DELITOS ECONÓMICOS Y CONTRA

DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL

LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
ANÁLISIS JURÍDICO

Cohecho activo genérico

Análisis del artículo 397 del Código Penal peruano
Generic active bribery
Analysis of article 397 of the Peruvian Penal Code
Raúl Ernesto Martínez Huamán*

Resumen: El autor analiza el delito de cohecho activo genérico previsto en el artículo 397 del Código
Penal peruano, abordando su evolución legislativa, elementos estructurales y complejidades interpre-
tativas. A partir del reconocimiento del rol protagónico del particular en la corrupción administrativa,
sostiene que este delito refleja una modalidad autónoma de afectación a la Administración Pública.
Se destaca que su consumación no requiere aceptación ni ejecución del acto por el funcionario, bas-
tando el ofrecimiento, promesa o entrega del beneficio, siempre que el sujeto público sea compe-
tente. El autor delimita con precisión los elementos típicos —ofrecer, dar y prometer— así como los
medios y modalidades del beneficio, diferenciando entre cohecho propio e impropio. Propone que el
bien jurídico protegido no es la imparcialidad del funcionario, sino la expectativa social de integridad
institucional. Rechaza la tentativa y subraya el carácter de delito de mera actividad. Finalmente, evalúa
la pena, la responsabilidad de personas jurídicas y los debates doctrinales más relevantes sobre el
dolo, la consumación y la participación.
Abstract: The author analyzes the generic crime of active bribery provided for in Article 397 of the
Peruvian Penal Code, addressing its legislative evolution, structural elements, and interpretive complexities.
Recognizing the leading role of the private individual in administrative corruption, the author argues that this
crime reflects an autonomous form of corruption affecting the Public Administration. It is emphasized that its
consummation does not require the acceptance or execution of the act by the official; the offer, promise, or
delivery of the benefit is sufficient, provided that the public entity is competent. The author precisely delineates
the typical elements—offering, giving, and promising—as well as the means and modalities of the benefit,
differentiating between proper and improper bribery. He proposes that the protected legal asset is not the
impartiality of the official, but rather the social expectation of institutional integrity. He rejects attempt and
emphasizes the crime of mere activity. Finally, he evaluates the penalty, the liability of legal entities, and the
most relevant doctrinal debates on intent, consummation, and participation.

Palabras clave: Cohecho activo / Corrupción / Bien jurídico / Participación del particular
Keywords: Active bribery / Corruption / Legal right / Participation of the individual
Marco normativo:
• Código Penal: art. 397.
Recibido: 12/7/2025 // Aprobado: 18/7/2025

* Profesor de posgrado de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM) y de la Universidad de San
Martín de Porres. Doctor en Derecho y Ciencias Políticas por la UNMSM. Máster en Derecho Penal y Política
Criminal en la Universidad de Málaga - España (Beca AUIP). Estancia de investigación científica en el Max-
Planck-Institut für ausländisches und internationales Strafrecht - Alemania (Beca Max-Planck-Institut). Fiscal
provincial titular de la Fiscalía Provincial Corporativa Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios.

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 193 • JULIO 2025 • ISSN: 2075-6305 • 163-187 163
I. INTRODUCCIÓN sector de la doctrina lo ha denominado cohe-
cho “impropio”, al constituir la contrafigura
Si bien los delitos contra la Administración o reverso simétrico del cohecho propiamente
Pública parten por el incumplimiento de la dicho, la del sujeto público (Polaino, 2011,
funciones especiales que se le delegan a los p. 330). Mencionan también como reverso
sujetos públicos, es decir, de un deber de del cohecho del funcionario Morales y Rodrí-
lealtad para con la Administración y socie- guez (2005, p. 1651) y Gómez y Castro (2023,
dad (Rusca, 2020, p. 76), nuestro legislador, p. 209). En el mismo sentido, Ors nos pre-
al igual que a nivel comparado, ha estable- cisa que el cohecho activo y pasivo constitu-
cido la posibilidad de afectar la Administra- yen dos caras de una misma moneda (1999,
ción Pública a través de actos de particula- p. 763), en tanto que en Alemania, Eisele
res, quienes también podrían cometer delitos nos precisa que es un reflejo del cohecho del
de corrupción bajo la dinámica de su acer- sujeto público (2017, p. 489).
camiento a la Administración a través de su
acto ilícito. Así, encontramos delitos como Esta perspectiva ha sido precisada por la Sala
el tráfico de influencias y el cohecho activo, de Casación Penal de la Corte Suprema de
donde el centro de imputación se enmarca en Justicia de Colombia, SP9794-2015, radica-
ción 39180, del 29 de julio de 2015, ponente
el dominio normativo de los hechos por parte
el magistrado Fernández Carlier:
del particular.
Obsérvese al respecto que en esta espe-
Dentro de todos los delitos contra la Admi-
cífica modalidad de cohecho, quien da
nistración Pública, uno de los que ocupa una
u ofrece dinero y otra utilidad no lo
carga de atención considerable para la Admi-
hace de manera espontánea, sino con un
nistración de justicia es el delito de cohecho.
fin específico: que el servidor público
Como bien indica Montoya Mendoza (2024,
corrompido realice cualquiera de las
p. 75), es la figura central en el fenómeno de conductas descritas en el artículo men-
la corrupción. Por ejemplo, a nivel fiscal, con- cionado, esto es: i) retardar u omitir un
forme a su estadística, en el año 2019 se con- acto propio de su cargo o ejecutar uno
taba, de forma específica en relación con el contrario a sus deberes oficiales (cohe-
cohecho activo del artículo 397 del Código cho propio) o ii) llevar a cabo un acto
Penal (en adelante, CP), en el 2020 con 225 que deba ejecutar en el desempeño de
denuncias, en el 2021 con 319 denuncias, en sus funciones (cohecho impropio). Es
el 2022 con 354 denuncias, en el 2023 con decir, esta modalidad representa el
323 denuncias y en el 2024 con 321 denun- otro extremo de la cadena corruptora
cias (Ministerio Público, 2025). de la administración pública. (Gómez
y Castro, 2023, p. 215). (El resaltado
En ese dinamismo de la corrupción, especí-
es nuestro)
ficamente el cohecho, el particular ocupa un
papel trascendental. Como precisa Donna La participación del particular, en muchas
(2001), tiene una responsabilidad decisiva ocasiones, determina el actuar corrupto del
en el fenómeno de la corrupción (p. 242). Si sujeto público. Así, su actuar está encami-
bien no pesa sobre él la función pública, y por nado a corromper al sujeto público (Arbulú,
ende los deberes especiales o de fomento, sí se 2021, p. 290), incide desde el ámbito externo
encuentra vinculado a través de su acto (ofre- –fuera– de la Administración en su desarro-
cer, entregar, etc.) con la misma. Por ello un llo. Como resalta Reátegui, se necesita de un

164 pp. 163-187 • ISSN: 2075-6305 • JULIO 2025 • Nº 193 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
 DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL

sujeto [particular] que proponga y de otro que del CP peruano, el cual ha tenido hasta la
acepte [sujeto público] (2023, p. 235). fecha cuatro modificaciones. La primera,
con la Ley N° 27074, del año 1999, a través
No obstante ello, entendemos que la inde- de la cual el artículo 397 tenía los alcances
pendización del cohecho por parte del parti- del delito de negociación incompatible. Pos-
cular, como bien menciona Ortiz de Urbina teriormente, en el 2004, a través de la Ley
(2015, p. 369), parte de los problemas que se N° 28355, el artículo 397 adquiere los alcan-
encontraban clásicamente en la participación ces del cohecho activo; sin embargo, no con-
del extraneus en los delitos especiales come- taba con las penas de inhabilitación y de días-
tidos por el sujeto público, es decir, cuestio- multa. Luego, a través de la Ley N° 30111, del
nes vinculadas a la complicidad o instiga- año 2013, se incorpora la pena de días-multa.
ción del particular en los delitos de encuentro Finalmente, a través del Decreto Legislativo
–en algunas legislaciones, como la italiana, N° 1243, del año 2016, se incorporó la pena
se regula directamente como instigación del de inhabilitación.
particular (Rojas, 2021, p. 176)–. A partir de
ello se comprendió el rol trascendental, y en Como se puede apreciar, las distintas modi-
algunos casos individual, del particular, esta- ficaciones estuvieron encaminadas a una
bleciendo así su propia autoría en el cohe- mayor represión, en una lógica de ensancha-
cho. No se hace referencia al supuesto de la miento del Derecho Penal, estableciéndose la
coacción/aceptación del funcionario sobre el actual redacción de la siguiente forma:
particular, pues en el mismo ya no se aprecia
esa libertad del particular para afectar a la Código Penal
Administración Pública. En esos casos donde Ar t ículo 397.- Cohecho act ivo
existe un vicio en la voluntad del particular genérico
nos encontramos ante el delito de concusión; El que, bajo cualquier modalidad,
aunque autores como Vizueta son partidarios ofrece, da o promete a un funcionario
de la despenalización del cohecho cometido o servidor público donativo, promesa,
por el particular, a pesar de actuar libremente ventaja o beneficio para que realice u
(2003, p. 314). omita actos en violación de sus obli-
gaciones, será reprimido con pena pri-
Asimismo, se considera al cohecho activo
vativa de libertad no menor de cuatro
como un delito de resultado cortado, toda vez
ni mayor de seis años; inhabilitación,
que no resulta necesario que el funcionario al
según corresponda, conforme a los inci-
que se le ofrece, entrega o promete la dádiva
sos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, con tres-
deba realizar el acto solicitado (Preciado,
cientos sesenta y cinco a setecientos
2015, p. 145; Vizueta, 2003, p. 309). En tal
treinta días-multa.
sentido, teniendo en cuenta el papel esencial
del cohechador o sobordinador –este último El que, bajo cualquier modalidad,
término utilizado por Rusca (2020, p. 76)–, ofrece, da o promete donativo, ven-
el presente trabajo tiene como finalidad esta- taja o beneficio para que el funciona-
blecer los alcances de su participación con- rio o servidor público realice u omita
forme al artículo 397 del CP. actos propios del cargo o empleo, sin
faltar a su obligación, será reprimido
Previo al análisis del delito, debemos pre- con pena privativa de libertad no menor
cisar que el delito de cohecho activo gené- de tres ni mayor de cinco años; inhabi-
rico se encuentra regulado en el artículo 397 litación, según corresponda, conforme

