseados,
infecciones y daños en los órganos. Las víctimas de la violencia sexual pue-
den también, y tal vez de un modo más usual, sufrir traumas psicológicos im-
portantes, como pesadillas, flashbacks o dificultades para dormir; pueden ver

8
Joel Feinberg, The Moral Limits of the Criminal Law, vol. 1, Harm to Others (Oxford Uni-
versity Press, 1984), 37–38.

81
Stuart P. Green

perjudicados sus vínculos románticos, pueden tener problemas para concen-

trarse en el trabajo o sufrir el temor de futuras agresiones  9.
También tendremos ocasión de considerar lo que algunos teóricos han
reconocido como una alternativa al principio de daño: el principio de «ofen-
sa». La idea es que hay ciertas clases de conducta que, aunque no causan a
la víctima un revés en sus intereses, pueden sin embargo provocar una serie
de estados mentales desagradables como «disgusto, conmoción, vergüenza,
bochorno, fastidio, aburrimiento, ira, miedo o humillación»  10. Estos estados
pueden ser tan desagradables, se afirma, que justifican la imposición de san-
ciones penales (cuestión que se examinará en el capítulo 13 en el contexto
de las exhibiciones obscenas).

Culpabilidad

El segundo elemento de la incorrección moral es la culpabilidad, el esta-

do mental requerido en un tipo penal o con el que se comete un acto delic-
tivo, como la intención, el conocimiento, la temeridad o la imprudencia. La
cuestión de qué forma de culpabilidad, o mens rea, debería tener que pro-
bar el Estado a partir de una determinada definición del delito está estrecha-
mente vinculada a la de si se les debe permitir a los acusados hacer valer una
defensa de error de hecho y cuándo. En el caso de la violación y el abuso
sexual, la cuestión de la culpabilidad se refiere a la medida en que el acusa-
do debe ser consciente de que la víctima no dio su consentimiento (cuestión
que se examinará al final del capítulo 4). En el caso del abuso de menores, la
cuestión es si se le debe permitir al acusado argumentar que estaba equivo-
cado y que no sabía que la víctima era menor de edad (cuestión que se abor-
dará en el capítulo 9). También examinaremos brevemente (en el capítulo
8) cuál debe ser el estado mental de un acusado de violación en casos en los
que su víctima era «incapaz de consentir», en particular respecto del hecho
de que la víctima estaba intoxicada o mentalmente incapacitada.

Ilicitud moral

El tercer elemento del contenido moral —la ilicitud moral— es el princi-

pal foco de atención a lo largo del libro. Tal y como usaré el término, «ilici-
tud» se referirá principalmente a la lesión de los derechos de una víctima in-

9
Véase, p. ej., Kaitlin A. Chivers-Wilson, «Sexual Assault and Posttraumatic Stress Disor-
der: A Review of the Biological, Psychological and Sociological Factors and Treatments», McGill J.
Medicine 9 (2006): 111.
10
Joel Feinberg, The Moral Limits of the Criminal Law, vol. 2, Offense to Others (Oxford
University Press, 1985), 5.

82
 Criminalización y liberalismo

dividual. La principal forma en que un acusado lesiona los derechos de una

víctima en el ámbito de los delitos sexuales es infringiendo su autonomía se-
xual; y la forma más familiar de infringir la autonomía sexual de otra persona
es sometiéndola a relaciones o contactos sexuales no consentidos  11.
En varios puntos del análisis tendremos que preguntarnos quién o qué
cuenta exactamente como «tercero» dentro del significado de los principios
de daño y de ilicitud. Lo haremos, por ejemplo, cuando consideremos los
crímenes de bestialismo (que implican daños o ilícitos a animales) y necrofi-
lia (que implican daños o ilícitos a cadáveres humanos). También considera-
ré brevemente la posibilidad de criminalizar «daños a uno mismo» cuando
examinemos el comportamiento sadomasoquista consentido.
En la medida en que hablemos de daños e ilícitos a terceros, casi siem-
pre lo haremos con respecto a víctimas individuales. Esto contrasta con el
enfoque de algunas académicas feministas que han argumentado que ciertas
clases de conducta sexual causan daño no solo a los individuos más direc-
tamente afectados, sino también a las mujeres como grupo, al configurar un
ambiente político o social que refuerza su subordinación  12. Creo que vale la
pena preguntarse si los daños de esta clase podrían satisfacer el principio li-
beral de daño. Aunque no pretendo intentar responder a esa pregunta aquí
y ahora, creo que valdría la pena hacerlo en el futuro.

XII. LIBERALISMO

¿En qué sentido exactamente la teoría que estoy desarrollando es «li-

beral»? Por supuesto, el concepto de liberalismo tiene significados que van
mucho más allá del ámbito del derecho penal, influyendo en una amplia
gama de cuestiones relacionadas con asuntos como la libertad de expresión,
la libertad de conciencia, el gobierno democrático, la distribución de la ri-
queza, los impuestos, la regulación gubernamental y la igualdad de opor-
tunidades. Pero el derecho penal presenta un desafío particularmente sig-
nificativo para el liberalismo, ya que implica la aplicación, o la amenaza de

11
También tendremos oportunidad (en el capítulo 5) de considerar la posibilidad de que, en
determinados casos, un acusado pueda cometer un ilícito punible al incumplir una determinada re-
gulación relativa a la conducta sexual. Por ejemplo, en virtud de una regla que les exija a las per-
sonas obtener un «consentimiento afirmativo» antes de proceder a mantener relaciones sexuales,
podría decirse que sería ilícito mantener relaciones sexuales sin obtener previamente ese consen-
timiento, incluso cuando el acusado tuviera motivos fundados para creer que la denunciante tenía
intención de consentir.
12
Véase, p. ej., Susan Browmiller, Against Our Will: Men, Women and Rape (Simon &
Schuster, 1975); Catharine MacKinnon, Feminism Unmodified (Harvard University Press, 1987);
Robin West, «Sex, Law, and Consent», en The Ethics of Consent: Theory and Practice, edited by
Franklin G. Miller and Alan Wertheimer (Oxford University Press, 2010), 221.

83
Stuart P. Green

aplicación, de la sanción más coercitiva que la sociedad tiene para ofrecer: la

privación de libertad.

A. Principios generales

La noción de liberalismo que tengo en mente encuentra sus raíces en el

principio de daño de Mill:
El único propósito por el cual el poder puede ser ejercido legítimamente
sobre cualquier miembro de una comunidad civilizada, en contra de su volun-
tad, es prevenir el daño a los demás. Su propio bienestar, ya sea físico o moral,
no es una justificación suficiente. No se le puede obligar legítimamente a ha-
cer algo o a abstenerse de hacerlo porque le conviene, porque le hará más feliz,
porque, en opinión de los demás, hacerlo sería prudente, o incluso correcto…
La única parte de la conducta de cualquier persona por la que esta es respon-
sable frente a la sociedad es la que concierne a los demás. En la parte que solo
se refiere a sí misma, su independencia es, por derecho, absoluta. Sobre sí mis-
mo, sobre su propio cuerpo y mente, el individuo es soberano  13.
Según este punto de vista, la protección y la mejora de la libertad del in-
dividuo se considera el desafío central de la política. Los liberales creen que
el gobierno es necesario para proteger a los individuos de ser dañados por
otros, pero también reconocen que el propio gobierno puede ser una ame-
naza a la libertad.
Esta tensión se manifiesta de diferentes maneras en diferentes contex-
tos, pero en el derecho penal, específicamente, significa que el Estado tie-
ne el deber tanto de proteger a sus súbditos de conductas dañinas, como
de permitirles que participen en conductas inocuas. Esta obligación sigue a
grandes rasgos la distinción entre autonomía en sentido negativo y en senti-
do positivo que se examina en el capítulo 2. En el ámbito de la conducta se-
xual, específicamente, asume que los poderes públicos tienen la obligación
de promulgar y hacer cumplir la legislación que protege a las personas fren-
te a infracciones a su autonomía sexual negativa y de abstenerse de apro-
bar leyes que les impidan un ejercicio de su autonomía sexual positiva (so-
los o con parejas capaces y con consentimiento). Y el punto de apoyo sobre
el que gira todo esto es el consentimiento. Cuando los individuos son some-
tidos a relaciones sexuales no consentidas, normalmente podemos asumir
que es adecuado que los poderes públicos intervengan y los proteja; y cuan-
do las relaciones sexuales en las que participan son consentidas o aconsenti-
das, normalmente podemos asumir que los poderes públicos deben mante-
ner sus manos alejadas.

13
Mill, On Liberty, 223–224.

84
 Criminalización y liberalismo

La importancia que los liberales le atribuyen al consentimiento en las re-

laciones sexuales es resumida vívidamente por Robin West (aunque en últi-
ma instancia ella sea crítica de este enfoque):
Sexo consentido… dondequiera que ocurra, y cualquiera que sea su for-
ma, y cualquiera que sea la motivación, ya sea en coches, en burdeles, o en
la pantalla grande; ya sea entre personas del mismo sexo, sexo opuesto, o sin
sexo discernible; ya sea anal, oral, vaginal, misionero, conyugal, no conyu-
gal, pacato, no pacato, sadomasoquista, o cualquier otro; ya sea por placer,
por reproducción, por dinero, por estatus, por amistad, o por la aprobación
de los compañeros, debe estar desregulado. Debe dejarse en paz: por la ley,
por la comunidad, por varios aspirantes a censores morales, y por investiga-
dores políticamente motivados  14.
Ciertamente estoy de acuerdo con West en que los liberales deben com-
prometerse con la idea de que las relaciones sexuales consentidas (y en pri-
vado) deben estar, en principio, libres del control del Estado, aunque soy
escéptico en cuanto a que los liberales deban oponerse a toda forma de con-
dena informal, no jurídica, de la comunidad. También vale la pena destacar
que esta postura se entiende solo como un punto de partida, no como una
conclusión. Todavía habrá cuestiones difíciles de abordar sobre cuándo las
relaciones sexuales son realmente consentidas, como veremos, por ejemplo,
cuando discutamos las relaciones sexuales sadomasoquistas y las relacio-
nes sexuales por dinero (para mencionar solo dos de los ejemplos de West).
(También quiero objetar la afirmación de West de que los liberales siempre
consideran que el sexo «en coches» está bien; tocaremos este tema en el ca-
pítulo sobre exhibiciones obscenas).
Además de estar preocupados por la vulneración de la libertad sexual
por parte del Estado, los liberales, por supuesto, también están preocupa-
dos por su vulneración por parte de los individuos. Reconocen que ser for-
zado o coaccionado o engañado para tener relaciones sexuales es uno de los
ilícitos más graves a los que una persona puede ser sometida. Comprenden
el potencial de abuso de quienes son demasiado jóvenes o están embriaga-
dos o tienen déficits mentales para ser capaces de decidir si tener relaciones
sexuales o no. Y son conscientes del potencial de coerción y explotación que
es inherente a las relaciones sexuales que involucran a personas en una rela-
ción jerárquica entre sí.
Este es el sentido en el que mi teoría es unificada. En lugar de tratar la
regulación estatal de la conducta no consentida y la consentida por separa-
do, como lo hace la mayoría de los doctrinarios, trato de considerar ambas
clases de conducta como parte de un todo más amplio. Así, trataré de mos-

14
West, «Sex, Law, and Consent», 222.

85
Stuart P. Green

trar cómo las leyes que parecen destinadas a proteger a las personas en su
autonomía sexual negativa pueden a veces tener el efecto de infringir los de-
rechos de autonomía positiva; y las leyes que en principio parecerían dar lu-
gar a una infracción injustificada del Estado de la autonomía sexual positiva
pueden, a través de la reconceptualización y de una «interpretación estricta»
[narrow tailoring], estar justificadas, en ocasiones, como una protección de
la autonomía sexual negativa.

B. Neutralidad liberal

Una característica fundamental del enfoque liberal de la criminalización

es la neutralidad liberal, la noción de que, como dijo Will Kymlicka, «el Es-
tado no debe recompensar o penalizar las concepciones parciales de la vida
buena, sino que debe proporcionar un marco neutral dentro del cual se pue-
dan perseguir concepciones diferentes y potencialmente contradictorias del
bien»  15. (Esto no quiere decir, por supuesto, que el Estado no tenga la obli-
gación de proporcionar los requisitos mínimos básicos para que el ser huma-
no pueda desarrollarse).
El concepto de neutralidad liberal parece particularmente importante
en el ámbito del comportamiento sexual. En otras pocas áreas de la activi-
dad humana hay tanta variación en la definición de la vida buena. La varie-
dad de medios por los que la gente busca el placer sexual parece casi infini-
ta. Prácticamente cualquier actividad u objeto puede ser, y probablemente
ha sido, sexualizado. Y mientras que las personas con gustos e intereses se-
xuales idiosincrásicos habrían estado alguna vez aisladas, hoy en día tienen
la oportunidad, a través de Internet, de ponerse en contacto con otras perso-
nas que comparten sus intereses. De ahí el surgimiento de grupos de interés
que reúnen a personas dedicadas, por ejemplo, al sadomasoquismo, la zoofi-
lia, la pornografía y la prostitución.
Decir que el Estado debe ser neutral con respecto a lo que constituye la
«vida buena» a nivel sexual no significa que el derecho deba abstenerse, de
algún modo, de hacer juicios morales o que deba ser relativista. Bajo el en-
foque retribucionista, el derecho hace juicios morales todo el tiempo. Debe
determinar quién merece ser castigado, por qué y cuánto. En el ámbito de
los delitos sexuales ha determinado, por ejemplo, que es más reprochable
realizar una penetración no consentida que un manoseo no consentido y más
ilícito realizar una penetración no consentida en un niño que en un adulto.
Por otra parte, cuando se trata de formas de conducta que son verdadera-
mente consentidas o aconsentidas, que no entrañan daños o ilícitos (u ofen-

15
Will Kymlicka, «Liberal Individualism and Liberal Neutrality», Ethics 99 (1989): 883.

86
 Criminalización y liberalismo

sas) reconocibles para terceros, usualmente no es tarea del derecho en una

sociedad liberal favorecer a unas sobre otras  16.

C. El liberalismo frente al moralismo jurídico y al feminismo

Otra forma de pensar en lo que es distintivo del enfoque liberal de la cri-

minalización y el control social es compararlo con los principales enfoques
alternativos. En esta subsección, echamos un breve vistazo primero al mora-
lismo jurídico y luego al feminismo.

Moralismo jurídico

Para entender cómo el liberalismo difiere del moralismo jurídico será

útil examinar algo de historia. Antes del dramático cambio en el derecho y
la moral que tuvo lugar en la segunda mitad del siglo xx, la conducta sexual
se criminalizaba tanto según el modelo liberal de daño a terceros, como se-
gún el modelo del moralismo jurídico, dependiendo de la naturaleza de la
conducta en cuestión.
El principal delito sexual, la violación, tan radicalmente poco inclusivo
como obviamente era, se entendía, sin embargo y a cierto nivel, como relati-
vo a los daños a terceros. Sí, es cierto, como veremos en el capítulo 4, que el
daño se conceptualizaba usualmente, y de manera bastante perversa, como
un daño a los intereses de propiedad del padre o del marido de la víctima,
más que al cuerpo o la mente de la propia mujer víctima. No obstante, in-
cluso en esa forma anacrónicamente patriarcal, la violación podía entender-
se adecuadamente como un daño a terceros  17. Y lo mismo podría decirse de
delitos como el voyerismo (usualmente perseguido en el derecho anglosa-
jón como «violación de domicilio») y las exhibiciones obscenas (usualmente
perseguidas a partir de una teoría sobre las molestias).
Sin embargo, cuando nos referimos a los delitos solo supuestamente con-
sentidos y aconsentidos, como la fornicación, la sodomía, el adulterio, la
pornografía, la prostitución, el incesto entre adultos, la poligamia, el bestia-
lismo y la necrofilia, vemos un perfil muy diferente. En sus formas más bá-
sicas, todos estos son ilícitos morales, en el sentido de que implican lo que
esencialmente se entendió como lesiones inocuas a la moralidad sexual de

16
Digo «usualmente» porque el derecho, de hecho, favorece ciertas clases de relaciones, en
especial el matrimonio.
17
El propio Mill expresó su preocupación respecto del carácter inadecuado de la regulación
jurídica de la violación en su trabajo proto-feminista, «The Subjection of Women», en John Stuart
Mill and Harriet Taylor Mill, Essays on Sex Equality, edited by Alice S. Rossi (University of Chi-
cago Press, 1970), 160.

87
Stuart P. Green

base religiosa  18. La prostitución, la poligamia, la fornicación y el adulterio

fueron condenados por socavar la sagrada institución del matrimonio. El in-
cesto, el bestialismo y la necrofilia se consideraban «crímenes contra la natu-
raleza». Esto no quiere decir que no se puedan desarrollar justificaciones ba-
sadas en el daño o la ilicitud para justificar al menos algunas de estos delitos;
de hecho, ese es en gran parte el proyecto de las partes iii y iv de este libro.
Pero como cuestión histórica, la motivación detrás de tales delitos fue mora-
lista, la idea de que, como dijo Patrick Devlin, «hay ciertas normas de com-
portamiento o principios morales que la sociedad requiere que se observen,
y su incumplimiento es un delito no solo contra la persona perjudicada, sino
contra la sociedad en su conjunto»  19.
A finales del siglo xx y principios del xxi, este enfoque moralista se es-
taba volviendo cada vez más anticuado. Las leyes de fornicación y adulterio
rara vez se aplicaban. Las leyes sobre sodomía, aborto y pornografía adulta
fueron derogadas por motivos constitucionales y de derechos humanos. La
prostitución, al menos en Europa, se estaba despenalizando cada vez más. Y
se plantearon serias dudas sobre la viabilidad de las leyes relativas al inces-
to entre adultos, el sadomasoquismo e incluso el bestialismo (se oponían a
la criminalización los autoproclamados «zoofílicos»). La jurisprudencia de
la Corte Suprema de los Estados Unidos sobre la sodomía ofrece un exce-
lente caso de estudio respecto del cambio. En 1986, en Bowers c. Hardwick,
el Tribunal se negó a derogar una ley de Georgia que tipificaba como deli-
to la conducta homosexual consentida. El presidente de la Corte Suprema,
Warren Burger, en su voto conjunto, estableció el razonamiento moralista
del modo más claro:
Las prescripciones contra la sodomía tienen «raíces muy antiguas». Las
decisiones de las personas vinculadas a la conducta homosexual han sido ob-
jeto de intervención estatal a lo largo de la historia de la civilización occiden-
tal. La condena de esas prácticas está firmemente arraigada en las normas
morales y éticas judeocristianas… Blackstone describió al «infame crimen
contra la naturaleza» como un delito de «malignidad más profunda» que la
violación, un acto atroz «cuya mera mención es una desgracia para la natu-
raleza humana», y «un crimen no apto para ser nombrado»… Sostener que
el acto de sodomía homosexual está de alguna manera protegido como un
derecho fundamental sería dejar de lado milenios de enseñanzas morales  20.

18
Véase la útil información histórica ofrecida en Jim Leitzel, Regulating Vice: Misguided Pro-
hibitions and Realistic Controls (Cambridge University Press, 2007).
19
Patrick Devlin, The Enforcement of Morals (Oxford University Press, 1965), 6–7. Para una
perspectiva más reciente, con un desarrollo teórico más profundo, véase David George, Making
Men Moral: Civil Liberties and Public Morality (Clarendon, 1995).
20
478 U.S. en 197 (se omiten aquí las referencias).

88
 Criminalización y liberalismo

Sin embargo, apenas diecisiete años más tarde, la Corte se apartó de

Bowers, sosteniendo en Lawrence c. Texas que tal conducta está protegida
por la cláusula de debido proceso sustantivo de la Constitución de los Es-
tados Unidos  21. Al hacerlo, repudió claramente el enfoque de moralismo
jurídico que había confirmado hace tan poco tiempo. La Corte que dictó
Bowers, dijo, no había «apreciado el alcance de la libertad en juego». El caso
se trataba de algo más que una prohibición de «un acto sexual en particu-
lar». La disposición en cuestión se refería a «la conducta humana más priva-
da, el comportamiento sexual, y en el más privado de los lugares, el hogar».
Las leyes de hecho tratan de controlar una relación personal que, tenga o no
derecho a reconocimiento formal en el derecho, está dentro de la libertad de
las personas de elegir sin ser castigadas como criminales»  22.
Aunque Lawrence no fue obviamente una obra de filosofía política o
jurídica, y aunque la opinión no cita en ninguna parte a Mill, Hart, De-
vlin, Feinberg, o cualquier otro filósofo del derecho, resulta imposible leerlo
como otra cosa que no sea el reflejo de un cambio sísmico, al pasar del mo-
ralismo jurídico al liberalismo  23. El juez Antonin Scalia, en disidencia, era
muy consciente de este hecho. Anteriormente, se había posicionado como
alguien que creía que el Estado debía tener el poder de prohibir una con-
ducta únicamente por ser «inmoral e inaceptable», y temía las consecuen-
cias en caso de perder ese poder  24. «Las leyes contra la bigamia, el matrimo-
nio entre personas del mismo sexo, el incesto entre adultos, la prostitución,
la masturbación, el adulterio, la fornicación, el bestialismo y la obscenidad»,
escribió, serían «puestas en tela de juicio»  25. En su opinión, la decisión de
la mayoría probablemente conduciría a una «perturbación masiva del orden
social actual», «al decretar efectivamente el fin de toda legislación sobre la
moral». Si la legislación en cuestión se invalidara, advirtió, entonces «todas
las leyes que representan opciones esencialmente morales serán invalidadas
en virtud de la Cláusula del Debido Proceso, [y] los tribunales estarán muy
ocupados»  26.
El éxito de Scalia como pronosticador fue ambivalente. Ciertamente te-
nía razón sobre el matrimonio entre personas del mismo sexo (derecho que la
Corte reconoció en 2015, a pesar de su disidencia). Pero solo tenía razón par-

21
Lawrence v. Texas, 539 U.S. 558 (2003).
22
Ibid., 567.
23
Para un argumento similar, véase p. ej. Keith Burgess-Jackson, «Our Millian Constitu-
tion: The Supreme Court’s Repudiation of Immorality as a Ground of Criminal Punishment», No-
tre Dame J. L., Ethics & Public Policy 18 (2004): 409; Paul M. Secunda, «Lawrence’s Quintessen-
tial Millian Moment and Its Impact on the Doctrine of Unconstitutional Conditions», Villanova L.
Rev. 50 (2005): 134–135.
24
Ibid., 599 (Scalia, J., en disidencia).
25
Ibid., 590.
26
Ibid.

89
Stuart P. Green

cialmente sobre el resto. Las leyes que prohíben el adulterio y la fornicación,

en los lugares en los que todavía existen, casi nunca se aplican, y la masturba-
ción, en la medida en que se puede determinar, nunca fue un delito en primer
lugar (excepto cuando se realiza en público). En cuanto a las leyes que prohí-
ben el incesto entre adultos, la prostitución, el bestialismo, las obscenidades y
la poligamia, es sorprendente que los recursos de inconstitucionalidad que se
han presentado hasta ahora hayan sido en su mayoría rechazados por los tribu-
nales inferiores, que se han esforzado por distinguirse de Lawrence  27.
Este no es un libro sobre derecho constitucional, por lo que no me preo-
cuparé por la cuestión de si estos tribunales inferiores han hecho bien las co-
sas en cuanto a interpretación judicial. Scalia estaba en lo cierto, sin embar-
go, en que es poco probable que las leyes que criminalizan actos claramente
inofensivos, como la sodomía privada y consentida, la fornicación y, tal vez,
el adulterio, sobrevivan en un sistema que se adhiere constantemente a los
valores liberales. Por esa razón, no me esforzaré mucho en analizar esos de-
litos aquí. Sin embargo, parece menos claro que también haya tenido razón
sobre otros delitos, como el incesto entre adultos, la prostitución y el bestia-
lismo. El problema es que el carácter de «inofensivo» y de «licitud» de estos
actos es considerablemente menos evidente que en los casos de sodomía y
masturbación. Y por esa razón, desearemos examinar detenidamente la po-
sibilidad de que esos delitos puedan ser reconceptualizados y reconfigura-
dos de manera que sean coherentes con los principios liberales.

