Revista de Derecho

de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso

XLVIII (Valparaíso, Chile, 1er semestre de 2017)
[pp. 51 - 77]

Responsabilidad civil entre cónyuges en el

derecho francés contemporáneo*
[Liability between spouses in modern French Law]

Mauricio Tapia R.**

Resumen Abstract
El artículo examina los dos estatutos This article examines both legal
de responsabilidad civil del derecho regimes of civil liability of the French
francés, aplicables entre cónyuges. Law, which are enforceable between
Se refieren tanto a los daños que spouses. They refer as to damages
provienen de los hechos que motivan arising from issues in which divorce is
el divorcio como aquellos generados founded, as to those coming from the
por la disolución del matrimonio. El dissolution of marriage. The first one
primero se funda en el derecho común arises from common legislation about
de la responsabilidad por culpa; el guilt-based liability, the second one, in
segundo, en el régimen especial del the special regimen of the art. 266 of
artículo 266 del Código Civil, sin culpa Code, with no consideration to guilt
y sujeto a la prueba de “consecuencias and based on the proof of “particularly
de una particular gravedad”. El estudio severe consequences”. The contribution
analiza críticamente la naturaleza de esos analyzes critically the character of
regímenes, su asimetría y su aplicación both regimes, their asymmetry and
práctica por la jurisprudencia reciente. practical application by the courts.

Recibido el 27 de marzo de 2017 y aprobado el 5 de mayo de 2017

* Este artículo se enmarca en el Proyecto Fondecyt 11 50 711, “Los daños en

el divorcio frente al sistema general de responsabilidad civil”, en el que el autor es
coinvestigador.
** Profesor de derecho civil de la Universidad de Chile (mtapia@[Link]).
52 Revista de Derecho XLVIII (1er semestre de 2017) Mauricio Tapia R.

Se concluye que, ante todo, se trata The conclusion is that these are two
de dos regímenes completamente exceptional regimes, which allow to grant
excepcionales, que sólo permiten reparation in justified and systematically
conceder indemnizaciones en casos muy few cases (severe guilt or damages).
justificados (culpas calificadas o daños
muy graves), las que, en todo caso, son
sistemáticamente muy bajas.
Palabras clave Keywords
Divorcio – Responsabilidad civil – Divorce – Civil liability – French
Derecho francés Law.

I. Introducción

En materia de daños entre cónyuges en el derecho francés han coexistido

durante décadas dos estatutos. Por una parte, se encuentra el que proviene
del régimen general del derecho común, relativo a la responsabilidad extra-
contractual por culpa, contenido en el artículo 1382 del Código Civil, al
que se sujetan todos los daños entre cónyuges provocados por los hechos
que dan lugar al divorcio, en particular, cuando se vulneran otros bienes
jurídicos protegidos por el ordenamiento, distintos a la mera infracción de
deberes conyugales, como la integridad física o psíquica y la honra. Y, por
otra parte, el que se funda en el artículo 266 del mismo Código, relativo a
los perjuicios de una “particular gravedad” que provoca la disolución del
matrimonio en sí mismo, y que prescinde de la culpa.
En teoría – ya veremos que en la práctica la distinción no es tan nítida
y pacífica –, el primer régimen repara los daños causados por los hechos
que dan lugar al divorcio, en cambio, el segundo, permite indemnizar
ciertos perjuicios particularmente “graves” que provoca la disolución del
vínculo propiamente tal1.
En efecto, aunque la distinción entre ambos estatutos parece simple,
en la práctica está lejos de serlo, y ha provocado un contencioso errático
y confuso, y asimetrías en las condiciones exigidas para acceder a la in-
demnización.
Por una parte, bajo el estatuto general se indemnizan los daños prove-
nientes de sucesos graves ocurridos durante el matrimonio y que justifican
el divorcio por culpa, tales como un adulterio con ribetes escandalosos o

1
Vid. sobre esta distinción: Carbonnier, Jean, Droit civil. Introduction. Les per-
sonnes. La famille, l’enfant, le couple (París, Quadrige/PUF, 2004), pp. 1355 y ss.
Responsabilidad civil entre cónyuges en el derecho francés contemporáneo 53

la violencia entre cónyuges. La indemnización sólo es procedente cuando

el matrimonio se disuelve por divorcio por culpa exclusiva de un cónyuge
y debe solicitarse en conjunto con éste y no después. Por estar sujeto al
estatuto general de responsabilidad, es necesario acreditar la “culpa” del
cónyuge, cuestión que, además de envolver una complejidad adicional,
expone a la ventilación de intimidades ante los jueces, lo que evidente-
mente no facilita la “pacificación” de la formalización del término de la
relación2. Asimismo, aunque ese estatuto general sólo exige una simple
culpa (leve), en la práctica la jurisprudencia no se contenta con ello, y exige
la demostración de una culpa “calificada”, lo que según muchos esconde
una convicción, no declarada, de que el divorcio por culpa envuelve en sí
mismo ya una sanción y que sólo las faltas particularmente graves pueden
agregar una segunda, esto es, la indemnización de perjuicios. Esto lleva
a que las condenas sean excepcionales y que los montos otorgados sean
exiguos3.
Por otra parte, bajo el estatuto especial, y según la redacción de la norma
otorgada por la reforma del divorcio del año 2004, no resulta en principio
necesario acreditar la culpa (es, según algunos autores, una responsabilidad
estricta), pero sí debe probarse que la disolución del vínculo haya provocado

2
Vid. respecto de la función “pacificadora” de las leyes de divorcio, en Francia:
Carbonnier, Jean, Le divorce, en Essais sur les lois (París, Répertoire du Notariat De-
frénois, 1995, 2ª ed.), pp. 131-167; y, para el caso chileno: Tapia, Mauricio, Nulidad
y divorcio en el proyecto de nueva Ley de Matrimonio civil, en Revista Estudios Públicos
86 (2002), pp. 223-245.
3
Así se desprende, ante todo, de los numerosos fallos analizados en este artículo.
A mayor abundamiento, en un completo balance de la jurisprudencia francesa sobre
la materia, efectuado por la revista Droit de la famille sobre el universo de fallos dic-
tados por la Corte de Casación, en un período de 10 años, desde la reforma de 2004,
se concluye lo siguiente: a) Que los fallos dictados por esa Corte, sobre la base de este
artículo 1382 del Código Civil, ascienden a 21; y, b) Que tales fallos condenan en
sumas que no exceden los 15 mil euros. Por su parte, en el mismo balance, de 100
fallos de apelación analizados (firmes y ejecutoriados), representativos de 30 Cortes
de Apelaciones (tanto sobre el fundamento del artículo 1382 como del artículo 266
del Código Civil), se concluye que, cuando la demandante de la indemnización es
la mujer: El 52% de los fallos condenan a sumas inferiores a 3.000 euros, el 29%
a sumas de entre 3.000 y 5.000 euros, el 15% a sumas de entre 5.000 y 15.000
euros, y el 4% a sumas de entre 15.000 y 20.000 euros. En las hipótesis en que el
demandante de la indemnización es el hombre: el 82% de los fallos conceden sumas
inferiores a 3.000 euros y el 18% restante a sumas de entre 3.000 y 5.000 euros. Vid.
Schouflikir, Anaïs (coord.), Dossier: Les dommages et intérets entre époux, en Droit de
Famille 7 y 8 (2015), pp. 13 y ss.; y, Lafon, Catherine, Panorama de jurisprudence.
Dommages- intérêts entre époux dans les décisions de cours d’appel, en Droit de Famille
7 y 8 (2015), pp. 26 y ss.
54 Revista de Derecho XLVIII (1er semestre de 2017) Mauricio Tapia R.

al demandante “consecuencias de una particular gravedad”. Esta noción,

que no tiene equivalentes en el derecho de la responsabilidad civil en
Francia, ha sido muy difícil de discernir por los tribunales, al punto que
la Corte de Casación rara vez la ha aceptado, incluso en circunstancias
particularmente gravosas para el demandante, otorgando incluso montos
más exiguos que bajo el primer estatuto4.
Estas mismas circunstancias hacen que el ejercicio profesional en la
materia sea confuso y difícil, siendo usual que las demandas califiquen
erróneamente el estatuto al que se sujetan los daños que se esgrimen,
equivocaciones que también en ocasiones se transmiten a las decisiones
de justicia.
Es por estos motivos que, como se expondrá, una parte importante de
la doctrina insta en el presente a un cambio legal que pueda unificar estos
estatutos y disipar estas ambigüedades y asimetrías.
Para analizar estas materias, este artículo se divide en dos secciones: en
la primera (II), se analizará la indemnización de daños entre cónyuges a
la luz del estatuto del derecho común; y, en la segunda (III), la indemni-
zación de daños entre cónyuges conforme al estatuto especial del artículo
266 del Código Civil.