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 193 • JULIO 2025 • ISSN: 2075-6305 • 163-187 165
 a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, subsiguiente, en el cual la dádiva o beneficio
con trescientos sesenta y cinco a sete- del particular se entrega con posterioridad a la
cientos treinta días-multa. (El resaltado ejecución del acto ilícito del funcionario (que
es nuestro) puede ser propio o impropio). Sobre esta cla-
sificación, véase a Zárate Conde (2017, p. 759)
II. ANÁLISIS DEL DELITO DE COHECHO y Cugat Mauri (2016, p. 414). No obstante,
ACTIVO como se precisará infra, el legislador no ha
regulado esta figura para el cohecho activo,
Previo al desarrollo de los principales com- sí para el pasivo; por lo que, en dichos casos,
ponentes del delito de cohecho activo con- el particular (extraneus) responderá por insti-
sideramos pertinente explicar sus distintas gador o cómplice del cohecho pasivo, no por
clasificaciones. En ese sentido, aludimos al el cohecho activo subsiguiente.
cohecho pasivo (solicitar, aceptar o recibir)
cuando el acto ilícito es realizado por el fun- III. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO
cionario o servidor público (Morillas, 2000,
p. 808). En tanto, nos referimos al cohecho Actualmente existen distintas posiciones
activo cuando quien realiza la conducta pro- sobre el bien jurídico penalmente protegido
hibida es el particular (Gueiros y Japiassú, en el delito de cohecho. Así, autores como
2018, p. 1047), quien ofrece, entrega o pro- Reátegui consideran que el bien jurídico se
mete una dádiva al funcionario. El sentido encuentra focalizado en los deberes de impar-
clásico de lo activo parte por entender que el cialidad y objetividad en el desempeño de los
sujeto público sucumbe al soborno del parti- agentes públicos (2023, p. 238). Por su parte,
cular, es corrompido por el particular (Rusca, Miranda menciona a la imparcialidad y obje-
2020, p. 82), indicando la Corte Suprema de tividad como bien jurídico (2022, p. 296). En
Justicia del Perú, en el Recurso de Nulidad un sentido similar, Orts Berenguer (2016,
N° 1091-2004, sobre el particular que: “(…) p. 658). Por su parte, Mir Puig nos precisa la
cohecho pasivo que es propio del funcio- legalidad e imparcialidad venal del ejercicio
nario o servidor público, por el comporta- público (2016, p. 108).
miento del quien se deja corromper, en tanto
Sobre ello, un sector considera que lo que
que la activa, corresponde al extraneus que
se pretende proteger es el aseguramiento o
corrompe a aquel funcionario”.
respeto del particular a los principios de la
Otra la clasificación es la de cohecho pro- Administración Pública (Gueiros y Japiassú,
pio, conforme al cual la conducta realizada 2018, p. 1073), a su adecuado funcionamiento
o a realizar por el funcionario es contrario al por quien no ejerce función pública (Ortiz de
ordenamiento jurídico; y, cohecho impropio, Urbina, 2015, p. 370). Por su parte, Hugo y
de acuerdo con ello, el funcionario realiza o Huarcaya precisan que lo protegido es la rec-
promete un acto propio de su cargo, es decir, titud, legalidad e imparcialidad en el ejerci-
conforme a lo establecido legalmente. cio de las funciones públicas (2018, p. 401);
mencionan también la imparcialidad Mora-
Finalmente, tenemos, dentro de las clasi- les y Rodríguez (2005, p. 1652). En el mismo
ficaciones, al cohecho antecedente, que se sentido, Arbulú nos precisa que lo protegido
configura cuando el beneficio tiene lugar es la imparcialidad en el ejercicio de las fun-
antes de la realización del fin ilícito por parte ciones públicas (2021, p. 289); por su parte,
del funcionario (hacer o dejar de hacer un Salinas lo vincula al deber de fidelidad hacia
acto funcional); y, de otro lado, el cohecho la Administración (2023, p. 682). Para Rojas,

166 pp. 163-187 • ISSN: 2075-6305 • JULIO 2025 • Nº 193 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
 DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL

lo protegido directamente es el ejercicio deci-

sorio de las funciones públicas, preservándola
preventiva y conminatoriamente; no obstante,
Otra clasificación es la de
considera que se protege de forma indirecta cohecho propio, conforme
la imparcialidad (2021, p. 177). Finalmente, al cual la conducta
a nivel nacional, Abanto precisa que lo pro-
tegido es la tranquilidad en el desempeño realizada o a realizar por
funcional (2001, p. 413), en tanto que, a nivel el funcionario es contrario
comparado, Orts considera que lo prote- al ordenamiento jurídico;
gido es la objetividad e imparcialidad, tanto
para el cohecho activo como pasivo (1999, y, cohecho impropio,
pp. 758-759). De la misma forma, Morillas de acuerdo con ello, el
precisa la protección de los principios de
objetividad e imparcialidad (2000, p. 808),
funcionario realiza o
en tanto que Vizueta exige la relación con la promete un acto propio
honradez o integridad de la condición de fun- de su cargo, es decir,
cionario público (2003, p. 305). En Colombia,
precisa Castro que la protección se centra en conforme a lo establecido
la objetividad como aspecto indispensable legalmente .
del correcto funcionamiento de la Adminis-
tración Pública (2016, p. 167).
1999, p. 759), a través de la entrega, ofreci-
Sin embargo, consideramos que no es posi- miento o promesa de beneficios indebidos
ble proteger la imparcialidad en el ejercicio para los sujetos públicos, lo que genera un
de la función pública, debido a que el agente tratamiento desigual de la Administración
delictivo no es el funcionario público. Es para con los demás ciudadanos. Así, el men-
más, no se exige un acto concreto del sujeto
saje normativo incorrecto de la corrupción
público para efectos de la configuración del
del particular sería que a través de dádivas
delito de cohecho activo; todos los actos los
–incentivos externos– funciona la Admi-
realiza el particular (cohechador), por lo que
nistración, como en un sentido similar lo
se entiende que el mensaje normativo está
menciona Morillas (2000, p. 808). A nivel
dirigido al acto del particular, y no del sujeto
público. Por ello, no necesariamente ambos nacional, el profesor Peña Cabrera resalta
sujetos van a tener la misma finalidad, como la prohibición de injerencia e inf luencia
contrariamente lo consideran Morales y corrupta (2021, p. 664). Así, pues, no esta-
Rodríguez (2005, p. 1651). Al respecto, y a mos ante un solo bien jurídico para el fun-
efectos de continuar con el desarrollo del cionario y el particular, es decir, el acto del
presente trabajo, consideramos que lo pro- particular como sujeto activo de este delito
tegido penalmente se encuentra vinculado no lesiona el mismo bien jurídico tutelado
a la expectativa que la sociedad tiene sobre del funcionario, pues, como se precisó,
el adecuado desarrollo de la Administra- no pesan en el particular deberes especia-
ción Pública; así, lo protegido es la expecta- les en relación con la Administración, sino
tiva que pesa sobre todo ciudadano –sea per- un deber general de no afectar a la Admi-
sona natural o jurídica– de no inmiscuirse o nistración (cfr. Morales y Rodríguez, 2005,
ingresar –privatizar– al ámbito de la Admi- p. 1651); cada uno, desde su posición, afecta
nistración Pública, una visión externa (Orts, determinadas expectativas normativas.

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 193 • JULIO 2025 • ISSN: 2075-6305 • 163-187 167
IV. SUJETO ACTIVO para la configuración del cohecho activo, solo
se requiere su presencia como sujeto vincu-
Conforme a la regulación, es sujeto activo lado funcionalmente al objetivo que busca
del delito cualquier persona (Donna, 2001, p. el particular. Por ello, si el sujeto público no
246; Hugo y Huarcaya, 2018, p. 402; Arbulú cuenta con competencia sobre lo que pretende
Martínez, 2021, p. 289; Serrano y Serrano, o busca el particular, el acto de ofrecer, pro-
2007, p. 815), natural o jurídica –de derecho meter o dar no sería constitutivo del delito de
privado–, conforme los alcances de la Ley cohecho activo genérico, aspecto que también
N° 30424 y sus modificaciones. No se requiere ha sido resaltado por Salinas (2023, p. 672).
de ningún elemento adicional; es más, puede
ser otro sujeto público –no competente con el
V. SUJETO PASIVO
acto objeto del medio corruptor– (Gueiros y
Japiassú, 2018, p. 1074; Morales y Rodríguez, En lo que respecta al sujeto pasivo del delito,
2005, p. 1653; Morillas, 2000, p. 815). No obs- lo será el Estado (Reátegui, 2023, p. 245;
tante, para el caso de las personas jurídicas, Hugo y Huarcaya, 2018, p. 402), o la insti-
como se ha precisado, solo aquellas de dere- tución a la que representa el sujeto público.
cho privado, conforme al artículo 2 de la Ley Algunos autores, como Gueiros y Japiassú
N° 30424; sin embargo, sobre este aspecto, (2018, p. 1074), consideran que es posible
autores como Rojas consideran que solo será que el mismo sujeto público pueda ser sujeto
sujeto activo el particular (2021, p. 181), y pasivo; no obstante, consideramos que el ofre-
Peña Cabrera nos precisa que siempre será cimiento, entrega o promesa de beneficio se
un sujeto físico (2021, p. 666), posición que realiza en relación con el espacio de la Admi-
no compartimos, pues como lo indica Mori, nistración que representa, por lo que seguirá
en los contextos actuales en nuestro país, el siendo sujeto pasivo el Estado. Para el espacio
legislador ha estimado conveniente sancionar del agraviado podría considerarse al sujeto
a las personas jurídicas y exigirles medidas de público si, producto de la promesa, entrega u
prevención y detección de delitos en actos de ofrecimiento de la dádiva, se ve afectado con
corrupción (2022, p. 618), sanción para la per- la misma, por ejemplo, en su honor y prestigio
sona jurídica que también se establece para el ante los demás, y a partir de ello en el trato
delito de cohecho en España (De la Cuesta, en relación con los demás.
Blanco y Odriozola, 2025, p. 143). Por esa
razón, nos encontramos ante un delito común
VI. CONDUCTA TÍPICA
(Reátegui, 2023, p. 243; Salinas, 2023, p. 672;
Gómez y Castro, 2023, p. 204), donde la base En lo que respecta a la conducta típica, tene-
de la imputación es la del dominio del hecho mos que el mismo se centra en tres elementos:
(Montoya Mendoza, 2024, p. 75). ofrecer, dar y prometer por parte del parti-
cular, bajo cualquier medio, donativo, ven-
Asimismo, nos encontramos ante un delito
taja o beneficio.
de participación necesaria o bilateral, como
también refieren Morillas (2000, p. 808) y
1. Bajo cualquier medio
Abanto (2001, p. 417), por lo que, a efectos de
la configuración del delito, se requiere de la Este elemento, poco desarrollado a nivel
participación del sujeto público competente, nacional por la doctrina y jurisprudencia,
a quien el particular, de forma libre y volun- consideramos que abarca las formas con las
taria, le ofrece, da o promete un beneficio. No que el particular se aproxima o acerca al
resulta necesario un acto del sujeto público sujeto público. En tal sentido, de acuerdo con