Feminismo

Más o menos coincidente con la desaparición del moralismo jurídico ha

sido el surgimiento del feminismo. Pero hay tantas versiones diferentes de
feminismo que puede ser bastante difícil decir exactamente lo que significa.
Lo mejor que puedo ofrecer aquí es un relato algo superficial.
Veamos primero cómo el feminismo ha abordado a los delitos en los que
falta el consentimiento  28. Todas las feministas parecen estar de acuerdo en

27
Sobre los cuestionamientos a las regulaciones sobre el incesto, véase Lowe v. Swanson, 639
F. Supp. 2d 857 (N.D. Ohio 2009); Muth v. Frank, 412 F.3d 808 (7th Cir. 2005); People v. Scott, 157
Cal. App. 4th 189 (2007); State v. Freeman, 801 N.E. 2d 906 (Ohio Ct. App. 2003). Sobre la po-
ligamia, véase Bronson v. Swensen, 394 F. Supp. 2d 1329 (D. Utah 2005); State v. Holm, 137 P.3d
726 (Utah Sup. Ct. 2006); Brown v. Buhman, 947 F. Supp. 2d 1170 (D. Utah 2013). Sobre la pros-
titución, véase State v. Thomas, 891 So.2d 1233 (Louisiana 2005); United States v. Thompson, 458
F. Supp. 2d 730 (N.D. Ind. 2006); State v. Romano, 155 P.3d 1102 (Haw. 2007); Tjan v. Common-
wealth, 46 Va. App. Ct. 698 (2005); People v. Williams, 349 Ill. App. 3d 273 (2004); United States v.
Palfrey, 499 F. Supp. 2d 34 (D.D.C. 2007). Sobre el bestialismo, véase State v. Coman, 294 Kan. 84
(2012). Sobre las obscenidades, véase United States v. Handley, 564 F. Supp. 996 (S.D. Iowa 2008),
United States v. Extreme Assoc., Inc., 431 F.3d 150 (3d Cir. 2005).
28
La discusión está basada, en líneas generales, en Rebecca Whisnant, «Feminist Perspecti-

90
 Criminalización y liberalismo

que: 1) la violación debe considerarse un delito contra la propia víctima y

no un delito contra la propiedad de su marido o padre; 2) la violación no es
un hecho «raro y excepcional», sino, de hecho, una «experiencia demasia-
do común en la vida de las niñas y las mujeres», que es tan probable que sea
cometida por un conocido, amigo, cita, compañero de trabajo, jefe, parien-
te, marido o novio, como por un extraño; y 3) la definición tradicional de
violación, según la cual se requiere que el autor aplique fuerza y, en ocasio-
nes, la resistencia de la víctima, es demasiado estrecha y debería ampliarse
para incluir todas las relaciones sexuales con penetración que no sean con-
sentidas. Las académicas y activistas feministas también se han centrado en
los problemas de los procedimientos que rodean las investigaciones y los jui-
cios por violación, procurando, entre otras cosas, que se deroguen los requi-
sitos de «denuncia rápida» y «corroboración» y que se promulguen leyes de
«protección contra la violación». Los liberales también estarían de acuerdo
con estos puntos.
Sin embargo, hay otras cuestiones relativas a la conducta no consentida,
con respecto a las que las feministas difieren de los liberales y, de hecho, en-
tre ellas. Como explica Rebecca Whisnant, las feministas liberales «tienden a
considerar a la violación como un abuso género-neutral a la autonomía indi-
vidual, comparándola con otras formas de abuso y/o apropiación ilegítima,
centrándose principalmente en el daño que la violación causa a las víctimas
individuales»  29. Por el contrario, las feministas más radicales «sostienen que la
violación debe ser reconocida y entendida como un importante pilar del pa-
triarcado… un sistema social en el que los hombres ocupan desproporciona-
damente posiciones de poder y autoridad  30. Según este punto de vista, la vio-
lación se considera como «una consecuencia de las construcciones patriarcales
del género y de la sexualidad en el contexto de sistemas más amplios de po-
der masculino» y, como tal, causa daño «a las mujeres como grupo»  31. Las fe-
ministas radicales tienden a considerar que la línea entre las relaciones sexua-
les consentidas y las no consentidas es el lugar equivocado para determinar la
diferencia entre las relaciones sexuales problemáticas y las no problemáticas.
Catharine MacKinnon, por ejemplo, considera que la violación tiene menos
que ver con la ausencia de consentimiento que con la desigualdad  32.
El desacuerdo entre las feministas liberales y radicales es así de pro-
nunciado también con respecto a los delitos de consentimiento putativo (y

ves on Rape», en The Stanford Encyclopedia of Philosophy (Fall, 2017), editado por Edward N. Zal-
ta, [Link]
29
Ibid. Véase también Amy R. Baehr, «Liberal Feminism», en The Stanford Encyclopedia
of Philosophy (Fall, 2018), editado por Edward N. Zalta, [Link]
fall2018/entries/feminism-liberal.
30
Whisnant, «Feminist Perspectives.»
31
Ibid.
32
Catharine MacKinnon, «Rape Redefined», Harvard L. and Policy Rev. 10 (2016): 431.

91
Stuart P. Green

aconsentidos)  33. Por ejemplo, en la década de los ochenta, las activistas femi-

nistas radicales (que a veces se alinean con los conservadores a nivel social)
buscaban una legislación que prohibiera la venta de pornografía (entre adul-
tos), que consideraban degradante y deshumanizadora  34. En respuesta, las
feministas liberales, aunque ciertamente preocupadas por los efectos socia-
les y psicológicos de esas imágenes, expresaron su preocupación por la po-
sibilidad de que se pisotearan los derechos de libertad de expresión protegi-
dos por la Constitución  35.
Se han producido rupturas paralelas con respecto a la prostitución, el sa-
domasoquismo y la poligamia. Las feministas radicales tienden a considerar
esas prácticas como manifestaciones de un sistema patriarcal que inevitable-
mente «explotan las vulnerabilidades sociales de otros, carecen de transpa-
rencia informativa, plantean riesgos inaceptables para algunos participantes
o contribuyen a la marginación social de algunos grupos»  36. Las feministas
liberales, por el contrario, piensan que si bien esas prácticas suelen conducir
a la subordinación de la mujer en la práctica, eso no sucederá necesariamen-
te  37. De hecho, reconocen que esas prácticas pueden, en algunas circunstan-
cias, servir para «empoderar» a la mujer. Así pues, tienden a abogar por la
reglamentación de derecho civil de esa conducta, en lugar de la prohibición,
«dando prioridad a la seguridad de la mujer y… al control de sus propias
condiciones de trabajo»  38.
El argumento que desarrollo en este libro, obviamente comparte muchos
puntos de contacto con el punto de vista feminista liberal, y la academia fe-

33
Véase, en general, Emily Bazelon, «The Return of the Sex Wars», New York Times Maga-
zine, septiembre 10, 2015, [Link]
[Link].
34
Catharine A. MacKinnon, Toward a Feminist Theory of the State (Harvard University
Press, 1989), 142; Catherine MacKinnon, Only Words (Harvard University Press, 1993).
35
Laurie Shrage, «Exposing the Fallacies of Anti-Porn Feminism», Feminist Theory 6 (2005):
45.
36
Laurie Shrage, «Feminist Perspectives on Sex Markets», en The Stanford Encyclope-
dia of Philosophy (Fall, 2016), editado por Edward N. Zalta, [Link]
fall2016/ entries/feminist-sex-markets.
37
Véase, p. ej., Chesire Calhoun, «Who’s Afraid of Polygamous Marriage? Lessons for Same-
Sex Marriage Advocacy from the History of Polygamy», San Diego L. Rev. 42 (2005): 1023.
38
Baehr, «Liberal Feminism». Otra corriente del feminismo «positiva respecto de las relacio-
nes sexuales» [sex-positivist], que tiene ramificaciones en la teoría queer, tiende a hacer hincapié en
la idea de la libertad sexual como componente esencial de la libertad de la mujer. Desde esta pers-
pectiva, se hace hincapié en el consentimiento como medio de promover la libertad individual para
decidir el curso de las propias actividades sexuales y, en última instancia, «ayudar a crear un mun-
do en el que las mujeres disfruten de la libertad, de las relaciones sexuales y de otros aspectos, en
pie de igualdad con los hombres». Janet Halley, «The Move to Affirmative Consent», Signs, di-
ciembre 8, 2015, [Link] Las feministas «positi-
vas respecto de las relaciones sexuales» tienden a oponerse a cualquier esfuerzo legal por contro-
lar las actividades sexuales consentidas entre adultos, incluidas la prostitución, el sadomasoquismo
y la pornografía.

92
 Criminalización y liberalismo

minista liberal ha tenido claramente una influencia en mi pensamiento. Di-

cho esto, es importante destacar algunos puntos sobre la metodología que
empleo aquí. Primero, no busco ofrecer un argumento a favor del liberalis-
mo como tal. Más bien, mi interés es desarrollar cómo sería la regulación del
comportamiento sexual asumiendo que la sociedad desea adherirse de mane-
ra consistente a las premisas básicas de un derecho penal liberal. En segun-
do lugar, aunque ocasionalmente contraste los puntos de vista liberales con
los feministas y los moralistas jurídicos con respecto a temas específicos, no
hago ningún intento de hacerlo de manera comprensiva o consistente. Dado
el ya ambicioso alcance del libro, sería una tarea abrumadora tratar de consi-
derar cada delito desde estas múltiples perspectivas. Por último, mi enfoque
pretende ser significativamente más analítico y crítico que normativo o pres-
criptivo. En general, evito decir que el derecho debe seguir tal o cual norma
o adoptar tal o cual reforma, y opto en cambio por tratar de identificar las
cuestiones clave, criticar al derecho y a la doctrina existentes y desarrollar un
marco analítico coherente.

93
 PARTE II

RELACIONES SEXUALES NO
CONSENTIDAS Y NO DESEADAS

Ahora estamos preparados para comenzar nuestra reconstrucción de los

delitos sexuales en particular y de eso nos ocuparemos durante el resto del
libro. Esta parte se centra en los delitos que implican someter a otra persona
a una actividad sexual no consentida o, posiblemente, no deseada. Se divi-
de en cuatro partes. Las partes ii.a y ii.b, tituladas «La prueba de la ausencia
de consentimiento» y «La presunción de la ausencia de no consentimiento»,
respectivamente, abarcan una serie de cuestiones relacionadas con la vio-
lación y el abuso sexual. La parte ii.c, «Relaciones sexuales no deseadas»,
consiste en un capítulo sobre la posibilidad de tipificar como delito el acoso
sexual. La parte ii.d, «Asunción del riesgo», contiene capítulos sobre voye-
rismo y exhibiciones obscenas.

95
Stuart P. Green

II. A

LA PRUEBA DE LA AUSENCIA
DE CONSENTIMIENTO

De las diversas infracciones que hacen que participar en actividades se-

xuales no consentidas o no deseadas sea un delito, las más graves y concep-
tualmente centrales son la violación y el abuso sexual. Pero lo que constituye
violación y abuso sexual ha cambiado drásticamente en el último medio si-
glo más o menos. La definición de violación es mucho más amplia y compleja
que en el common law, las actitudes culturales hacia la violación se han vuel-
to significativamente más punitivas y continúan evolucionando, y el estudio
académico de la violación ha crecido exponencialmente  1. Mi principal inte-
rés aquí, de acuerdo con el enfoque más amplio del libro, será situar la regu-
lación jurídica de la violación dentro del sistema general de delitos sexuales
y mostrar cuándo esta regulación es complementaria, y cuándo es inconsis-
tente con la regulación que rige a los otros delitos sexuales que analizaremos.
Nuestra preocupación particular será la forma en que el derecho de la
violación trata el concepto de no consentimiento, el factor clave que, para
los liberales, distingue la conducta sexual que puede ser legítimamente cri-
minalizada de la que no. En esta subparte, exploraremos tres paradigmas en
virtud de los cuales la ausencia de consentimiento debe probarse caso por
caso, paradigmas a los que me refiero como violación como relaciones se-
xuales no consentidas (capítulo 5), violación por engaño (capítulo 6) y viola-
ción por coerción (capítulo 7). En la siguiente subparte, analizaremos otros
tres paradigmas en los que se presume el no consentimiento sobre la base de
ciertas condiciones de fondo; estas se denominan incapacidad para consen-
tir (capítulo 8), abuso de menores (capítulo 9) y abuso de posición de poder
(capítulo 10). Sin embargo, comenzamos con un análisis de varias cuestiones
que son comunes a los seis paradigmas.

1
Véase, en general, Aya Gruber, «Rape Law Revisited», Ohio State J. Crim. L. 13 (2016): 280.

96
 CAPÍTULO 4

LOS PUNTOS EN COMÚN DE LA REGULACIÓN

JURÍDICA DE LA VIOLACIÓN

En el capítulo 3 propuse que la autonomía sexual se entiende mejor

como un conjunto de derechos asociados a la propia sexualidad. Entre ellos
se encuentran el derecho positivo prima facie de participar en una penetra-
ción sexual consentida y otros contactos sexuales cuándo, dónde, cómo y
con quién se quiera y el derecho negativo a no ser sometido a ese contacto
que no se ha consentido. El reto central de la reforma de la regulación jurídi-
ca de la violación, desde la perspectiva de la libertad, es desarrollar un mar-
co para proteger adecuadamente esos derechos negativos sin sobrecargar in-
debidamente los positivos.
En los capítulos 5 a 10, consideramos una colección de paradigmas a
través de los cuales la regulación jurídica de la violación busca alcanzar ese
equilibrio. La tarea allí será de diferente envergadura: explorar la lógica dis-
tintiva que informa cada uno de los seis paradigmas. El presente capítulo se
ocupa de varios factores que son comunes a todos los paradigmas. Identi-
fico primero una serie de formas clave en las que el derecho sustantivo de
la violación ha cambiado como resultado de las recientes reformas. Luego
nos centramos en la violación y el abuso sexual como tipos/figuras penales.
A continuación, consideramos el requisito de un acto físico en la regulación
jurídica de la violación. Por último, examinaremos la tarea de la clasificación
y diferenciación de la regulación jurídica de la violación.

97
Stuart P. Green

XIII.  VOLUCIÓN DEL DERECHO

E
SUSTANTIVO DE LA VIOLACIÓN

En el derecho anglosajón, el único delito específico que incriminaba la

práctica de relaciones sexuales no consentidas se denominaba violación  1. La
ley de violación tenía principalmente por objeto reforzar el interés de los va-
rones en controlar el acceso sexual a las mujeres, más que en proteger la au-
tonomía sexual de las mujeres víctimas. Si la denunciante era virgen, ello se
consideraba un delito contra los intereses económicos de su padre (su valor
como propiedad era en gran medida una función de su «pureza» sexual). Si
estaba casada y el agresor era su marido, no se trataba en absoluto de una
violación en virtud de la excepción por violación conyugal. Y si la denun-
ciante estaba casada y el agresor era alguien distinto de su marido, era un de-
lito contra los intereses de su marido o, a veces, una eximente en favor de ella
contra los cargos de adulterio o fornicación  2.
Las clases de contacto sexual cubiertas por la violación en el common law
eran bastante limitadas. El Estado tenía que probar que el acusado obtuvo
«conocimiento carnal de una mujer», que era entendido como la inserción
de un pene en una vagina (aunque no requería usualmente la eyaculación).
El common law también exigía pruebas de que la ausencia de consentimien-
to se había obtenido mediante el uso de la fuerza y a menudo exigía que la
víctima se resistiera.
Gran parte de esto cambió, o empezó a cambiar, con las reformas lega-
les de finales del siglo xx y principios del xxi, tanto en los Estados Unidos
como en una amplia gama de otros ordenamientos jurídicos de common law
y civil law. En 2003, Inglaterra y Gales promulgaron una gran reforma de
la regulación jurídica de los delitos sexuales, que incluía una definición más
amplia de violación y abuso sexual e introducía nuevos delitos de abuso se-
xual infantil, turismo sexual y trata con fines sexuales  3. Irlanda del Norte
y Escocia introdujeron sus propias reformas de gran alcance de los delitos
sexuales en 2008 y 2009, respectivamente  4. Reformas similares tuvieron lu-

1
Para una discusión útil del trasfondo del common law y el desarrollo posterior, véase Estelle
B. Freedman, Redefining Rape: Sexual Violence in the Era of Suffrage and Segregation (Harvard Uni-
versity Press, 2013); Lindsay Farmer, Making the Modern Criminal Law: Criminalization and Civil
Order (Oxford University Press, 2016), 264–294.
2
Sobre esto último, véase Anne M. Coughlin, «Sex and Guilt», Virginia L. Rev. 84 (1998): 1.
3
Sexual Offences Act 2003 (c. 42). Para el informe preliminar, véase Law Commission for
England and Wales, Setting the Boundaries (2000).
4
Sexual Offences (Northern Ireland) Order 2008; Sexual Offences (Scotland) Act 2009. Véase
también Scottish Law Commission, Report on Rape and Other Sexual Offences (2007). En el 2018,
la Comisión para la Reforma del Derecho de Irlanda (Law Reform Commission of Ireland) estaba
considerando nuevamente una serie de reformas a la regulación jurídica de la violación, en particu-

98
 Los puntos en común de la regulación jurídica de la violación

gar en Alemania en 2016 y en Suecia en 2018  5. Y la indignación de España

por el veredicto de 2018 en el caso de «la manada» llevó a la convocatoria
de una comisión especial para recomendar reformas a la regulación jurídi-
ca de la violación y el abuso sexual (aunque en el momento de redactar el
presente informe no se había alcanzado un consenso sobre cuáles deberían
ser esas reformas)  6.
En el frente procesal y probatorio, se promulgaron leyes antiviolación
para proteger la intimidad sexual de las denunciantes de violaciones, se de-
rogaron las normas de «denuncia inmediata» (que exigían que la denuncian-
te denunciara la violación con prontitud), y se derogó el requisito de corro-
boración (que impedía la condena basada únicamente en el testimonio de la
denunciante).

lar en lo que respecta a la definición del elemento subjetivo (mens rea). Véase [Link]
[Link]/welcome/[Link].
5
Sobre el derecho alemán, véase Strafgesetzbuch (StGB) § 177 (sexueller Übergriff). Para
un análisis útil, véase Tatjana Hörnle, «The New German Law on Sexual Offenses», German
L. J. 18 (2017): 1309. La regulación jurídica anterior exigía pruebas de que el acusado había coac-
cionado a su víctima con violencia o presiones similares. La nueva regulación jurídica permitió la
obtención de una condena con la prueba de que el autor continuó con el acto sexual ante el «no»
de la denunciante. Para el derecho sueco, véase el Capítulo 6 del Código Penal sueco (Brotts-
balk), 5 de octubre de 2018, [Link]
6496402d99e19325d5/chapter-6-of-the-swedish-penal-code-unoffical-translation-20181005. Con la
regulación jurídica anterior, los fiscales tenían que demostrar que el autor había utilizado la vio-
lencia o que la víctima se encontraba en una situación vulnerable, como bajo los efectos del al-
cohol. Con la nueva regulación jurídica, el Estado debe probar simplemente que el autor man-
tuvo «relaciones sexuales con una persona que no participa voluntariamente». Véase Library of
Congress, Global Legal Monitor, 3 de julio de 2018, [Link]
cle/sweden-parliament-makes-lack-of-consent-the-basis-for-rape-charges-introduces-criminal-liabili-
ty-for-negligent-sexual-assault.
6
En julio de 2016, una joven que asistía al festival anual del encierro de Pamplona fue obje-
to de repetidas penetraciones sexuales no consentidas por parte de un grupo de cinco hombres.
Los hombres fueron detenidos y juzgados, absueltos por violación, pero declarados culpables del
cargo menor de «abuso sexual» y condenados a una pena relativamente leve. El veredicto provo-
có una amplia indignación pública y peticiones de reforma de la regulación jurídica de la violación
en España, que exige una demostración de violencia o intimidación. Dado que la «manada» no
utilizó violencia explícita para cometer el ataque, el tribunal de Navarra subsumió el hecho como
abuso sexual. En junio de 2019, el Tribunal Supremo de España anuló la sentencia del tribunal de
primera instancia, sosteniendo que las pruebas apoyaban la existencia de intimidación y, por tan-
to, una condena por violación. Véase Fernando J. Pérez, «Los juristas optan por sustituir en el
Código Penal ‘abuso sexual’ por ‘agresión’», El País, 16 de noviembre de 2018, [Link]
sociedad/2018/11/15/actualidad/1542313309_454639.html; Reyes Rincón, «Supreme Court Raises
Convictions in ‘Wolf-Pack’ Sexual Assault Case to 15 Years», El País, 21 de junio de 2019, https://
[Link]/elpais/2019/06/21/inenglish/1561121776_247444.html; Meaghan Beatley, «The
Shocking Rape Trial That Galvanised Spain’s Feminists—and the Far Right», Guardian, 23 de abril
de 2019, [Link]
vox. Le estoy agradecido a José Ramón Agustina Sanllehí por la ayuda en este tema. [Nota de los
traductores: en España ya se produjo la mencionada reforma de la regulación jurídica de los delitos
sexuales, a partir de la LO 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual]

99
Stuart P. Green

Aún más fundamental, la violación se concibió como un intento de pro-

teger la autonomía sexual negativa de las personas  7. Por consiguiente, la de-
finición de violación evolucionó y se introdujo un nuevo delito de abuso se-
xual, en algunos lugares como complemento y en otros como sustituto del
delito tradicional. La regulación jurídica de la violación ya no contenía un
solo delito con un solo conjunto de elementos y un solo régimen de sancio-
nes; se convirtió en cambio en una compleja red de delitos que reflejaban di-
versas constelaciones de elementos, grados de severidad y denominaciones.
De manera crucial, la definición de violación (y una variedad de parientes,
incluido el abuso sexual) se amplió a partir de dos ejes: las clases de contac-
to sexual abarcadas y los medios que demuestran la ausencia de consenti-
miento  8.
En su forma recientemente ampliada, la violación y el abuso sexual po-
drían implicar no solo el coito vaginal, sino también otras formas de pene-
tración, incluidas las penetraciones por otros orificios corporales (como el
ano o la boca) y por otras partes del cuerpo (como los dedos, la lengua) u
otros objetos animados o inanimados. Una consecuencia de esta expansión
fue que la violación ya no era un acto que tuviera que ser perpetrado por un
hombre contra una mujer. Ahora podía ser cometida por un hombre con-
tra otro hombre, por una mujer contra otra mujer, por una mujer contra un
hombre, o en otras combinaciones no binarias. Además, el abuso sexual —
el pariente menor de la regulación jurídica de la violación— podía ser come-
tido sin penetración, sino más bien mediante otras formas de contacto «se-
xual» con los genitales u otras partes del cuerpo, de forma no consentida.
Mientras tanto, también proliferaron las clases de circunstancias que po-
drían dar lugar a una ausencia de consentimiento por parte de la víctima.
La regulación jurídica reformada sobre la violación reconocía la posibili-
dad de que la ausencia de consentimiento pudiera probarse de diversas ma-
neras que no implicaban el uso de la fuerza, inclusive cuando la denuncian-
te expresara que no consentía o no expresara su consentimiento o cuando
el acusado utilizara ciertos tipos de engaño o coacción no violenta, abusara
de ciertas posiciones de confianza o se aprovechara de una persona que, por
una razón u otra, era incapaz de dar su consentimiento.

7
Véase, p. ej., Joan McGregor, «Force, Consent, and the Reasonable Woman», en Harm’s
Way: Essays in Honor of Joel Feinberg, editado por Jules Coleman y Allen Buchanan (Cambridge
University Press, 1994), 236.
8
De este modo, la regulación jurídica de la violación ha seguido más o menos el mismo cami-
no que la regulación jurídica del hurto, que durante un periodo de tiempo similar también se am-
plió en dos ejes: en cuanto a las clases de cosas que se pueden hurtar y en cuanto a los medios por los
que se puede llevar a cabo dicho hurto. Para un debate detallado, véase Stuart P. Green, Thirteen
Ways to Steal a Bicycle: Theft Law in the Information Age (Harvard University Press, 2012), 8–54.

100
 Los puntos en común de la regulación jurídica de la violación

Finalmente, aunque quizás menos dramáticamente, hubo una evolución

con respecto a la mens rea del acusado. En el common law, en el que se bus-
caban pruebas del uso de la fuerza, la atención al estado mental del acusado
era más o menos una cuestión secundaria. Sin embargo, en la regulación mo-
derna de la violación, el mens rea del autor se volvió notablemente más im-
portante, y nuevas formulaciones de los delitos reflejaron ese hecho.
Esto difícilmente sugiere que la legislación sobre violación en todos los
ordenamientos jurídicos occidentales haya cambiado uniformemente en to-
das las formas indicadas. De hecho, la reforma ha sido realizada poco a poco
y de manera irregular  9. No obstante, la reestructuración está lo suficiente-
mente avanzada como para tener una idea de la forma mucho más amplia
que ha adoptado y del modo en la que es probable que continúe evolucio-
nando en los próximos años.

XIV. VIOLACIÓN Y ABUSO SEXUAL COMO TIPOS PENALES

En el debate llevado a cabo hasta ahora, he utilizado los términos viola-

ción y abuso sexual de manera más o menos intercambiable y sin definicio-
nes precisas. Pero los términos en sí han desempeñado un papel importan-
te en la reforma de la regulación jurídica de la violación y sus significados
pueden variar mucho. Por tanto, es conveniente hacer un breve análisis de
la terminología.
El término violación [rape] deriva del latín rapere, que significa «arreba-
tar, agarrar o llevarse»  10. En el derecho romano, el raptus se refería al secues-
tro de una mujer por la fuerza, contra la voluntad del hombre bajo cuya au-
toridad vivía  11. Tal secuestro podía ocurrir con o sin una violación sexual, un
doble sentido que se ejemplifica en obras como la mitológica Rape of the Sa-
bine Women y un sentido que persistió en el inglés medieval  12.
No fue hasta el período del derecho romano y canónico tardío que se
fijó la naturaleza específicamente sexual de la violación  13. La definición de
Blackstone de violación —»conocimiento carnal de una mujer por la fuerza
y contra su voluntad»— fue acuñada a mediados del siglo xviii y se utilizó
de modo regular en los códigos penales de lengua inglesa hasta bien entrado

9
Por poner solo un ejemplo, la legislación india sigue reconociendo la eximente de violación
dentro del matrimonio, siempre que la esposa tenga dieciséis años o más. Véase Indian Penal Code
§ 375, No. 45 of 1860.
10
Oxford English Dictionary.
11
Véase Keith Burgess-Jackson, A Most Detestable Crime: New Philosophical Essays on Rape
(Oxford University Press, 1999), 16.
12
Ibid.
13
Ibid., 17.