II. Indemnización de daños entre cónyuges conforme

al régimen de derecho común (artículo 1382 del
Código Civil)

El régimen de responsabilidad civil extracontractual en Francia está

estructurado sobre una amplísima “cláusula general” fundada en la culpa
(leve)5. Habiendo recibido el impulso del racionalismo (particularmente

4
En efecto, desde la reforma de este artículo en el año 2004 sólo existe un fallo
de la Corte de Casación que concede la reparación sobre la base de este artículo 266
del Código Civil. Me refiero al fallo de la Corte de Casación, 1ª Sala Civil, de 12
de septiembre de 2012, Nº11-12.140. En cuanto al número de fallos de apelación
pronunciados sobre la base de este artículo 266, en relación a aquellos dictados sobre
el fundamento del artículo 1382 del Código Civil, la proporción es la siguiente:
cuando la demandante de la indemnización es la mujer, un 19% de los fallos se ha
fundado en el artículo 266, un 75% sobre el artículo 1382 y el 6% restante no lo
precisa; y, cuando el demandante de la indemnización es el hombre, un 9% se ha
fundado en el artículo 266, un 82% en el artículo 1382 y el 9% restante no lo preci-
sa. Vid. Lafon, Catherine, ibídem, pp. 26 y ss.
5
Respecto del origen y alcance de esta regla del artículo 1382 del Código Civil
francés, vid. Viney, Geneviève, Introduction à la responsabilité (París, L.G.D.J., 2008,
3ª ed.), pp. 20 y ss.; y, Tapia, Mauricio, Código Civil. 1855-2005. Evolución y pers-
pectivas (Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2005), pp. 274 y ss.
Responsabilidad civil entre cónyuges en el derecho francés contemporáneo 55

de Grocio), esta formulación de un principio general de responsabilidad

por culpa es propia de ese mismo espíritu de abstracción y generalidad
que dio también nacimiento a la noción actual de contrato. La verdadera
innovación es la generalidad de la fórmula empleada y no la culpa o ne-
gligencia, que como criterio de atribución de la responsabilidad civil por
algunos ilícitos específicos ya estaba presente en Roma. Recibiendo una
formulación jurídica en las obras de Domat y Pothier, esta regla general
fue recogida solemnemente en la fórmula del artículo 1382 del Código
Civil francés: “Todo hecho cualquiera del hombre, que causa daño a otro,
obliga a quien por cuya culpa ocurrió a repararlo”6.
Esta norma dotó a los jueces de una útil herramienta para expandir la
responsabilidad civil a nuevos ámbitos, al exigir simplemente la prueba
de una culpa, un daño y una relación de causalidad, no importando el
área de actividad en que ello ocurriera. En el siglo XX, por lo demás, la
jurisprudencia francesa perfeccionó un juicio de culpabilidad objetivo,
sobre la base del patrón abstracto del “buen padre de familia”, prescin-
diendo de subjetividades, cuestión que nuevamente significó un impulso
a la expansión de la responsabilidad civil7. Al mismo tiempo, el daño,
particularmente el moral, fue también expandiendo sus límites, tanto en
los bienes que protege (por ejemplo, los derechos de la personalidad) como
en las categorías que comprende internamente (precio del dolor, perjuicio
de agrado, perjuicio estético, perjuicio sexual, etc.)8.
Expuesto de esa forma, la conclusión evidente es que el estatuto de
responsabilidad civil extracontractual francés permite a los jueces, en teoría,
una amplia indemnización de daños provocados entre cónyuges durante
el matrimonio y por los hechos que dan lugar al divorcio, sobre la base de
cualquier comportamiento culpable unido en relación de causalidad con
aquéllos. Recordemos que el artículo 266 del Código Civil establece la

6
La numeración de este artículo cambió el año 2016. Actualmente corresponde
al artículo 1240 del Código Civil francés, cuyo texto es idéntico al antiguo artículo
1382. En efecto, la reforma del derecho de los contratos, del régimen general y de la
prueba de las obligaciones (Ordenanza Nº2016-131, de 10 de febrero de 2016, que
entró en vigor el 1º de octubre de 2016) modificó la numeración de varios títulos
del Libro III, pero sin alterar el contenido de las normas relativas a la responsabilidad
civil. Éstas serán objeto de otra reforma, cuyo proceso se inició con el anteproyecto
publicado por el Ministerio de Justicia, el 29 de abril de 2016, que se encuentra en
etapa de consulta y discusión.
7
Sobre esta evolución de la culpa en el derecho francés puede consultarse la bri-
llante exposición y síntesis del querido y recordado profesor Chabas, François, Cien
años de responsabilidad civil en Francia (París, van Dieren, 2004 traducción y notas
de Mauricio Tapia), pp. 23 y ss.
8
Ibídem, pp. 75 s.
56 Revista de Derecho XLVIII (1er semestre de 2017) Mauricio Tapia R.

hipótesis de daños de una particular gravedad producto de la disolución,

siendo, en cambio, el estatuto general el aplicable únicamente a los daños
ocurridos antes de ese suceso y por los hechos que dan lugar al divorcio
culpable9. Esto es, sólo procede en hipótesis de divorcio por culpa exclusiva
de un cónyuge.
No obstante, en la práctica, la jurisprudencia francesa aplica de forma
muy restrictiva este régimen en la materia y, cuando da lugar a la indem-
nización, se trata, en general, de hipótesis muy calificadas, y los montos
de la reparación son, en todo caso, sistemáticamente bajos10.
La siguiente exposición resume las conclusiones que pueden extraerse
en la materia de la revisión de las sentencias de la Corte de Casación y de
las Cortes de Apelaciones:
a) En primer lugar, como lo afirmaba Jean Carbonnier, resulta curioso
constatar que en este caso se trata de hipótesis de responsabilidad que
ocurren durante la vigencia del contrato matrimonial y que, no obstante,
se abordan con las reglas de la responsabilidad civil extracontractual.
Como señalaba Jean Carbonnier: “¿Por qué, sin embargo, razonar sobre
la base de la responsabilidad delictual? La indemnización de perjuicios se
podría concebir perfectamente sobre la base de una resolución abusiva
del matrimonio-contrato”11. En gran medida ello se debe a que los casos
inciden en la vulneración de bienes jurídicos independientes de los simples
deberes conyugales, tales como la honra o la integridad física o psíquica.
b) En segundo lugar, existen innumerables fallos que rechazan la
indemnización de daños por este concepto. Este elevado número de re-
chazos, “anormal” según un estudio reciente, se explica en la idea de que,
usualmente, “las culpas alegadas son el corolario normal y lógico, aunque
ello sea triste, de una demanda de divorcio”12. Como lo ha señalado este
mismo autor, “lo que sucede es que muchos jueces de fondo aceptan con
cierto fatalismo que este tipo de excesos [se refiere incluso a violencias
conyugales o humillaciones públicas producto de un adulterio] son una
consecuencia lógica del divorcio”13.
En gran medida esto se explica porque los jueces de fondo estiman
que un divorcio pronunciado sobre la base de la culpa exclusiva de uno