168 pp. 163-187 • ISSN: 2075-6305 • JULIO 2025 • Nº 193 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
 DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL

la Convención de las Naciones Unidas contra firma de un contrato); el acto puede ser en
la Corrupción, específicamente en su artículo forma expresa o tácita, escrita u oral, virtual
15.a), se establece que la conducta del cohe- o no. La conducta debe denotar indubitable-
cho activo se puede realizar de forma directa mente la voluntad y libertad de corromper
o indirecta (Naciones Unidas, 2004, p. 18), (por ejemplo, asentir con la cabeza o hacer
es decir, a través de un intermediario o no. un guiño).
Por lo tanto, a efectos de comprender el ele-
mento “bajo cualquier medio” se entiende No obstante, autores como Hugo y Huarcaya
que el ofrecimiento, promesa o entrega del consideran que el elemento “bajo cualquier
beneficio al funcionario, por parte del parti- medio” genera un espacio para una interpre-
cular, se puede realizar directamente o a tra- tación analógica, prohibida constitucional-
vés de un intermediario. En este último caso, mente (2018, p. 398). Este aspecto no lo com-
el intermediario respondería como cómplice partimos, pues el Derecho Penal permite tipos
del cohecho activo, perspectiva que es com- abiertos, técnica usada en otros delitos como
partida por Rojas (2021, p. 184). En tal sen- la estafa, explotación sexual, acoso, entre
tido, nuestro legislador se ha ajustado a las otros, como ya ha sido reconocido por nues-
exigencias de la Convención. tro Tribunal Constitucional en el Expediente
N° 010-2002-AI/TC, Lima, caso Marcelino
De la misma forma, dentro de la compren-
Tineo Silva y más de 5,000 ciudadanos, del
sión del elemento “cualquier medio”, el ofre-
3 de enero de 2003.
cimiento, promesa o entrega puede realizarse
de forma explícita cuando, por ejemplo, la
propuesta es visible, expresa, verbal; o implí- 2. Ofrecer
cita, cuando el acto es tácito, no verbal, y se Comprende la propuesta, presentación o plan-
realiza a través de gestos, por ejemplo, dejar teamiento realizado por el extraneus de un
un sobre de dinero sobre la mesa del sujeto beneficio a favor del sujeto público que es
público. De este parecer son Reátegui (2023, competente para tramitar o resolver un acto
pp. 245-246) y Eisele (2017, p. 489), quien administrativo o judicial de interés directo
además lo considera posible en el supuesto o indirecto por parte del particular. Así, el
de la promesa. Sobre esto último, nos dice la sujeto busca corromper o pervertir con la
Corte Suprema de Justicia en el Recurso de dádiva al sujeto público (Morillas, 2000,
Nulidad N° 3778-2003-Lima: p. 814), buscando direccionar su función a
(…) que esta figura también admite, los intereses particulares. Quedan excluidas
como una de sus formas posibles para aquellas propuestas que propiamente denoten
lograr el propósito criminal, las vías una coacción por parte del particular.
implícitas, como en el presente caso,
Asimismo, este compromiso, para efectos
en que el imputado deja un sobre con-
teniendo dinero a modo de aparente de de la configuración del delito, es unilateral,
“regalo”, pero deja implícita su volun- es decir, se origina de forma libre por parte
tad de conseguir una decisión fiscal del particular, quien busca la actuación del
favorable a los intereses que patroci- sujeto público de una determinada manera,
naba. (Salinas, 2023, p.677). (El resal- que atienda su petición (Orts, 1999, p. 763),
tado es nuestro) sea a través de un acto propio o impropio de
sus obligaciones funcionales, encontrándo-
Así, el ofrecimiento, promesa o entrega no nos. Por esta razón, no se requiere, para su
requiere de actos formales (por ejemplo, la configuración, de la aceptación del sujeto

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 193 • JULIO 2025 • ISSN: 2075-6305 • 163-187 169
público –aspecto último compartido por Sali- Además, el tercero –particular–, al propo-
nas (2023, pp. 673 y 674)– ni de la recepción ner o presentar una propuesta idónea, seria
por parte del sujeto público, como lo men- y posible (Gueiros y Japiassú, 2018, p. 1074),
ciona Peña Cabrera (2021, p. 668), tampoco propiamente induce al sujeto público para que
que la propuesta se haga realidad, como lo acepte el mismo. Como menciona Donna, se
resalta la Sala Penal Permanente en la Ape- trataría de una especie de inducción o tenta-
lación N° 91-2023-Cajamarca, del 8 de abril tiva de inducción para que se corrompa (2001,
de 2024, ponente el señor juez supremo Luján p. 242). En tal sentido, si tenemos en cuenta el
Tupez: elemento aceptar del cohecho pasivo, resulta
coherente que previamente al mismo se rea-
Cuarto. La conducta ilícita se perfec- lice el acto del particular con su ofrecimiento,
ciona con el simple hecho de ofrecer dentro de la lógica del pactum sceleris. No
por parte del agente el donativo, la pro- obstante ello, resulta claro que nos encon-
mesa o cualquier otra ventaja o benefi- tramos ante un delito de mera actividad, con
cio con la finalidad de que el funciona- lo cual el solo acto de ofrecer configura el
rio o servidor público omita, prescinda, tipo: no es necesaria la aceptación del sujeto
desatienda, incumpla o descuide un acto público (Hugo y Huarcaya, 2018, p. 399),
en violación a sus deberes. El delito se tampoco, como contrariamente lo considera
configura independientemente, por Rojas, la existencia de un pacto de corrup-
ejemplo, de que lo prometido u ofre- ción (2021, p. 183). En esa línea, no compar-
cido no se haga realidad. (El resaltado timos el parecer de Salinas, quien indica que
es nuestro) la sola sugerencia engloba el elemento ofrecer
(2023, p. 674), pues una sugerencia no abarca
En el caso del ofrecimiento, a diferencia de la
el carácter serio que requiere la propuesta del
promesa, existe entre el beneficio (bien mue-
particular. Así, la Sala Penal Permanente, en
ble o inmueble) una aproximación y posibili-
la Apelación N° 91-2023-Cajamarca, del 8 de
dad actual de disposición –temporal y espa-
abril de 2024, ponente el señor juez supremo
cial– del mismo por parte del sujeto público,
Luján Tupez:
lo cual permite que se pueda materializar
de forma inmediata. Así, el beneficio (por Basta acreditar que el agente ofreció
ejemplo, dinero) debe mostrarse o presen- donativo, promesa o cualquier otra ven-
tarse al sujeto público, sin que necesaria- taja con el fin de que el sujeto publico
mente se encuentre a disposición material del prescinda, se abstenga, desatienda,
mismo, sino que siga en el dominio del parti- incumpla, descuide u omita un acto
cular, pues colocarlo en el dominio del sujeto y transgreda sus deberes funcionales
público cambiaría el supuesto al verbo dar. para consumarse el delito. Se trata de
Así, Hugo y Huarcaya consideran que el ofre- un delito de mera actividad. (El resal-
cimiento, a efectos de su consumación, debe tado es nuestro)
encontrarse al alcance del funcionario público
(2018, p. 401); por su parte, Rojas indica que Finamente, si el ofrecimiento surge por la
la oferta debe ser cercana o inmediata tem- previa iniciativa del sujeto público, es decir,
poralmente (2021, p. 182). En Chile, Rodrí- por su pedido –solicitud– al particular, auto-
guez y Ossandón nos plantean el ejemplo en res como De La Cuesta, Blanco y Odriozola
el supuesto de ofrecer, de “mostrarle [al fun- (2025, p. 144) consideran que dicho particu-
cionario] un fajo de billetes que se tiene en el lar solo podrá responder penalmente cuando
bolsillo” (2021, p. 393). entregue efectivamente la dádiva (dar), no

170 pp. 163-187 • ISSN: 2075-6305 • JULIO 2025 • Nº 193 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
 DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL

resultando relevante el acuerdo u ofreci-

miento de entrega con el funcionario público.
Sobre el particular, consideramos que, si la
En el caso del ofrecimiento,
solicitud no reviste una coacción o presión a diferencia de la promesa,
sobre particular, y este de forma voluntaria existe entre el beneficio (bien
acepta la solicitud del funcionario y realiza
una propuesta, cometería el delito de cohe- mueble o inmueble) una
cho activo, pues no existe vicio en la volun- aproximación y posibilidad
tad de este. actual de disposición
2.1. Contrapropuesta del funcionario –temporal y espacial– del
público mismo por parte del sujeto
Cabe reiterar que el ofrecer se consuma con público, lo cual permite que
el solo hecho de la propuesta; no es necesa-
ria la aceptación del sujeto público compe-
se pueda materializar de
tente. Es más, si el funcionario, ante el ofre- forma inmediata .
cimiento, realiza una contrapropuesta sobre
el monto ofrecido, y el particular, al no estar
de acuerdo con el nuevo monto, se niega al particular resulta una sola en relación con
mismo, el delito igualmente se configura, el primer ofrecimiento; no nos encontramos
pues ya se realizó el ofrecimiento. ante un supuesto de solicitud –libre y espon-
Montoya Mendoza (2024, p. 78) nos plantea tánea– del funcionario público, como un no
un interesante ejemplo, señalando: estar de acuerdo con el monto de la dádiva,
sino –propiamente– en un aceptar el ofreci-
En la práctica de la investigación fis- miento con aumento de dádiva del particular,
cal se ha podido constatar el caso de lo que implica el ofrecimiento (del particular)
un particular que ofreció dinero a un y la aceptación (del funcionario).
funcionario público para que éste lo
favorezca en un procedimiento admi- 3. Dar
nistrativo. Por su parte, el funcionario
no aceptó el ofrecimiento, pues consi- Este elemento está vinculado a la entrega o
deraba que merecía un monto mayor y transferencia material (física o virtual) de un
así se lo solicitó al particular, quien no beneficio, el mismo que puede ser explícito o
aceptó tal pedido. implícito (Donna, 2001, p. 243). Es, pues, la
entrega real y efectiva al sujeto público com-
Sobre ello, el autor considera que el funciona- petente del beneficio ilícito (Montoya Men-
rio comete el delito de cohecho en su moda- doza, 2024, p. 187), la cual se realiza de forma
lidad de solicitar, lo cual resulta problemá- libre (motu proprio) y voluntaria, sin que
tico, pues consideramos que, propiamente, dicha entrega enmarque un acto de coacción
acepta la oferta inicial; no obstante, requiere hacia el funcionario. No es necesario, para
un monto mayor. Ello ocurre dentro de la la entrega, que previamente el sujeto público
dinámica de un acuerdo, como en un con- haya solicitado el beneficio al particular o que
trato, con sus contrapropuestas, donde ya se dichos sujetos hayan llegado a un acuerdo
configuró el hecho delictivo por ambos. El (pactum sceleris). Tampoco se requiere que
aumento de la dádiva que pueda realizar el el sujeto público acepte o apruebe la entrega

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 193 • JULIO 2025 • ISSN: 2075-6305 • 163-187 171
del beneficio; resalta dicho aspecto Salinas como dueño del beneficio, pero, reiteramos,
(2023, p. 676). no es una exigencia del tipo penal.