101
Stuart P. Green

el siglo xx. Los actos incompletos de violación, mientras tanto, fueron per-
seguidos como «abuso con intención de violar»  14.
Una de las innovaciones de los reformadores del siglo xx fue introducir
en la mezcla una colección de nuevos tipos penales, dentro de los cuales el
más general es el del abuso sexual, que se ha utilizado en dos sentidos prin-
cipales. En primer lugar, puede referirse a una forma de contacto sexual no
consentido que constituye una infracción de menor intensidad que en la vio-
lación del common law, ya sea porque el contacto físico es menos invasivo
que el coito o porque el medio para producir la ausencia de consentimiento
es menos agresivo; este es el sentido en que se utilizó el término en el Códi-
go Penal Modelo (MPC) original  15. Alternativamente, el término puede ser-
vir como un término genérico de varios niveles para las relaciones sexuales
no consentidas con penetración y las relaciones sexuales no consentidas sin
penetración.
Muchos códigos modernos, siguiendo el enfoque genérico, simplemen-
te eliminaron por completo el término violación y se refirieron a toda pene-
tración no consentida (o en algunos casos, a otro tipo de contacto sin pene-
tración) como abuso sexual o lesión sexual. Este enfoque de «no violación»
se ha seguido en el Código Penal canadiense, así como en aproximadamente
la mitad de los estados de los Estados Unidos y varios estados australianos,
y contrasta con la práctica de la Ley de Delitos Sexuales inglesa de 2003 y el
MPC original y sus propuestas de modificación, que han mantenido el uso
del término tradicional (junto con una serie de delitos adicionales)  16.
¿Por qué tantas jurisdicciones sintieron la necesidad de eliminar el térmi-
no violación? La Law Reform Commission of Canada, responsable de las en-
miendas de 1983 al Código Penal canadiense, ofreció tres argumentos para
hacerlo. En primer lugar, la comisión sostuvo que «la característica jurídica
y de comportamiento predominante de la violación no es para el autor su as-
pecto sexual, sino más bien su aspecto agresivo, su violación de la integridad
física de la persona humana»  17. En segundo lugar, dijo que «el uso mismo

14
Véase Antony E. Simpson, «Popular Perceptions of Rape as a Capital Crime in Eighteenth-
Century England: The Press and the Trial of Francis Charteris in the Old Bailey, February 1730»,
L. and History Rev. 22 (2004): 65.
15
Véase MPC § 213.4.
16
Véase Canada Criminal Code § 271. Para ver ejemplos de estados de Estados Unidos que
han abandonado el uso del término, véase N.J. Code Crim. Justice 2C § 14-2; Arizona Rev. Stat.
13-1406; Texas Penal Code § 22.011. Para un panorama útil, véase Samantha Cowen, «See How
Your State Legally Defines Rape (or Doesn’t)», Takepart, 29 de junio de 2016, [Link]
[Link]/article/2016/06/29/state-rape-laws. Sobre los estados australianos, véase Crimes Act 1900
(New South Wales) § 61I (abuso sexual); Crimes Act 1900 (ACT) s. 54; Criminal Code (Northern
Territory) § 192 (acceso carnal sin consentimiento); Criminal Code (Western Australia) § 325 (pe-
netración sexual sin consentimiento).
17
Law Reform Commission of Canada, Report on Sexual Offences (1978), 12.

102
 Los puntos en común de la regulación jurídica de la violación

de la palabra ‘violación’ atribuye un profundo estigma moral a las víctimas

y expresa un folclore esencialmente irracional sobre ellas». En tercer lugar,
sostuvo que «todos los actos de penetración, vaginal, oral o anal, y todos los
actos de agresión sexual, independientemente de su forma, deben ser objeto
de la misma sanción jurídica»  18.
Considero que ninguno de estos argumentos es persuasivo. En primer
lugar, al afirmar que la característica predominante de la violación es me-
nos sexual que agresiva, la comisión parece afirmar que el daño y el ilícito
en el abuso sexual son esencialmente indistinguibles de aquellos existentes
en un abuso no sexual. Por las razones discutidas en el capítulo 2, esto pare-
ce equivocado. La autonomía sexual es una forma distinta de autonomía y la
afectación de esa autonomía es una forma distinta de afectación, que refleja
su propio conjunto característico de daño e ilicitud. Ser sometido a una pe-
netración sin consentimiento u otra clase de contacto sexual no es «algo así
como», por ejemplo, ser golpeado en la cara o el pecho; la clase de daño e ili-
citud experimentados por la víctima son muy diferentes  19.
En segundo lugar, aunque la comisión tuviera razón en que la palabra
violación les atribuye un estigma a las víctimas, estaría ignorando por com-
pleto la importancia del estigma que se aplica a los autores. Decir que A ha
«violado» a B es decir que A ha hecho uno de los actos más ilícitos que una
persona puede hacerle a otra. La violación es a los delitos sexuales lo que el
asesinato es a la regulación jurídica del homicidio. Al utilizar el término ge-
nérico de abuso sexual para referirse a toda clase de afectación de la autono-
mía sexual mediante contacto, por grave que sea, perdemos un importante
elemento expresivo en el derecho penal y corremos el riesgo de que se pro-
duzca una homogeneización de los delitos. Cualquiera que sea el bagaje pro-
blemático que pueda acarrear la violación, es un término que en última ins-
tancia es capaz de trascender sus raíces de common law limitadas a un género
y con excepciones conyugales.

18
Ibid.
19
Alan Wertheimer ofrece una útil crítica de la afirmación «la violación tiene que ver con la vio-
lencia, no con las relaciones sexuales» en Consent to Sexual Relations (Cambridge University Press,
2003), 70–74, 91–92. Según él, esta afirmación puede entenderse de tres maneras: (1) como una afir-
mación empírica sobre los motivos o la experiencia de los autores, (2) como una afirmación empírica
sobre la experiencia de las víctimas, y (3) como una afirmación política o programática sobre la con-
cepción de la violación que mejor sirve al objetivo de reducirla. La afirmación de que los violadores no
están motivados por el deseo sexual, sino por «el deseo de poder, dominación y control, o por emo-
ciones como el desprecio, la hostilidad y el odio» puede ser cierta según él, pero es una «cuestión de
investigación empírica» (71). «Desde la perspectiva de la víctima», afirma, «está claro que la violencia
sexual es una forma de violencia única y especialmente dañina». En cuanto a la tercera clase de afir-
mación, es posible que las actitudes públicas sobre la violación puedan cambiar para mejor si se mi-
nimiza el papel que desempeñan las relaciones sexuales en el delito. «Pero», continúa, «la afirmación
de que es mejor que la gente crea [que la violación tiene que ver con la violencia, no con las relaciones
sexuales] no puede ser una explicación del significado de [la afirmación] en sí».

103
Stuart P. Green

En tercer lugar, decir que todos los abusos sexuales, independientemen-

te de su forma, deben entrar en el mismo ámbito de sanción jurídica es en
realidad otra forma de decir que no hay diferencia entre la penetración no
consentida y otras formas de contacto sexual no consentido. Pero eso es un
error, con seguridad. Si bien es cierto que hay margen para el debate sobre
dónde exactamente debe trazarse la línea entre la violación y los abusos se-
xuales de menor gravedad, no cabe duda de que algunas clases de infrac-
ciones sexuales no consentidas por contacto son más ilícitas y dañinas que
otras.

XV. E
 L REQUISITO DE UN ACTO FÍSICO
EN LA REGULACIÓN JURÍDICA DE LA VIOLACIÓN

De conformidad con los códigos penales modernos, para condenar a un

acusado de violación o abuso sexual, el Estado debe demostrar: 1) que el
acusado le impuso a la víctima el acto físico de la penetración sexual u (en
algunas jurisdicciones) otras formas de contacto sexual y 2) que dicho acto
no fue consentido. Juntos, estos dos elementos constituyen el actus reus de
la violación. Esta sección se centra en el requisito del acto físico. En los di-
versos capítulos que siguen, consideramos el requisito de la ausencia de con-
sentimiento.

A. Enfoques representativos para definir el acto físico

Podemos identificar por lo menos cuatro enfoques distintos para defi-

nir el acto físico en relación con la violación y el abuso sexual, tal como fi-
guran en: 1) el Código Penal Modelo original de los Estados Unidos, 2) la
última propuesta de reforma del Código Penal Modelo, 3) la Ley de Deli-
tos Sexuales inglesa de 2003 (SOA) y 4) la reforma de 1983 del Código Pe-
nal de Canadá.

El MPC original

El Código Penal Modelo original de 1962 contenía tres disposiciones

distintas sobre violación y abuso sexual. La sección 213.1(1) (violación) se-
guía el enfoque tradicional del common law al tipificar como delito el hecho
de que un hombre tuviera «acceso carnal con una mujer que no fuera su es-
posa» por la fuerza, aunque definía al «acceso carnal» de manera más am-
plia que en el common law, para incluir no solo al acceso carnal vaginal, sino
también a la penetración anal y oral. En la sección 213.2(2) se tipificó como
delito el «acceso carnal desviado» (definido en otro lugar como relaciones

104
 Los puntos en común de la regulación jurídica de la violación

sexuales por vía anal u oral, pero no vaginal), forzado a través de amenazas
menores que las requeridas para la violación. Y en la sección 213.4 (abuso
sexual) se tipificó como delito el hecho de que un delincuente tenga contacto
sexual con otra persona que no sea su cónyuge o de que haga que otra per-
sona tenga «contacto sexual» con él, en diversas condiciones delictuales o de
incapacidad, y se definió el «contacto sexual» como «todo contacto con las
partes sexuales u otras partes íntimas de otra persona con el fin de despertar
o satisfacer el deseo sexual de cualquiera de las partes»  20.

La propuesta de reforma del MPC

La sección 213.1 (violación forzada) de la propuesta de reforma del MPC

de diciembre de 2017 exige la prueba de que el delincuente causó, por la
fuerza, que otra persona participara de un acto de penetración sexual o sexo
oral  21. Sin embargo, a diferencia de su predecesora MPC original, esta dis-
posición es neutral en cuanto al género. Los arts. 213.2 (violación o abuso se-
xual de una persona vulnerable) y 213.3 (penetración sexual mediante coac-
ción o explotación) también exigen pruebas de penetración sexual o sexo
oral  22. Por último, la sección 213.6 (contacto sexual delictivo) tipifica como
delito el llevar a cabo un «contacto sexual» con otra persona, en diversas
condiciones de ausencia de consentimiento. El término «contacto sexual»
se define para incluir el contacto entre las «partes íntimas» de una persona y
una «parte del cuerpo u objeto» de otra o entre la eyaculación de una perso-
na y el cuerpo de la otra, cuando dicho contacto se realiza con «el propósito
de excitación sexual, gratificación sexual o de abuso sexual»  23. Las «partes
íntimas», a su vez, se definen como «los genitales, el ano, la ingle, las nalgas,
la parte interna del muslo o el pecho femenino de cualquier persona»  24.

Inglaterra y Gales

La SOA distingue entre varios delitos parcialmente superpuestos rela-

cionados con la violación y el abuso sexual. La sección 1 (violación) crimi-
naliza la penetración no consentida de D, con su pene, en la vagina, el ano o
la boca  25. La sección 2 (abuso por medio de penetración) se aplica a la pe-
netración no consentida de D en la vagina o el ano de V con cualquier «par-

20
MPC § 213.4(8).
21
American Law Institute, Model Penal Code: Sexual Assault and Related Offenses, Proyecto
del Consejo n.° 7 (20 de diciembre de 2017), § 213.1(1).
22
Ibid., § 213.2(1) y (2), § 213.3(1) y (2).
23
Ibid., § 213.0(3).
24
Ibid., § 213.0(4).
25
SOA 2003 s. 1.

105
Stuart P. Green

te de su cuerpo» o con «cualquier otra cosa», si la penetración es «sexual».

La sección 78, a su vez, dice que una penetración, tocamiento u otra activi-
dad es «sexual» si una persona razonable la consideraría de «naturaleza se-
xual», o porque sus «circunstancias» o «propósito» son sexuales  26. La sec-
ción 3 (abuso sexual) sigue una lógica similar, por la que se considera delito
el contacto no consentido de cualquier parte del cuerpo de la denunciante
con cualquier parte del cuerpo del autor o con cualquier otra cosa o a tra-
vés de cualquier cosa (incluida la ropa de la denunciante), siempre y cuando,
una vez más, «el contacto sea de naturaleza sexual».

Canadá

El Código Penal de Canadá, enmendado en 1983, derogó los anteriores

delitos de violación y abuso deshonesto, derivados del common law, e intro-
dujo un nuevo y único delito de abuso sexual sin distinción de género, que
se asimiló a la regulación jurídica del abuso [assault] en general  27. El «abu-
so» es definido como la aplicación intencional de la fuerza a otra persona sin
su consentimiento  28. Si bien el propio Código no contiene una definición
específica de lo que hace que un abuso sea de carácter sexual, la Corte Su-
prema de Canadá ha dicho que un abuso es de carácter sexual si se come-
te en circunstancias de naturaleza sexual, de modo que se vulnera la integri-
dad sexual de la víctima. La prueba que debe aplicarse para determinar si la
conducta cuestionada tiene la naturaleza sexual requerida es una prueba ob-
jetiva: «A la luz de todas las circunstancias, el contexto sexual o carnal del
abuso es visible para un observador razonable». Serán relevantes la parte del
cuerpo que se toca, la naturaleza del contacto, la situación en que se produ-
jo, las palabras y los gestos que acompañan el acto, y todas las demás circuns-
tancias que rodean la conducta, incluidas las amenazas que pueden o no ir
acompañadas de fuerza. La intención o el propósito del acusado, así como
su motivo, si este es de índole sexual, también pueden ser factores para con-
siderar si la conducta es sexual  29.
Dada la amplitud de esta definición, no es sorprendente que los tribu-
nales canadienses hayan determinado que el abuso sexual se puede cometer
mediante una amplia gama de actos físicos, entre ellos no solo la penetración
o el contacto no consentido con los genitales, sino también el manoseo, los
besos y las caricias no consentidas de partes «no íntimas» de la anatomía  30.

26
Ibid., § 78.
27
Véase Canadian Criminal Code § 271 (abuso sexual nivel 1), § 272 (abuso sexual nivel 2), §
273 (abuso sexual agravado).
28
Canadian Criminal Code § 265(1)(a).
29
R. v. Chase, [1987] 2 SCR 293 (referencias omitidas).
30
Véase, p. ej., R. v. Regan, 2002 SCC 12 (Supreme Court of Canada, 2002).

106
 Los puntos en común de la regulación jurídica de la violación

B. Las partes del cuerpo y la gradación de los delitos

Las disposiciones a las que se acaba de hacer referencia reflejan varios

enfoques distintos para definir el acto físico necesario para cometer una vio-
lación o un abuso sexual. La cuestión, sin embargo, es cómo la naturaleza
del acto físico realizado debe influir en la gradación de los delitos. Al res-
ponder esta pregunta, la regulación jurídica de la violación ha seguido tradi-
cionalmente lo que llamaré un enfoque de las partes del cuerpo, preguntan-
do: 1) qué orificio específico o parte del cuerpo de la víctima fue penetrado
o tocado, 2) qué parte del cuerpo u objeto específico utilizó el delincuente
para realizar la penetración o el contacto, y 3) si el contacto no consentido
consistió en la penetración o en un contacto sin penetración. (Dejo a un lado
por ahora otros aspectos importantes del acto físico, como el uso de la fuerza
física o la causación de lesiones) Aunque todavía se utiliza en prácticamente
todos los ordenamientos jurídicos, este enfoque de las partes del cuerpo se
ha complementado con un enfoque más amplio sobre si un contacto no con-
sentido fue sexual. Examinaremos este enfoque amplio en la siguiente sub-
sección, pero primero quiero considerar varias cuestiones planteadas por el
propio enfoque tradicional de las partes del cuerpo.
Aunque la mayoría de los ordenamientos jurídicos ha ampliado la defini-
ción de violación para incluir actos diferentes del acceso carnal, vale la pena
analizar dos ordenamientos jurídicos que siguen manteniendo los elementos
clave del enfoque tradicional del common law. La primera es Inglaterra, que
se adhiere a lo que podríamos llamar el enfoque de «solo pene». Como vi-
mos anteriormente, la única manera de cometer una violación bajo la sección
1 de la SOA es que una persona use un pene para penetrar una vagina, un
ano o una boca. (Penetrar esos orificios con otras partes del cuerpo u objetos
constituiría el delito autónomo de «abuso por penetración»)  31. El segundo
ordenamiento jurídico es el de Israel, cuya Ley Penal, promulgada en 1977,
sigue un enfoque paralelo de «solo vagina» y define la violación con la exi-
gencia de «acceso carnal a una mujer» de modo no consentido y al «acceso
carnal» como la «introducción de cualquier parte del cuerpo o cualquier ob-
jeto en el órgano sexual de la mujer»  32. Así, si bien en virtud de la legislación
israelí sería una violación que un autor (sea un hombre o una mujer) pene-
trara sin consentimiento en la vagina de una víctima mujer con un pene, una
lengua, una botella u otro objeto, no sería una violación penetrar el ano o la
boca de una mujer con un pene u otra parte u objeto corporal. Tampoco se-
ría una violación penetrar el ano o la boca de un hombre con cualquier par-
te del cuerpo u objeto, incluyendo un pene  33.

31
SOA 2003 § 1.
32
Israeli Penal Law § 345(a), (c).
33
Esto no significa, sin embargo, que estos últimos actos queden exentos de responsabilidad.

107
Stuart P. Green

Es sorprendente que, en esta etapa tardía del desarrollo del derecho, ta-
les esquemas centrados en el pene o en la vagina sigan vigentes. En una épo-
ca en que la pérdida de la castidad femenina y la posibilidad de nacimientos
«ilegítimos» ya no son el centro de la regulación jurídica del abuso sexual,
no se esperaría que el acceso carnal forzado siguiera siendo tratado como
algo distinto y preeminente entre varios delitos graves. ¿Existe alguna expli-
cación de por qué debe persistir este enfoque?
Hay tres tipos de argumentos que conozco  34. En Israel, en 2010, los re-
formadores introdujeron propuestas de legislación que habrían de derogar
la definición de violación, que era la única que existía en 1977, y ampliarían
la regulación jurídica para que se aplicara también a víctimas masculinas. Se-
gún una fuente, esta propuesta fue «unánimemente rechazada» por las «re-
presentantes de las organizaciones de mujeres», quienes argumentaron que
los hombres «se aprovecharían de la legislación para defenderse de los car-
gos de violación acusando a las mujeres de haberlos violado»  35. Una de esas
representantes predijo: «Lo que sucederá ahora es que cada vez que una mu-
jer presente una denuncia penal contra un hombre por violación, él también
acusará a la mujer de haberle hecho penetrar su cuerpo, de que él la penetró
sin haberlo querido… Esto obstaculizará a las mujeres, las silenciará y evita-
rá que vayan a la policía»  36.
Este argumento parece ser prácticamente infundado. La violación de
hombres, ya sea por otros hombres o por mujeres, es un problema serio  37.
Prácticamente todos los demás ordenamientos jurídicos occidentales han
ampliado su legislación sobre la violación para abarcar esos casos y ninguna
de ellas ha experimentado ni remotamente el descenso de las denuncias de
violación que se preveía. De hecho, la tasa de denuncias de delitos de viola-

Otra disposición establece que, si una persona comete «sodomía», que se define como la introduc-
ción de un «objeto corporal o de un objeto en el ano de una persona, o la introducción de un órga-
no sexual en la boca de una persona» sin el consentimiento de ella, podrá ser castigado como vio-
lador. Ibid., § 347(b).
34
Cuando este libro iba a entrar en imprenta, me enteré de un artículo recién publicado que
considera (y rebate) varios argumentos adicionales a favor de limitar la violación a los casos de au-
tores masculinos. Véase Natasha McKeever, «Can a Woman Rape a Man and Why Does It Mat-
ter?», Criminal L. and Philosophy 13 (2019): 599.
35
Dan Izenberg, «Women’s Groups: Cancel Law Charging Women with Rape!», Jerusalem
Report, 24 de febrero de 2010, [Link]
women-with-rape.
36
Ibid.
37
Véase, p. ej., I. Bennett Capers, «Real Rape Too», California L. Rev. 99 (2011): 1259; Co-
nor Friedersdor, «The Understudied Female Sexual Predator», Atlantic, 28 de noviembre de
2016, [Link] Hanna Rosin, «When Men Are Raped»,
Slate, 29 de abril de 2014, [Link]
in_america_a_new_study_reveals_that_men_are_sexually_assaulted.html; Siobhan Weare y Joanne
Hulley, Project Report, Experiences of Men Forced to Penetrate Women in the UK: Context, Con-
sequences, and Engagement with the Criminal Justice System (Lancaster University, julio de 2019).

108
 Los puntos en común de la regulación jurídica de la violación

ción es hoy en día más elevada en gran parte del mundo que hace una o dos
generaciones, antes de que se promulgaran leyes sobre la violación que fue-
ran neutrales en cuanto al género (aunque las tasas de condenas no se ha-
yan puesto al día)  38. La idea de que se les debe negar el tratamiento como
violación a los actos sexuales forzados contra los hombres y rebajarlos (a ni-
vel lingüístico, sino incluso en términos de las penas aplicables) a «sodomía»
(ma’aseh s’dom en hebreo), un término con fuertes asociaciones homofóbi-
cas  39, me parece bastante retrógrada.
Un argumento más plausible para tratar al acceso carnal no consenti-
do como un delito sexual singularmente grave es el que se basa en el daño.
La violación y el abuso sexual se han asociado a una amplia gama de clases
de lesiones  40. En el aspecto físico, estas incluyen diversas enfermedades de
transmisión sexual, problemas ginecológicos y embarazos no deseados. En
el aspecto psicológico, incluyen ansiedad, depresión, trastornos del sueño,
flashbacks, desapego emocional, sentimientos de impotencia y baja autoesti-
ma, trastornos alimentarios, abuso de sustancias, miedo a la intimidad, evita-
ción del sexo, trastorno de estrés postraumático, estigma social, sensación de
aislamiento, sentimientos de culpa propia y suicidio. Si se pudiera demostrar
que algunos de estos daños tienen más probabilidades de producirse, o más
probabilidades de ser graves, en el caso del acceso carnal no consentido, que
en otros tipos de contacto sexual no consentido, entonces tal vez estarían
justificados los enfoques centrados en el pene o en la vagina  41.
Un tercer posible argumento que puede ayudar a explicar la persistencia
de disposiciones como la sección 1 de la SOA es el desarrollado por Stephen
Shute y el difunto John Gardner  42. La razón por la que vemos la penetra-
ción forzada como algo especialmente ilícito, dicen, es que tendemos a ver
su opuesto (penetración consentida) como un bien distintivo. Como dicen

38
Véase, p. ej., Vikram Dodd y Helena Bengtsson, «Reported Rapes in England and Wa-
les Double in Four Years», Guardian, 12 de octubre de 2016, [Link]
ty/2016/oct/13/reported-rapes-in-england-and-wales-double-in-five-years.
39
Véase, en general, William N. Eskridge Jr., Dishonorable Passions: Sodomy Laws in Ameri-
ca, 1861–2003 (Viking, 2008).
40
Véase, en general, Centers for Disease Control, «Preventing Sexual Violence», [Link]
[Link]/violenceprevention/sexualviolence/[Link]; Nicole P. Yuan et al., «The Psycho-
logical Consequences of Sexual Trauma», 2006, [Link]
[Link]?doc_id=349; L. A. Goodman et al., «Violence against Women: Physical and
Mental Health Effects, Part I: Research Findings», Applied & Preventative Psychology 2 (1993): 79.
41
Por ejemplo, es obvio que solo el sexo vaginal puede dar lugar a un embarazo no deseado,
lo que puede perjudicar tanto a la madre como a la descendencia. Un fenómeno descrito de for-
ma notable en Andrew Solomon, Far from the Tree: Parents, Children, and the Search for Identity
(Scribner, 2012), 477–536.
42
John Gardner y Stephen Shute, «The Wrongness of Rape», en John Gardner, Offences
and Defences: Selected Essays in the Philosophy of Criminal Law (Oxford University Press, 2007),
1–32. Gardner retomó el tema recientemente en John Gardner, «The Opposite of Rape», Oxford
J. of Legal Studies 38 (2018): 48.