9
Sobre esta distinción, vid. Kessler, Guillaume, Les dommages et intérêts dans
le divorce: panorama de jurisprudence en Droit de la famille 7 y 8 (2015), pp. 19 y ss.
10
En efecto, así se desprende de los fallos analizados en esta sección y se confirma
por las estadísticas mencionadas, cit. (n. 5).
11
Carbonnier, Jean, cit. (n. 3), p. 1371.
12
Casey, Jérôme, Articles 1382 et 266 du Code civil. Analyse de jurisprudence et
synthèse en Droit de la famille 7 y 8 (2015), pp. 14 y ss.
13
Ibídem.
Responsabilidad civil entre cónyuges en el derecho francés contemporáneo 57

de los cónyuges, envuelve en sí mismo una suficiente “sanción”. Por ello,

la Corte de Casación también insiste en que el objeto propio del divorcio
no es reparar un perjuicio. En efecto, lo que permiten concluir muchas
decisiones, es que la Corte de Casación estima que la culpa que da lugar
al divorcio (o que es suficiente para pronunciarlo), no constituye per se
la culpa que da lugar a la reparación sobre la base del artículo 1382 del
Código Civil14.
Asimismo, esta reticencia se vincula a la existencia, en muchos casos,
de culpas compartidas, cuestión que generalmente conduce al rechazo de
la demanda de indemnización planteada por uno de los cónyuges (y no a
la reducción de la indemnización)15.
No obstante, al mismo tiempo, la Corte de Casación ha declarado
insistentemente que una demanda de divorcio, por culpa exclusiva de uno
de los cónyuges, puede dar lugar, en teoría, a esta reparación, tal como
lo concluyó claramente en un importante fallo de 12 de junio de 201316.
En efecto, como lo demuestra la revisión de las decisiones judiciales de la
última década, puede dar lugar a la reparación, pero en casos muy excep-
cionales y calificados, tal como se expone a continuación.
c) En tercer lugar, efectivamente es posible encontrar decisiones judi-
ciales que conceden una indemnización, bajo el amparo del artículo 1382
del Código Civil, pero, a diferencia de lo que ocurre en casos ordinarios
de responsabilidad extracontractual, los jueces la otorgan sólo cuando la
culpa en cierta forma es “calificada”.
Recordemos que sobre la base de este artículo se pueden reparar los
daños provocados por hechos anteriores a la ruptura, aun cuando sean
éstos los que justifican o provocan en definitiva el divorcio por culpa17.
Ahora bien, debe tenerse en cuenta que el artículo 242 del Código
Civil, que establece el divorcio por culpa, prescribe que el mismo puede
demandarse frente una violación “grave” o “reiterada” de deberes matri-
moniales, que vuelvan “intolerable la mantención de la vida en común”.

14
Ibídem. Ello también explica por qué la Corte de Casación rechaza reducir
la indemnización (en los casos en que se concede) en razón de que el divorcio se ha
concedido por “culpas compartidas”, pues ello envuelve confundir la culpa como
causal de divorcio con la culpa como fuente de responsabilidad (o, en este caso, como
justificación para disminuir la reparación, en razón de la “culpa de la víctima”). Vid.
Corte de Casación, 1ª Sala Civil, 12 de enero de 2011, Nº09-15.426.
15
Ibídem.
16
Corte de Casación, 1ª Sala Civil, 12 de junio de 2013, Nº12-18.211. En este
sentido, existen innumerables fallos anteriores. Por ejemplo, de la misma Sala: 23 de
mayo de 2012, Nº11-16.964; 18 de enero de 2012, Nº11-10.959; y, 1º de junio de
2011, Nº10-17.461.
17
Kessler, Guillaume, cit. (n. 11), p. 21.
58 Revista de Derecho XLVIII (1er semestre de 2017) Mauricio Tapia R.

Por su parte, la culpa del artículo 1382, para dar lugar a la reparación,
no necesita ser grave o reiterada, ni volver intolerable la vida en común.
No obstante, en la práctica, rara vez los jueces se contentan con una
culpa simple, y exigen la constatación de una culpa calificada, e incluso
cuando se prueba una negligencia de esta naturaleza ello no envuelve
una garantía que se condene a la reparación18. En síntesis, los jueces son
extremadamente exigentes para conceder una indemnización entre cón-
yuges bajo este estatuto porque, como se dijo, subyace en ellos una cierta
convicción de que el divorcio pronunciado por culpa ya envuelve en sí
mismo una especie de sanción.
Algunos ejemplos pueden ser útiles para demostrar esta posición reti-
cente de la jurisprudencia.
Ante todo, en materia de adulterio, que es una de las hipótesis más
discutidas en el derecho francés como en otros sistemas19. Un adulterio
grave o reiterado, que vuelve intolerable la vida en común, sistemática-
mente da lugar a la demanda de divorcio, pero no ocurre lo mismo tra-
tándose de la indemnización de daños que el cónyuge “inocente” asocie
a la misma. Así, por ejemplo, el abandono de parte del marido para vivir
en concubinato con una amiga del colegio en la casa familiar, no da lugar
a tal reparación20. Así también, un adulterio cometido por una mujer con
su superior jerárquico, y habiéndose probado que privilegió esa relación
en detrimento de su cónyuge y de sus hijos, no justifica el otorgamiento
de una indemnización, por cuanto ello no excede la situación habitual de
una persona que se encuentra en la misma posición21. En efecto, como ha
señalado recientemente un autor, “para justificar el pago de una indemni-
zación de perjuicios, el adulterio debe venir acompañado con otra falta o
revestir un grado de gravedad que lo distinga de la relación extraconyugal
‘clásica’”22.
Por ejemplo, los siguientes casos con considerados por la jurisprudencia
(decisiones de Cortes de Apelaciones) como suficientemente graves para
dar lugar a la reparación: el llevar una “doble vida” con otra pareja durante

18
Ibídem.
19
En Francia, Kessler, Guillaume, cit. (n. 11), p. 21. También en el sistema chi-
leno: Tapia, Mauricio, Divorcio y responsabilidad civil en el derecho chileno en Revista
de Derecho Universidad de Concepción 239 (2016), pp. 152 y ss.
20
Corte de Apelaciones de Poitiers, 4ª Sala Civil, 25 de febrero de 2015,
Nº14/01081.
21
Corte de Apelaciones de Bourges, Sala Civil, 5 de marzo de 2015, Nº14/00781.
22
En Francia, Kessler, Guillaume, cit. (n. 11), p. 21.
Responsabilidad civil entre cónyuges en el derecho francés contemporáneo 59

años23; el gran número de relaciones “libertinas” de la mujer24; el compor-

tamiento del marido en orden a jactarse de haber mantenido relaciones
sexuales sin protección con prostitutas contactadas por internet25; cuando
el adulterio conduce al nacimiento de diversos hijos de mujeres distintas26,
entre otras. Por otra parte, como sostiene Guillaume Kessler, usualmente
los tribunales también consideran como una culpa suficientemente gra-
ve para dar lugar a la reparación la circunstancia de que el adulterio sea
expuesto amplia y públicamente por quien incurre en el mismo, como
cuando la esposa mantiene una relación con un amigo de la familia, quien
la presenta además a sus conocidos como su pareja, o cuando la relación
es difundida públicamente por las redes sociales, como facebook27.
Más allá del adulterio, la indemnización de perjuicios, sobre la base
del artículo 1382 del Código Civil, se tiende a conceder también cuando
se afecta a otros bienes jurídicos protegidos, configurando así una culpa
calificada. Así ocurre, por ejemplo, cuando los hechos que motivan la
ruptura dejan en completa indefensión material al cónyuge y a los hijos,
como cuando el marido no respeta un derecho de uso del inmueble familiar
asignado a la mujer, viéndose ésta en la necesidad en incurrir en elevados
gastos para arrendar un inmueble para ella y los hijos28; cuando el marido
abandona a la mujer con su hijo, siendo ella extranjera, no contando con
visa y sin dinero29; o cuando la ruptura va acompañada de violencia grave30.
Se trata en estos casos, como se entiende, de la protección de otros
bienes jurídicos tutelados por el ordenamiento, como la integridad física
o psíquica, la honra o, incluso, el deber de sustentar económicamente a la
familia común. Aquí se presenta un punto de encuentro con la jurispru-