En dicho sentido, este elemento no requiere De otro lado, como bien indica el profesor
necesariamente de la aceptación o recepción Peña Cabrera, la entrega del beneficio por
del funcionario competente, aunque, con- parte del cohechador puede –no siendo la
trariamente, sí lo exija Rojas (2021, p. 183). regla– originarse por un pedido previo del
Para nosotros, es suficiente con la entrega sujeto público o a iniciativa propia del cohe-
del beneficio, es decir, colocarlo a la dispo- chador (2021, p. 669). En el primer supuesto,
sición real y actual –dentro de la esfera de el sujeto público cometería el cohecho pasivo
administración– del sujeto público. Por ejem- en su vertiente de solicitar, en tanto que en
plo, dejar una suma de dinero en el escrito- el segundo supuesto, respondería, si es que
rio del funcionario, sin que necesariamente no se opone al beneficio, bajo el elemento
tome el dinero o acoja el beneficio. Es más, recibir (obtener). En tanto que el particular
puede rechazar dicha entrega o, como indica responde por su cohecho activo, reiterando,
Montoya Mendoza, incautar la misma (2024, siempre que su conducta no esté viciada por
p. 187). No obstante, autores como Reátegui una coacción o engaño.
exigen la recepción material por parte del
funcionario de la dádiva o beneficio (2023, 4. Prometer
p. 246); de la misma forma Peña Cabrera,
quien a partir de ello considera el supuesto Este verbo rector, que no se encuentra regu-
como plurisubjetivo (2021, p. 669), lo que lado en otros países como el caso de España
lleva implícito una aceptación del funciona- (Polaino, 2011, p. 331; Ortiz de Urbina, 2015,
rio. Situación que consideramos, para efectos p. 370), está relacionado a una entrega futura
del cohecho activo, como un ámbito del agota- del beneficio, concretización posterior de la
miento del delito. Solo se requiere que el par- dádiva, elemento que consideramos acertado
ticular se desprenda del beneficio de tal forma para comprender la dinámica completa del
que se encuentre en el ámbito de manejo del cohechador o sobornador. Ello es así si obser-
sujeto público; no es necesario el acuerdo ilí- vamos el delito de cohecho pasivo, donde sí se
cito (Unrechtsvereinbarung), que se despren- hace referencia a la promesa a través del acto
dería a través de la aceptación del beneficio de aceptar como elemento del tipo.
por parte del sujeto público. Nuestra posición
va de la mano con el bien jurídico penalmente Así, la promesa es una obligación futura,
protegido: expectativa que no está encami- mediata o inmediata (Montoya Mendoza,
nada al funcionario con la Administración, 2024, p. 188) de un beneficio. Para que pueda
sino al particular y su relación con la Admi- tomarse como una promesa que genere en el
nistración. Un ejemplo claro, dentro de nues- funcionario competente una respuesta con-
tra sociedad del ciberespacio, lo encontramos forme a los intereses del particular, la misma
ante las transferencias bancarias, a través de debe contar con seriedad, coherencia y posi-
los aplicativos Plin o Yape, lo que no implica bilidad real de una entrega futura, con capa-
una aceptación o recepción del beneficio por cidad objetiva de corromper. En dicho marco,
parte del funcionario, quien, al verificar dicha Peña Cabrera exige un convencimiento
transferencia, debe realizar la denuncia res- –influencia psíquica– al sujeto público (2021,
pectiva. Cabe precisar que, en algunas oca- p. 670). Por ello, si el particular promete un
siones, habrá recepción del beneficio a través beneficio irrealizable, no podría configu-
de la efectiva disposición de este, actuación rarse el delito de cohecho activo; de la misma

172 pp. 163-187 • ISSN: 2075-6305 • JULIO 2025 • Nº 193 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
 DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL

forma, no se configura el cohecho activo si el pasivo, mientras que el particular, con la pro-
particular realiza actos de engaño al funcio- mesa, su cohecho activo.
nario público. Sobre ello es claro Nucci, quien
precisa que no ingresan dentro del radio del
cohecho las ventajas imposibles o irrealiza-
bles, incapaces de generar en el funcionario Entendemos que el legislador
una real codicia. Al respecto, resulta intere-
sante la jurisprudencia citada por el señalado
ha buscado abarcar todos
autor del Tribunal de Justicia de São Paulo los posibles espacios de
(Ap. 314.877-3, São Paulo, 3.ª C., rel. Gonçal- corrupción del particular,
ves Nogueira, 19.12.2000, v.u., JUBI 57/01):
ello a pesar de que en otras
Si bien [el cohecho pasivo] es un delito legislaciones no se encuentre
unisubsistente y formal, que se perfec-
ciona con el simple ofrecimiento o pro- regulado, como en el caso
mesa de una ventaja indebida, la corrup- español. Empero, conforme a
ción activa exige que ese ofrecimiento la Convención de las Naciones
o promesa sea, además de cierto, fac-
tible, en relación con el agente y capaz Unidas contra la Corrupción,
de atacar la conciencia del funcionario. específicamente, en su artículo
(2014, p. 1290)
15.a), se establecen los verbos
Así, no se requiere, a efectos de su configu- rectores utilizados por el
ración, que lo prometido se concretice o haga
realidad (Salinas, 2023, p. 678).
legislador .
A diferencia de Rojas (2021, p. 184), Reáte-
gui (2023, p. 247) y Miranda (2022, p. 298),
4.1. Diferencia entre prometer y ofrecer
consideramos que no es necesario que se dé
un acuerdo entre el sujeto público y el parti- De otro lado, los elementos prometer y ofre-
cular, como también lo indica Castro (2016, cer han generado confusión en relación con
p. 167), solo es necesario que el particular rea- su delimitación o diferencia. Así, autores
lice la promesa al sujeto público de un bene- como Salinas indican que tanto en el ofreci-
ficio, por lo que estamos ante un acto uni- miento como en la promesa el sujeto activo
lateral del particular, en el mismo sentido, “propone” algo al otro, sujeto público (2023,
Hugo y Huarcaya (2018, p. 399). En tal sen- pp. 674 y 678), sin precisar mayor diferencia
tido, nos encontramos ante un delito muti- entre ambos elementos. En tanto que, a nivel
lado de dos actos, compartiendo este pare- comparado, profesores como De la Cuesta,
cer Gómez y Castro (2023, p. 221) y Vizueta Blanco y Odriozola precisan que el ofreci-
(2003, p. 309). Por ello, a efectos de la confi- miento es la propuesta futura de la entrega
guración del delito, es suficiente la promesa de una dádiva (2025, p. 144). En ese sen-
del particular. Sobre lo último, la promesa del tido, resulta necesario establecer la diferencia
particular puede originarse de motu proprio, entre ambos elementos. Al respecto, conside-
donde se trata de corromper al sujeto público, ramos que, en el ofrecimiento del beneficio
o por solicitud previa del sujeto público, quien (bien mueble o inmueble), existe una aproxi-
con su mero acto comete el delito de cohecho mación y posibilidad de disposición de este

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 193 • JULIO 2025 • ISSN: 2075-6305 • 163-187 173
por parte del sujeto público, por ejemplo, que con carácter económico (Orts, 1999, p. 759),
el particular tenga el dinero en la mano y se conforme lo ha indicado el Tribunal Supremo
lo ofrezca al funcionario, sin que necesaria- español, en la Sentencia 990/2013, del 30 de
mente ingrese a su ámbito de disposición diciembre (RJ 2013, 7715): “algo económica-
real, es decir, acogido por el funcionario. En mente evaluable” (citada por Preciado Domè-
tanto que, en la promesa, no existe esa cerca- nech, 2015, p. 132). No es necesario, como sí
nía –temporal y espacial– con el beneficio, se lo considera Salinas (2023, p. 681), el carác-
entiende que el particular-cohechador realiza ter corpóreo del beneficio, pues, como lo pre-
el anuncio futuro –mediato o inmediato– al cisan Gueiros y Japiassú, pueden ser de cual-
sujeto público del beneficio, sin que el mismo quier naturaleza, material (p. ej., dinero) o
se encuentre dentro de la posibilidad actual inmaterial (p. ej., bitcoin) (2018, p. 1074), lo
–del funcionario– de contar o disponer del cual guarda sentido en los actuales contex-
beneficio indebido, por ejemplo, la entrega tos económicos.
de una suma de dinero a los diez minutos o
En relación con la promesa, como medio de
cuando se encuentren o lleguen a un deter-
corrupción, resulta incoherente su incorpo-
minado punto o dirección.
ración como medio, pues ya se encuentra
Sobre esto último, entendemos que el legis- establecida como verbo rector. Así, los ele-
lador ha buscado abarcar todos los posibles mentos del delito son dar, ofrecer o prome-
espacios de corrupción del particular, ello ter, con lo cual, ninguno de ellos podría eng-
a pesar de que en otras legislaciones no se lobar dicho “medio”; no se puede “prometer
encuentre regulado, como en el caso espa- una promesa”, resultando dicho elemento un
ñol. Empero, conforme a la Convención de las error del legislador. No obstante, como se
Naciones Unidas contra la Corrupción, espe- precisó supra, la promesa es el compromiso
cíficamente, en su artículo 15.a), se establecen a una entrega de un bien o la realización de
los verbos rectores utilizados por el legisla- un acto; por ese motivo, no requiere efectivi-
dor. Así, se indica a la promesa, ofrecimiento zarse para su configuración.
y concesión de forma directa o indirecta a un
Finalmente, en lo que respecta a cualquier
particular (Naciones Unidas, 2004, p. 18), por otra ventaja o beneficio, como modalidad
lo que en dichos extremos nuestro Código subsidiaria, engloba cualquier provecho para
se acopla a las exigencias de la Convención. el funcionario, sin que necesariamente tenga
un carácter económico. Lo que sí considera-
5. Donativo, promesa, ventaja o beneficio mos es que sea idóneo y relevante en el caso
Para que el particular incida en el sujeto concreto, conforme se desarrollará infra, en
público, el tipo exige que lo realice bajo deter- relación con el cualquier quantum (Gómez
minadas modalidades, específicamente, a tra- y Castro, 2023, p. 211), abarcando los títu-
vés de un donativo, promesa, ventaja o bene- los honoríficos, entrega de joyas, vacacio-
ficio, los cuales propiamente comprenden el nes pagadas, el ofrecimiento de un ascenso,
sentido de la dádiva. los actos sexuales, entre otros. Sobre estos
aspectos, también lo mencionan Cugat Mauri
En lo que respecta a los elementos, debe- (2016, p. 415), Salinas (2023, p. 681), Orts
mos precisar por donativo a cualquier pre- Berenguer (2016, p. 659), Vizueta Fernández
sente a título gratuito, el mismo que debe (2016, p. 699) y Bacigalupo (2009, p. 1355);
tener un contenido patrimonial (Abanto Vás- no obstante, para autores como Polaino Nava-
quez, 2003, p. 433) (Vílchez, 2021, p. 390), rrete, el beneficio solo puede tener un carácter

174 pp. 163-187 • ISSN: 2075-6305 • JULIO 2025 • Nº 193 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
 DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL

patrimonial (2011, p. 324); sin embargo, ya la

Sala Penal Permanente de la Corte Suprema,
en la Apelación N° 121-2021-Lima, del 29 de
Así, el elemento delictivo
mayo de 2023, ponente la jueza suprema Car- busca la infracción por parte
bajal Chávez, ha precisado sobre este aspecto: del funcionario de sus deberes,
Cuando el Código Penal menciona que que pueden ser generales
existe un beneficio indebido, este no o específicos. Por ello, no
necesariamente tiene que ser econó-
mico, ya que también puede tratarse ingresan dentro de ese marco
de un favor sexual, sentimental, polí- los meros errores en el acto
tico, académico, entre otros. La idea administrativo por parte del
principal es que este beneficio inde-
bido motive la actuación del funciona- sujeto público .
rio público para violar o cumplir con sus
obligaciones. (El resaltado es nuestro)