109
Stuart P. Green

los autores, «[e]l simbolismo especial de la violación por penetración está es-
trechamente asociado, en nuestra cultura, con el simbolismo especial de la
actividad sexual por penetración [consentida]… Si esta última se considera
como una perfección de las relaciones sujeto-sujeto —a partir de la conexión
más completa y literal del ser—, entonces la primera bien puede considerar-
se representativa de un paradigma de relaciones sujeto-objeto»  43.
Si este enfoque para comprender la ilicitud de la violación es correcto,
se estaría sugiriendo la posibilidad de un principio más general para graduar
los delitos sexuales, a saber, que cuanto más central o significativa o altamen-
te valorada se considere una forma particular de relación sexual cuando es
consentida, mayor será la ilicitud cuando no lo sea. Y este es un principio
que podría aplicarse potencialmente más allá de la regulación jurídica de la
violación y del abuso sexual a otros delitos no consentidos, como el voyeris-
mo y las exhibiciones obscenas.

C. L
 a expansión de la definición del acto físico
más allá de las partes específicas del cuerpo

En la subsección anterior examinamos el papel que la penetración de

los orificios corporales por diferentes partes del cuerpo u objetos ha desem-
peñado tradicionalmente en la definición y clasificación de la violación y el
abuso sexual. Ahora quiero considerar dos importantes formas en que el de-
recho moderno amplía este enfoque tradicional.
La primera es permitir que D sea perseguido penalmente no solo cuando
«penetra» a otro, sino también cuando «causa» que otro sea penetrado. Para
ver la diferencia, imaginen un caso en el que una mujer coacciona a un hom-
bre para que tenga relaciones sexuales vaginales. Con arreglo a la definición
tradicional del delito, esto no constituiría una violación, porque la persona
que realizaría la penetración sería la víctima, no el acusado. Sin embargo, esa
conducta constituiría una violación con arreglo al enfoque más moderno de
la definición del delito, como el que figura en la propuesta de reforma del
MPC, que, como se ha señalado anteriormente, tipifica como delito el hecho
de que un autor «cause» por la fuerza que otra persona realice un acto de pe-
netración sexual o de sexo oral  44.

43
Gardner y Shute, «The Wrongness of Rape», 22.
44
Véase American Law Institute, Model Penal Code: Sexual Assault and Related Offenses,
borrador preliminar núm. 8 (15 de septiembre de 2017), § 213.1(2). Este enfoque también exime
a los tribunales de tener que decidir si la violación la comete un acusado que le impone relaciones
sexuales no consentidas a una víctima utilizando un pene «strap-on» construido quirúrgicamente o
protésico. En Inglaterra, en los pocos casos en que se ha realizado tal acto, el acusado ha sido proce-
sado en virtud de la sección 2 de la SOA, en lugar de la sección 1, por lo que los tribunales no tuvie-
ron la oportunidad de abordar la cuestión. En un caso notorio, una mujer fue condenada por abuso

110
 Los puntos en común de la regulación jurídica de la violación

La segunda forma en que la regulación jurídica se ha ampliado —con

respecto a los grados menores de abuso sexual, más que con respecto a la
violación propiamente dicha— es permitir la persecución penal si D tiene
«contacto sexual» no consentido con V, independientemente de la parte del
cuerpo u objeto que se haya utilizado o tocado. Un buen ejemplo puede ver-
se en la sección 3 de la SOA. A diferencia de su definición de violación que
requiere la penetración del pene en la vagina, el ano o la boca  45, la definición
de abuso sexual de la SOA implica el contacto no consentido de cualquier
parte del cuerpo del denunciante con cualquier parte del cuerpo del autor o
con cualquier otra cosa, pero solo —y este es el aspecto clave— si una per-
sona razonable consideraría que dicho contacto es de «naturaleza sexual»  46.
La clara consecuencia es que habrá algunos casos en que el contacto no
consentido con el cuerpo de una víctima será de carácter sexual y otros en
que no lo será; y les corresponderá a los tribunales decidir la cuestión caso
por caso. Consideremos, por ejemplo, el caso del Tribunal en el que D fue
perseguido penalmente por abuso deshonesto por haber puesto a V, una
niña de doce años, sobre sus rodillas y haberle dado un golpe en las nalgas
con su mano a través de sus pantalones cortos  47. Si D hubiera sido padre o
maestro de escuela, bien podría haberlo hecho con fines no sexuales y dis-
ciplinarios. Pero en el caso real, D era un empleado de tienda, y V era una
cliente, y cuando la policía le preguntó por qué había hecho lo que hizo, D
admitió que tenía un «fetiche con las nalgas». Por esta razón, se consideró
que D tenía un motivo sexual y que, por tanto, podía ser responsabilizado.
Esta me parece la forma correcta de probar una infracción de la sección 3.
Ahora, contrástese el caso de Tabassum  48. D era un profesor universitario
de computación que afirmaba estar trabajando en un paquete de software
para vender a los médicos que trataban el cáncer de mama. Al hacerse pasar
por médico, convenció a varias mujeres para que le permitieran sentir sus se-
nos. Una vez más, se llevó a cabo una persecución penal a partir de la sec-
ción 3. Estaba claro que D cometió un abuso contra las mujeres; el consenti-
miento que ellas dieron para que él las tocara fue obtenido mediante engaño

sexual con penetración después de que adoptara una identidad masculina en internet, convenciera
a su pareja sexual de que se vendara los ojos cada vez que se vieran y se pusiera una prótesis de pene
«strap-on» para engañar a su víctima femenina y hacerla creer que tenía relaciones heterosexuales.
Simon Hattenstone y Helen Pidd, «Gayle Newland Found Guilty at Retrial of Tricking Fema-
le Friend into Sex», Guardian, 29 de junio de 2017, [Link]
jun/29/gayle-newland-found-guilty-at-retrial-of-tricking-female-friend-into-sex.
45
SOA § 1.
46
La SOA § 3 (abuso sexual) sigue una lógica similar. Esta sección tipifica como delito los to-
camientos no consentidos de cualquier parte del cuerpo de la víctima con cualquier parte del cuer-
po del autor del delito o con cualquier otra cosa o a través de cualquier cosa (incluida la ropa de la
víctima) siempre que «los tocamientos sean sexuales».
47
[1989] AC 28, 44.
48
[2000] 1 Cr. App. R. 328.

111
Stuart P. Green

y, por tanto, no era válido. ¿Pero el abuso fue sexual? El tribunal sostuvo que
incluso suponiendo que la investigación fuera genuina y se hiciera con un
motivo no sexual, los exámenes eran intrínsecamente sexuales y, por consi-
guiente, constituían abusos sexuales deshonestos en lugar de simples abusos.
Este razonamiento per se parece contrario al lenguaje ordinario y al fin de
la SOA, aunque el resultado del caso fuera probablemente correcto en últi-
ma instancia. Tocar los pechos de una mujer es exactamente la clase de con-
ducta que puede ser sexual en algunos contextos, pero no en otros. Realizar
un acto de esta clase no sería normalmente sexual, por ejemplo, cuando se
hace en el curso de un examen clínico de mama o una mamografía. El hecho
de que D se haya presentado como médico sugiere que el derecho de sus víc-
timas a la autonomía corporal en general fue lesionado; su consentimiento
se obtuvo mediante razones falsas y, por consiguiente, no fue debidamente
informado. Pero el hecho de que el acto fuera consentido es analíticamente
distinto al de si fue sexual. A falta de pruebas de que su acto estaba destina-
do a satisfacer un deseo de placer sexual o causar humillación sexual, no de-
bería haber sido considerado sexual en el sentido de la SOA.
Al permitir la persecución penal por abuso sexual en casos que no impli-
can el paradigma tradicional de contacto genital-genital, los códigos penales
modernos, como la SOA y el Código Penal canadiense, amplían considera-
blemente el alcance del delito. Reconocen que incluso una mano no desea-
da en un brazo o una pierna puede, en las circunstancias adecuadas, lesionar
la autonomía sexual de una persona. Pero, a diferencia del contacto genital-
genital u oral-genital, el contacto mano-genital u otras partes del cuerpo no
es inherente o inequívocamente sexual (piense, por ejemplo, en un ginecó-
logo realizando una colposcopia); en el caso de tal contacto, el Estado debe-
ría tener que ofrecer pruebas específicas de que fue realizado con intencio-
nes sexuales.
Definir los actos sexuales de esta manera expansiva también plantea una
cuestión relativa a la regulación jurídica de las acusaciones. En una jurisdic-
ción en la que la violación o el abuso sexual se limitan a los actos de relacio-
nes sexuales con penetración, la determinación del número de acusaciones
debe ser bastante sencilla. Es probable que hacerlo en el marco de un esque-
ma que se aplica a los actos de «contacto sexual» en general sea más com-
plicado.
Considérese el caso del actor y comediante Aziz Ansari. En 2018, una
mujer que usaba el nombre de protección de identidad Grace lo acusó de
conducta sexual indebida en un artículo muy leído, y muy controvertido, es-
crito por la periodista Katie Way para el sitio web feminista [Link]  49. En

49
Katie Way, «I Went on a Date with Aziz Ansari. It Turned into the Worst Night of My
Life», [Link], 13 de enero de 2018, [Link]

112
 Los puntos en común de la regulación jurídica de la violación

el artículo, Grace describe una cita que tuvo con Ansari, que comenzó en su
departamento con una bebida, siguió con una cena apresurada y terminó de
nuevo en su departamento, donde en un corto período de tiempo, participa-
ron en una variada gama de actos sexuales íntimos. Describe cómo se sintió
presionada a participar en tal conducta, y sugiere que dio «pistas verbales y
no verbales» para demostrar que se sentía incómoda con la situación. Cuan-
do finalmente dijo «no, no creo que esté preparada para hacer esto», Ansari
se detuvo inmediatamente y sugirió que se volvieran a vestir.
Aunque las acusaciones contra Ansari nunca dieron lugar a una acusa-
ción penal o a una demanda civil de alguna clase, el caso es interesante y dig-
no de mención por las reacciones dispares que generó, sirviendo como una
especie de historia de Rashomon en la época de #MeToo  50. Baste con señalar
que a los ojos de muchos lectores, las acciones de Ansari constituyeron —o
deberían constituir— un abuso sexual  51. Otros tuvieron una reacción muy
diferente, leyendo la historia como un relato de lo que no era más que una
«mala cita»  52.
Los hechos del caso Ansari proporcionan un vehículo interesante para
pensar en la ausencia de consentimiento y en cómo difiere de la indeseabili-
dad, un tema que se examina más a fondo en el capítulo 11. Sin embargo, a
los efectos presentes, y sin presuponer ninguna conclusión sobre el consen-
timiento, quiero centrarme específicamente en los aspectos del «acto físico»
del caso. Lo que llama la atención en este contexto es el gran número de ac-
tos sexuales que supuestamente se realizaron durante un período de tiem-
po relativamente breve (aproximadamente media hora). Aunque no se ale-
gó que Ansari y su acusadora mantuvieran relaciones sexuales con acceso
carnal, él supuestamente la besó, le tocó los pechos, la desnudó, le practicó
sexo oral, le pidió que le practicara sexo oral, le metió los dedos en la boca,
le metió los dedos en la vagina, le puso la mano en su pene y se inclinó so-
bre ella, haciendo una representación ficticia de sexo anal  53. Si hubiera una

50
La respuesta al artículo difícilmente podría haber sido más polarizada. Según la ensayista y
crítica social Caitlin Flanagan, el relato de la acusadora de Ansari «resultó profundamente resonan-
te y significativo para un gran número de mujeres jóvenes, que han respondido en gran número en
las redes sociales, diciendo que es aterradora e increíblemente similar a experiencias demoledoras
propias»; «The Humiliation of Aziz Ansari», Atlantic, 14 de enero de 2018, [Link]
[Link]/entertainment/archive/2018/01/the-humiliation-of-aziz-ansari/550541.
51
Para ver una muestra de las respuestas publicadas en las redes sociales, véase Carol Shih,
«How 18 Women Responded to ‘Grace’ and the Aziz Ansari Allegation», [Link], 18 de enero
de 2018, [Link]
52
Según este punto de vista, el artículo representaba los excesos del movimiento #MeToo, tri-
vializaba el movimiento general contra los abusos sexuales y, en última instancia, era contraprodu-
cente para la causa de la prevención de las violaciones y la protección de la integridad sexual de
las mujeres. La propia Flanagan consideró que el artículo era humillante y revanchista, y lo calificó
como un ejemplo de lo que denominó «pornografía vengativa»; «The Humiliation of Aziz Ansari».
53
Way, «I Went on a Date».

113
Stuart P. Green

causa probable para creer que más de uno de estos actos no fue consentido,
¿cómo debería un fiscal decidir cuántas acusaciones de abuso sexual formu-
lar? ¿Dónde termina exactamente un acto sexual y comienza otro? ¿Sería
adecuado imputar cada acto a partir de una acusación autónoma de abuso
sexual? ¿Deberían imputarse todos con una sola acusación? ¿O hay algún
número intermedio de acusaciones que sería óptimo en estas circunstancias?

XVI. EL RETO DE GRADUAR LA VIOLACIÓN

Uno de los logros más importantes del movimiento de reforma de la re-

gulación jurídica de la violación ha sido, como hemos visto, la ampliación de
la definición de lo que constituye una violación. Las infracciones significati-
vas de la autonomía sexual negativa que alguna vez no estuvieron castigadas
caen ahora dentro del ámbito del delito. La regulación jurídica de la viola-
ción ya no se aplica exclusivamente a los casos de relaciones sexuales forza-
das. Ahora se aplica a una gama mucho más amplia de relaciones sexuales
no consentidas.
Pero tal expansión plantea una preocupación. Como ha explicado Erin
Murphy, «el objetivo de estas reformas era ampliar lo que se consideraba
‘violación real’, no sugerir que debe haber sutilezas o variaciones en los gra-
dos de intrusión sexual. La idea era elevar la violación, ante una protesta ver-
bal, al nivel de gravedad que se le asignaba a la violación a punta de cuchillo,
no sugerir que fuera un delito menor de alguna clase»  54. El resultado es que
muchos códigos modernos, aunque abarcan una gran variedad de clases de
actos dentro del ámbito de la violación y el abuso sexual, no distinguen en-
tre estos a efectos de realizar una graduación. En cambio, «han seguido cas-
tigando [los actos menores] en gran medida tan verdaderamente (o casi tan
severamente) como el delito original del common law»  55.
Esto plantea un grave problema para el derecho penal. Como he argu-
mentado en otras ocasiones, la subsunción y la graduación cuidadosa de los
delitos (en el nivel «micro») son cruciales para la capacidad de la ley pe-
nal de imponer respeto y hacer cumplir el derecho  56. No solo es importan-
te mantener la coherencia entre el derecho y las normas sociales en rela-
ción con la decisión de qué conducta debe o no debe ser criminalizada, sino
que esa coherencia es también vital para decidir cuánto se debe castigar. Si
el sistema jurídico impone más o menos castigo a algunos delitos de lo que

54
Erin Murphy, «Grading Sex», 11 de febrero de 2017, [Link] 9.
55
Ibid.
56
Véase la discusión en Green, Thirteen Ways, 52–54. Para una explicación de la distinción
entre etiquetamiento «macro» y «micro», véase James Chalmers y Fiona Leverick, «Fair Labelling
in Criminal Law», Modern L. Rev. 71 (2008): 222.

114
 Los puntos en común de la regulación jurídica de la violación

los ciudadanos creen que es merecido, el sistema será considerado injusto;

perderá su credibilidad y, eventualmente, su eficacia  57. Cuando las perso-
nas consideran sistemáticamente que dos o más clases de conducta son dife-
rentes en cuanto a la culpabilidad, la ley debería reflejar esas diferencias. En
igualdad de condiciones, debería castigar con mayor severidad el acto más
reprochable y con menor severidad el acto menos reprochable  58.
Todas estas preocupaciones se aplican con respecto al derecho contem-
poráneo de la violación y del abuso sexual. En una época en que la violación
era un delito único e indiferenciado, no había necesidad de pensar en una
graduación. Sin embargo, hoy en día, la violación y su pariente, la agresión
sexual, abarcan una amplia gama de conductas, una colección diversa de da-
ños e ilícitos, diferentes grados de estigmatización, gran variedad de penas y
un conjunto irregular de subsunciones. Por tanto, una tarea fundamental de
la reforma de la legislación sobre violación debería ser la elaboración de un
marco para subsumir, diferenciar y graduar esos actos tanto en la etapa de la
definición del ilícito, como en la etapa de la pena.
Aunque la graduación de los delitos no ha sido una preocupación parti-
cularmente prominente en la literatura de la reforma de la violación en gene-
ral, tampoco ha sido totalmente descuidada. Donald Dripps, por ejemplo, al
escribir en 1992, cuando la reforma de la regulación jurídica de la violación
estaba todavía en una relativa juventud, ofreció una distinción básica entre
lo que denominó «abuso motivado sexualmente» (definido como «enfren-
tar a la víctima, con intención o a sabiendas, con la alternativa de una sumi-
sión sexual o violencia física») y el delito menos grave denominado «expro-
piación sexual» (que abarcaría «aquellas presiones para causar cooperación
sexual, sin violencia, que merecen ser castigadas como delitos»)  59. Victor
Tadros, en un artículo de 2006, ofreció varias formas alternativas de deter-
minar los diferentes grados de violación, incluida la distinción entre «acce-
so carnal a través de la violencia», «acceso carnal a una persona embriaga-
da modo involuntario» y «acceso carnal por engaño»  60. Y Erin Murphy, más
recientemente, ha defendido un enfoque «escalonado» para graduar los de-

57
Como ha dicho Andrew Ashworth, «uno de los fines básicos del derecho penal es garanti-
zar una respuesta proporcional a la violación del derecho, contribuyendo así a la función educativa
o declarativa del derecho a la hora de mantener y reforzar las normas sociales»; Principles of Crimi-
nal Law, 4.ª ed. (Oxford University Press, 2003), 89–90.
58
Sobre las virtudes y los vicios de las definiciones más detalladas de los delitos, véase en ge-
neral Jeremy Horder, «Rethinking Non-Fatal Offences against the Person», Oxford J. Legal Studies
14 (1994): 335; Kenneth W. Simons, «Understanding the Topography of Moral and Criminal Law
Norms», en Philosophical Foundations of Criminal Law, editado por R. A. Duff y Stuart P. Green
(Oxford University Press, 2010), 230–234; R. A. Duff y Stuart P. Green, «Introduction», en Defi-
ning Crimes: Essays on the Special Part of the Criminal Law (Oxford University Press, 2005), 10–16.
59
Donald A. Dripps, «Beyond Rape: An Essay on the Difference between the Presence of For-
ce and the Absence of Consent», Columbia L. Rev. 92 (1992): 1797, 1799.
60
Victor Tadros, «Rape without Consent», Oxford J. Legal Studies 26 (2006): 536.

115
Stuart P. Green

litos sexuales como una forma de romper el atasco en los debates sobre los
enfoques de «sí es sí» versus «no es no» para definir la violación. El enfoque
de Murphy —que se ha vuelto a utilizar, en algunos aspectos, en las propues-
tas surgidas del proyecto de la ALI para revisar las disposiciones del MPC en
materia de abuso sexual, para las que Murphy es associate reporter— respal-
daría la adopción de un «delito menor para los actos sexuales íntimos reali-
zados en ausencia de comportamientos o palabras que indiquen una volun-
tad positiva por parte de la otra parte, así como un delito más grave para los
casos de rechazo rotundo, o en los que la pasividad indique inequívocamen-
te la ausencia de consentimiento»  61.
En lo que sigue, ofrezco mi propio enfoque para diferenciar la violación,
identificando seis paradigmas bajo los cuales se puede cometer el delito. Este
esquema no pretende proporcionar un modelo para la codificación de de-
recho penal. Ofrezco muy poca discusión sobre cómo deben clasificarse o
agruparse en la práctica las diversas formas de cometer una violación, relati-
vamente pocas recomendaciones sobre el lenguaje de las definiciones de los
delitos y solo una reflexión ocasional sobre cómo deben castigarse los dife-
rentes delitos. Más bien, el propósito del marco es proporcionar un medio
para analizar las cuestiones conceptuales más profundas que presenta la le-
gislación sobre la violación, en sus diversas formas.

61
Murphy, «Grading Sex», 6. Los documentos de reforma legislativa publicados por el Mi-
nisterio del Interior del Reino Unido (U.K. Home Office), la Comisión de Derecho Escocés (Scot-
tish Law Commission) y otros organismos de reforma legislativa también han articulado sus propios
enfoques sobre la gradación entre la violación y el abuso sexual. Véase Home Office (U.K.), Setting
the Boundaries: Reforming the Law on Sexual Offences (2000); Scottish Law Commission, Report on
Rape and Other Sexual Offences (2007).

116
 CAPÍTULO 5

VIOLACIÓN COMO RELACIONES

SEXUALES NO CONSENTIDAS

En este capítulo, consideramos a la violación y al abuso sexual en su

forma más básica, es decir, como relaciones sexuales no consentidas con
penetración. La violación en este sentido no involucra un consentimien-
to comunicado que se determina como prescriptivamente inválido. Más
bien, se produce en casos en que ni siquiera se ha comunicado el consen-
timiento.
La idea de que la violación debe ser entendida como relaciones sexua-
les no consentidas suena como una propuesta sencilla. En la práctica, sin
embargo, es todo lo contrario. El consentimiento y la ausencia de consen-
timiento pueden ser comunicados de manera sutil, verbal y no verbal. Una
denunciante puede desear genuinamente tener relaciones sexuales y sin em-
bargo no comunicarlo adecuadamente al presunto autor. Puede desear ge-
nuinamente no tener relaciones sexuales y no comunicarle eso al autor. Ella
puede tener sentimientos mixtos o ambivalentes acerca de tener relaciones
sexuales. El autor, mientras tanto, puede estar equivocado —tal vez muy
equivocado, tal vez irrazonablemente— con respecto a los deseos de la de-
nunciante.
El problema que presenta lo que yo llamo violación como relaciones se-
xuales no consentidas es, por tanto, en primera instancia, uno de naturale-
za probatoria. Para decidir si un acusado es culpable de violación o abuso
sexual, el fiscal, el juez o el jurado tendrán que determinar lo que ocurrió, a
menudo en privado, en una de las actividades más íntimas, psicológicamen-
te complejas y emocionales en las que los seres humanos pueden participar.
Los investigadores tendrán que considerar no solo las acciones y los pensa-
mientos del acusado, sino también, de manera crucial, las acciones y los pen-
samientos de la denunciante. Y normalmente tendrán que hacerlo sin testi-
gos externos o pruebas físicas probatorias en las que apoyarse.

117
Stuart P. Green

Lo que debería contar como relaciones sexuales no consentidas a efectos

de la regulación jurídica de la violación es también una cuestión de defini-
ción del delito. En teoría, una legislatura podría simplemente definir la viola-
ción como relaciones sexuales con penetración y sin consentimiento y dejar
que los investigadores determinen si la evidencia presentada por el Estado
es suficiente para fundamentar la acusación. Sin embargo, este enfoque, aun-
que en cierto sentido es exhaustivo, probablemente sería demasiado amplio
como para dar a los posibles autores, a los funcionarios encargados de hacer
cumplir la ley y a los investigadores la información y orientación adecuadas;
y por esta razón las legislaturas casi siempre han tratado de articular condi-
ciones más específicas en las que se pueda decir que se produce una viola-
ción como relaciones sexuales no consentidas.
Por último, especificar lo que constituye una relación sexual no consen-
tida contribuye a entender los ilícitos inherentes de la violación. El derecho
y la moral tienen una relación recíproca: el primero informa a la segunda,
y viceversa. Miramos al derecho de la violación y del abuso sexual no solo
para tener orientación legal, sino también para saber qué clase de conduc-
ta sexual debe tolerar o condenar la sociedad. Dados los cambios sísmicos
en la regulación jurídica de la violación que se han producido en los últimos
años, no es de extrañar que la actitud del público con respecto a los ilícitos
del acto también haya cambiado.
Entonces, ¿cómo debe definirse el delito de relaciones sexuales no consen-
tidas? Según mi tesis general, un sistema penal liberal ideal contendría dispo-
siciones que tipificaran adecuadamente todos los casos en que un delincuente
sometiera a la víctima a relaciones sexuales no consentidas, pero sin crimina-
lizar ningún caso de relaciones sexuales consentidas. En otras palabras, en la
opinión liberal, deberíamos tratar de diseñar un esquema que no sea ni infra-
inclusivo (en el sentido de no abarcar alguna conducta que deseamos abarcar),
ni sobreinclusivo (en el sentido de abarcar alguna conducta que no deseamos
abarcar). Es un sistema que, en la frase de Ricitos de Oro, sería «perfecto».
Diseñar un esquema tal no es una tarea fácil. Uno de los problemas es
que las personas dan y retienen su consentimiento en tener relaciones se-
xuales mediante una serie de métodos, en una serie de circunstancias que
generalmente no están abiertas al escrutinio público. Y aunque tuviésemos
datos fiables sobre la forma en que se llevan a cabo esas transacciones, se-
guiríamos enfrentándonos a una serie de cuestiones normativas muy contro-
vertidas, por ejemplo, sobre la cantidad de error, en términos de falsos po-
sitivos y falsos negativos, que el sistema debería estar dispuesto a tolerar y
sobre cómo deberían repartirse los riesgos de ese error entre las denuncian-
tes y los acusados.
En este capítulo, consideramos algunas de las cuestiones más problemá-
ticas que plantea la idea de la violación como relaciones sexuales no con-

118
 Violación como relaciones sexuales no consentidas

sentidas. En la sección i, veremos tres formas alternativas en que el derecho

ha tratado de definir tal delito: 1) como obtenidas por medio de la fuerza,
2) ante un no, y 3) en ausencia de consentimiento afirmativo. En la sec-
ción ii, consideraremos el problema particular que plantea la definición de
violación de una manera potencialmente sobreinclusiva para una teoría re-
tribucionista liberal del derecho penal. Por último, en la sección iii, eva-
luaremos el enfoque de la regulación jurídica de la violación para definir el
mens rea, con especial atención a los casos en los que el acusado incurrió en
un error sobre el consentimiento de la denunciante en tener relaciones se-
xuales.