23
Corte de Apelaciones de Reims, 1ª Sala Civil, sección 2, 16 de enero de 2015,
Nº14/00022.
24
Corte de Apelaciones de Toulouse, 1ª Sala, sección 2, 3 de marzo de 2015,
Nº13/05591.
25
Corte de Apelaciones de Versailles, 2ª Sala, sección 2, 15 de enero de 2015,
Nº13/04231.
26
Corte de Apelaciones de Poitiers, 4ª Sala Civil, 25 de febrero de 2015,
Nº14/01000.
27
Kessler, Guillaume, cit. (n. 11), p. 21. Estos casos fueron fallados por: Corte
de Apelaciones de Versailles, 2ª Sala, sección 1, 29 de enero de 2015, Nº13/09445;
y, Corte de Apelaciones de Limoges, Sala Civil, 30 de marzo de 2015, Nº14/00458,
respectivamente.
28
Corte de Apelaciones de Toulouse, 1ª Sala, sección 2, 8 de abril de 2015,
Nº14/00975.
29
Corte de Apelaciones de Lyon, 2ª Sala, sección B, 3 de marzo de 2015,
Nº14/01392.
30
Corte de Apelaciones de París, 3ª Sala, 9 de abril de 2015, Nº13/18059.
60 Revista de Derecho XLVIII (1er semestre de 2017) Mauricio Tapia R.

dencia chilena, que concede indemnización en estos casos no por el mero

incumplimiento de deberes conyugales, sino que por una ruptura que se
acompaña de la vulneración de esos otros bienes jurídicos protegidos31.
Más allá, en este panorama de la jurisprudencia francesa sobre la base
del artículo 1382 del Código Civil, existen también decisiones simplemente
sorprendentes y que han sido fuertemente criticadas por la doctrina. Es el
caso, en particular, del fallo de 3 de mayo de 2011, de la Corte de Apela-
ciones de Aix-en-Provence, que concedió, junto con el divorcio por culpa
exclusiva de su cónyuge, una indemnización de perjuicios a un mujer en
razón de la abstinencia (pero con algunos intervalos) de relaciones sexuales
durante varios años, siendo que el marido no justificó tener problemas de
salud que las imposibilitaran. En este curioso y criticable caso, esa Corte
de Apelaciones termina concluyendo que “las relaciones sexuales entre
cónyuges son, en particular, la expresión de la afección que ellos se tienen
mutuamente, al mismo tiempo de inscribirse en la continuidad de deberes
que derivan del matrimonio”32. En primer lugar, como lo han señalado
algunos autores en Francia, los deberes conyugales de fidelidad (artículo
212 del Código Civil) y de comunidad de vida (artículo 215 del Código

31
En el derecho chileno, han concluido en este sentido, esto es, que la indemni-
zación procede en caso de divorcio en la jurisprudencia nacional, en esencia, cuando
se vulneran otros bienes jurídicos protegidos, los siguientes autores: Severin Fuster,
Gonzalo, Indemnización entre cónyuges por los daños causados con ocasión del divorcio,
en Guzmán Brito, Alejandro (ed.), Estudios de Derecho Civil III. Jornadas nacionales
de derecho civil, Valparaíso, 2007 (Santiago, LegalPublishing, 2008), pp. 99-140; y,
Etcheberry Court, Leonor, Responsabilidad civil ante el quebrantamiento del deber
de fidelidad entre los cónyuges. Corte Suprema, 13 de junio de 2012, comentario de ju-
risprudencia, en Revista chilena de derecho privado 19 (2012), pp. 215-218. Al respec-
to, el autor de este artículo ha tenido oportunidad de referirse a la improcedencia de
la responsabilidad civil por el mero incumplimiento de deberes conyugales en la ju-
risprudencia chilena y, en cambio, a su procedencia cuando se vulneran otros bienes
jurídicos protegidos, en: Tapia, Mauricio, Aproximación crítica a la indemnización de
perjuicios por incumplimiento de deberes conyugales en Vidal Álvaro, Severin Gonzalo
y Mejías Claudia (coord.), Estudios de Derecho Civil X, Jornadas nacionales de dere-
cho civil, Valparaíso 2014 (Santiago, LegalPublishing-Thomson Reuters, 2015), pp.
231-247; Tapia, Mauricio, Contra la indemnización de perjuicios por incumplimiento
de deberes conyugales, en Lepín, Cristián y Gómez De La Torre, Maricruz (coord.),
Estudios de derecho familiar I. Actas primeras jornadas nacionales. Facultad de Dere-
cho Universidad de Chile (Santiago, Thomson Reuters, 2016), pp. 163-179; Tapia,
Mauricio, El incumplimiento de deberes conyugales no da lugar a la indemnización de
perjuicios (Corte Suprema, 30 de diciembre de 2014) en Revista de Estudios Judiciales 2
y 3 (2016), pp. 137-144; y, Tapia, Mauricio, Divorcio, cit. (n. 21).
32
Corte de Apelaciones de Aix-en-Provence, 6ª Sala, 3 de mayo de 2011,
Nº09/05752.
Responsabilidad civil entre cónyuges en el derecho francés contemporáneo 61

Civil) no obligan, en caso alguno, a la mantención de relaciones sexuales ni

menos a una determinada periodicidad en las mismas. En ese sentido, por
tanto, el fallo es claramente contrario a derecho. Por otra parte, sostener
lo que afirma este fallo envuelve un claro atentado a la libertad sexual,
además de representar una intromisión inaceptable en la intimidad de las
personas. Afortunadamente, se trata de decisiones aisladas y fuertemente
resistidas y criticadas33.
d) Finalmente, debe destacarse que las decisiones que, en carácter de
excepcionales como se ha expuesto, conceden indemnización de perjuicios
sobre la base de este artículo 1382 del Código Civil, otorgan sumas bas-
tante bajas, entre los 3.000 y 20.000 euros34. Nuevamente, esto muestra la
percepción de los jueces en orden a que el divorcio pronunciado por culpa
de uno de los cónyuges envuelve en sí mismo una especie de sanción, y de
ahí la reticencia a conceder además una indemnización.