Del mismo modo, la ventaja o beneficio local donde trabaja el funcionario, conside-
debe abarcar la posibilidad de ser transferi- ramos que igualmente se configura el delito
dos, pues sin ello resultaría inidónea la pro- de cohecho, aunque el beneficio no haya sido
mesa u ofrecimiento del particular al quedar para el propio funcionario ni para un parti-
viciada su voluntad e idoneidad, ya que un cular, sino para la Administración Pública.
bien intransferible no puede ser disfrutado,
Ello, como se mencionó, va en sintonía
no podría hablarse propiamente de una con-
con el bien jurídico penalmente protegido:
traprestación. En virtud de ello, para que la lo primordial es la privatización de la fun-
dádiva o ventaja sea idónea tiene que ser real, ción pública motivada por un beneficio, el
concreta, objetiva y precisa. Así lo ha seña- mismo que puede ser para un tercero (fami-
lado la sentencia de la Segunda Sala Penal liar, amical, laboral, etc.), incluyendo en ello
Liquidadora de la Corte Superior de Lima, en al Estado. Aunque, contrariamente, Abanto
el expediente N° 06-2008, del 18 de setiembre considera que el beneficio debe ser directa o
de 2012, sentencia citada por Reátegui Sán- indirectamente a favor del funcionario (2003,
chez (2017, p. 734). p. 444). Igualmente, Mestre Delgado consi-
El artículo 397 del CP materia de análisis no dera que si el beneficio es a favor del erario
indica que la ventaja o beneficio deba ser para público no se configura el cohecho (2015,
p. 746). Comparten esta posición Vizueta
el funcionario o particular (persona natural
Fernández (2016, p. 701) y Blanco Cordero
o jurídica), por ello el radio del beneficio se
(2015, p. 288).
amplía a toda situación. Por ejemplo, se con-
figura el delito si la dádiva está dirigida a una
donación para personas de extrema enferme- 6. uantum de la dádiva o beneficio
dad o para la misma institución del funcio- Concatenado a lo mencionado, la dádiva
nario (cohecho altruista), de la misma opi- o beneficio no requiere de un quantum o
nión es Alonso Pérez (2000, p. 239). Así, si monto mínimo, se cumple el delito de cohe-
un funcionario acepta una promesa de ven- cho activo si el particular ofrece, da o pro-
taja a fin de faltar a sus obligaciones, ven- mete una dádiva al sujeto público para direc-
taja que se encuentra dirigida a la mejora del cionar su actuar (propio o impropio), lo cual

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 193 • JULIO 2025 • ISSN: 2075-6305 • 163-187 175
está relacionado al bien jurídico protegido: puede ser atípica por insignificancia (2016, p.
la expectativa de no inmiscuirse –o direc- 109); o como en Portugal, donde se requiere
cionar– al ámbito de la Administración, pues que la dádiva sea proporcional cualitativa
lo primordial es el adecuado desarrollo de la y cuantitativamente en relación con el acto
institución pública, vital para la sociedad. que se pretende obtener, como lo cita Cas-
Como precisa Alonso Pérez: “Es indiferente tro (2016, p. 186). El funcionario público, al
la cuantía de la dádiva o presente, siempre asumir de forma libre la actividad estatal,
que sea relevante en orden a motivar al fun- no debe impulsar su quehacer a través de un
cionario en su actuación” (2000, p. 239). Tam- beneficio externo, por más que el beneficio sea
bién comparte este punto de vista el Tribunal mínimo. En esa línea, Orts ha precisado que
Supremo español en su sentencia del 28 de resulta indiferente el monto del beneficio; lo
febrero de 2014, al indicar que no es necesa- relevante es tratar de poner a disposición del
rio conocer el importe de la dádiva, sentencia particular la función pública (1999, p. 760).
citada por Orts Berenguer (2016, p. 660). En
Chile, Ossandón Widow y Rodríguez Collao 6.1. Actos de cortesía o costumbre
indican: “Creemos que no pueden tomarse en
Situación problemática, y distinta a la ante-
cuenta las consideraciones que giran en torno
rior, la encontramos en los actos de cortesía
a la idea de insignificancia de los beneficios
o de costumbre (socialmente permitidos). En
económicos solicitados o aceptados por los
dicho contexto, como se ha señalado, es la
empleados públicos (…) debe estimarse típica
capacidad objetiva de corromper lo que deter-
–supuesta la concurrencia de los demás ele-
minará la configuración del ilícito, por lo que
mentos del tipo–, a pesar del exiguo valor que
si no sobrepasa dicho estándar, no nos encon-
pueda tener” (2008, p. 336). Por ello, resal-
traríamos ante el delito al no haber una afec-
tamos que lo primordial en la dádiva –más
tación objetiva (creación de un riesgo jurídico
allá del monto– es la capacidad objetiva de
penalmente relevante) al bien jurídico penal-
corromper en el caso en concreto.
mente protegido, debiendo reiterar que el sen-
Sobre el particular, en los Comentarios sobre tido del bien entregado por el particular no
la Convención para Combatir el Cohecho de se enmarca en un acto de promesa, entrega u
Servidores Públicos Extranjeros en Tran- ofrecimiento ilícito, sino de gratitud (permi-
sacciones Comerciales Internacionales (de tido socialmente).
la OCDE), aprobados por la Conferencia
Negociadora el 21 de noviembre de 1997, se Así, por ejemplo, el particular-administrado
indica de forma literal que el delito se confi- que pague el taxi o movilice con su vehículo
gura independientemente del valor de la ven- al sujeto público para cumplir el acto fun-
taja, sus resultados, las ideas de la costumbre cional ante la carencia del servicio por parte
local, la tolerancia de esos pagos por parte de de la Administración no comete el delito de
las autoridades locales, o la supuesta nece- cohecho activo; o, por ejemplo, una botella de
sidad del pago para obtener o quedarse con champán en período de Navidad cuyo con-
negocios o con otra ventaja indebida. sumo se reparte entre una unidad administra-
tiva tendrá un carácter atípico, o una canasta
Por ello, no compartimos aquellas posicio- de víveres por un día especial; distinto es el
nes doctrinales que establecen que, en caso caso si se entrega, para su uso exclusivo, un
de mínimo beneficio o ventaja, no se confi- reloj de lujo, lo cual –sin lugar a dudas– será
guraría el delito de cohecho (una invitación a constitutivo de delito, ejemplo tomado de
comer), o como precisa Mir Puig, la conducta Zárate Conde (2017, p. 762).

176 pp. 163-187 • ISSN: 2075-6305 • JULIO 2025 • Nº 193 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
 DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL

Así, el Tribunal Supremo español asume esta

posición, indicando que será el caso con-
creto el que establecerá la pertinencia o no
Cabe la posibilidad de que
del ofrecimiento o aceptación de la dádiva, otro particular-intermediario
en la Sentencia del Tribunal Supremo en lo responda como cómplice o
Penal N° 3976/2008-Madrid, N° de Resolu-
ción 362/2008, del 13 de junio de 2008: instigador si brinda un aporte
en relación con el ofrecimiento,
No es tarea fácil la delimitación del
alcance de este precepto a la hora de promesa o entrega de la
decidir la relevancia típica de determi- dádiva por parte del particular,
nadas acciones. La existencia de módu-
los sociales generalmente admitidos en
pues se aprecia una adhesión
los que la aceptación de regalos o actos inequívoca al injusto típico del
de cortesía forma parte de la normali- cohechador, que a la larga es la
dad de las relaciones personales, obliga
a un esfuerzo para discernir cuándo
defraudación de expectativas
determinados obsequios adquieren normativas básicas para el
carácter típico y cuándo, por el contra- desarrollo social .
rio, pueden inscribirse en el marco de la
adecuación social. Está fuera de dudas
que este análisis sugiere el empleo de
fórmulas concretas, adaptadas a cada funcionario incumpla con sus obligaciones o
supuesto de hecho, huyendo de la rigi- que la entrega de la dádiva sea a consecuen-
dez de fórmulas generales. cia de que haya faltado a ellas. En el pri-
mer caso, nos encontramos ante un cohecho
También asumen esta posición en Chile, activo antecedente, donde la entrega, pro-
Rodríguez y Ossandón (2008, p. 335). En mesa u ofrecimiento de la ventaja o benefi-
Colombia también resalta este aspecto, Cas- cio busca la actuación futura del funciona-
tro (2016, p. 169). rio público. En el segundo caso, el cohecho
En sentido similar, Gueiros y Japiassú (2018, activo subsiguiente, la ventaja es una contra-
p. 1050). Recientemente menciona ello Víl- prestación por la infracción –pasada– de las
chez (2021, p. 387), resaltando que más que obligaciones del funcionario, para lo cual no
encontrarnos en un supuesto de insignifican- se requiere de un acuerdo previo entre fun-
cia, nos encontramos dentro de un contexto cionario y particular.
permitido, mencionando el obsequio para los Si bien este tipo de cohecho está previsto
profesores a fin de año. En sentido contrario, como autoría para el funcionario público
desde un prisma del principio de insignifican- –en el cohecho pasivo–, no sucede lo mismo
cia, Nucci (2014, p. 1290). en el cohecho del particular –cohecho activo–
no resulta aplicable (Peña Cabrera, 2021, p.
7. Cohecho pasivo propio antecedente y 670), por lo que corresponderá atribuirle al
subsiguiente
particular la calidad de cómplice o instiga-
Otro elemento del tipo penal es la temporali- dor –dependiendo del hecho en concreto– del
dad del acto, es decir que la comisión de este cohecho pasivo subsiguiente cometido por el
se puede efectuar con la finalidad de que el sujeto público.

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 193 • JULIO 2025 • ISSN: 2075-6305 • 163-187 177
Así, esta situación problemática, que también Así, el elemento delictivo busca la infrac-
se aprecia en España, es resuelta por Ortiz de ción por parte del funcionario de sus debe-
Urbina, quien considera que el particular res- res, que pueden ser generales o específicos.
ponderá como inductor del sujeto público, y Por ello, no ingresan dentro de ese marco los
solo será pasible de sanción si el funcionario meros errores en el acto administrativo por
acepta la entrega. Por ello, si el funcionario parte del sujeto público. Por ende, el centro
rechaza la oferta (la instigación), el particu- de imputación se sustenta en el objetivo de la
lar no podrá responder penalmente, pues no promesa, entrega u ofrecimiento de la dádiva
habrá autor de delito alguno (2015, p. 371). o beneficio, cual es la de quebrantar los debe-
Ante dicha situación, y siguiendo la lógica del res institucionales que pesan sobre el funcio-
legislador, debería establecerse de forma lite- nario público.
ral la figura del cohecho activo subsiguiente,
más aún si tenemos en cuenta el desvalor tras- Igualmente, el acto que se solicita sea infrin-
cendental del particular al realizar la oferta al gido, a través de la promesa, entrega u ofre-
funcionario, perspectiva que también es con- cimiento, puede enmarcarse en una activi-
siderada por De la Cuesta, Blanco y Odrio- dad judicial, administrativa, civil (Blanco
zola (2025, p. 160). Cordero, 2015, p. 287) o política (Cugat
Mauri, 2016, p. 416; Suárez González, 2001,
No obstante, en nuestro país autores como p. 155; Morales y Rodríguez, 2005, p. 1654);
Peña Cabrera consideran que el particular así, si un particular u otro funcionario –no
debe resultar exento de penalidad; no obs- competente– entrega, ofrece o promete al
tante, el sujeto público sí responde penal- funcionario competente que emita –o direc-
mente (2021, p. 670). cione– su voto a favor del adversario polí-
tico, a cambio de beneficios políticos (un
8. Cohecho propio: realizar u omitir actos mejor despacho, elegirlo como director de
en violación de sus obligaciones un área, etc.), comete el delito de cohecho
activo.
Continuando con las exigencias del tipo obje-
tivo, se requiere que la promesa, entrega u
ofrecimiento tenga como finalidad un acto 9. Cohecho impropio: actos propios del
cargo o empleo, sin faltar a su obligación
del funcionario consistente en realizar u omi-
tir una conducta en violación de sus obli- Entendido como el cohecho impropio (Reá-
gaciones, por lo que debe existir una rela- tegui, 2023, p. 243), se centra en que el obje-
ción –imputación objetiva– entre la promesa, tivo del cohechador es que el sujeto público
entrega u ofrecimiento y la infracción de las realice un acto propio de sus funciones, es
obligaciones del funcionario, impropio de decir, una conducta conforme a las exigen-
su cargo (Gueiros y Japiassú, 2018, p. 1050), cias del ordenamiento jurídico, no prohibida
lo cual abarca que el acto funcional propia- legalmente, sea o no un acto discrecional del
mente sea un delito, falta administrativa o sujeto público. Así, el sentido del injusto se
ilícito de otra rama del ordenamiento jurí- focaliza en que el interesado se involucra
dico (Vizueta, 2003, p. 310). En tal sentido, la (ingresa) en la Administración Pública para
conducta comprometida del funcionario con- obtener un acto funcional del sujeto público
sistirá en una infracción con carácter admi- acorde al marco normativo, el mismo que está
nistrativo (Alonso Pérez, 2000, p. 238) o un de acuerdo con los intereses del particular;
acto propiamente delictivo (Orts Berenguer, por ejemplo, que se le notifique lo más antes
2016, p. 661). posible, a pesar de no afectar el plazo que se