XVII. DEFINICIÓN DE AUSENCIA DE CONSENTIMIENTO

El actus reus en el derecho penal se refiere tradicionalmente a un acto fí-

sico voluntario que causa un daño social. Como elemento «externo» del de-
lito, contrasta con el elemento «interno» del mens rea. La regulación jurídica
de la violación confunde este patrón usual. Su elemento actus reus consiste
tanto en el estado mental de la víctima, como en el acto físico del delincuen-
te. Además, se le concede relativamente poca importancia al estado mental
del acusado. El resultado es que la regulación jurídica de la violación tiende
a estar más relacionada con lo que ocurrió dentro de la cabeza de la presun-
ta víctima que con la mente del supuesto autor.
Dado que ya se ha considerado en el capítulo 4 el elemento del acto físico
en la violación, ahora es necesario analizar la cuestión aún más importante
de cómo debe ser definido el estado mental de la víctima. En lugar de crimi-
nalizar simplemente las relaciones sexuales con penetración no consentidas,
la idea es articular uno o más factores que se supone que indican la ocurren-
cia de una relación sexual no consentida. Con respecto a cada uno de estos,
nos preguntaremos si la definición de relaciones sexuales no consentidas sa-
tisface nuestro objetivo de no ser sobreinclusiva, ni infrainclusiva.

A. Violación mediante uso de la fuerza

Con arreglo a la definición tradicional de violación del common law, el

Estado debía demostrar tanto que la víctima no consintió en tener relacio-
nes sexuales como que esa ausencia de consentimiento se obtuvo por medio
de fuerza física  1. En la última generación o dos últimas generaciones, la idea
de que la fuerza debe ser un elemento necesario de la regulación jurídica de

1
Ya en 1962, el MPC adoptó este enfoque. Véase MPC § 213.1(1)(a) (que exige fuerza o ame-
naza de muerte inminente, lesiones corporales graves, dolor extremo o secuestro). Algunas jurisdic-
ciones fueron incluso más lejos y exigieron no solo que el acusado tuviera que usar la fuerza, sino

119
Stuart P. Green

la violación ha sido muy criticada y la tendencia se aleja claramente de tal re-

quisito  2. No obstante, a la hora de escribir este libro, el requisito de la fuer-
za seguía vigente en un número significativo de estados de los Estados Uni-
dos  3, y al menos un destacado académico opositor seguía respaldándolo  4.
Por tanto, vale la pena discutir brevemente esta regla, aunque principalmen-
te para mostrar por qué la fuerza, de por sí, ha sido considerada como fatal-
mente infrainclusiva en un sistema legal liberal que busca proteger la auto-
nomía sexual negativa.
Hay un cierto desacuerdo sobre lo que significa exactamente el requisi-
to de la fuerza en la regulación jurídica de la violación. Un tribunal sostuvo,
célebremente, que la fuerza significa simplemente la fuerza física involucra-
da en la penetración sexual  5. Pero si eso fuese cierto, la «fuerza» no añadi-
ría nada a la definición de violación; el requisito de fuerza se vería satisfecho
en cada caso en que se lograra la penetración y el término sería superfluo.
El enfoque más sensato es pensar que la «fuerza» se refiere a un medio
violento de obtener una relación sexual no consentida  6. En tales casos, el au-
tor no obtiene ni siquiera un consentimiento comunicativo inválido; simple-
mente se impone ante su víctima. Según este enfoque, la fuerza y la ausencia
de consentimiento constituyen dos elementos distintos. Las relaciones se-
xuales no consentidas en las que no hubiera uso de la fuerza no constituirían
una violación. A la inversa, las relaciones sexuales mediante uso de la fuer-
za en las que no se presentase una ausencia de consentimiento (como puede
ocurrir, por ejemplo, en el caso del sexo sadomasoquista), tampoco consti-
tuirían violación.
Una de las ventajas de mantener la fuerza como elemento de la viola-
ción es que se centra casi exclusivamente en las acciones del acusado, lo
que, dado el peligro de «llevar a juicio a las víctimas de violación», debería
ser algo bueno. Otra posible ventaja del requisito de la fuerza es que puede
servir para lo que David Bryden llamó una función de delimitación clara o
«Rubicón»  7. La decisión de mantener relaciones sexuales es a veces ambiva-
lente y refleja motivos mixtos. Por ejemplo, una persona puede no tener un

también que la víctima tuviera que «resistirse», en algunos casos «al máximo». Como el requisito de
resistencia está ahora claramente en vías de extinción, no lo discutiré aquí.
2
Para una crítica clásica a la fuerza (y la resistencia) como requisitos, véase Susan Estrich,
Real Rape (Harvard University Press, 1987).
3
Carol Tracy et al., «Rape and Sexual Assault in the Legal System», 2012, [Link]
[Link]/wp-content/uploads/2016/04/Rape-and-Sexual-Assault-in-the-Legal-System-FI-
[Link].
4
Véase, p. ej., Jed Rubenfeld, «The Riddle of Rape by Deception and the Myth of Sexual Au-
tonomy», Yale L. J. 122 (2013): 1372.
5
Véase State in the Interest of M.T.S., 609 A.2d 1266 (N.J. 1992).
6
Véase Tracy et al., «Rape and Sexual Assault», 17–19.
7
David P. Bryden, «Redefining Rape», Buffalo Crim. L. Rev. 3 (2000): 382.

120
 Violación como relaciones sexuales no consentidas

deseo subjetivo de mantener relaciones sexuales y, sin embargo, puede ac-

ceder a eso por el deseo de «preservar una relación, hacer feliz a un ser que-
rido, no hacer una escena vergonzosa o porque está cansada de la dura ex-
periencia del rechazo y la recriminación»  8. Bryden dice que el requisito de
la fuerza puede ayudar a distinguir entre los casos en los que las relaciones
sexuales no están claramente consentidas y los casos en los que sí lo están.
Sin embargo, cualesquiera que sean las ventajas del requisito de la fuer-
za, es casi seguro que se ven superadas por sus desventajas (un punto que el
propio Bryden reconoce en última instancia)  9. El problema de la necesidad
de fuerza, al menos desde una perspectiva liberal y de protección de la au-
tonomía, es su lamentable infrainclusión. Si bien abarca casos relativamen-
te raros de «violación por desconocidos» de modo violento, potencialmente
deja impunes los casos más comunes de «violación en una cita», en los que
la víctima no es objeto de violencia, ni de amenazas de violencia, pero se so-
mete a una relación sexual contra su voluntad, e incluso puede decir que no
en el proceso  10.
Que la fuerza no debe ser una condición necesaria para condenar a un
acusado de violación, sin embargo, no significa que no deba ser suficiente.
La fuerza debería incluirse claramente en los códigos penales como uno de
los varios medios por los que se pueden obtener relaciones sexuales no con-
sentidas —incluso cuando, por ejemplo, no se articula un no—. De hecho,
ceteris paribus, las relaciones sexuales no consentidas que se obtienen por la
fuerza deben considerarse un delito más grave que las relaciones sexuales
no consentidas obtenidas sin emplear fuerza. Así, la fuerza puede servir, y a
menudo lo hace, como factor agravante, lo que produciría un cambio des-
de una acusación de violación simple o abuso sexual hacia una acusación de
violación agravada  11. Sin embargo, a estos fines, el punto clave es que, como

8
Ibid., 382–383.
9
Ibid., 385.
10
Sobre la frecuencia relativa de las violaciones cometidas por desconocidos en relación con
las violaciones en una cita, véase, p. ej., M. C. Black et al., Centers for Disease Control, «National
Intimate Partner and Sexual Violence Survey», 2010, [Link]
nisvs_report2010-[Link].
11
Por ejemplo, en Wisconsin, para condenar a un acusado por abuso sexual en tercer grado,
el Estado debe probar que la víctima no dio su consentimiento afirmativo. Wisconsin Stat. Ann. §§
940.225(3) (a), 940.225(4). Pero para condenar al acusado por el delito más grave de abuso en se-
gundo grado, el Estado debe demostrar que el acusado utilizó o amenazó con utilizar «fuerza o vio-
lencia»; § 940.225(2) (a). Del mismo modo, Stephen Schulhofer, en su ley modelo, propuso que el
derecho reconociera dos delitos diferentes: la agresión sexual (sexual assault) [Nota de los traduc-
tores: la terminología «sexual assault», es utilizada por Schulhofer en un sentido técnico distinto
al que se lo utiliza usualmente en la literatura, con requisitos mucho más altos que los usuales; por
eso, se ha decidido utilizar la traducción «agresión sexual», a pesar de que en esta obra se suele uti-
lizar la traducción «abuso sexual»; en cambio, la traducción «abuso sexual» es utilizada aquí como
traducción de lo que Schulhofer denomina, también de un modo distinto al usual, «sexual abuse»],
que implica el uso de «fuerza física para obligar a otra persona a someterse a un acto de penetración

121
Stuart P. Green

condición independiente y sine qua non para demostrar la falta de consen-

timiento, la fuerza constituye un obstáculo demasiado alto; es evidente que
hay casos de relaciones sexuales no consentidas que, a pesar de la ausencia
de fuerza, deberían estar amparados por la regulación jurídica de la viola-
ción y el abuso sexual. Por consiguiente, la fuerza, por sí sola, es fatalmente
infrainclusiva en un sistema liberal de derecho penal.

B. «No significa no»

Dado el carácter infrainclusivo del modelo de la fuerza, debemos pre-

guntarnos cómo se podría reformular la definición de relaciones sexuales
no consentidas para abarcar los casos adicionales que deberían captarse. Tal
vez la adición más común a la regulación jurídica de las relaciones sexuales
no consentidas sea la regla del «no es no», del veto o de la resistencia ver-
bal, en virtud de la cual las relaciones sexuales se considerarán como viola-
ción o abuso sexual siempre que la denunciante exprese que no consiente,
ya sea verbalmente o a través de actos y sin importar si se utilizó alguna cla-
se de fuerza.
«No es no» ha sido, durante una o dos generaciones, un principio am-
pliamente reconocido de ética sexual, apoyado por numerosos doctrinarios
y activistas  12 y enseñado en innumerables programas de educación sexual en
escuelas secundarias y universidades en los Estados Unidos y en el extranje-
ro. También se ha incorporado cada vez más en los códigos penales. La re-
gla del «no es no» usualmente no aparece como un elemento de la violación
como tal, sino como una forma de evidencia que crea una presunción irrefu-
table de ausencia de consentimiento. Por ejemplo, la ley de Nueva York es-
tablece que «una persona es culpable de violación en tercer grado cuando…
mantiene relaciones sexuales con otra persona sin su consentimiento» y con-
tinúa diciendo que existe «ausencia de consentimiento», entre otras cosas
situaciones, cuando «al momento del acto… la víctima expresó claramente
que no consintió en participar en tal acto»  13. El nuevo Código Penal Mode-

sexual», y el abuso sexual (sexual abuse), un delito menor (pero que sigue siendo un crimen), que
implica la penetración sexual sin el consentimiento afirmativo y libre de la otra persona; Unwan-
ted Sex: The Culture of Intimidation and the Failure of Law (Harvard University Press, 1998), 283.
12
Véase, p. ej., Estrich, Real Rape, 98; Lynne Henderson, «Rape and Responsibility», Law &
Philosophy 11 (1992): 127; Donald Dripps, «Beyond Rape: An Essay on the Difference between the
Presence of Force and the Absence of Consent», Columbia L. Rev. 92 (1992): 1780.
13
N.Y. Penal Law § 130.25 (violación en tercer grado); N.Y. Penal Law § 130.05(2)(d). Del
mismo modo, la regulación legal de Nebraska define el abuso sexual como «penetración sexual…
sin el consentimiento de la víctima» y «sin el consentimiento» como algo que ocurre, entre otras co-
sas, cuando «la víctima expresó su falta de consentimiento mediante palabras o… conductas». Ne-
braska Rev. Stats. §§ 28-319, 318.

122
 Violación como relaciones sexuales no consentidas

lo propuesto especifica igualmente que una «clara negativa verbal, sin más,
establece una ausencia de consentimiento a los efectos del derecho penal»  14.
El reconocimiento del «no es no» como algo que crea una presunción
de ausencia de consentimiento parece ser una novedad incuestionablemen-
te positiva en la regulación jurídica de la violación. Decir «no» cumple una
función clara y normalmente inequívoca de «señalar» que una persona no
desea tener relaciones sexuales. Resuelve las ambigüedades que han sido en-
démicas en el enjuiciamiento de los casos de violación. Y es coherente con
la visión moderna de la ética sexual de que el «no» de una persona debe ser
respetado y que el hecho de no hacerlo merece reproche (aunque hay dos
posibles excepciones puntuales que deben ser mencionadas aquí)  15.
Aunque la regla del «no es no» ayuda mucho a subsanar los inconvenien-
tes de la regla sobre el uso de la fuerza, la cuestión es si va lo suficientemente
lejos o si sigue siendo infrainclusiva. Hay dos sentidos en los que esta última
afirmación podría ser entendida. Uno es que la regla es infraincluyente por
sí misma, sin una regla sobre el uso de la fuerza que la respalde. Tal afirma-
ción es obviamente cierta, aunque no muy interesante. Una regulación jurí-
dica de la violación que definiera la ausencia de consentimiento únicamente
por medio de la regla del «no es no» claramente no cubriría los casos que de-

14
American Law Institute, Model Penal Code: Sexual Assault and Related Offenses, borrador
provisional núm. 2 (10 de abril de 2016), § 213.2, comentario. Asimismo, también se ha interpreta-
do que la definición de abuso sexual del Código Penal alemán reformado —actos sexuales realiza-
dos «contra la voluntad reconocible de otra persona»— incorpora un modelo de ausencia de con-
sentimiento «no es no». StGB §177(1), analizado en Tatjana Hörnle, «The New German Law on
Sexual Offenses», German L. J. 18 (2017): 1313.
15
Desde la perspectiva de la ética sexual liberal moderna, las circunstancias en las que sería mo-
ralmente permisible mantener relaciones sexuales con una persona que ha expresado un «no» son
bastante limitadas: una es el juego de rol sadomasoquista (véase el capítulo 15 de este libro); la otra,
aún más controvertida, son los casos de la llamada resistencia simbólica. Sobre esto último, véase
Charlene Muehlenhard y Lisa Hollabaugh, «Do Women Sometimes Say No When They Mean
Yes? The Prevalence and Correlates of Women’s Token Resistance to Sex», J. of Personality and Social
Psychology 54 (1988): 872. Ese estudio informó de que el 39,3 por 100 de las 610 estudiantes univer-
sitarias (mujeres) de Texas encuestadas respondieron que a veces decían no a insinuaciones sexuales
cuando en realidad querían decir sí. Las encuestadas dijeron que lo hacían por una amplia gama de ra-
zones, como «miedo a parecer promiscuas», por la «naturaleza de la relación», por la «incertidumbre
respecto de los sentimientos de la pareja» y por «problemas vinculados a la situación». Es casi seguro
que en los más de treinta años transcurridos desde la publicación del estudio las normas en este ámbi-
to hayan cambiado. Casi todos los que asistieron a un colegio secundario o a una universidad estadou-
nidense durante esos años habrán sido educados en la regla «no es no». En consecuencia, parece pro-
bable que un porcentaje significativamente menor de mujeres universitarias de hoy digan no cuando
en realidad quieren decir sí. Para más información, véase Kimberly Kessler Ferzan, «Consent, Culpa-
bility, and the Law of Rape», Ohio State J. Crim. Law 13 (2016): 397, 420–422. Véase también Joshua
Dressler, «Where We Have Been, and Where We Might be Going: Some Cautionary Reflections on
Rape Law Reform», Cleveland State L. Rev. 46 (1998): 433 («Si ‘no’ no siempre significa no, segura-
mente puede haber casos en los que una persona razonable pueda creer que ‘no’ no significa no en el
caso concreto, aunque así sea. Tales casos serán relativamente pocos, pero no es correcto condenar a
una persona basándose en el promedio de los casos»).

123
Stuart P. Green

berían ser cubiertos, incluidos los casos en que V fue sometida por la fuerza,
pero nunca dijo realmente no.
En el mundo real, sin embargo, el «no es no» no funciona de forma ais-
lada. Casi siempre existe junto a la regla de la fuerza, y el Estado puede pro-
bar su hipótesis bajo cualquier teoría. Por tanto, la pregunta más interesante
y relevante es si hay casos de relaciones sexuales no consentidas que no se-
rían capturados por ninguna de las dos reglas. Si tales casos existieran, y si
ninguna otra regla llenara el vacío, tendríamos que concluir que la regla del
«no es no» sería en realidad infrainclusiva.
Los críticos de la regla del «no es no» que han abordado la cuestión han
señalado tres clases de circunstancias en las que se dice que se produce una
infrainclusión. La primera es cuando una denunciante no dice que no por-
que carece de la capacidad para hacerlo, como cuando está durmiendo, in-
consciente, gravemente intoxicada o en un estado vegetativo persistente  16.
¿Tienen razón? Es por supuesto correcto que normalmente una víctima no
podrá decir «no» en tal estado. Pero eso difícilmente signifique que el acu-
sado eludiría el castigo. A pesar de que la víctima no haya dicho que no, el
acto del acusado probablemente estaría cubierto por un conjunto de normas
separado y bien reconocido que presume una ausencia de consentimiento
cuando la víctima está incapacitada (examinaremos esto en el capítulo 8).
Con arreglo a esta doctrina, los casos en que las víctimas no dicen que no
porque están incapacitadas no pueden considerarse propiamente como una
verdadera laguna jurídica.
La segunda clase de caso en el que se dice que hay una infrainclusión es
cuando la denunciante está tan traumatizada por los avances de su agresor
que es incapaz de expresar verbalmente su objeción a la conducta sexual,
quizás mirando fijamente al espacio, sin decir nada  17. Y, de hecho, esto pare-
ce ser un fenómeno demasiado común. Un reciente estudio sueco, por ejem-
plo, encontró que la mayoría de las víctimas de violación que visitaron la Clí-
nica de Emergencia para Víctimas de Violaciones en Estocolmo, declararon
que experimentaban una especie de parálisis temporal, conocida como mo-
vilidad tónica, cuando se enfrentaban a un abuso sexual  18.

16
Véase, p. ej., Mary Graw Leary, «Affirmatively Replacing Rape Culture with Consent Cul-
ture», Texas Tech L. Rev. 49 (2016): 8 («Según la regulación jurídica actual, la pasividad —indepen-
dientemente de si se debe al sueño, a la incapacidad o a la inconsciencia— puede ser suficiente para
demostrar el consentimiento porque la víctima no afirmó su ausencia de consentimiento»); Amanda
Hess, «‘No Means No’ Isn’t Enough. We Need Affirmative Consent Laws to Curb Sexual Assault»,
Slate, 16 de junio de 2014, [Link]
california_weighs_a_bill_that_would_move_the_sexual.html.
17
Véase, p. ej., Michelle J. Anderson, «Negotiating Sex», Southern California L. Rev. 78
(2005): 1406.
18
Anna Möller et al., «Tonic Immobility during Sexual Assault – A Common Reaction
Predicting Post-Traumatic Stress Disorder and Severe Depression», AOGS, 7 de junio de 2017,

124
 Violación como relaciones sexuales no consentidas

Los casos de víctimas que no pudieran decir que no debido a un trauma,

¿estarían cubiertos por otras disposiciones de la regulación jurídica sobre
violación? El lugar más obvio en el que buscar sería en la doctrina de la inca-
pacidad que se acaba de describir. Sin embargo, si se hiciera esto, se encon-
traría que, a diferencia de las víctimas que están durmiendo o inconscientes,
las víctimas que quedan inmóviles por el propio abuso sexual probablemen-
te no estarían abarcadas. Según el derecho vigente, parecería que toda inca-
pacidad que sufre la víctima debería existir antes e independientemente del
abuso para que la doctrina sea aplicable.
Una posibilidad, entonces, sería ampliar la doctrina de la incapacidad
para incluir esa incapacidad inducida por un trauma. El problema es que
una incapacidad de la clase descrita en el estudio sueco es generalmente un
fenómeno más complicado que la incapacidad inducida por el sueño o la in-
consciencia. La fiscalía tendría que presentar un testimonio de expertos so-
bre los procesos fisiológicos involucrados. La defensa tendría la oportunidad
de presentar pruebas de refutación. Probar que la víctima no dijo que no
porque sufría de inmovilidad tónica sería al menos tan difícil como probar
que el encuentro sexual fue realmente no consentido. A menos que la doctri-
na de la incapacidad pudiera interpretarse de manera que abarcara esos ca-
sos, probablemente tendríamos que concluir que la doctrina del «no es no»
sería en realidad infrainclusiva.
La tercera clase de caso en el que se dice que la regla de «no es no» es
infrainclusiva es cuando hay un desequilibrio de poder tan importante en-
tre la denunciante y el acusado que la denunciante no dice «no» porque
tiene miedo de hacerlo  19. Examinemos, por ejemplo, las clases de conduc-
ta sexual indebida que cometió Les Moonves, el ex CEO de la CBS. Va-
rias de las presuntas víctimas de Moonves declararon que era una figura
tan poderosa en los círculos mediáticos de los Estados Unidos, que tenía
el poder de hacer o deshacer una carrera  20. Aunque las mujeres que se en-
contraban en el punto de mira de tales insinuaciones sexuales no sufrían de
una inmovilidad tónica y aunque no estuvieran abiertamente amenazadas,
podrían sin embargo tener miedo de decir que no. ¿Significa la existencia
de tales casos que la doctrina del «no es no» debería considerarse nueva-
mente como infrainclusiva?

[Link]
doi/10.1111/aogs.13174/full%20.
19
Véase Christina Cauterucci, «Les Moonves and the Limitations of ‘No Means No’», Sla-
te, 30 de julio de 2018, [Link]
[Link].
20
Véase Ronan Farrow, «Les Moonves and CBS Face Allegations of Sexual Misconduct»,
New Yorker, 6 de agosto de 2018, [Link]
and-cbs-face-allegations-of-sexual-misconduct.

125
Stuart P. Green

Una vez más, tenemos que preguntarnos si hay otras armas bien recono-
cidas en el arsenal de la regulación jurídica de la violación que serían aplica-
bles. El lugar más obvio donde buscar sería en la doctrina del abuso de po-
sición de poder, que examinaremos en detalle en el capítulo 10. Según esta
doctrina, hay ausencia de consentimiento cuando una persona en ciertas cla-
ses de posiciones de poder tiene relaciones sexuales con una persona que
está bajo su control o cuidado. Sin embargo, en su forma actual, la doctri-
na del abuso de posición de poder tiende a limitarse a los casos de relacio-
nes sexuales entre guardias de prisiones y reclusos, policías y sospechosos,
y tal vez proveedores de servicios de salud y pacientes. En muchas de estas
clases de casos, la víctima tendrá demasiado miedo o se sentirá intimidada
para decir que no.
Tal vez, entonces, la doctrina del abuso de posición de poder podría am-
pliarse para incluir una gama mucho más amplia de casos en los que una per-
sona en posición de poder hizo avances hacia una persona en posición in-
ferior. Pero ¿deberíamos querer hacerlo? ¿Estamos dispuestos a decir, por
ejemplo, que se comete, per se, un abuso sexual cada vez que un ejecuti-
vo poderoso de una empresa tiene relaciones sexuales con una empleada,
como lo hacemos en los casos de relaciones sexuales entre policías y perso-
nas bajo su control? Hablaré más sobre este tema más adelante. Por el mo-
mento, simplemente observaré que, asumiendo que no estamos preparados
para hacer tal expansión de la doctrina del abuso de posición de poder, pa-
recería de nuevo que la regla del «no es no» debe ser considerada como in-
frainclusiva  21.

C. Consentimiento afirmativo

En gran medida en respuesta a las preocupaciones sobre esa infrainclu-

sión, muchos académicos han defendido una regla más amplia según la cual
una relación sexual se considera de antemano no consentida a menos que
haya sido precedida por un consentimiento afirmativo, lo que a veces se co-
noce como la regla del «(solo) sí es sí».
La regla ha demostrado ser muy influyente en los campus universitarios
de los Estados Unidos. En respuesta a las políticas del Departamento de
Educación de la época de Obama, se estima que unas 1 400 instituciones de
educación superior incorporaron una norma de consentimiento afirmativo
en sus códigos disciplinarios para estudiantes  22. (Gran parte de las críticas
a esos códigos universitarios se han centrado menos en los aspectos sustan-

21
Para una conclusión similar, véase Kimberly Kessler Ferzan, «Consent, Culpability, and the
Law of Rape», Ohio State J. Crim. L. 13 (2016): 414–428.
22
Véase, en general, Jacob Gersen y Jeannie Suk, «The Sex Bureaucracy», California L. Rev.