III. Indemnización de daños entre cónyuges conforme

al régimen especial por “consecuencias de una
particular gravedad” provocadas por la disolución
(artículo 266 del Código Civil)

Como ya se adelantó, el artículo 266 del Código Civil permite exigir

la reparación únicamente de los perjuicios provocados “por la ruptura del
vínculo conyugal”, y no por los hechos que fundan el divorcio, y bajo
la condición de que ellos sean de una “particular gravedad”. El texto de
esta norma, según la reforma de la Ley Nº2004-439, de 26 de mayo de
2004, prescribe lo siguiente: “Sin perjuicio de la aplicación del artículo
270, una indemnización de perjuicios puede ser concedida a un cónyuge
como reparación de las consecuencias de una particular gravedad que
sufra por el hecho de la disolución del matrimonio, ya sea cuando él ha
sido demandado en un divorcio pronunciado por alteración definitiva del
vínculo conyugal, y que él mismo no haya planteado ninguna demanda
de divorcio, ya sea cuando el divorcio ha sido pronunciado por la culpa
exclusiva de su cónyuge. Esta demanda no puede ser planteada sino con
ocasión de la acción de divorcio”.
En la materia, la reforma de 2004 quiso de cierta manera “pacificar” el

33
Una visión crítica en: Pierroux, Emmanuèle, En mariage, ton époux tu honore-
ras! en Gazette du Palais, 23-24 (2011), pp. 9 y ss. También: Pizarro, Laura, L’épouse
créancière de dommages et intérêts pour abstinence sexuelle préjudiciable en La Semaine
Juridique, Édition Générale 43-44 (2011), pp. 1925 y ss.
34
Vid. al respecto Casey, Jérôme, cit. (n. 14), p. 18. Vid. también estadísticas
en cit. (n. 5).
62 Revista de Derecho XLVIII (1er semestre de 2017) Mauricio Tapia R.

divorcio, “disociando la culpa y el dinero”, modificando la regla anterior

(proveniente de una ley de 1975) que permitía demandar daños morales
y patrimoniales provocados únicamente por la culpa exclusiva y probada
del cónyuge que ha dado lugar al divorcio35. En efecto, el artículo 266
del Código Civil, en la redacción anterior proveniente de la Ley de 11 de
julio de 1975, disponía lo siguiente: “Cuando el divorcio es pronunciado
por culpa exclusiva de uno de los cónyuges, éste puede ser condenado a la
indemnización de perjuicios en reparación del daño patrimonial o moral
que la disolución del matrimonio genera a su cónyuge. Este último no
puede demandar la indemnización de perjuicios sino que con ocasión de
la acción de divorcio”.
Esta regla de 1975, que recoge en parte una norma introducida en
1941 y en 1945 en el Código Civil, suponía dos condiciones para su apli-
cación: de un lado, que el divorcio haya sido pronunciado sobre la base
del artículo 242 del Código Civil, por culpa exclusiva del cónyuge que
causó el perjuicio (excluyendo otras causales de divorcio, a diferencia de
la redacción actual de la norma); y, que la demanda de indemnización de
perjuicios sea planteada en el juicio de divorcio y no después, cuestión que
es consistente con el principio introducido por la ley de 1975 en orden
a concentrar el conocimiento y resolución de todas las consecuencias del
divorcio en un solo contencioso36.
Por lo demás, la norma, en su redacción de 1975, asociaba claramente
la acción de indemnización a la “culpa” exclusiva del cónyuge que provo-
caba el daño (y no procedía en otra causal de divorcio), y es por ello que
algunos autores afirmaban, como el célebre Jean Carbonnier, que esta
indemnización de perjuicios funcionaba en realidad como “una pena pri-
vada, tendiente a sancionar no el divorcio, sino los comportamientos que
lo provocaron”37. De ahí que, sobre la base de esa redacción haya podido
también sostenerse que si lo que se “sancionaba” con la indemnización
(sin entrar en el debate si la indemnización puede ser considerada como
una “pena privada”, cuestión que es propia de otra discusión)38 eran en
realidad los comportamientos que generaron el divorcio, la regla no era

35
Vid. Piwnica, Dominique, Les dommages et intérêts de l’article 266 du Code
civil dans la loi du 26 mai 2004 en La Semaine Juridique, Édition Générale 45 (2009),
pp. 44-45.
36
Carbonnier, Jean, cit. (n. 3), p. 1355.
37
Ibídem, p. 1356.
38
Vid. al respecto, en Francia: Carval, Suzanne, La responsabilité civile dans sa
fonction de peine privée (París, LGDJ, 1995).
Responsabilidad civil entre cónyuges en el derecho francés contemporáneo 63

entonces más que una repetición o una aplicación especial del artículo
1382 del Código Civil, ya analizado más arriba en este estudio39.
Y, en realidad, así parecía serlo, pues tampoco la regla exigía que los
daños provocados tuvieran una cierta “calificación” o “gravedad”. La redac-
ción de 1975 sólo apelaba a la culpa y declaraba indemnizables los daños
patrimoniales y morales, tal como sucede si se invoca el artículo 1382 del
Código Civil. En cuanto a los daños patrimoniales, se sostenía que ellos
usualmente quedaban reparados por la “prestación compensatoria” del
artículo 270 del Código Civil (equivalente a la compensación económica
del derecho chileno), aunque se afirmaba que, al menos en teoría, podían
surgir otros daños patrimoniales indemnizables bajo este rótulo como, por
ejemplo, los gastos excesivos que exija el cambio del domicilio conyugal.
En cuanto al daño moral, la situación no era distinta de aquella que podía
plantearse sobre la base del artículo 1382 del Código Civil40.
Sin duda que el artículo aludía claramente a los daños provocados por
la “disolución del matrimonio”, pero en la práctica ellos se confundían
fácilmente con los provocados por los hechos culpables que provocaban
la disolución, configurándose, en realidad, como una norma que no se
distinguía en la práctica de los resultados que se podían obtener invocando
al estatuto general de la responsabilidad civil extracontractual. En reali-
dad, la jurisprudencia en la materia daba prueba más bien de una práctica
vacilante, por ejemplo, rechazaba la demanda cuando no se justificaba
de forma precisa cómo el daño provenía de la disolución del vínculo (en
este caso, abandono de la casa familiar por la mujer, dejándole al marido
todas las tareas del hogar)41, pero en otras oportunidades daba lugar a la
reparación por hechos que inequívocamente provenían de circunstancias
anteriores a la disolución y no provocadas directamente por ésta (como
la separación ocurrida después de un largo período de vida en común)42.
Por esta misma circunstancia, el contencioso era también formalista y
complejo, y así la Corte de Casación rechazaba la indemnización cuando
no se invocaba ningún estatuto de responsabilidad civil o impedía aplicar
un estatuto no invocado, cuestión que convertía la elección del régimen
en un aspecto estratégico esencial (y tal decisión no era fácil, por las

39
Vid. en este sentido: Carbonnier, Jean, cit. (n. 3), p. 1371; y, Pons, Stépha-
nie, La réception par le droit de la famille de l’article 1382 du Code civil, (Aix-en-
Provence, PUAM, 2007), p. 175.
40
Carbonnier, Jean, cit. (n. 3), pp. 1355 y 1356.
41
Corte de Casación, 2ª Sala Civil, 31 de mayo de 1995, en Dalloz, 1996, p.
424.
42
Corte de Casación, 2ª Sala Civil, 27 de enero de 2000, en Revue trimestrielle
de droit civil, 2000, p. 300.
64 Revista de Derecho XLVIII (1er semestre de 2017) Mauricio Tapia R.