178 pp. 163-187 • ISSN: 2075-6305 • JULIO 2025 • Nº 193 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
 DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL

otorga para dicho acto, o que se emita una De lo antes señalado concluimos que se debe
resolución de absolución, porque efectiva- partir de un grado de atribución de conoci-
mente el particular no cometió un delito. Pues miento a los sujetos en los ámbitos sociales
bien, el reproche por dicho acto del particu- donde participan, pues sin el mismo no se
lar, a través del ofrecimiento, entrega o pro- podría dinamizar la sociedad (es el ámbito
mesa de una dádiva, se centra en la intromi- social el que nos dará el significado de la
sión del mundo externo a la Administración conducta); la misma fracasaría al tener que
Pública, pues el particular no puede buscar darle sentido a las conductas con base en lo
direccionar o privatizar la actuación pública que cada uno quiere (así, cortar una camisa
–sea para un acto propio del cargo o no– en con una espada filuda será para unos –según
base a incentivos externos. su voluntad final– un delito de daños y para
otros una tentativa de lesiones). Partir por lo
El profesor Peña Cabrera es muy crítico con que quiso un sujeto con su conducta (pecu-
la incorporación de este supuesto, pues lo liaridades psicofísicas) es algo que nadie va
considera desproporcional, indicando que a poder conocer ni probar. Por ello conside-
dichas conductas no se presentarían en una ramos que en el aspecto subjetivo (dolo), solo
Administración Pública eficiente y eficaz deben entrar a tallar –más allá de lo que quiso
(2021, p. 672). el agente o la voluntad final que tuvo con su
conducta– los deberes de conocimiento del
agente (lo que debía saber) sobre la relevan-
VII. ASPECTO SUBJETIVO
cia de su conducta en el contexto social en
Nos encontramos ante un delito eminente- el cual se enmarcaba, para la afectación de
mente doloso (Serrano y Serrano, 2007, p. la expectativa social penalmente protegida
815), donde lo primordial reside en los debe- (Martínez, 2019, p. 213 y ss.).
res de conocimiento debido a que la partici-
En relación con el delito en específico, un sec-
pación en determinados ámbitos sociales aca-
tor de la doctrina considera que solo se admite
rrea deberes de conocimiento de las personas
el dolo directo, pues debe contar con una fina-
que participan en dicha parcela social. Así, lidad especial (Salinas, 2023, p. 683; Donna,
por ejemplo, uno se rige por la expectativa 2001, p. 244; precisa el dolo directo, Hugo y
de que las personas que circulan en el trán- Huarcaya, 2018, p. 398), manifestado por el
sito vehicular conocen el reglamento (debe- especial fin de corromper al funcionario com-
res). Para sociedades tan complejas como la petente (Gueiros y Japiassú, 2018, p. 1075), o
nuestra, en cada parcela social los sujetos como precisa Abanto, el ánimo de corromper
que actúan tienen la obligación de conocer (2001, p. 422). Algunos autores, como Reáte-
unos mínimos para poder actuar de forma gui, precisan la posibilidad del dolo eventual
eficiente, y más aún las personas que cum- (2023, pp. 251-252) (cfr. Salinas, 2023, p. 683;
plen roles específicos dentro de la sociedad Gómez y Castro, 2023, p. 221). Considera-
(médico, taxista, abogado, policía, funciona- mos que el dolo, comprendido como deber
rio, etc.), a quienes solo se les puede exigir de conocimiento, abarca ambos aspectos
conocimientos que están dentro de su rol, y –dolo directo y eventual–, específicamente,
no más allá de ello. Como indica el profesor conocer que entregar, prometer u ofrecer un
alemán Michael Pawlik: “Por consiguiente, beneficio a un sujeto público para que rea-
la cuestión no puede depender de la valora- lice un acto propio o en contra de su fun-
ción del riesgo efectuada por el propio autor” ción es delictivo, más aún si se parte de que
(2016, p. 144). el particular ingresa, con su acto, al ámbito

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 193 • JULIO 2025 • ISSN: 2075-6305 • 163-187 179
de la Administración Pública, por lo que se pueda responder como autor, coautor o autor
le exige que en esa relación con la Adminis- mediato.
tración no debe entregar dádivas a los funcio-
narios. Sobre ello, la Sala Penal Transitoria En tal sentido, cabe la posibilidad de que
de la Corte Suprema, en el Recurso de Nuli- otro particular-intermediario responda como
dad N° 695-2012-Cajamarca, del 10 de enero cómplice o instigador si brinda un aporte
de 2013, ponente el juez supremo San Martín en relación con el ofrecimiento, promesa o
Castro, estableció: entrega de la dádiva por parte del particular,
pues se aprecia una adhesión inequívoca al
SEXTO. (…) Asimismo, el agravio injusto típico del cohechador, que a la larga
referido al desconocimiento de la pro- es la defraudación de expectativas normativas
hibición normativa carece de viabi- básicas para el desarrollo social. Asimismo,
lidad, pues es evidente que, para una es posible que el cómplice del particular sea
persona media, incluso con estudios otro funcionario o servidor público que, en
inconclusos de la carrera profesional de los hechos, actúa fuera de su rol especial,
educación, que dar dinero a un efec- por ejemplo, hace de intermediario del ofre-
tivo policial para que lo favorezca en cimiento del particular al funcionario compe-
una investigación a su cargo es una tente, dada su cercanía o vinculación, lo cual
conducta delictiva. La regla de la expe- no impide que pueda ser sancionado con la
riencia así lo determina. (El resaltado misma pena (quantum) que el autor, conforme
es nuestro) a los artículos 24 y 25 del CP, ello con base
en la unidad del título de imputación (comu-
Cabe precisar que el autor debe tener cono- nicabilidad de los elementos del tipo), pers-
cimiento que el sujeto público es competente pectiva que es unánime doctrinariamente a
para la emisión de un acto funcional concreto, nivel nacional e internacional.
caso contrario habría un error por parte del
particular. Debemos reiterar y resaltar que el cohecha-
dor se puede valer de un intermediario para
VIII. AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN la entrega, promesa u ofrecimiento al sujeto
activo (Donna, 2001, p. 243), donde el inter-
Será autor el tercero (extraneus), el particu- mediario responderá como cómplice prima-
lar que no cuenta con un rol especial (insti- rio del delito de cohecho activo por su impor-
tucional) en los hechos, sino un rol común, tante labor en la comisión del delito.
el de todo ciudadano (Vílchez, 2021, p. 404).
De la misma forma, entendiendo que nos IX. CONSUMACIÓN
encontramos bajo la lógica de los delitos de
dominio funcional (Rojas, 2021, p. 176), es En inicio, nos encontramos, en todos los
posible que el cohechador haga uso de ins- supuestos, ante un delito de mera activi-
trumentos, por lo que es posible la autoría dad, pues solo se exige el acto establecido en
mediata, perspectiva compartida por Peña el tipo penal; no es necesario que el sujeto
Cabrera (2021, p. 665). De igual forma, es público realice o ejecute el acto funcional
factible la coautoría, compartiendo esta posi- “comprado” (Gómez y Castro, 2023, p. 209).
bilidad Salinas (2023, p. 682) y Rojas (2021, Por ello, estamos ante un delito de empren-
p. 181). En conclusión, encontrándonos ante dimiento: es suficiente el acto de corrom-
un delito con criterio de imputación de domi- per realizado por el particular, ello vincu-
nio, es totalmente posible que el particular lado a su comprensión como delito de peligro

180 pp. 163-187 • ISSN: 2075-6305 • JULIO 2025 • Nº 193 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
 DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL

abstracto. Salinas comparte este parecer de

considerar a todos los supuestos como delitos
de simple actividad (2023, p. 684).
Lo que sí resulta
problemático es si es
Al encontrarnos ante delitos instantáneos no
resulta posible la tentativa, lo cual es compar-
necesario que el sujeto
tido por De la Cuesta, Blanco de la Cuesta, público comprenda –en
Blanco y Odriozola (2025, p. 146) y Eisele un sentido vinculado a la
(2017, p. 489); aunque autores como Rojas
lo consideran factible en el supuesto de dar aceptación o asentimiento–
(2021, pp. 189-190) y Abanto cuando la pro- el acto de corrupción del
puesta o entrega no haya llegado al funcio- particular. Consideramos
nario, por ejemplo, a través de un mensajero
(2001, p. 423). En tanto que autores como que no, que el sentido del
Rodríguez y Ossandón lo consideran factible injusto se centra en el acto
siempre que la ejecución del delito sea frac- del particular; el reproche
cionable en el tiempo (2021, p. 399), plan-
teando el caso de ofrecer la dádiva a través versa en su intromisión a
de una carta al sujeto público; posibilidad la Administración Pública,
que también admite Mir Puig (2016, p. 109).
Empero, consideramos que, bajo la lógica del
aunque no tenga respuesta
bien jurídico protegido, si la carta no es reci- de este .
bida –lo que no implica aceptación– por el
funcionario, porque se pierde en el camino o
se destruye, aún no se vería afectado el bien aceptación (Gómez y Castro, 2023, p. 209) o
jurídico; no habría propiamente una intro- recepción del sujeto público, exigencia que
misión del particular en la Administración sí comparte Rojas (2021, p. 189). En dicho
Pública, ni siquiera un peligro, por lo que no marco, lo que sí resulta necesario es que el
nos encontramos ante una tentativa de cohe- sujeto público tenga al alcance el benefi-
cho activo. cio (bien, dinero, etc.), que tenga la disposi-
Asimismo, si el particular realiza el ofreci- ción sobre el mismo (Donna, 2001, p. 246);
miento, entrega o promesa de forma idónea y por ello, si el sujeto particular deja la dádiva
relevante al funcionario público, pero este no a cuadras de donde se encuentra el sujeto
es competente en relación con el acto funcio- público, no estaríamos ante una entrega en
nal que se solicita, nos encontraríamos ante sentido estricto, sino ante una promesa, en
una tentativa inidónea, por ende, no sancio- un sentido de perspectiva de futura concreti-
nable en relación con el cohecho activo, en zación. Por su parte, Gueiros y Japiassú con-
un sentido similar, Gómez y Castro (2023, sideran posible la tentativa, por ejemplo, si
p. 213). al momento de entregar el beneficio este es
interceptado, no recibiéndolo efectivamente
Así, específicamente en el acto de dar se con- el sujeto público (2018, p. 1075), posición que,
suma con el acto de entrega de la dádiva, por como ya lo señalamos, compartimos.
lo que nos encontramos ante un delito de mera
actividad (Reátegui, 2023, p. 253; Miranda, Lo mismo sucede con el verbo prometer:
2022, p. 300), sin que resulte necesaria la es suficiente con el compromiso futuro del