126
 Violación como relaciones sexuales no consentidas

tivos que en los procedimientos bajo los cuales se administran, un tema que
no trataré aquí.) La regla adoptada usualmente permite un consentimiento
afirmativo verbal o no verbal, lo que incluye al lenguaje corporal, los gestos y
otras acciones. Bajo este modelo, como ha explicado Schulhofer, si una mu-
jer no dice que no y «su silencio se combina con besos apasionados, abra-
zos y tocamientos sexuales», se puede «inferir una voluntad real» basada en
su conducta no verbal  23. (Así, la regla moderna de consentimiento afirmati-
vo no debe confundirse con una regla más restrictiva, y más controvertida,
adoptada de manera más famosa por el Antioch College en 1991, que exi-
gía el consentimiento verbal previo en «cada nuevo nivel» de actividad se-
xual  24.)
En comparación con el impacto que ha tenido en los códigos discipli-
narios de las universidades, el impacto que la regla del consentimiento afir-
mativo ha tenido en el derecho penal de los estados ha sido más modesto.
Hasta la fecha, solo un puñado de jurisdicciones de los Estados Unidos han
incorporado una regla significativa de consentimiento afirmativo en su de-
finición de violación o abuso sexual  25. Un buen ejemplo es Wisconsin, cuya
ley dice que el abuso sexual (en tercer grado) es cometido por «quienquie-
ra que tenga acceso carnal con una persona sin su consentimiento» y luego
define el consentimiento como «las palabras o acciones manifiestas de una
persona competente para dar un consentimiento informado que indique un
acuerdo libremente otorgado para tener acceso carnal o contacto sexual»  26.
Por su parte, el ALI ha luchado por incorporar una regla de consenti-
miento afirmativo a las disposiciones revisadas del MPC sobre abuso sexual y
cómo hacerlo. En un primer borrador propuesto se definía el consentimiento
como «el acuerdo positivo de una persona, comunicado ya sea con palabras
o con acciones», definición que habría de ser aplicada no solo a las relaciones
sexuales con penetración, sino también a las relaciones sexuales por contacto
sin penetración  27. Pero esta propuesta fue rechazada en 2016 por el Consejo
del ALI, muchos de cuyos miembros consideraron que «se alejaba demasiado

104 (2016): 881; Deborah Tuerkheimer, «Affirmative Consent», Ohio State J. Crim. L. 13 (2016):
442.
23
Schulhofer, Unwanted Sex, 272. En general, el consentimiento tiene que ser brindado en
cada etapa del «procedimiento». Por tanto, el consentimiento en unos besos puede no contener un
consentimiento en tener relaciones sexuales, y el consentimiento en las relaciones sexuales puede
no contener un consentimiento en un acto de sexo oral, y así sucesivamente.
24
«Antioch College Sexual Offense Prevention Policy», Wikipedia, [Link]
wiki/Antioch_College#Sexual_Offense_Policy.
25
Véase Tuerkheimer, «Affirmative Consent», 450.
26
Wisconsin Stat. Ann. §§ 940.225(3)(a) y (4).
27
Borrador provisional núm. 2, § 213.0(3), en 2014–2015 Annual Meeting Drafts, April 2015,
según la descripción de Jennifer Morinigo, «The Evolution of the Model Penal Code ‘Consent’
Definition», ALI Adviser, 6 de septiembre de 2016, [Link]
evolution-of-model-penal-code-consent-definition.

127
Stuart P. Green

de las normas culturales existentes»  28. En su lugar, se incluyó una disposición

que definía el consentimiento como «el comportamiento de una persona, in-
cluidas las palabras y la conducta —tanto la acción como la inacción— que
comunica la voluntad de la persona de participar en un acto específico de
penetración o de contacto sexual»  29. Esta propuesta también fue rechaza-
da, por razones similares  30. Se ofreció entonces otra propuesta, que: 1) defi-
nió el consentimiento como «la voluntad de una persona de participar en un
acto específico de penetración o contacto sexual»; 2) afirmó que «el consen-
timiento puede ser expreso o puede inferirse del comportamiento —tanto la
acción como la inacción— en el contexto de todas las circunstancias»; 3) se
establecía que «no se requiere resistencia verbal, ni física, para determinar la
falta de consentimiento, pero su ausencia puede ser considerada, en el con-
texto de todas las circunstancias, para determinar si hubo consentimiento»; y
4) se establecía que «una clara negativa verbal —como “No”, “Para” o “Eso
no”— establece la ausencia de consentimiento o la revocación o retiro del
consentimiento previo»  31. Este complejo lenguaje, que encarna lo que se co-
noce como la regla del consentimiento contextual, fue aprobado finalmente
por el Consejo del ALI en octubre de 2016  32.
La idea de definir la violación en términos de ausencia de consentimiento
generó también un considerable cuerpo de literatura académica  33. Aunque
no será posible considerar a la mayoría de estas obras aquí, quiero mencio-
nar dos argumentos prominentes, uno a favor y otro en contra.
El argumento a favor de la regla viene de Stephen Schulhofer, quien, más
de veinte años antes de servir como reporter del proyecto de abuso sexual del
ALI, ofreció lo que llamó una «parábola» sobre un paciente que consulta a
un cirujano por sus problemas de rodilla  34. El médico trata de persuadir al

28
Morinigo, «The Evolution».
29
Borrador provisional núm. 2, § 213.0(3)(a). La definición continúa del siguiente modo: «El
consentimiento puede ser expreso, o puede inferirse del comportamiento de una persona. No se re-
quiere resistencia verbal ni física para establecer la ausencia de consentimiento; el comportamiento
de la persona debe evaluarse en el contexto de todas las circunstancias para determinar si la perso-
na ha consentido»; § 213.0(3)(c).
30
Morinigo, «The Evolution».
31
Ibid.
32
Ibid.
33
Para una muestra, véase Tuerkheimer, «Affirmative Consent»; Janet Halley, «The Move to
Affirmative Consent», Signs, 8 de diciembre de 2015, [Link]
consent/halley; Kevin Cole, «Better Sex through Criminal Law: Proxy Crimes, Covert Negligence,
and Other Difficulties of ‘Affirmative Consent’ in the ALI’s Draft Sexual Assault Provisions», San
Diego L. Rev. 53 (2016): 507; Tom Dougherty, «Affirmative Consent and Due Diligence», Philo-
sophy & Public Affairs 46 (2018): 90; Aya Gruber, «Consent Confusion», Cardozo L. Rev. 38 (2016):
415; Jonathan Witmer-Rich, «Unpacking Affirmative Consent: Not as Great as You Hope, Not as
Bad as You Fear», Texas Tech L. Rev. 49 (2016): 57.
34
Stephen Schulhofer, «Taking Sexual Autonomy Seriously», Law and Philosophy 11
(1992): 74.

128
 Violación como relaciones sexuales no consentidas

paciente de que se someta a una operación, lo que aparentemente cree que

es lo mejor para su paciente. El paciente es reacio a tomar una decisión. El
cirujano se impacienta. El cirujano prepara al paciente para la cirugía. En-
tonces le dice: «No tienes que seguir adelante con esto. Si realmente quieres
que pare, solo dilo». El paciente, con su cerebro «nublado por las dudas, los
miedos, las esperanzas y las incertidumbres, no dice nada. Así que el ciruja-
no comienza la anestesia y simplemente lo hace».
Casi todo el mundo estaría de acuerdo en que esta cirugía se realizó sin
consentimiento. Schulhofer, si bien reconoce que hay «importantes diferen-
cias contextuales entre la cirugía y la intimidad sexual», concluye que «un
acceso carnal, ante… el silencio es un acceso carnal sin consentimiento, y re-
presenta un claro delito contra la autonomía física de la persona»  35.
Sin embargo, en mi opinión, las «diferencias contextuales» deben ser vis-
tas como decisivas. Puedo ver al menos cinco formas en las que la cirugía es
completamente diferente a una relación sexual: 1) Los cirujanos son pro-
fesionales altamente capacitados con conocimientos extremadamente espe-
cializados. Los pacientes son, casi por definición, personas en una posición
vulnerable. Las relaciones sexuales, aunque pueden implicar un gran des-
equilibrio de poder, esto no sucede normal o inevitablemente. 2) Los ciru-
janos están sujetos a normas profesionales, reglas disciplinarias y requisitos
para la obtención de su licencia claramente definidos. La regulación jurídica
de la violación consiste en leyes de aplicación general, que se aplican prácti-
camente a todos los ciudadanos en general, independientemente de su nivel
educativo o de socialización. 3) La cirugía puede ser una cuestión de vida o
muerte. La cirugía puede causar que el paciente muera en la mesa de opera-
ciones o que sufra lesiones que alteren su vida. Una relación sexual no con-
sentida rara vez resulta en muerte o lesiones físicas, aunque puede resultar
en un trauma psicológico significativo, en un embarazo no deseado, en en-
fermedades de transmisión sexual y similares. 4) Los costos para el delin-
cuente también difieren. Un médico que no haya obtenido el consentimiento
informado adecuadamente antes de la cirugía puede enfrentarse a una san-
ción disciplinaria o a una demanda por mala praxis de algún tipo. Si se deter-
mina que una persona le ha impuesto relaciones sexuales sin consentimiento
a otra, la primera puede enfrentarse a una condena de muchos años de pri-
sión. 5) Tal vez lo más importante es que el contexto social, el entorno físi-
co y la dinámica interpersonal de la cirugía son completamente diferentes de
los que están involucrados en las relaciones sexuales. La cirugía usualmente
ocurre en un hospital o en un centro médico con un equipo de profesionales
entrenados que participan en un comportamiento bien retribuido. La deci-
sión de someterse a una cirugía, aunque sin duda tiene un componente emo-

35
Ibid., 77.

129
Stuart P. Green

cional, se basa esencialmente en una evaluación de los costos y beneficios.

La decisión de tener relaciones sexuales no se parece en nada a esto. Es un
comportamiento altamente personal, privado, cargado de emociones y nor-
malmente impulsado por el deseo  36.
El argumento basado en la analogía de Schulhofer a favor de la regla
del consentimiento afirmativo parece, por tanto, defectuoso. Del hecho de
que sería altamente impropio y probablemente una grave infracción a la éti-
ca profesional, e incluso un delito, que un cirujano procediera a la cirugía
sin el consentimiento afirmativo de su paciente, no puede inferirse que tam-
bién debería ser un delito que A proceda a tener relaciones sexuales con B
sin obtener primero el consentimiento afirmativo. Esto no quiere decir que
una regla de consentimiento afirmativo sea necesariamente una mala regla.
Simplemente se quiere decir que la falta de consentimiento afirmativo no
debe entenderse como invariablemente equivalente a una ausencia de con-
sentimiento.
Ahora, consideremos un tipo de argumento muy diferente, uno que se
ofrece en oposición a la regla del consentimiento afirmativo. Este argumento
viene de la Prof. Janet Halley, quien considera las reglas de consentimiento
afirmativo como parte de lo que ella llama un «proyecto carcelario que está
demasiado comprometido con el control social a través de la pena de una
manera que parece ser… conservador a nivel social, no emancipatorio»  37.
Estas reglas, dice ella, fomentarán un nuevo orden moral aplicado al azar
que a menudo será intensamente represivo y negativo en relación con las re-
laciones sexuales. Permitirá que las personas que participan con entusiasmo
en las relaciones sexuales puedan negar esto más tarde y castigar así a sus pa-
rejas. Funcionará como una legislación protectora que fomenta la debilidad
de aquellos a los que protege. Instalará normas sociales tradicionales de res-
ponsabilidad masculina e indefensión femenina. Todos estos serán los costos
que pagaremos por los beneficios que generan los requerimientos de consen-
timiento afirmativo  38.
Además, según Halley, es probable que la regla de consentimiento afir-
mativo «siga el curso de otras discriminaciones sociales: [se] impondrá des-
proporcionadamente en los grupos que se piensa que son sexualmente pe-
ligrosos… incluyendo hombres de color, hombres de clase económica más

36
También hay otro aspecto importante en el que difieren la cirugía y las relaciones sexuales.
Irónicamente, si el paciente estuviera inconsciente y se enfrentara a lesiones potencialmente morta-
les que requirieran una intervención quirúrgica de urgencia, el médico estaría autorizado a operar
incluso sin consentimiento expreso. Pero si una posible pareja sexual estuviera inconsciente, la pe-
netración nunca sería permisible.
37
Halley, «The Move to Affirmative Consent», 3.
38
Ibid.

130
 Violación como relaciones sexuales no consentidas

baja que sus acusadoras, y hombres y mujeres que no cumplen con las expec-
tativas y normas de género de sus acusadoras»  39.
El argumento de Halley plantea una serie de preguntas. Seguramente tie-
ne razón en que más gente iría a la cárcel bajo una regla de consentimiento
afirmativo que bajo una regla menos exigente. De hecho, esa es justamente la
idea. ¿Pero cómo exactamente se supone que sabemos qué efecto tendría re-
definir la violación como relaciones sexuales no consentidas afirmativamente
en las poblaciones afectadas específicamente? ¿Por qué asumir que necesa-
riamente exacerbaría, en lugar de mitigar, cualquier desproporción que exis-
te actualmente? Halley no brinda ninguna explicación. Además, si el encar-
celamiento masivo es realmente la preocupación principal, ¿por qué trazar
la línea en el consentimiento afirmativo? ¿Por qué no volver a un régimen en
el que el Estado debe probar que el acusado usó la fuerza?
¿Qué hay de la afirmación de que la regla del consentimiento afirmati-
vo les «[p]ermitirá que las personas que participan con entusiasmo en las
relaciones sexuales puedan negar esto más tarde y castigar así a sus pare-
jas»? ¿No es eso algo que puede suceder cada vez que un caso se reduce a
una cuestión de «declaración contra declaración»? ¿No podría una persona
participar con entusiasmo en la relación sexual solo para afirmar falsamente
después que dijo que no, con la misma facilidad con que podría negar falsa-
mente haber dicho que sí? No está claro por qué es más probable que se pro-
duzcan denuncias vengativas, arrepentimientos respecto del consentimiento
dado y acusaciones falsas en un régimen de consentimiento afirmativo que
en otros tipos de regímenes de regulación jurídica de la violación.
Por último, ¿la regla del consentimiento afirmativo realmente «[i]nstalará
normas sociales tradicionales de responsabilidad masculina e indefensión fe-
menina»? ¿No podría tener el efecto positivo de poner a las mujeres a cargo de
su propio destino en materia sexual, en el sentido de que, si quieren tener rela-
ciones sexuales, necesitan decirlo o demostrar que lo quieren? ¿Por qué no se-
ría igual de razonable interpretar la regla del consentimiento afirmativo como
un medio de empoderar a las mujeres? Al final, la crítica de Halley parece gi-
rar en torno a una serie de afirmaciones que, en última instancia, son demasia-
do especulativas como para justificar el rechazo rotundo de la regla.

XVIII. EL PROBLEMA DE LAS LEYES SOBREINCLUSIVAS

En la última sección, examinaremos varias formas en las que el delito de

violación podría redefinirse para evitar la infrainclusión. La pregunta que
quiero hacer ahora es: ¿Cómo podemos hacerlo sin crear definiciones de de-

39
Ibid.

131
Stuart P. Green

litos que resulten demasiado inclusivas? Este es un problema, ya veremos,

que afecta a la regulación jurídica de los delitos sexuales. Lo encontraremos
de nuevo en la discusión sobre el abuso de menores, sobre el abuso de po-
sición de poder, sobre la violación de una persona que carece de capacidad
para consentir, y sobre el incesto entre adultos. En esta etapa, ofrezco un
marco conceptual general para pensar en el problema de la sobreinclusión,
que consiste en un análisis en dos etapas. El primer paso es preguntarse qué
tan bien se ajusta [fit] el problema percibido a la solución planteada. El se-
gundo es reconocer que, incluso cuando haya un buen ajuste, seguirá exis-
tiendo el problema residual de criminalizar al menos alguna conducta que
no sea no consentida.

A. El ajuste entre el problema percibido y la solución propuesta

Comencemos con un experimento mental. Imagínese que vivimos en un

mundo en el que los accidentes de tránsito se han convertido en un proble-
ma importante. Demasiadas personas terminan heridas, demasiadas propie-
dades están siendo dañadas y se están consumiendo en demasía los recur-
sos públicos.
Decidimos aprobar una ley que convierte en delito la «conducción peli-
grosa». Esto mejora la situación, pero no lo suficiente. Probar en juicio que
la conducción de un conductor determinado era peligrosa es difícil. Mucha
gente continúa conduciendo peligrosamente y aun así elude la condena. En
resumen, el sistema está produciendo demasiados falsos negativos.
Por consiguiente, decidimos añadir algunas reglas per se al derecho. Pro-
hibimos que los niños conduzcan, exigimos a los conductores que aprue-
ben un examen antes de obtener la licencia, les prohibimos a los conducto-
res que conduzcan en estado de ebriedad, imponemos límites de velocidad
en nuestras autopistas, y prohibimos conducir en los semáforos en rojo y en
las señales de stop. Y establecemos que, si las personas infringen estas regu-
laciones, se enfrentan a la posibilidad de sanciones penales.
Toda esta regulación disminuye la incidencia de la conducción peligrosa,
los accidentes de tránsito y las muertes. Pero hay un costo. Hay algunos con-
ductores que, a pesar de ser menores de edad o de no tener licencia o de con-
ducir por encima del límite de velocidad, son capaces de conducir con se-
guridad. Aunque estos conductores no representan un peligro real para los
demás, podrían sin embargo encontrarse en peligro a nivel jurídico.
El problema y la solución bajo tal régimen obviamente no estarían per-
fectamente ajustados, pero pocas cosas en el derecho tienen un ajuste per-
fecto. La cuestión es si tal ajuste sería lo suficientemente bueno. Al hacer esa
evaluación, querríamos evaluar cuán grave era el problema de la conducción

132
 Violación como relaciones sexuales no consentidas

peligrosa en un primer momento, cuán eficaz sería la regla propuesta para

reducir el riesgo de dicha conducción y qué tan onerosa sería la nueva nor-
mativa para el «derecho» de las personas a conducir de una forma que im-
ponga relativamente pocos riesgos innecesarios a terceros.
En el caso de los delitos sexuales, nos enfrentamos a preguntas similares.
Imagínese que nos preocupa que demasiadas personas sean sometidas a re-
laciones sexuales no consentidas y, por tanto, sean privadas de su autonomía
sexual negativa. Aprobamos una ley que convierte en delito someter a otra
persona a un acto de penetración, con una indiferencia consciente o teme-
raria respecto del consentimiento de la otra persona. Esta nueva ley hace un
trabajo decente al captar algunos de los casos más atroces de relaciones se-
xuales no consentidas, pero encontramos que los problemas de prueba ha-
cen difícil conseguir condenas en algunos casos en los que los actores se han
involucrado de hecho en relaciones sexuales no consentidas. El resultado,
como antes, es un alto número de falsos negativos.
Así, en un esfuerzo por llenar este vacío en la ejecución de la ley, introdu-
cimos una serie de reglas per se. Les prohibimos a los jóvenes tener cualquier
clase de relaciones sexuales. Hacemos que sea un delito tener relaciones se-
xuales con una persona inconsciente, fuertemente intoxicada o mentalmen-
te incapaz. Prohibimos las relaciones sexuales entre una persona en posición
de autoridad y otra bajo su cuidado o control. Prohibimos las relaciones se-
xuales entre personas que son parientes cercanos. Y creamos un régimen
que presume la ausencia de consentimiento cuando no se ha dado un con-
sentimiento afirmativo.
Estas nuevas reglas son un gran avance para resolver el problema de la
infrainclusión. Más casos de relaciones sexuales no consentidas que antes
terminarán en condena. Pero, como en el caso de las reglas de tránsito, crea-
mos simultáneamente un nuevo problema: habrá al menos algunos casos en
los que las relaciones sexuales entre A y B serán genuinamente consentidas,
a pesar de que B sea, por ejemplo, un adolescente, sufra alguna discapacidad
mental, esté en una posición subordinada de poder, esté estrechamente rela-
cionado con A o no haya dado su consentimiento afirmativo.
Para determinar si el nuevo régimen está dentro de los límites tolerables,
debemos preguntarnos una vez más cuán grave era el problema de las rela-
ciones sexuales no consentidas en un primer momento, cuán eficaz sería la
norma propuesta para reducir el riesgo de esas relaciones y cuán onerosa se-
ría la nueva regla para el derecho positivo a mantener relaciones sexuales
consentidas de modo genuino. Este análisis incluiría tanto juicios empíricos
como normativos. No solo necesitaríamos saber cuántos nuevos falsos po-
sitivos crearía la nueva regla, sino que también tendríamos que decidir qué
peso normativo se les ha de asignar a los falsos negativos y a los falsos positi-
vos —por ejemplo, si queremos seguir un enfoque blackstoniano, que dice,

133
Stuart P. Green

por ejemplo, que los falsos positivos deben considerarse significativamente

menos deseables que los falsos negativos, o si debemos considerarlos más o
menos equivalentes desde el punto de vista normativo—  40.
Este es el tipo de pregunta que, como se ha señalado, también intentare-
mos responder en otras partes de este libro, cuando consideremos el abuso
de menores, el abuso de posición de poder, la violación de una persona que
carece de capacidad para consentir, y el incesto entre adultos. En cada caso,
querremos preguntar si el beneficio de reducir los falsos negativos vale la
pena en relación con el costo de aumentar los falsos positivos.
¿Cómo se aplicaría esa evaluación en el caso particular de la regla del
consentimiento afirmativo? Curiosamente, tenemos algunos precedentes de
los que se podrían extraer lecciones. Como se ha señalado anteriormente,
más de 1 400 instituciones de enseñanza superior de los Estados Unidos ya
han adoptado una norma de consentimiento afirmativo a los efectos de sus
códigos disciplinarios de campus y un puñado de estados de los Estados
Unidos lo han hecho en sus códigos penales. Si estudiamos estas jurisdiccio-
nes y encontramos un aumento significativo de falsos positivos, esto debe-
ría servir de aviso en contra de la adopción de dicha regla más ampliamen-
te. Por otra parte, si encontramos que el aumento de los falsos positivos es
pequeño, mientras que la disminución de los falsos negativos es significati-
va, entonces podríamos tener más confianza en la elección de ese enfoque.

B. Insuficiente ilicitud

Supongamos, al menos a los fines de esta discusión, que el problema per-

cibido y nuestra propuesta de solución legislativa están bien ajustados, ya
sea a partir de una regla de consentimiento afirmativo, o de alguna otra re-
gla per se. Como resultado de la nueva regla, los falsos negativos se reducen
significativamente, y los falsos positivos se incrementan solo mínimamen-
te. Desde la perspectiva de la reforma al derecho, debemos considerar esto
como un éxito.
Pero sigue habiendo un problema. Incluso con una regulación jurídica
del abuso sexual particularmente bien ajustada, es inevitable que captemos
al menos algunas constelaciones de casos que no implicarán una ausencia de
consentimiento. Por ejemplo, imagine un caso en el que A supiera o tuviera
buenas razones para creer que B estaba consintiendo en tener relaciones se-
xuales y B, de hecho, consintió subjetivamente en tener relaciones sexuales,

40
William Blackstone, Commentaries on the Law of England (University of Chicago Press,
reprint 1979), vol. 4, 358; véase también Alexander Volokh, «n Guilty Men», University of Penn-
sylvania L. Rev. 146 (1997): 1734.

134
 Violación como relaciones sexuales no consentidas

pero B nunca le comunicó afirmativamente ese hecho a A. Si A fuera perse-

guido penalmente por violación o abuso sexual en una jurisdicción que si-
guiera la regla del consentimiento afirmativo, sería considerado responsable,
de conformidad con esa regla. El hecho de que la relación sexual entre A y B
fuera realmente consentida no sería una causa de justificación. (Nótese que
esto es diferente a los casos en los que un jurado llega a una condena erró-
nea con relación a los hechos. Aquí, la decisión «correcta» según el derecho
aplicable es que A sea considerado responsable.)
Sin embargo, según el punto de vista liberal de justicia retributiva que
respaldé en el capítulo 3, los casos como este presentan un dilema, porque
solo la conducta que es moralmente ilícita puede ser objeto de sanciones pe-
nales; y hasta ahora, hemos asumido, en mayor o menor medida, que la con-
ducta sexual es ilícita solo cuando no es consentida. Sin embargo, en este
caso, nuestro enfoque nos llevaría a condenar a un acusado que no ha par-
ticipado en una conducta no consentida. ¿Podría su conducta seguir sien-
do considerada ilícita a pesar de la «falta de ausencia de consentimiento»?