proximidades de ambos estatutos)43. Como se entiende, se trataba de un

sistema difícil de discernir incluso para los expertos, por la circunstancia
que envolvía un doble estatuto en gran medida innecesario, repetitivo o
al menos insuficientemente diferenciado.
Lamentablemente, la reforma de 2004, que pretendió en parte poner
fin a esa confusión, en la práctica no lo logró.
En efecto, el actual artículo 266 del Código Civil francés, luego de la
reforma de 2004 (Ley Nº2004-439), establece que puede otorgarse una
indemnización por las “consecuencias de una particular gravedad” que
sufra un cónyuge por la disolución del matrimonio, tanto en el caso de
divorcio por alteración definitiva del vínculo conyugal como en el caso de
divorcio debido a la culpa exclusiva de un cónyuge.
En relación a la redacción anterior, ésta norma presenta las siguientes
particularidades:
a) En primer lugar, a diferencia de la anterior, esta nueva regla parte por
señalar que la indemnización que regula es “sin perjuicio de la aplicación
del artículo 270” del Código Civil, esto es, sin perjuicio de la prestación
compensatoria que sea procedente. La innovación es relativa, pues la ju-
risprudencia ya había concluido, sobre la base de la anterior norma, que la
prestación compensatoria era independiente de la indemnización y que la
primera no podía perseguir la segunda44. Se trata, en consecuencia, como
se denomina en Francia, de una codificación de un “aporte” consolidado
de la jurisprudencia, cuestión que recientemente se realizó en el Código
Civil francés, en una escala mayor, en materia de contratos y obligaciones45.
b) En segundo lugar, abre la posibilidad de la reparación no sólo para
el caso de divorcio culpable, sino también para el declarado por alteración
definitiva del vínculo conyugal (artículos 237 y 238 del Código Civil).
Una idea similar ya se había planteado en la discusión de la ley de 1975,
en orden a aplicarla al divorcio por ruptura de la vida en común, pero la
proposición fue rechazada porque se consideró que cuando un cónyuge
solicita el divorcio por cese de la vida en común, no podía invocar tal
causal como una causa legítima de divorcio y, al mismo tiempo, como una
“culpa” generadora de indemnización de perjuicios46. El rechazo, en ese

43
Corte de Casación, 2ª Sala Civil, 8 de junio de 1995, en Revue trimestrielle de
droit civil,1995, p. 869.
44
Corte de Casación, 2ª Sala Civil, 12 de junio de 1996, en Revue Trimestrielle
de Droit Civil,1996, p. 886.
45
Me refiero a la Reforma del derecho de los contratos, del régimen general y de la
prueba de las obligaciones (Ordenanza Nº2016-131, de 10 de febrero de 2016, que
entró en vigor el 1º de octubre de 2016).
46
Pons, Stéphanie, cit. (n. 41), pp. 175 y 176.
Responsabilidad civil entre cónyuges en el derecho francés contemporáneo 65

momento, tenía sentido, pues la posibilidad de indemnización en la ley

de 1975 estaba, como se dijo, directamente asociada a la constatación de
un comportamiento culpable. Como la nueva ley, en principio, erradica
la culpa de la responsabilidad civil, la posibilidad de ampliar las hipótesis
de divorcio en que sería procedente se abría sin mayores inconvenientes.
Asimismo, la nueva redacción, junto con introducir esta nueva causal,
establece la prevención de que el cónyuge que exige la indemnización
debe ser el demandado en el juicio de divorcio por alteración definitiva
del vínculo conyugal, y siempre que “no haya planteado ninguna demanda
de divorcio”. En efecto, sería contrario a los “actos propios” el exigir una
indemnización por los daños provenientes de una disolución de matri-
monio que el mismo demandante, por su parte, ha exigido judicialmente.
c) En tercer lugar, al ampliar las causales de divorcio, no siendo
procedente sólo en caso de culpa, se sostiene que esta norma “no trata
más de sancionar las culpas conyugales más graves, sino de reparar los
perjuicios más severos”47. En el mismo sentido se ha sostenido que “esta
disposición está menos destinada a sancionar un culpable que a proteger
a un inocente”48.
No obstante, nuevamente sobre este punto la doctrina no es pacífica.
Para algunos, la culpa sigue siendo el fundamento de esta responsabilidad,
interpretación que se funda esencialmente en la circunstancia de que pro-
cede por divorcio culpable49. Para otros, ello envolvería una incoherencia,
en atención a que también es aplicable en la otra causal de divorcio, que
no exige culpa, y por ello concluyen que “sin decirlo expresamente” el
legislador habría introducido una responsabilidad estricta, sin culpa, “para
responder al objetivo de protección del cónyuge más débil psicológica-
mente o del que más valora la unión”50. Si consideramos que el espíritu
de la reforma de 2004 fue impulsar la “pacificación” del divorcio, parece
sensato sostener que esta responsabilidad es objetiva y prescinde de la
culpa. En efecto, si ya no existe la posibilidad de obtener una ventaja de
la declaración de divorcio por culpa del cónyuge (en términos de pres-
tación compensatoria o de indemnización de perjuicios), entonces ya no
existen incentivos para plantear esa demanda, y será más factible, simple
y pacífico, divorciarse por causales “objetivas” (como por la causal de

47
Pons, Stéphanie, cit. (n. 41), p. 175.
48
Garrigue, Jean, Les devoirs conyugaux. Réflexion sur la consistance du lien ma-
trimonial (París, Éditions Panthéon Assas, Thèses, 2012), p. 377.
49
Hauser, Jean, Le divorce nouveau et la responsabilité en Droit et patrimoine 136
(2005), p. 78.
50
Pons, Stéphanie, cit. (n. 41), p. 176.
66 Revista de Derecho XLVIII (1er semestre de 2017) Mauricio Tapia R.

alteración definitiva del vínculo conyugal)51. Sin ir más lejos esta reforma
francesa tuvo por propósito original erradicar completamente la culpa
en el quiebre matrimonial, eliminando tal causal de divorcio-sanción del
Código Civil, objetivo que no fue conseguido por la resistencia de los
sectores conservadores que asignan a la “culpa” una función civil similar
al “pecado” para la religión52.
d) En cuarto lugar, la norma hace referencia, a diferencia del texto
anterior, a las consecuencias de una “particular gravedad”. La regla, de esta
forma, dispone que serán indemnizables daños que no sólo sean “graves”,
sino de una gravedad singular o particular, mostrando el carácter comple-
tamente excepcional que el legislador quiso asignarle a la procedencia de
esta acción de responsabilidad.
Así puede leerse en la discusión parlamentaria de esta ley, pues frente a
la proposición de un senador de sustituir esta expresión por simplemente
“consecuencias graves”, el Ministro de Justicia respondió que “la indem-
nización de perjuicios no constituyen en ningún caso el modo normal de
resolver un divorcio”, y que ella sólo es legítima cuando se trata de “circuns-
tancias de una particular gravedad”, esto es, “una situación excepcional en
términos de comportamiento de uno de los cónyuges en relación al otro”53.
Como ha señalado con elocuencia un autor, “si no existe una catástrofe,
el artículo 266 no es aplicable; él no entra en juego sino cuando la situación
es dramática” o, incluso, “indiscutiblemente dramática” 54.
Tal como se entiende, la norma fue diseñada como una regla de excep-
ción, que pudiera hacer frente a consecuencias totalmente extraordinarias,
mucho más allá de las penurias normales que envuelve todo divorcio,
tanto en términos materiales (gastos corrientes para establecerse en otro
inmueble, etc.) como en consecuencias morales (sufrimientos, etc.).
Si sobre la base del artículo 1382 sólo se reparan, excepcionalmente,
los daños provenientes de culpas calificadas y graves (tal como se expuso),
conforme a este artículo 266 sólo resultan indemnizables los perjuicios
particularmente severos. Ambos estatutos, a fin de cuentas, resultan ex-
cepcionales, y de ahí las escasas condenas en la materia.
Así puede concluirse si se analiza la aplicación jurisprudencial de la
noción de “consecuencias de una particular gravedad” prevista en este
artículo 266, tal como se expone a continuación:

Vid. en este sentido Piwnica, Dominique, cit. (n. 37), p. 45.

51

Vid. al respecto, una referencia a los propósitos de esa reforma en: Tapia,
52

Mauricio, cit. (n. 4), pp. 223-245.