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 193 • JULIO 2025 • ISSN: 2075-6305 • 163-187 181
beneficio para el sujeto público. Así, el solo lo cual no compartimos, pues rompe el sen-
hecho de que el particular, o un tercero, plan- tido de bilateralidad o encuentro del delito.
tee la situación de beneficio al sujeto público
consuma el delito, sin la necesidad de la acep- Lo que sí resulta problemático es si es nece-
tación de dicha promesa. sario que el sujeto público comprenda –en
un sentido vinculado a la aceptación o asen-
Para el supuesto de ofrecer, nuevamente nos timiento– el acto de corrupción del particu-
encontramos ante un delito instantáneo, que lar. Consideramos que no, que el sentido del
se consuma con el mero acto, con la sola injusto se centra en el acto del particular; el
muestra del beneficio para el funcionario o reproche versa en su intromisión a la Admi-
servidor público. Es indiferente para la con- nistración Pública, aunque no tenga respuesta
sumación si se acepta o no el ofrecimiento; de este.
en el mismo sentido, Reátegui (2023, p. 253)
y Donna (2001, p. 243). En tal sentido, resulta complicada la configu-
ración de la tentativa. Todos los actos ante-
Por último, no compartimos la exigencia de riores al ofrecimiento, entrega o promesa se
autores como Hugo y Huarcaya, que precisan ubican en el ámbito de los actos preparato-
que a efectos de la consumación se requiere rios. Por ello no compartimos el parecer de
del rechazo del funcionario público sobre el Serrano y Serrano, quienes precisan que si
ofrecimiento, promesa o entrega del parti- la oferta del particular se realiza por escrito
cular (Hugo y Huarcaya, 2018, p. 401), bási- o a través de un tercero, no llegando a cono-
camente porque no lo exige el tipo penal. Es cimiento del funcionario el ofrecimiento,
más, pueden darse situaciones en las que el se configura la tentativa (2007, p. 815), lo
sujeto público va a realizar la aceptación, pero cual, como se mencionó, resulta complicado,
es interrumpido por terceros (por ejemplo, se debido a que nos encontramos ante un delito
realiza la detención del particular). A pesar de de participación necesaria, donde se exige
ello, el delito de cohecho activo se consuma. como mínimo el conocimiento del funcio-
nario de la promesa u oferta del beneficio
1. Conocimiento de la dádiva por parte del indebido, sin que ello exija la aceptación del
sujeto público mismo. Solo se requiere la desestabilización
que genera en la Administración –represen-
Lo que sí resulta necesario, a efectos de la con- tada por el funcionario– el ofrecimiento del
sumación, es que el sujeto público conozca del beneficio indebido. Esta exigencia del cono-
ofrecimiento, promesa o entrega de la dádiva cimiento de este por parte del sujeto público
por parte del particular alcance el sentido consideramos que resulta necesaria para afec-
objetivo, pues si bien a efectos de su consuma- tar el bien jurídico vinculado a la Adminis-
ción no se requiere de su aprobación (Serrano tración Pública. Que el particular realice una
y Serrano, 2007, p. 815), sí se requiere de la promesa sin que la misma comporte están-
interacción con el particular. Es necesario dares de idoneidad y seriedad, por más que
que el funcionario tenga un efectivo conoci- el mismo particular lo considere –subjetiva-
miento de la oferta, entrega u promesa (Guei- mente– suficiente, no acarrea que esta visión
ros y Japiassú, 2018, p. 1075), sea consciente putativa alcance el ámbito penal.
de la entrega de la dádiva (Gómez y Castro,
2023, p. 212); aunque autores como Abanto Esta posición, en su momento, ha sido com-
precisan que no es necesario que el funcio- partida por la Corte Suprema de Justicia,
nario conozca de la oferta (2001, p. 423), a través de la Sala Penal Transitoria, en el

182 pp. 163-187 • ISSN: 2075-6305 • JULIO 2025 • Nº 193 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
 DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL

Recurso de Nulidad N° 321-2011-Puno, del 7

de marzo de 2012, ponente el juez supremo
Príncipe Trujillo:
Si el beneficio del
particular se dirige a otro
Undécimo: Que el delito de cohecho
activo genérico es un delito que para su
particular o a un funcionario
consumación no requiere de la acep- no competente, a fin de que
tación expresa o tácita del funciona- influya sobre un funcionario
rio a quien el agente pretende corrom-
per, pero sí de su conocimiento directo que sí es competente, en
del ofrecimiento ilegal. (El resaltado relación con un proceso
es nuestro)
administrativo o judicial de
X. PENA
interés del particular, nos
encontramos ante el tráfico
La consecuencia jurídica para este delito es
la pena privativa de la libertad no menor de
de influencias, donde el
cuatro años ni mayor de seis años para el particular responderá como
primer supuesto del artículo 397 del Código instigador .
Penal, es decir, para realizar u omitir un acto
en violación de las obligaciones del funcio-
nario; y no menor de tres ni mayor de cinco
años para el segundo supuesto, cuando el fun- En Argentina, la pena del sujeto público y el
cionario realice u omita un acto propio de sus particular por la comisión de sus cohechos es
funciones. Además, se impone la inhabilita- de la misma intensidad (Rusca, 2020, p. 75),
ción conforme a los incisos 1 (privación de pena que se agrava si el sujeto activo resulta
la función), 2 (incapacidad o impedimento un funcionario público no competente (De
para obtener mandato) y 8 (privación de gra- la Cuesta, Blanco y Odriozola, 2025, p. 143),
dos militares o policiales) del artículo 36 del algo similar a la lógica del tráfico de influen-
Código Penal. Igualmente, se impondrá una cias en nuestro país. En tanto que, en España,
pena de trescientos sesenta y cinco a setecien-
la pena para el particular por su cohecho es
tos días-multa. Como se aprecia, la sanción es
similar a la del sujeto público (Acale, 2011,
menor en comparación al sujeto público en el
p. 166), aunque cuando el particular ofrezca
cohecho pasivo, lo cual resulta acertado, pues
o entregue la dádiva para favorecer a su cón-
el deber para con la Administración resulta
menor en relación al sujeto público. Mir Puig yuge, ascendiente, descendiente, entre otros,
considera lo mismo, pero por la debilidad la pena se atenúa (Acale, 2011, p. 167), bási-
del particular frente al funcionario público camente por la menor exigibilidad de la con-
(2016, p. 108). Esta sanción, en países como ducta conforme a derecho al particular en
Brasil, puede llegar hasta los doce años, lo relación con las circunstancias familiares
que sin lugar a duda es drástico para el par- (Ortiz de Urbina, 2015, p. 371). Se está ante
ticular, además de la pena de multa (Gueiros un cohecho activo benigno, un tipo penal pri-
y Japiassú, 2018, p. 1076). Además, la pena vilegiado (Mir Puig, 2016, p. 111). La misma
se agrava si el particular obtiene el resultado situación la encontramos en Chile, donde la
(De la Cuesta, Blanco de la Cuesta, Blanco pena es más benigna en relación con el cohe-
y Odriozola, 2025, p. 146). cho básico; solo se castiga con una pena de

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 193 • JULIO 2025 • ISSN: 2075-6305 • 163-187 183
multa cuando el cohecho sea cometido por persona jurídica, por lo que, para efectos de
cónyuge, conviviente civil o ciertos parien- su sanción, es posible hasta su disolución.
tes (Rodríguez y Ossandón, 2021, p. 396).

Autores como Rojas consideran excesiva la XI. CONCURSO

penalidad fijada para el supuesto del cohe- El posible concurso con el delito de concu-
cho activo impropio, por el mínimo nivel sión no resulta admisible, pues en el citado
de ilicitud del comportamiento imputable delito el particular vicia su voluntad a través
(2021, p. 187); no obstante, consideramos del engaño o coacción realizada por el sujeto
que más allá del fin buscado por el particu- público, situación que no se aprecia en el
lar –que puede ser una conducta del sujeto cohecho activo, donde el particular actúa con
público acorde o en contra de sus funcio- total libertad. Autores como De la Cuesta,
nes– lo relevante en el injusto penal, direc-
Blanco y Odriozola consideran que tampoco
tamente vinculado al bien jurídico prote-
es posible, pues lo consideran víctima del acto
gido, es la búsqueda indebida de intromisión
(2025, p. 144).
en la Administración Pública a través del
ofrecimiento, promesa o entrega del bene- De otro lado, en relación con la instigación
ficio, es decir, la privatización de la Admi- del delito de tráfico de influencias, conside-
nistración a través de su conducta. Por dicha ramos que la delimitación con el cohecho
razón, consideramos que la pena establecida activo es clara. Si el beneficio del particu-
en el cohecho activo propio e impropio debe lar se dirige a otro particular o a un funcio-
ser similar; no obstante, el legislador la ha nario no competente, a fin de que influya
diferenciado. sobre un funcionario que sí es competente,
en relación con un proceso administrativo o
En su momento, en España se establecía dis-
judicial de interés del particular, nos encon-
tinto marco punitivo para el particular, en
tramos ante el tráfico de influencias, donde
relación con si el funcionario aceptaba o no
el particular responderá como instigador.
la promesa, entrega u ofrecimiento, así lo pre-
Distinto es el caso si el particular realiza la
cisa Vizueta (2003, p. 297).
entrega, promesa u ofrecimiento para que un
Cabe precisar que, a diferencia del delito de intermediario –particular o funcionario no
cohecho pasivo específico, peculado y colu- competente– lo traslade al funcionario com-
sión, para el supuesto de cohecho activo, petente, donde propiamente nos encontraría-
donde el sujeto activo es un particular, sí mos ante el cohecho activo.
se puede suspender la ejecución de la pena,
conforme a los requisitos establecidos en el XII. CONCLUSIÓN
artículo 57 del Código Penal. No obstante,
conforme al artículo 50 del Código de Ejecu- ƒ El cohecho activo es un delito de resul-
ción Penal, resultan improcedentes los bene- tado cortado, toda vez que, no resulta
ficios penitenciarios de semilibertad y libe- necesario que el funcionario al que se le
ración condicional. ofrece, entrega o promete la dádiva deba
realizar el acto solicitado.
Por último, conforme a los alcances de la
Ley N° 30424 y sus modificatorias, el delito ƒ El legislador no ha regulado la figura del
de cohecho activo se encuentra dentro de cohecho activo subsiguiente, a diferencia
los supuestos de responsabilidad penal de la del cohecho pasivo.