Responsabilidad en casos de Malum Prohibitum

Existe una posible solución a este problema, pero implica un análisis

algo complejo, cuyo primer paso es reconocer que tales leyes podrían impli-
car una forma de incorrección o ilicitud moral que se produciría incluso en
ausencia de la imposición a B, por parte de A, de relaciones sexuales no con-
sentidas  41.
Para ver cómo podría darse esto, tenemos que pensar en regímenes como
el del consentimiento afirmativo que implican lo que es, en esencia, una for-
ma de responsabilidad por malum prohibitum. (Al hacer esto, tomo prestado
un enfoque sugerido por Antony Duff, aunque con un giro importante  42.)
Esta es una clase de responsabilidad que es especialmente familiar en el caso
de los delitos de conducción automovilística. Esos delitos involucran una
conducta que en los casos nucleares es ilícita, a saber, exponer a otros a los
riesgos que suelen acompañar a la conducción bajo los efectos del alcohol y
el exceso de velocidad. Pero las leyes de esta clase también imponen poten-
cialmente responsabilidad a las personas que no generan esos riesgos. Como
dice Duff, «si especificamos un límite de velocidad o un límite de conduc-
ción bajo los efectos del alcohol lo suficientemente estricto como para redu-
cir a niveles aceptables los riesgos relacionados con la velocidad o el alcohol,

41
El debate que se desarrolla aquí utiliza material contenido en uno de mis artículos, Stuart P.
Green, «Legal Moralism, Overinclusive Offenses, and the Problem of Wrongfulness Conflation»,
próximamente en Criminal Law and Philosophy.
42
Antony Duff, The Realm of Criminal Law (Oxford University Press, 2018), 64.

135
Stuart P. Green

habrá algunos conductores que sabrán que pueden conducir de forma segu-
ra, aunque superen los límites»  43.
¿Puede un sistema jurídico liberal tolerar la criminalización de esos ac-
tos? Duff dice que sí, y yo estoy de acuerdo. La clave es reconocer que la ili-
citud de un acto puede derivarse no solo de su condición de malum in se,
previa a la prohibición, sino también del hecho mismo de que se ha prohibi-
do (es decir, de su condición de malum prohibitum).
Retómese el experimento mental y asúmase de nuevo que la mera prohi-
bición de la «conducción peligrosa» por sí misma será infrainclusiva en su
aplicación. Para evitar que se produzcan tales daños y capturar las conste-
laciones de casos que de otro modo no podrían ser capturadas, decidimos
promulgar reglamentos que prohíben categóricamente todo paso de semá-
foros en rojo, la conducción de menores de edad, el exceso de velocidad y
la conducción sin licencia, incluso cuando no se pueda demostrar que existe
un riesgo real de peligro.
En este mundo ahora regulado, se ha convertido en ilícito no solo reali-
zar una conducción realmente peligrosa, sino también conducir por encima
del límite de velocidad, pasar semáforos en rojo y similares, incluso cuando
dicha conducta no sea realmente peligrosa. «Una vez que las regulaciones
están vigentes», dice Duff, «entonces normalmente será ilícito infringirlas,
aunque uno piensa que puede hacerlo de forma segura»  44. «Habrá diferen-
tes razones para esto» y dice: «podríamos apelar, en diferentes contextos, a
los peligros de confiar en el propio juicio falible: a la afirmación de que in-
fringir las regulaciones es ser un parásito [free rider]; a las afirmaciones de
solidaridad con quienes sí obedecen las regulaciones que sirven a nuestro
bien común (y que no nos imponen cargas irrazonables)»  45.
Aunque estos regímenes malum prohibitum son más conocidos en el
ámbito de la conducción y otros delitos reglamentarios, también son comu-
nes en el ámbito de los delitos sexuales. El propio Duff ofrece el ejemplo de
«actividad sexual con un niño», pero también podríamos hablar de abuso
sexual en ausencia de un consentimiento afirmativo. Tales leyes están diri-
gidas a prevenir y castigar las conductas moralmente incorrectas asociadas
a las relaciones sexuales no consentidas. Pero, como hemos visto, es casi in-
evitable que se abarquen algunos casos que no impliquen relaciones sexua-
les no consentidas en el sentido normativo. Sin embargo, por razones que
Duff demuestra, tales casos podrían —en virtud de su carácter de malum
prohibitum—, no obstante, satisfacer el requisito de la ilicitud o incorrec-
ción moral.

43
Ibid., 314.
44
Ibid., 66.
45
Ibid.

136
 Violación como relaciones sexuales no consentidas

El problema de la confusión de ilicitud

Si bien esta propuesta podría ayudar a explicar cómo la criminalización

de ciertas clases de conducta puede satisfacer al retribucionista liberal, tam-
bién revela un problema aparte (uno que no es reconocido por Duff), al que
me refiero como confusión de ilicitud. Para ver cómo se produce este pro-
blema, imagine dos actores acusados de violación en virtud de una norma
de consentimiento afirmativo. A1 tiene relaciones sexuales con una persona
que no consiente subjetivamente y que de la que sabe o cree que no ha con-
sentido. A2 tiene sexo con una persona que consiente subjetivamente y que
A2 tiene buenas razones para creer que ha consentido, aunque de nuevo no
ha recibido ningún consentimiento afirmativo real. A1 ha realizado un acto
genuinamente no consentido, al infringir la autonomía sexual negativa de B;
su conducta sería ilícita incluso en ausencia de cualquier legislación prohibi-
tiva. La conducta de A2, por el contrario, aunque no es malum in se, no es
sin embargo irreprochable. Es una conducta malum prohibitum, ilícita por
estar prohibida.
Aunque ambas aplicaciones de la ley satisfacen los requisitos mínimos
del retribucionismo liberal, reflejan sin embargo una confusión profunda-
mente problemática del contenido moral. La violación, bajo una teoría de
consentimiento afirmativo, aparece como un delito que, para usar una me-
táfora clásica, prueba demasiado («tira al niño con el agua sucia de la bañe-
ra»). La naturaleza y el grado de los ilícitos de A1 y A2 y, por tanto, de su cul-
pabilidad, parecen drásticamente diferentes. Sin embargo, a pesar de tales
diferencias, ambos actores, bajo el esquema usual de consentimiento afirma-
tivo, serían potencialmente arrestados, acusados y condenados por el mismo
delito, sentenciados a la misma pena y sometidos al mismo estigma y conse-
cuencias colaterales.
Al combinar la ilicitud malum in se y la ilicitud malum prohibitum en una
sola ley, sin distinguir entre ambas, corremos el riesgo de vulnerar tanto las li-
mitaciones de proporcionalidad, como de etiquetamiento justo [fair labeling].
Una ley de esta clase vulneraría la proporcionalidad (vertical) al imponerle la
misma pena a actos que difieren significativamente en lo que se refiere a la ili-
citud  46. Una persona que haya cometido lo que en esencia es un malum pro-
hibitum será castigada como si hubiera cometido un malum in se y viceversa.
También se estaría violando el principio de etiquetamiento justo, al no comu-
nicarles al público y al autor un mensaje preciso sobre la naturaleza del ilícito
del autor. Cuando a la sociedad se le presente un infractor que haya sido acu-

46
Véase, en general Andrew Von Hirsch, «Proportionality in the Philosophy of Punish-
ment», Crime and Justice 16 (1992): 56; R. A. Duff, Punishment, Communication, and Community
(Oxford University Press, 2000), 135.

137
Stuart P. Green

sado y condenado por «relaciones sexuales sin consentimiento afirmativo»,

esta tendrá pocos motivos para distinguir entre las dos clases de ilicitud.
A modo de analogía, considérese una ley que tipifica como delito: 1)
atar a un ser humano con alevosía o 2) privar ilegalmente a otro de su pro-
piedad de forma permanente. Podemos llamar a este delito «asesinato/hur-
to». Y supongamos que toda persona que fuera condenada por tal delito
sería conocida como «asesina/ladrona» y potencialmente condenada a la
misma pena. Tal ofensa satisfaría claramente la restricción lateral de ilici-
tud moral del liberalismo retributivo, ya que solo criminalizaría una con-
ducta que era ilícita antes de su criminalización. Sin embargo, el delito sería
muy problemático, ya que trataría dos formas de ilicitud bastante diferentes
como esencialmente equivalentes. No solo se aplicaría a dos formas de con-
ducta no relacionadas entre sí (el asesinato y el hurto), sino que además se
aplicaría a dos clases de conducta que difieren significativamente en la gra-
vedad o el peso de su contenido moral.
Aún más problemático que el delito de asesinato/hurto sería un deli-
to que hiciera castigar a: 1) matar a un ser humano con alevosía o; 2) pes-
car sin autorización. Podemos llamar a esto el delito de «asesinato/pesca sin
autorización». Tal delito abarcaría una conducta que era ilícita antes de su
prohibición (a saber, el asesinato) y otra conducta que sería ilícita solo des-
pués de la prohibición (a saber, pescar sin autorización). Como tal, confun-
diría formas muy dispares de ilicitud moral de una manera aún más drástica.
Las disposiciones relativas al abuso sexual que incorporan una regla de
consentimiento afirmativo (u otra regla per se) adolecen de un defecto análo-
go de confusión de ilicitud. Aunque no combinan formas de conducta total-
mente desvinculadas entre sí de la manera en que lo hacen el asesinato/hurto
y el asesinato/pesca sin autorización, sí combinan de un modo indebido for-
mas de conducta malum in se y malum prohibitum, tratándolas como si fueran
moralmente indistinguibles y sometiéndolas potencialmente a la misma pena.

Desglose de la ilicitud

Afortunadamente, hay una forma de arreglar esta confusión de ilicitud.

La solución, creo, es separar la conducta malum in se y la conducta malum
prohibitum en delitos distintos, con tipos penales separados y penas distin-
tas. En el caso de delitos ficticios como asesinato/hurto y asesinato/pesca sin
autorización, la solución sería obvia: dividir estos delitos en los tipos penales
autónomos de asesinato, robo y pesca sin autorización, con penas proporcio-
nales adecuadas. Algo que, por supuesto, ya hacemos.
Con respecto al abuso sexual, la solución sería distinguir entre dos tipos
penales distintos, comenzando por el siguiente tipo penal básico malum in se:

138
 Violación como relaciones sexuales no consentidas

a) Abuso sexual con relaciones sexuales no consentidas

 n actor es culpable de un abuso sexual con relaciones sexuales no con-
U
sentidas si causa que otra persona participe o se someta a un acto de pe-
netración sexual o de sexo oral y sabe o ignora temerariamente que la
otra persona no consiente. Este es un crimen de segundo grado.
Este delito se complementaría con un tipo penal malum prohibitum, de
menor entidad:
b) Conducta sexual inapropiada con relaciones sexuales (consentidas) en
ausencia de consentimiento afirmativo
 n actor es culpable de abuso sexual con relaciones sexuales (consenti-
U
das) si causa que otra persona participe o se someta a un acto de pene-
tración sexual (consentida) o de sexo oral y sabe o ignora temerariamen-
te el hecho de que la otra persona no ha consentido afirmativamente el
acto. El consentimiento afirmativo puede ser verbal o no verbal. Este es
un crimen de tercer grado.
El delito básico de relaciones sexuales no consentidas también podría
complementarse con otros tipos penales malum prohibitum de menor cuan-
tía, que impliquen relaciones sexuales genuinamente consentidas entre per-
sonas en una relación jerárquica o cuando se trate de un adolescente mayor
y maduro o que sufra una discapacidad mental. Por ejemplo:
— Conducta sexual indebida con relaciones sexuales (consentidas) entre
un guardia de la prisión y un recluso
 n actor es culpable de abuso sexual con relaciones sexuales consenti-
U
das entre un guardia de prisión y un recluso si es un guardia de prisión
y causa que un recluso sobre el que tiene autoridad de supervisión parti-
cipe o se someta a un acto de penetración sexual (consentida) o de sexo
oral. Se trata de un crimen de tercer grado.
— Conducta sexual indebida con relaciones sexuales (consentidas) con
una persona que sufre una discapacidad mental severa
 n actor es culpable de abuso sexual con relaciones sexuales con una per-
U
sona que sufre una discapacidad mental grave si causa que otra persona
participe o se someta a un acto de penetración sexual (consentida) o de
sexo oral y sabe o ignora temerariamente el hecho de que la otra persona
sufre una discapacidad mental grave. Este es un crimen de tercer grado.
— Conducta sexual indebida con relaciones sexuales (consentidas) con
un menor de edad
 n actor es culpable de abuso sexual con relaciones sexuales con un me-
U
nor de edad si causa que una persona menor de diecisiete años (y mayor

139
Stuart P. Green

de trece) participe o se someta a un acto de penetración sexual (consen-

sual) o de sexo oral. Este es un delito grave de tercer grado.
Al igual que las disposiciones más convencionales sobre abuso sexual,
estas propuestas conservarían de antemano los beneficios instrumentales de
una definición amplia del delito. Al incluir en el código tanto la conducta
malum in se, como la conducta malum prohibitum, se evitarían los proble-
mas de una infraaplicación y de infrainclusión que suelen generar los delitos
graves malum in se, especialmente los que tienen requisitos de consentimien-
to o mens rea difíciles de probar. Esas disposiciones también satisfarían por
lo menos los requisitos mínimos del retribucionismo liberal, al criminalizar
únicamente conductas verdaderamente ilícitas (aunque algunas solo lo fue-
ran por estar prohibidas). Sin embargo, ofrecerían una ventaja significativa
con respecto a las actuales disposiciones consolidadas, al etiquetar y castigar
con precisión esas conductas en consonancia con su contenido moral inhe-
rente. Las infracciones más o menos graves se etiquetarían de forma diferen-
te y se castigarían en consecuencia.

XIX. MENS REA Y ERROR

Una de las peculiaridades de la discusión académica, la reforma y, de he-

cho, los litigios sobre la regulación jurídica de la violación es que mientras
que se le presta mucha atención al estado mental de la denunciante, se le
presta relativamente poca al del acusado. Esto es lo contrario de lo que ocu-
rre con la mayoría de los otros tipos penales, incluido, en particular, el homi-
cidio, en el que es abrumadora la preocupación del derecho y de la doctrina
por el mens rea del autor.
Hay una buena explicación histórica de ello. En la regulación jurídica de
la violación forzada del common law, el mens rea que el Estado debía pro-
bar era mínimo, es decir, que el acusado tenía dolo de tener un acceso carnal
simpliciter, no de que el acceso carnal fuese no consentido  47. (En ese senti-
do, la violación se entendía como un delito de «dolo genérico»  48.) Los tribu-
nales razonaron que el dolo del acusado con respecto a la ausencia de con-
sentimiento de la denunciante «se evidenciaba suficientemente ‘mediante la
realización de los actos constitutivos del delito’» en sí misma  49. En efecto, los
tribunales dijeron que si una persona utilizaba violencia física para obtener
relaciones sexuales, entonces invariablemente sabía que la denunciante no

47
P. ej., Commonwealth v. Grant, 464 N.E.2d 33, 36 (Mass. 1984).
48
Véase, p. ej., Steve v. State, 875 P.2d 110, 115 (Alaska Ct. App. 1994).
49
Wayne LaFave, Criminal Law, 4.a ed. (West, 2003), 853 (con un análisis de la historia del
common law).

140
 Violación como relaciones sexuales no consentidas

estaba dando su consentimiento, y por esta razón, no era necesaria ninguna

prueba adicional del estado mental del acusado  50.
Se podría pensar que la regulación jurídica contemporánea de la viola-
ción es diferente. La prueba de que el acusado usó la fuerza para obtener
relaciones sexuales ya no es un requisito del derecho vigente. En la mayo-
ría de los ordenamientos jurídicos, la definición de violación está claramen-
te basada en el consentimiento. Por tanto, cabría esperar que la violación se
transformara en un delito de «dolo específico», que requiere que el Esta-
do demuestre que el acusado tenía dolo de mantener relaciones sexuales no
consentidas.
Si bien es cierto que hoy en día es más probable que los tribunales com-
petentes en casos de violación se ocupen de la cuestión del mens rea que en
el pasado, no hay que exagerar la tendencia. En las jurisdicciones en las que
el «no» o la falta de respuesta de la denunciante se considera una prueba
concluyente de su falta de consentimiento, no suele haber una necesidad real
de investigar el estado mental del acusado. En esos ordenamientos jurídicos,
la violación funciona como lo que es esencialmente un delito de responsabi-
lidad objetiva [strict liability].
Pero en los ordenamientos jurídicos en los que debe probarse la ausencia
de consentimiento de la víctima, se plantean interrogantes: ¿Debe el acusado
saber o creer que la víctima no ha dado su consentimiento antes de que se le
pueda atribuir responsabilidad? Y si se requiere el conocimiento, ¿cuándo
puede servir de defensa el error del acusado?

A. Tres modelos de mens rea

Las jurisdicciones difieren en cuanto a la naturaleza del mens rea reque-

rido y la clase de justificación permitida por error. Tales diferencias reflejan
tres modelos básicos, que se presentan aquí en orden de mayor a menor di-
ficultad de satisfacción/cumplimiento por parte del Estado.

Modelo de la temeridad

Según este modelo, un error de buena fe del acusado con respecto al

consentimiento de su partner es suficiente para negar la mens rea del acusa-
do, aunque el error no fue razonable. Aquí, el mens rea de la violación es,
efectivamente, la temeridad, es decir, el acusado será responsable solo si el
Estado prueba que era consciente de un riesgo sustancial de que su pareja no

50
Véase, en general, Dressler, «Where We Have Been», 431–432.

141
Stuart P. Green

estaba consintiendo. Son relativamente pocas las jurisdicciones que adoptan

este enfoque. El ejemplo más famoso de responsabilidad por temeridad en
caso de una violación se encuentra en la controvertida decisión de la Cáma-
ra de los Lores en el caso Morgan  51. Pero la decisión fue efectivamente anu-
lada por la Ley de Delitos Sexuales modificada de 1976 y nuevamente por
la Ley de Delitos Sexuales (SOA) de 2003, que se describe a continuación.

Modelo de la imprudencia

Según este modelo, un acusado que tuvo un error sobre el consentimien-

to de la víctima en tener relaciones sexuales no será responsable si puede de-
mostrar que el error fue razonable  52. En esas jurisdicciones, el mens rea de
la violación es, efectivamente, la imprudencia, es decir, el acusado será res-
ponsable siempre que el Estado demuestre que debería haber sido conscien-
te de un riesgo sustancial de que su pareja no diera su consentimiento. Esta
es la regla claramente mayoritaria entre los estados de los Estados Unidos  53.
También es el enfoque que se sigue en la SOA  54.

Modelo de responsabilidad objetiva

Bajo este modelo, el error de un acusado con respecto a la ausencia de

consentimiento de la víctima no es una causa de justificación, aunque tal
error fuera razonable. Esta regla efectivamente hace de la violación un deli-
to de responsabilidad objetiva con respecto al elemento de ausencia de con-
sentimiento. Esta regla es obviamente más fácil de satisfacer para el Estado

51
[1976] AC 182 (House of Lords). El acusado, Morgan, estaba tomando unas copas con tres
colegas subalternos de la fuerza aérea, a los que invitó a su casa para mantener relaciones sexuales
con su esposa. Morgan les dijo supuestamente que a su esposa le gustaba el sexo «fetichista» y que
ella fingiría no estar de acuerdo. Los cuatro hombres vencieron por la fuerza la resistencia de la se-
ñora Morgan, y cada uno mantuvo relaciones sexuales por la fuerza sin su consentimiento mien-
tras los otros la sujetaban. El juez instruyó al jurado de que las creencias de los acusados sobre el
consentimiento de la víctima solo servirían de defensa si eran consideradas razonables. Los acusa-
dos fueron condenados. En apelación, alegaron que la instrucción del juez era incorrecta. Los lords
estuvieron de acuerdo, sosteniendo que una creencia honesta pero errónea de que la víctima esta-
ba consintiendo proporcionaría una defensa completa; no necesitaba ser objetivamente razonable
siempre que el jurado estuviera convencido de que los acusados la creían honestamente. (Aunque
los acusados ganaron la disputa jurídica, sus condenas fueron confirmadas. Los jueces considera-
ron que, aunque se hubiera instruido adecuadamente al jurado, este habría llegado al mismo vere-
dicto; en estos hechos, era esencialmente imposible que cualquier acusado creyera honestamente
que la víctima estaba consintiendo).
52
Véase, p. ej., State v. Oliver, 627 A.2d 144 (N.J. Sup. Ct. 1993); State v. Smith, 554 A.2d 713,
717 (Conn. 1989).
53
Marlene A. Artado, Annotation, Defense of Mistake of Fact as to Victim’s Consent in Rape
Prosecution, 102 A.L.R.5th 447 (publicado originalmente en 2002).
54
SOA, § 75(1).

142
 Violación como relaciones sexuales no consentidas

que la regla de la temeridad o la imprudencia. Varios estados de los Estados

Unidos siguen ahora este enfoque, al sostener que lo único que se requiere
para probar la violación es que el acusado haya tenido relaciones sexuales
con penetración dolosamente y que esas relaciones no hayan sido consenti-
das; el hecho de que el acusado haya creído, incluso razonablemente, que la
víctima dio su consentimiento se considera irrelevante  55.

B. La elección de un requisito de mens rea

¿Cómo debería elegir el derecho entre estos diversos modelos? Para res-
ponder adecuadamente a esta pregunta, tendríamos que resolver cuestio-
nes empíricas y normativas muy controvertidas sobre la incidencia de las
relaciones sexuales no consentidas y la mejor manera de reducir su inciden-
cia sin disuadir indebidamente el ejercicio de la autonomía sexual positiva.
Quisiéramos preguntarnos cómo se comportan las personas cuando contem-
plan la posibilidad de tener una relación sexual, qué cosas dicen o no dicen
para transmitir el consentimiento o la ausencia de consentimiento, y cuáles y
cómo son las convenciones sociales a las que adhieren  56.
Mi intuición es que el enfoque de imprudencia/error razonable es el co-
rrecto. Le impone un importante deber de cuidado a una parte que se dispo-
ne a tener relaciones sexuales, pero le permite una justificación en una clase
limitada de casos en los que no es culpable en ningún sentido significativo. Y
es consistente con la regulación jurídica del error en otros contextos del de-
recho penal, especialmente en el caso de otros delitos malum in se altamente
estigmatizantes. (Por otro lado, dejaría abierta la muy discutida cuestión de
qué clase de creencias en tales circunstancias son realmente «razonables».)
Lo importante es que la regulación jurídica de la violación y el abuso se-
xual es multifacética y que hay múltiples maneras de lograr un nivel óptimo
de compliance  57. El enfoque que finalmente decidamos adoptar es tanto una
cuestión de forma, como de fondo.
Un modo de «calibrar» las reglas jurídicas, como hemos visto, es defi-
nir el tipo penal de modo tal que se requiera una forma particular de mens
rea con respecto al elemento de la ausencia de consentimiento, ya sea cono-
cimiento, temeridad o imprudencia, o ningún mens rea en absoluto. Un se-

55
Véase, p. ej., Dunton v. People, 898 P.2d 571, 573 (Colo. 1995); State v. Christensen, 414
N.W.2d 843, 845–846 (Iowa Ct. App. 1987).
56
Véase, en general, David Archard, «‘A Nod’s as Good as a Wink’: Consent, Convention,
and Reasonable Belief», Legal Theory 3 (1997): 273; Douglas Husak y George Thomas, «Date
Rape, Social Convention, and Reasonable Mistakes», Law and Philosophy 11 (1992): 95; Lois Pi-
neau, «Date Rape: A Feminist Analysis», Law and Philosophy 8 (1989): 217.
57
Véase Robin Charlow, «Bad Acts in Search of a Mens Rea: Anatomy of a Rape», Fordham
L. Rev. 71 (2002): 272–277.

143
Stuart P. Green

gundo modo es crear una regla separada con respecto a justificación de error
fáctico, al requerirse que un error sea razonable o simplemente de buena fe,
o rechazarse por completo la defensa de error.
Otra solución sería modificar la regla del actus reus y adoptar un elemen-
to de «no es no» o «solo sí es sí». En una jurisdicción que siguiera la primera
regla, el acusado tendría efectivamente prohibido alegar un error —sea ra-
zonable o no— cuando la víctima dijera que no. Y en una jurisdicción que
siguiera la regla aún más restrictiva del consentimiento afirmativo, el deman-
dado tendría efectivamente prohibido alegar un error cuando la víctima no
haya dicho que sí.
Otro enfoque sería promulgar una ley que incorporara diferentes niveles
de mens rea y los calificara de manera diferente. Por ejemplo, Helen Power
ha propuesto que adoptemos un esquema en el que un acusado que supie-
se que la denunciante no estaba dando su consentimiento sería responsable
de una violación en primer grado, un acusado que fuese temerario con res-
pecto al consentimiento de la denunciante sería responsable de una viola-
ción en segundo grado, y uno que fuera simplemente imprudente con res-
pecto al consentimiento de la denunciante sería culpable de una violación
en tercer grado.