53
Journal officiel de la République française, comptes rendus des débats au Sénat,
2004, pp. 118 y ss.
54
Garrigue, Jean, cit. (n. 50), p. 377.
Responsabilidad civil entre cónyuges en el derecho francés contemporáneo 67

i) La primera cuestión que debe destacarse es que la jurisprudencia

ha afirmado que tanto los daños patrimoniales como los daños morales
pueden invocarse, al menos en teoría, bajo la condición de que se trate de
“consecuencias de una particular gravedad”. La doctrina, en la materia,
ha sostenido la posibilidad de demandar daños patrimoniales de “una
particular gravedad” como consecuencia de la disolución, por ejemplo,
gastos exorbitantes para establecerse en una nueva residencia con los hijos
comunes. Pero es necesario efectuar varias distinciones. Si ambos cónyuges
cuentan con recursos suficientes para sustentar su vida, y la de los hijos
comunes, luego del divorcio, un daño de esta naturaleza no se presentará.
Para el caso que sólo uno de ellos cuente con recursos suficientes al mo-
mento de la disolución, usualmente el problema se resolverá mediante la
prestación compensatoria que el juez, en estos casos, usualmente otorga al
otro. Por lo demás, el actual artículo 266 prohíbe plantear luego del divor-
cio la acción de responsabilidad que reconoce, por lo que las necesidades
económicas “particularmente graves” que surjan luego de ese suceso, no
podrán ser resueltas invocando esta norma55. Para el caso que ninguno de
ellos cuente con recursos suficientes, muy probablemente para ambos el
divorcio tendrá consecuencias patrimoniales de una “particular gravedad”,
al tener que asumir los gastos ordinarios sólo con sus recursos y sin contar
con la colaboración del otro. En tales casos, lamentablemente, es muy
probable que ninguno de ellos tenga derecho a prestación compensatoria,
y en caso de exigirse una indemnización al amparo del artículo 266 y ser
concedida, ella será simbólica o quedará sin ejecución en caso de no serlo56.
Como sea, en la práctica judicial un perjuicio patrimonial de una
“particular gravedad” es muy raro que se invoque, pues frecuentemen-
te es difícil de distinguir de la disparidad de condiciones materiales de
vida que se aborda y soluciona con la prestación compensatoria57. Así,
la jurisprudencia ha concluido claramente que no puede concederse la
indemnización de este artículo 266 si la disparidad en las condiciones
materiales producto de la disolución del matrimonio puede resolverse con
la prestación compensatoria58.
Asimismo, las Cortes de Apelaciones – tal como lo concluye la doctri-
na – han aplicado restrictivamente este artículo en lo concerniente a los
perjuicios patrimoniales, concluyendo que no envuelve una consecuencia
de una “particular gravedad”, por ejemplo, la sensible disminución de
recursos de un cónyuge y el hecho de tener que vivir en condiciones ma-

55
Ibídem, p. 378.
56
Garrigue, Jean, cit. (n. 50), pp. 378 y 379.
57
Vid. en este sentido: Kessler, Guillaume, cit. (n. 11), p. 20.
58
Corte de Apelaciones de Douai, sección 7, 2 de abril de 2015, Nº14/04441.
68 Revista de Derecho XLVIII (1er semestre de 2017) Mauricio Tapia R.

teriales muy inferiores al estado anterior59. La sola posibilidad de obtener

una reparación patrimonial conforme a esta norma, es la justificación de
una condición material extremadamente difícil y grave, mucho más allá
de la simple disparidad de condiciones de vida que provoca la disolución,
como cuando la madre tiene que hacerse cargo de hijos enfermos60 o
cuando ella misma se encuentra gravemente discapacitada producto de
una enfermedad y sin poder generar recursos61. En otro caso, que muestra
la dificultad de distinguir los dos estatutos de responsabilidad, una Corte
de Apelaciones afirmó que sólo sobre la base del derecho común podría
demandarse la indemnización de perjuicios provocados a una mujer que
se consagró durante 24 años a la educación de los hijos y que luego había
sido obligada a abandonar el domicilio conyugal, debiendo vivir de allegada
donde familiares por carecer de recursos62.
En la materia, por tanto, se presenta la constante de una apreciación
muy restrictiva de las condiciones para proceder a la indemnización de
perjuicios patrimoniales en virtud de este artículo 266, al mismo tiempo
de dar lugar a similares problemas de distinción entre los dos estatutos
aplicables.
ii) En cuanto al daño moral, las decisiones son más abundantes, al
menos de segunda instancia. En efecto, la Corte de Casación ha aplicado
también de forma muy restrictiva este artículo, al punto que entre los años
2005 y 2009 concluyó que el daño moral sólo podía demandarse conforme
a las normas del derecho común (artículo 1382), posición que sólo aban-
donó en el año 201063. Al parecer, esta Corte entendía que usualmente
estos daños no provienen de la disolución, sino de hechos anteriores, como
el adulterio en condiciones escandalosas64, dando prueba, una vez más, de
las dificultades que presenta la distinción entre los dos regímenes.
En todo caso, el daño moral que puede calificarse como una conse-
cuencia de una “particular gravedad” atiende a padecimientos morales que
“salen de lo ordinario”, pues en el “divorcio, el sufrimiento es la regla”65.
En realidad, sólo es posible identificar un fallo de la Corte de Casación

Corte de Apelaciones de París, polo 3, Sala 3ª, 9 de abril de 2015, Nº13/18059.

59

Corte de Apelaciones de Orléans, Sala Familia, 10 de marzo de 2015,

60

Nº13/03760.
61
Corte de Apelaciones de Metz, Sala Familia, 17 de febrero de 2015,
Nº13/02432.
62
Corte de Apelaciones de Versailles, 2ª Sala, sección 1, 7 de mato de 2015,
Nº14/00810.
63
Corte de Casación, 1ª Sala Civil, 3 de febrero de 2010, Nº09-10.109.
64
Corte de Casación, 1ª Sala Civil, 25 de abril de 2007, Nº06-17.095.
65
Garrigue, Jean, cit. (n. 50), p. 379.
Responsabilidad civil entre cónyuges en el derecho francés contemporáneo 69

que, clara y categóricamente, acepta calificar un perjuicio “moral” como

una consecuencia de una “particular gravedad” y lo indemniza. En la es-
pecie, se trataba de un abandono del hogar común por parte de la mujer,
dejando al marido durante 5 años a cargo de dos hijos, uno de ellos con
problemas psiquiátricos, cuestión que lo condujo a sacrificar su carrera
profesional66. Como lo ha señalado un autor, la decisión resulta muy dis-
cutible, por la circunstancia de que tales daños no parecían provenir de la
disolución (sino de hechos anteriores) y, en todo caso, porque parte de lo
alegado (sacrificio de carrera) es propio de aquello que se resuelve con la
prestación compensatoria67.
En paralelo existen innumerables fallos de la Corte de Casación que
revocan decisiones de las Corte de Apelaciones que habían calificado
ciertos daños morales como “consecuencias de una particular gravedad”
luego de la disolución68.
Y, en este sentido, tal vez el fallo más elocuente de la Corte de Casación
es el de 1º de julio de 200969. El fallo revocó una decisión de apelación
que había concedido la indemnización del daño moral sobre la base de
este artículo 266, concluyendo que abandonar a su cónyuge por una nueva
pareja, luego de 39 años de matrimonio y en condiciones difíciles, no genera
esas consecuencias de una particular gravedad70. Como el divorcio había
sido concedido por culpa exclusiva del marido, esta dura decisión muestra
la percepción de la jurisprudencia, una vez más, en orden a que el divorcio
por culpa envuelve en sí mismo una especie de sanción. Asimismo, esto
prueba las dificultades para definir la magnitud del daño y darle contenido
a esta inédita fórmula de “consecuencias de una particular gravedad”, y la
excepcionalidad con que se termina aplicando este estatuto.
Los pocos casos en que se ha aceptado la configuración de la magnitud
de este daño por las Cortes de Apelaciones (aunque, de estas decisiones,
aquellas que llegan a la Corte de Casación han sido revocadas)71 se tratan
de situaciones completamente excepcionales, tales como: el perjuicio mo-
ral que causa el divorcio para un cónyuge católico (religión que, como se
sabe, no lo tolera), bajo condición demostrar fehacientemente su “fervor
religioso” (por ejemplo, ser parte de asociaciones confesionales)72; o un