184 pp. 163-187 • ISSN: 2075-6305 • JULIO 2025 • Nº 193 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
 DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL

ƒ El bien jurídico penalmente protegido es Š REFERENCIAS

la expectativa que pesa sobre todo ciuda-
dano –sea persona natural o jurídica– de Abanto Vásquez, M. (2001). Los delitos contra
no inmiscuirse o ingresar –privatizar– al la administración pública en el Código Penal
ámbito de la Administración Pública, a peruano (2ª ed.). Lima: Palestra.
través de la entrega, ofrecimiento o pro- Acale Sánchez, M. (2011). Delitos contra la admi-
mesa de beneficios indebidos para los nistración pública (II). En I. Berdugo Gómez
sujetos públicos. de la Torre (Dir.), Lecciones y materiales para
el estudio del Derecho penal. Tomo III. Dere-
ƒ La conducta del cohecho activo se puede cho penal parte especial. Volumen II. Madrid:
realizar de forma directa o indirecta, Iustel.
explícita o implícita. Alonso Pérez, F. (2000). Delitos cometidos por
los funcionarios públicos en el nuevo Código
ƒ El ofrecimiento del particular al funcio-
penal. Madrid: Dykinson.
nario debe ser idóneo, serio y posible,
además, en el caso de contrapropuesta Arbulú Martínez, V. (2021). Delitos contra la
del funcionario, y aceptación del par- administración pública. Lima: Instituto
ticular, nos encontramos ante un solo Pacífico.
ofrecimiento. Bacigalupo, E. (2009). Teoría y práctica del Dere-
cho penal (T. II). Madrid: Marcial Pons.
ƒ La diferencia entre los elementos pro-
meter y ofrecer consiste en que el ofre- Blanco Cordero, I. (2015). Del cohecho. Gómez
cimiento del beneficio existe una aproxi- Tomillo, M. (Dir.). Comentarios prácticos al
Código penal. Navarra: Aranzadi.
mación y posibilidad de disposición de
este por parte del sujeto público, en tanto Castro Cuenca, C. (2016). La corrupción pública
que, en la promesa, no existe esa cerca- y privada: causas, efectos y mecanismos para
nía con el beneficio, se entiende que el combatirla. Bogotá: Editorial Universidad del
particular- cohechador realiza el anuncio Rosario.
futuro –mediato o inmediato– al sujeto Cugat Mauri, M. (2016). Delito contra la Admi-
público del beneficio. nistración Pública. AA. VV. Compendio de
la parte especial del Derecho penal. Nava-
ƒ La dádiva o beneficio no requiere de un rra: Aranzadi.
quantum o monto mínimo.
De la Cuesta Arzamendi, J. L., Blanco Cordero, I.
ƒ Al encontrarnos ante un delito de domi- y Odriozola Gurrutxaga, M. (2025). El cohe-
nio funcional es posible que el particu- cho activo y pasivo de funcionarios públicos
nacionales. H. Olasolo, D. Benito Sánchez, D.
lar responda como autor, coautor o autor
Sansó-Rubert Pascual y N. Hernández Jimé-
mediato.
nez (Dirs.), S. Linares Botero y A. M. Martínez
ƒ En los tres supuestos delictivos nos Agudelo (Coords.), Las respuestas a la corrup-
ción desde la parte especial del derecho penal.
encontramos ante delitos de mera activi-
Particular atención a la corrupción asociada
dad, no es necesario que el sujeto público al crimen organizado transnacional. Parte I.
realice el acto funcional comprado. Ade- Cohecho, malversación, tráfico de influen-
más, sí resulta necesario que el sujeto cias, abuso de funciones, prevaricato, enri-
público conozca del ofrecimiento, pro- quecimiento ilícito y administración desleal
mesa o entrega de la dádiva por parte del (Vol. 35). https://dialnet.unirioja.es/servlet/
particular. articulo?codigo=9912722

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 193 • JULIO 2025 • ISSN: 2075-6305 • 163-187 185
Donna, E. (2001). Derecho penal. Parte espe- Miranda Aburto, E. (2022). El delito de cohecho
cial (T. III). Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni. activo genérico: un análisis dogmático y juris-
prudencial. AA. VV. Los delitos más frecuen-
Eisele, J. (2017). Strafrecht-Besonderer Teil I.
tes en la administración pública (pp. 271-302).
Straftaten gegen die Person und die Allgeme-
Lima: Instituto Pacífico.
inheit (4. Auflage). Stuttgart: W. Kohlham-
mer GmbH. Montoya Mendoza, A. (2024). El delito de cohecho
Gómez Velásquez, G., y Castro Cuenca, C. G. en el ámbito policial. Lima: Jurista Editores.
(2023). Delitos contra la administración Morales Prats, F. y Rodríguez Puerta, M. (2005).
pública (2ª ed.). Bogotá: Leyer Editorial. Del cohecho. G. Quintero Olivares (Dir.) y F.
Gueiros, A. y Japiassú, C. (2018). Dereito penal. Morales Prats (Coord.), Comentarios a la parte
Volume único. São Paulo: Editora Atlas. especial del Derecho penal. Navarra: Thom-
https://forumturbo.org/wp-content/uploads/ son Aranzadi.
wpforo/default_attachments/1538833710-
Mori Sáenz, P. (2022). La responsabilidad penal
Direito-Penal-Volume-nico-2018-Artur-de-
de las empresas como mecanismo para la lucha
Brito-Gueiros-Souza.pdf
contra la corrupción pública en el Perú. R. E.
Hugo Álvarez, J. y Huarcaya Ramos, B. (2018). Martínez Huamán (Dir.) y P. A. Mori Sáez
Delitos contra la Administración Pública. (Coords.). Los delitos contra la Administra-
Análisis dogmático, tratamiento jurispru- ción Pública: debates fundamentales. Lima:
dencial y acuerdos plenarios. Lima: Gaceta Gaceta Jurídica.
Jurídica.
Morillas Cueva, L. (2000). Delitos contra la admi-
Martínez Huamán, R. (2016). El bien jurídico nistración pública (V). Cohecho. M. Cobo
penalmente protegido en el delito de colusión. del Rosal (Dir.). Compendio de Derecho
Gaceta Penal & Procesal Penal, (79). Lima: penal español (Parte especial) (pp. 807-816).
Gaceta Jurídica. Madrid-Barcelona: Marcial Pons.
Martínez Huamán, R. (2017). Cohecho pasivo pro- Muñoz Conde, F. (2013). Derecho penal parte
pio: Análisis del elemento “aceptar”. Comenta- especial (19ª ed.). Valencia: Tirant lo Blanch.
rios al R. N. N° 1091-2004-Lima. En Comen-
tarios de los Acuerdos Plenarios I. Derecho Nucci, G. de S. (2014). Código Penal comen-
penal. Parte general y especial (pp. 547–570). tado: estudio integrado com processo e exe-
Lima: Instituto Pacífico. cução penal (14ª ed.). Rio de Janeiro: Edytora
Forense Ltda.
Martínez Huamán, R. (2019). Delito de colusión.
Doctrina y jurisprudencia. Lima: Editores Ortiz de Urbina Gimeno, I. (2015). Delitos con-
del Centro. tra la administración pública. J. Silva Sánchez
(Dir.), Lecciones de Derecho penal parte espe-
Mestre Delgado, E. (2015). Delitos contra la admi- cial. Barcelona: Atelier.
nistración pública. C. Lamarca Pérez (Coord.).
Delitos. La parte especial del Derecho penal. Orts Berenguer, E. (1999). Delitos contra la admi-
Madrid: Colex. nistración pública (I). AA. VV. Derecho Penal
parte especial (3ª ed., pp. 735–780). Valencia:
Ministerio Público. (2025). Delitos denuncia-
Tirant lo Blanch.
dos. En Documentos de datos para la Gestión
de la información estadística del Ministerio Orts Berenguer, E. (2016). Delitos contra la admi-
Público. https://portal.mpfn.gob.pe/pedmp/ nistración pública II. J. L. Gonzáles Cussac
index.php/dato/base-descarga (Coord.). Derecho Penal Parte Especial (5ª
ed.). Valencia: Tirant lo Blanch.
Mir Puig, C. (2016). Comentarios a los delitos
contra la administración pública. Lima: Ins- Pawlik, M. (2016). Ciudadanía y Derecho penal.
tituto Pacífico. Fundamentos de la teoría de la pena y del

186 pp. 163-187 • ISSN: 2075-6305 • JULIO 2025 • Nº 193 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
 DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL

delito en un Estado de Libertades. Barcelona: Salinas Siccha, R. (2023). Delitos contra la admi-
Atelier. nistración pública. Lima: Editorial Iustitia.
Peña Cabrera Freyre, A. (2021). Delitos contra la Serrano Gómez, A. y Serrano Maíllo, A. (2007).
Administración Pública. Lima: Lex & Iuris Derecho Penal Parte Especial (12ª ed.).
Grupo Editorial. Madrid: Dykinson.
Polaino Navarrete, M. (2011). Cohecho, tráfico de Suárez González, C. (2001). La dogmática penal
influencias, malversación de caudales públi- frente a la criminalidad en la Administra-
cos. M. Polaino Navarrete (Dir.), Lecciones de ción Pública y otros problemas actuales del
Derecho penal parte especial. Madrid: Tecnos. derecho penal. J. Silva Sánchez y C. J. Suá-
Preciado Domènech, C. (2015). La corrupción rez González, Derecho Penal Parte Especial.
pública en la reforma del Código Penal de Lima: Grijley.
2015. Navarra: Civitas & Thomson Reuters. Vílchez Chinchayán, R. (2021). Delitos contra la
Reátegui Sánchez, J. (2023). El delito de cohecho y administración pública. Una revisión de la
sus modalidades en el Código Penal peruano. parte general y especial. Una propuesta de
Lima: Gaceta Jurídica. reinterpretación. Lima: Editores del Centro.

Rodríguez Collao, L. y Ossandón Widow, M. Vizueta Fernández, J. (2003). Delitos contra

(2008). Delitos contra la función pública. San- la Administración Pública: estudio crítico
tiago: Ed. Jurídica de Chile. del delito de cohecho. Granada: Editorial
Comares.
Rodríguez Collao, L. y Ossandón Widow, M.
(2021). Delitos contra la función pública (3ª Vizueta Fernández, J. (2016). Delitos contra la
ed.). Santiago: Ed. Jurídica de Chile. Administración Pública II. C. M. Romeo Casa-
bona, E. Sola Reche y M. A. Boldova Pasamar
Rojas Vargas, F. (1999). Delitos contra la admi-
(Coords.). Derecho Penal Parte Especial. Gra-
nistración pública. Lima: Grijley.
nada: Comares.
Rojas Vargas, F. (2021). Delitos contra la adminis-
Zárate Conde, A. (2017). Cohecho, tráfico de
tración pública (5ª ed.). Lima: Gaceta Jurídica.
influencias y malversación. A. Zárate Conde
Rusca, B. (2020). Fundamentos de la criminali- (Coord.), Derecho Penal Parte Especial.
zación del cohecho. Madrid: Marcial Pons. Madrid: Centro de Estudios Ramón Areces.

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 193 • JULIO 2025 • ISSN: 2075-6305 • 163-187 187