144
 CAPÍTULO 6

VIOLACIÓN MEDIANTE ENGAÑO

En el common law, como hemos visto, la única clase de violación era la

violación forzada. Las relaciones sexuales obtenidas por otros medios ilíci-
tos, incluido el engaño, generalmente no eran delito. Así, no era violación
que A indujera a B a tener relaciones sexuales alegando falsamente, por ejem-
plo, que era soltero, que estaba usando un preservativo, que no tenía enfer-
medades venéreas o que era un famoso director de cine que la convertiría en
una estrella  1. Con el cambio moderno hacia una regulación jurídica de la vio-
lación y el abuso sexual centrada en la ausencia de consentimiento en lugar
de la fuerza, no es sorprendente que se cuestione un enfoque tan restringi-
do. Por consiguiente, varios doctrinarios e impulsores de reformas legislati-
vas han argumentado que si tomamos en serio la idea de que la violación o el
abuso sexual son relaciones sexuales no consentidas (válidamente) y si a eso
le añadimos el hecho de que el engaño hace que el consentimiento sea invá-
lido, entonces deberíamos tratar todas las relaciones sexuales obtenidas me-
diante engaño como violación o abuso. Y los jueces y legisladores de un pu-
ñado de jurisdicciones han seguido el ejemplo, ampliando significativamente
el alcance de lo que constituye una violación mediante engaño. La literatura
académica sobre estas cuestiones es amplia y sigue creciendo  2. No será posi-

1
Véase, en general, Patricia J. Falk, «Rape by Fraud and Rape by Coercion», Brooklyn Law
Review 64 (1998): 39.
2
Para una muestra, véase Vera Bergelson, «Sex, Lies, and Law: Rethinking Rape-by-Fraud»,
en Legal Perspectives on State Power: Consent and Control, editado por Chris Ashford et al. (Cam-
bridge University Press, 2016), 152; Rachel Clement, «Deception, Mistake, Privacy and Consent:
A Conceptual Framework for Resolving the ‘Line-Drawing’ Prohibition in Sex-by-Deception and
Mistaken Sex», tesis doctoral, Oxford University, 2018; Thomas Dougherty, «Sex, Lies, and Con-
sent», Ethics 123 (2013): 717; Matthew Gibson, «Deceptive Sexual Relations: A Theory of Criminal
Liability», Oxford J. Legal Studies, en prensa; Aeyal Gross, «Rape by Deception and the Policing
of Gender and Nationality Borders», Tulane J. Law and Sexuality 24 (2015): 1; Jonathan Herring,
«Mistaken Sex», Criminal Law Review (2005): 511; Amit Pundik, «Coercion and Deception in Se-
xual Relations», Canadian J. Law & Jurisprudence 28 (2015): 97; Jeb Rubenfeld, «The Riddle of

145
Stuart P. Green

ble examinar todo esto aquí. En su lugar, trato de ofrecer al menos un marco
básico para evaluar si esa ampliación está justificada y en qué medida.

XX. LA VIOLACIÓN MEDIANTE ENGAÑO

EN EL COMMON LAW

A pesar de que en general el common law se resistía a reconocer a las re-

laciones sexuales obtenidas mediante engaño como una forma de violación,
había dos pequeñas excepciones. Los tribunales generalmente sostenían que
era violación, abuso sexual o un delito menor (como la «imposición de rela-
ciones sexuales desviadas» del MPC) si el acusado obtenía el consentimiento
para tener relaciones sexuales engañando a su víctima para que creyera que:
1) se estaba sometiendo a un procedimiento médico en lugar de tener re-
laciones sexuales o 2) estaba teniendo relaciones sexuales con su cónyuge  3.
Además, si A indujo a B a un acceso carnal mediante la falsa promesa de ma-
trimonio, esto era tratado como seducción en el derecho de ilícitos civiles (y,
más tarde, como un delito penal de menor entidad)  4. Es este enfoque tradi-
cional del common law (ahora ampliamente codificado) el que sigue prevale-
ciendo en la mayoría de los estados de los Estados Unidos  5.
Al formular esa doctrina, los tribunales del common law se basaron en
una distinción que se tomó prestada del derecho comercial: entre la estafa
en el factum y la estafa en el incentivo. Se decía que la estafa en el factum se
producía cuando la víctima desconocía la «verdadera naturaleza» de la tran-
sacción en la que participaba  6. Por ejemplo, si se engañaba a V para que fir-

Rape-by-Deception and the Myth of Sexual Autonomy», Yale L. J. 122 (2013): 1372; Alex Sharpe,
«Expanding Liability for Sexual Fraud through the Concept of ‘Active Deception’: A Flawed Ap-
proach», J. Crim. L. (2016): 37–38; Rebecca Williams, «Deception, Mistake and Vitiation of the
Victim’s Consent», Law Quarterly Rev. 124 (2008): 132.
3
El delito del MPC se diferencia de las relaciones sexuales impuestas: el § 213.2(2)(c) es apli-
cable cuando la víctima «se somete porque [ella] no es consciente de que se está cometiendo un
acto sexual sobre [ella]». Esta disposición es discutida infra.
4
Véase MPC § 213.3(d) (el delito de seducción se comete cuando la víctima es «inducida a
participar [en relaciones sexuales] mediante una promesa de matrimonio que el actor no tiene in-
tención de cumplir»). Véase también Jane E. Larson, «Women Understand So Little, They Call
My Good Nature ‘Deceit’: A Feminist Rethinking of Seduction», Columbia L. Rev. 93 (1993): 374.
5
Para un estudio útil (aunque ya desactualizado) de la legislación estadounidense, véase Falk,
«Rape by Fraud». Otras jurisdicciones anglófonas siguen un planteamiento similar. Véase la Ley de
Delitos Sexuales inglesa de 2003 (SOA) § 76(2)(a) (identifica dos conjuntos de circunstancias en
las que debe presumirse la ausencia de consentimiento: cuando D (1) engañó a V sobre la natura-
leza o la finalidad del acto en cuestión o (2) indujo a V a dar su consentimiento haciéndose pasar
por una persona conocida personalmente por V); R v. Crangle, [2010] 266 O.A.C. 299 (Can. Ont.
C.A.); R v. Cuerrier, [1998] 2 S.C.R. 371. Según Pundik, algunos ordenamientos jurídicos europeos
no criminalizan en absoluto las relaciones sexuales obtenidas mediante engaño, «Coercion and De-
ception», 98.
6
People v. Morales, 212 [Link].4th 583, 594 (2013).

146
 Violación mediante engaño

mara un documento sin saber que se trataba, por ejemplo, de un contrato o

una escritura, eso se consideraría una estafa en el factum, y el documento no
tendría ningún efecto jurídico. Esto debía contrastarse con los casos de es-
tafa en el incentivo, en los que no se engañaba a V sobre si estaba firmando
un testamento o una escritura como tales, sino más bien sobre los derechos y
obligaciones específicos creados por los documentos. En esos casos, se decía
que el engaño era «colateral» y que el acuerdo sería ejecutable  7.
Al aplicar la distinción factum/incentivo en el contexto de las relaciones
sexuales, los tribunales sostuvieron que se trataba de una violación si la víc-
tima no era consciente de que el acto al que estaba consintiendo era una re-
lación sexual. Esto podía suceder, con mayor frecuencia, cuando la mujer
era engañada por un médico (o alguien que se hacía pasar por médico) para
que creyera que se estaba sometiendo a un examen vaginal o a una opera-
ción quirúrgica, en lugar de tener relaciones sexuales  8. En cambio, cuando
la víctima comprendía la naturaleza básica del acto, pero se equivocaba so-
bre ciertos hechos materiales, su consentimiento no quedaba/estaba viciado.
Por ejemplo, no sería violación si la víctima hubiese comprendido que esta-
ba teniendo relaciones sexuales, pero fuera engañada al creer que esas rela-
ciones eran una necesidad médica  9.
Los tribunales sostuvieron que la violación mediante engaño también
podía ocurrir en otra clase de circunstancias, a saber, cuando el autor obte-
nía relaciones sexuales haciéndose pasar por el cónyuge de la víctima. Por
ejemplo, en el caso irlandés de Dee, el acusado tuvo relaciones sexuales con
la víctima después de entrar a hurtadillas en su oscuro dormitorio y hacer-
se pasar por su marido  10. Al considerar que la víctima solo había consentido
un acceso carnal por parte de su cónyuge, y no el adulterio, el tribunal sos-
tuvo que el acto del denunciado constituía una estafa en el factum y, por tan-
to, era una violación.
En los últimos años, en consonancia con la tremenda expansión de la
legislación sobre violación en general, se ha empezado a cuestionar este
enfoque estrecho de la violación mediante engaño. En virtud de la ley de
Tennessee, por ejemplo, la violación se ha redefinido para incluir la «pene-
tración sexual… realizada fraudulentamente»  11. Una ley de Idaho recien-
temente promulgada criminaliza que A tenga relaciones sexuales con B si
A utiliza un «ardid, una simulación o una ocultación» para hacerle creer a
B que A es «alguien distinto» de quien es  12. Y en Massachusetts se aprobó

7
McArthur v. Johnson, 61 N.C. 317, 319 (1867).
8
People v. Minkowski, 23 Cal. Rptr. 92, 105 (Cal. Ct. App. 1962).
9
Boro v. Superior Court, 210 Cal. Rptr. 122 (Cal. Ct. App. 1985).
10
Regina v. Dee, 15 Cox 579 (1884).
11
Tenn. Code Ann. § 39-13-503(a)(4).
12
Idaho Code Ann. § 39-13-503(a)(4).

147
Stuart P. Green

una ley (aunque nunca se promulgó) que habría hecho que fuera una viola-
ción tener relaciones sexuales con otra persona después de «haber obteni-
do el consentimiento de esa persona mediante el uso de fraude, ocultamien-
tos o ardides»  13. En algunos casos, los supuestos de obtención de relaciones
sexuales mediante un fraude se tratan como violación o abuso sexual. Con
mayor frecuencia, constituyen un delito menor, como la imposición de re-
laciones sexuales.
Tal vez el ejemplo más destacado y controvertido de la ampliación del
enfoque de la violación mediante engaño sea la opinión del Tribunal Supre-
mo de Israel en el caso State of Israel v. Kashur  14. El acusado se presentó ante
una posible pareja sexual como soltero, judío e interesado en una relación
romántica seria. A partir de estas tergiversaciones, la denunciante consintió
en tener relaciones sexuales. Después de que se descubrieran sus mentiras, el
sujeto fue acusado en virtud de la regulación jurídica israelí de la violación,
que la define como «el acceso carnal a una mujer… con el consentimiento de
la mujer, obtenido mediante engaño con respecto a la identidad de la perso-
na o la naturaleza del acto»  15.
La tarea del Tribunal en la apelación era determinar si las mentiras so-
bre el estado civil y las intenciones románticas constituyen mentiras sobre la
«naturaleza del acto» en el sentido de la ley  16. Al confirmar la condena, el
Tribunal consideró que el «acusado interfirió en la capacidad [de la víctima]
para objetar mediante la tergiversación de los hechos de su situación per-
sonal: que era un hombre soltero interesado en una relación seria. En con-
secuencia, el acusado explotó el deseo de la denunciante de tener una pro-
funda conexión emocional, ya que solo por eso accedió a tener relaciones
sexuales con él»  17.
Así, Kashur se aparta considerablemente de la regla imperante en los or-
denamientos jurídicos angloamericanos, al sostener que la violación median-
te engaño puede existir en contextos que van mucho más allá de los casos
de procedimientos médicos fraudulentos y de suplantación de la personali-
dad del cónyuge.

13
Massachusetts Legislature, House Docket núm. 631 (presentado el 9 de enero de 2009).
14
State of Israel v. Kashur, CrimA 5734/10 (Israel) (publicado en Takdin, January 25, 2012)
(Israel), Nevo Legal Database.
15
Penal Law, 5737-1977, Special Volume LSI 1, § 345(a)(2)(1977)(Israel); énfasis añadido.
16
La situación procesal del caso es un poco oscura, pero parece que el acusado fue acusa-
do originalmente de violación por la fuerza y se declaró culpable de violación mediante engaño, al
tiempo que se reservó para la apelación el derecho a que el tribunal decidiera si los hechos alegados
se ajustaban a la acusación formulada.
17
State of Israel v. Kashur. Véase también Saliman v. State, CrimA 2411/06 (Israel) [17 de agos-
to de 2008] Superma Corte de Israel (2008) (confirmación de la condena por violación fraudulen-
ta cuando el acusado obtuvo relaciones sexuales de V afirmando falsamente ser un funcionario del
Departamento de Vivienda que podía ayudarla a obtener una vivienda económica).

148
 Violación mediante engaño

XXI. ¿CUÁNDO DEBE TRATARSE COMO

DELITO A LAS RELACIONES SEXUALES
OBTENIDAS MEDIANTE ENGAÑO?

Al igual que en otras clases de violación, el alcance de la violación me-

diante engaño ha aumentado claramente. Pero, exactamente, hasta dónde
debe llegar esta expansión sigue siendo discutido. Aunque no puedo resol-
ver todos los problemas aquí, ofrezco un análisis preliminar de algunas de
las cuestiones clave.

A. A
 rgumentos a favor y en contra de la expansión
del delito de violación mediante engaño

Ya en 1986, Susan Estrich argumentó que deberíamos «prohibir el frau-

de para obtener una relación sexual en la misma medida en que prohibimos
el fraude para obtener dinero»  18. Sin embargo, hay una cierta ironía inhe-
rente a tal propuesta. Estrich claramente pretendía que la analogía sirviera
de base para ampliar el alcance de la violación mediante engaño. Pero como
vimos anteriormente, los tribunales del common law consideraron a la regu-
lación jurídica de la estafa comercial como un modelo para limitar el alcance
del delito. Por tanto, el enfoque de Estrich plantea más preguntas de las que
resuelve: ¿Cuándo es exactamente un delito utilizar el engaño para obtener
un derecho de propiedad, y por qué, en cualquier caso, debemos pensar que
utilizar el engaño para obtener un derecho de propiedad es realmente análo-
go a utilizar engaño para obtener relaciones sexuales?
El argumento contemporáneo para ampliar drásticamente el alcance de
la violación mediante engaño consiste en tres pasos. Primero, se recurre a la
idea, con la que obviamente estoy de acuerdo, de que la violación debe ser
entendida como una lesión de la autonomía sexual de la víctima. Segundo, a
la noción, con la que también estoy de acuerdo, de que la autonomía sexual
de B sería lesionada y, por tanto, se cometería una violación, cuando fuese
sometida a relaciones sexuales sin su consentimiento. Tercero, a la afirma-
ción de que el engaño anula el consentimiento tan rotundamente como la
fuerza  19. Si todas estas proposiciones fueran verdaderas, parecería deducirse
que todas las relaciones sexuales obtenidas mediante engaño deberían cons-

18
Susan Estrich, «Rape», Yale L. J. 95 (1986): 1120. Estrich también sostuvo que deberíamos
«prohibir la extorsión para conseguir relaciones sexuales en la misma medida en que prohibimos la
extorsión para conseguir dinero», propuesta que se examina en el capítulo 7.
19
Véase Herring, «Mistaken Sex», 515: «El engaño, tanto como la fuerza y las amenazas,
puede ‘negar el consentimiento’. El engaño, como la violencia, manipula a las personas para que
actúen contra su voluntad. Al igual que las amenazas, el engaño restringe las alternativas de las que
dispone el otro. Lo hace impidiendo que el otro conozca las alternativas de las que dispone… Res-

149
Stuart P. Green

tituir una violación, al menos siempre que el engaño fuera una condición
sine qua non para el consentimiento. Y, de hecho, basándose en este tipo de
razonamiento, doctrinarios como Jonathan Herring y Tom Dougherty han
defendido una expansión drástica del alcance de la violación mediante en-
gaño, similar a la respaldada por el Tribunal Supremo israelí en Kashur  20.
Hay dos maneras de responder a este argumento. Una es resistirse a la
idea de que deberíamos criminalizar todos los casos en que el engaño de A
a B es una condición sine qua non para el consentimiento de B y, en cam-
bio, tratar de elaborar una lista más selectiva de circunstancias en que el uso
del engaño para obtener el consentimiento constituiría una violación (o tal
vez un delito menor)  21. Este argumento se basa en la observación de sentido
común de que casi todas las personas, en algún momento de sus vidas, han
participado o han sido objeto de alguna forma de engaño en el contexto de
las relaciones sexuales. Como ha dicho Sherry Colb, «las personas usan ru-
tinariamente perfumes y desodorantes que disfrazan su olor corporal; usan
maquillaje que disfraza las heridas faciales o se colocan peluquines que dis-
frazan la calvicie; se tiñen, alisan o rizan el pelo o se someten a tratamien-
tos estéticos»  22. Cualquiera de estos engaños podría servir potencialmente
como una condición sine qua non para el consentimiento de B en tener re-
laciones sexuales. Pero, de acuerdo con los doctrinarios que usan este argu-
mento, tratar todas estas constelaciones de casos como un delito trivializaría
la violación y el abuso sexual; disuadiría los comportamientos neutrales pri-
vados socialmente positivos o al menos neutrales, y daría lugar a una sobre-
criminalización. También podría, en algunos casos, lesionar el derecho del
acusado a mantener ciertos asuntos en privado  23. Así, a juicio de varios doc-
trinarios, no es necesario, ni deberíamos, criminalizar todas las mentiras que
sean condición sine qua non para una relación sexual; más bien, debemos se-

tringir la información sobre la que una persona toma una decisión puede ser tan inhibitorio para la
libre elección como hacer que una alternativa no sea atractiva mediante una amenaza…».
20
Para Herring, véase Ibid., 517: Se comete violación siempre que V «se equivoca en cuanto
a un hecho» y «si hubiese conocido la verdad sobre ese hecho no habría consentido». Dougherty,
aunque se cuida de evitar argumentar que dicha conducta debe tratarse como violación en sentido
estricto, cree, no obstante, que supone un «ilícito grave» comparable a otros ilícitos graves que son
tratados como violación; «Sex, Lies, and Consent», 721.
21
Véase, p. ej., Williams, «Deception, Mistake and Vitiation», 152; Alan Wertheimer, Con-
sent to Sexual Relations (Cambridge University Press, 2003), 209.
22
Sherry Colb, «Rape by Deception, Rape by Impersonation, and a New California Bill», Jus-
[Link], 1 de mayo de 2013, [Link]
sonation-and-a-new-california-bill#[Link]. Véase también Irina D. Manta, «Tinder
Lies», Wake Forest L. Rev. 54 (2019): 230 (quien informa sobre un estudio que descubrió que más
del 80 por 100 de las personas distorsionan su altura y peso en sus perfiles de citas online).
23
La preocupación por los intereses de privacidad del acusado en asuntos materiales no reve-
lados a la denunciante constituye el núcleo del excelente tratamiento de la cuestión de Rachel Cle-
ment; «Deception, Mistake, Privacy and Consent».

150
 Violación mediante engaño

guir seleccionando ciertas clases de mentiras que son particularmente ilíci-

tas, aunque de manera algo más amplia que en el common law.
Una segunda clase de respuesta (adelantada por Jeb Rubenfeld) sería
que en virtud de la perturbación que causaría la expansión generalizada de
la legislación sobre violación, por un lado, y del supuesto carácter ad hoc e
incoherente del enfoque «selectivo», por otro, debemos ya rechazar la opi-
nión de que la violación debe entenderse como una lesión de la autonomía
sexual y volver a lo que es, en esencia, un régimen de violación forzada  24. En
respuesta a Rubenfeld, diría simplemente que rechazar la protección de la
autonomía como fundamento de la regulación jurídica de la violación sería
tirar al bebé con el agua sucia de la bañera. Como sostengo a lo largo de este
libro, encontrar el equilibrio correcto entre la autonomía negativa y la posi-
tiva puede ser un desafío. Pero esa no es una razón para rechazar la autono-
mía en su totalidad como un valor fundamental.

B. El problema de la expansión general

Como cuestión de lógica, el enfoque expansionista general de la condi-

ción sine qua non es atractivo. Pero, en la práctica, plantea varios problemas.
En primer lugar, soy escéptico sobre la capacidad de los tribunales para de-
terminar cuándo el engaño de un acusado debe ser considerado una condi-
ción sine qua non de la decisión de la víctima de tener relaciones sexuales.
Esa determinación se basará inevitablemente en la respuesta a una compleja
pregunta contrafáctica: ¿Se habría comportado la víctima de forma diferen-
te si hubiera sabido la verdad? Una determinación que tendrá que hacerse
sobre la base del testimonio de la víctima, que en algunos casos estará teñido
de arrepentimiento y de la lente distorsionadora del análisis en retrospectiva.
También estoy de acuerdo con los doctrinarios que han expresado su
preocupación por la posibilidad de una criminalización excesiva. Un engaño
de alguna u otra clase parece ser una característica tan común de las relacio-
nes sexuales que uno podría esperar ver un aumento masivo en el número de
detenciones, enjuiciamientos y condenas penales. Además, no solo las tergi-
versaciones afirmativas pueden ser una condición sine qua non para el acuer-
do de una denunciante en tener relaciones sexuales. Imagínese que Albert
tuvo relaciones sexuales con Betty sabiendo o sospechando que Betty actua-
ba bajo un malentendido autogenerado de que Albert era rico y tenía bue-
nas conexiones. Si Albert no la sacó del error, y si la falsa impresión de Betty
fuese condición sine qua non por la que ella aceptó tener relaciones sexuales
con él, parecería deducirse que su consentimiento comunicado sería inváli-
do en el sentido prescriptivo, y que Albert sería potencialmente responsable

24
Véase Rubenfeld, «The Riddle of Rape-by-Deception».

151
Stuart P. Green

de la violación  25. El resultado es que las personas serían responsables no solo

por decir mentiras creativas, sino también por no corregir los malentendidos
de los demás sobre los que tengan conocimiento.
También hay, creo, un error conceptual más profundo que subyace en el
enfoque sine qua non de la violación mediante engaño. Ese error, como ex-
plicaré en la siguiente subsección, consiste en pensar en el engaño, la auto-
nomía sexual y la ausencia de consentimiento como conceptos que no per-
miten diferenciaciones, de todo o nada, que existen o no existen y, por tanto,
son determinantes de responsabilidad. Las cosas son en realidad más com-
plicadas de lo que tal enfoque sugiere.

C. El engaño como un concepto escalar

En la teoría liberal moderna existe una tendencia a abordar los delitos

sexuales en lo que podemos considerar como términos disyuntivos: una re-
lación sexual es hacer el amor (si es consentida) o es violar (si no lo es); el
consentimiento es válido (si es voluntario, consciente y competente) o invá-
lido (si falta alguna de estas condiciones); la autonomía sexual se respeta (y,
por tanto, está exenta de sanciones penales) o se lesiona (y, por tanto, es un
delito).
En el capítulo 2, sostuve que determinar si una víctima ha dado su con-
sentimiento de forma válida implica un juicio binario y que refleja cualida-
des escalares. Así, en cualquier caso, podemos decir que B fue más o menos
engañada, pero no determinaremos que su consentimiento comunicado fue
inválido hasta que se alcance algún umbral de engaño. Y dónde se traza en
última instancia ese umbral responde a un juicio normativo.
Si esta visión del derecho penal es correcta, se plantea la posibilidad de
que no todas las relaciones sexuales generadas mediante un engaño sean
igualmente reprochables. Habrá que hacer juicios morales. Tendremos que
preguntarnos, por ejemplo, si obtener una relación sexual mediante menti-
ras a uno de los partners sexuales sobre el uso de anticonceptivos o el hecho
de que uno tiene una enfermedad de transmisión sexual es más o menos ilí-
cito o dañino que obtener una relación sexual mediante mentiras a uno de
los partners sobre el hecho de que uno es soltero o está interesado en una re-
lación romántica seria.
Dougherty ha rechazado un enfoque moral de este tipo. Argumenta que
«uno de los logros clave de las oleadas de liberación sexual ha sido la pro-
moción de un pluralismo sexual que le permite a cada individuo perseguir

25
Para una discusión de esos casos, véase Gibson, «Deceptive Sexual Relations»; Clement,
«Deception, Mistake, Privacy and Consent».

152
 Violación mediante engaño

su propia concepción del bien a nivel sexual, por así decirlo… Le correspon-
de a cada individuo determinar qué características de un encuentro sexual
son particularmente importantes para él»  26. Según Dougherty, una persona
podría pensar que la falsa afirmación de alguien sobre su estado civil o sus
intenciones románticas es un factor decisivo para decidir si o no tener rela-
ciones sexuales, mientras que otra persona podría considerarlo básicamente
irrelevante. Intentar distinguir entre formas más y menos serias de engaño,
dice, constituye una especie de «moralismo sexual»  27.
Creo que Dougherty se equivoca. Como se entiende convencionalmente,
el moralismo se refiere a la criminalización de una conducta que puede ser
considerada por algunos como inmoral, pero que no es dañina, ni ilícita, y,
por tanto, no satisface los principios de daño e ilicitud. En el caso de los de-
litos sexuales, se puede decir que el moralismo del derecho penal se produ-
ce cuando se criminalizan actos inofensivos o moralmente neutros como la
sodomía, la fornicación y el incesto consentido entre adultos. Pero no con-
sidero moralista la formulación de juicios acerca de qué clases de actos cier-
tamente dañinas deben considerarse más ilícitas o perjudiciales que otras y,
por