66
Corte de Casación, 1ª Sala Civil, 12 de septiembre de 2012, Nº11-12.140.
67
Casey, Jérôme, cit. (n. 14), p. 17.
68
Ibídem.
69
Corte de Casación, 1ª Sala Civil, 1º de julio de 2009, Nº08-17.825.
70
Corte de Casación, 1ª Sala Civil, 1º de julio de 2009, Nº08-17.825. Vid. un
comentario en Piwnica, Dominique, cit. (n. 37), pp. 44 y 45.
71
Vid. al respecto las estadísticas mencionadas, cit. (n. 6).
72
Corte de Apelaciones de París, polo 3, 3ª Sala, 26 de febrero de 2015,
70 Revista de Derecho XLVIII (1er semestre de 2017) Mauricio Tapia R.

divorcio que tuvo lugar en un país distinto a la nacionalidad de la esposa,

en el cual no tenía familia, quedando sola73. En otras ocasiones, las Cortes
de Apelaciones, de forma equivocada, han puesto atención no sólo al per-
juicio y a su gravedad, sino también a la culpa (cuestión que justifica en
parte el que varios de estos fallos sean revocados), como el caso en que se
condenó a un marido por la actitud “perversa” de hacer creer a su mujer
en una posible reconciliación, mientras seguía viviendo con su amante74
(pero en otro caso idéntico, se concluyó lo contrario75), o en otro en que un
marido también fue condenado por instar a que su mujer dejara su trabajo
para seguirlo a otra ciudad, para luego abandonarla embarazada76. Como
se entiende, en estos últimos fallos subyace la confusión con el estatuto
del artículo 1382, fundado en la culpa y relativo a hechos anteriores a la
disolución y no a daños provocados por ésta77.
iii) Otra constatación importante es que la elección del régimen,
tal como ocurría con la redacción anterior de la norma de 1975, sigue
siendo muy relevante. Por esto, es común que los abogados aleguen un
estatuto y subsidiariamente otro. La equivocación en el estatuto puede
ser fatal cuando la jurisprudencia estima, en particular, que los daños,
aunque graves, provienen de hechos anteriores a la disolución, como el
caso en que una mujer, insultada y maltratada por el marido y la familia
de éste, es llevada de regreso a la fuerza a su país natal. La indemnización
no pudo otorgarse en este lamentable caso, porque el abogado había mal
fundado su demanda sobre la base del artículo 266 y no sobre el artículo
138278. En efecto, la Corte de Casación es constante en señalar que no
pueden indemnizarse, bajo el amparo del artículo 266, los perjuicios que
no provienen directamente de la disolución, aunque la distinción, como
se ha expuesto, no es fácil en la práctica.
iv) Asimismo, la aplicación de este artículo en la jurisprudencia mues-
tra una paradoja, pues sobre la base del artículo 1382 en ocasiones se
han reparado perjuicios que no son de una “particular gravedad”, bajo la

Nº13/11805.
73
Corte de Apelaciones de París, 24ª Sala, sección A, 20 de febrero de 2008,
JurisData, Nº2008-356143.
74
Corte de Apelaciones de Chambéry, 3ª Sala, 17 de marzo de 2015,
Nº14/01051.
75
Corte de Apelaciones de Nancy, 3ª Sala Civil, 30 de marzo de 2015,
Nº14/00783.
76
Corte de Apelaciones de Orléans, Sala Familia, 17 de marzo de 2015,
Nº13/02387.
77
Vid. en este sentido: Kessler, Guillaume, cit. (n. 9), p. 21.
78
Corte de Apelaciones de Montpellier, 1ª Sala, sección C, 7 de enero de 2015,
Nº14/03205.
Responsabilidad civil entre cónyuges en el derecho francés contemporáneo 71

condición de que se pruebe una culpa calificada, según se expuso. Ahora

bien, en caso de disolución, esta posibilidad no existe, pues el artículo 266
exige la “particular gravedad” y no es posible invocar el artículo 1382, pues
se trata de daños provenientes de la disolución79.
v) Por último, debe señalarse que las sumas otorgadas en virtud de este
artículo 266, son incluso más bajas que las concedidas bajo el régimen
común, fluctuando en 3.000 euros en promedio80. Esto constituye una
paradoja si consideramos que se trata de “consecuencias de una particular
gravedad”, cuestión que grafica un panorama de aplicación muy limitado
y “decepcionante”81.
Ello explica que algunos autores se interroguen sobre la “necesidad de
mantener el artículo 266 del Código Civil, cuando todos los perjuicios
pueden ser reparados sobre la base del derecho común, estén ligados o no
a la disolución del matrimonio”82.
En síntesis, además de las asimetrías entre los regímenes (uno fundado
en la culpa calificada, otro en los perjuicios particularmente graves, sin
culpa), lo cierto es que la práctica francesa muestra una aplicación errática
que se explica en parte porque es difícil discernir de dónde provienen los
daños (de hechos anteriores que provocan la disolución o de la disolución)
y, por ello, todo hace presagiar que el artículo 266 tiene un futuro “muy
limitado”83.
Al término de este artículo, y a pesar de no ser evidentemente el objeto
principal del mismo, parece útil efectuar, a título meramente ilustrativo,
ciertas comparaciones con lo resuelto por la jurisprudencia chilena. Ante
todo, cabe destacar que este tema ha sido ampliamente estudiado por la doc-
trina nacional de la última década, a través de aproximaciones divergentes,
que probablemente se explican en parte por diferentes interpretaciones de
los fallos dictados en la materia84. De ahí que me haya parecido oportuno

79
Vid. al respecto, Mulon, Élodie, Dommages-intérêts en matière de divorce: pour
une suppression de l’article 266 du Code civil en Gazzete du Palais, Édition Spécialisée
19 y 21 (2014), pp. 99 y ss.
80
Casey, Jérôme, cit. (n. 14), p. 17
81
Ibídem. Vid. también las estadísticas mencionadas, cit. (n. 5 y n. 6).
82
Mulon, Élodie, cit. (n. 81), p. 107.
83
Casey, Jérôme, cit. (n. 14), p. 17.
84
Sobre el particular, destaco los siguientes estudios chilenos recientes: Barcia
Lehmann, Rodrigo y Rivera Restrepo, José, ¿En qué casos el incumplimiento de
deberes del matrimonio genera responsabilidad civil? en Revista Ius et Praxis, 21-2
(2015), pp. 19-60; Bravo Silva, Daniel, Responsabilidad civil entre cónyuges y excón-
yuges, por hechos cometidos durante el matrimonio: panorama jurisprudencial en Chile,
con especial referencia a la sentencia de la Corte de Apelaciones de La Serena de 3 de abril
de 2014, en Vidal, Álvaro, Severin, Gonzalo y Mejías, Claudia (coords.), Estudios
72 Revista de Derecho XLVIII (1er semestre de 2017) Mauricio Tapia R.

realizar un análisis jurisprudencial de un sistema próximo al nuestro, como

de derecho civil X, Jornadas nacionales de derecho civil, Valparaíso 2014 (Santiago,

LegalPublishing-Thomson Reuters, 2015) pp. 249-265; Corral Talciani, Hernán,
La incipiente jurisprudencia chilena sobre daños en la familia en Revista de Derecho
de Familia 4 (2014), pp. 51-59; Etcheberry Court, Leonor, cit. (n. 33); Hera-
ne Vives, Francisco, Reparación por incumplimiento de los deberes matrimoniales, en
Corral, Hernán y Rodríguez, María Sara (coords.), Estudios de Derecho Civil II.
Jornadas nacionales de derecho civil, Olmué, 2006 (Santiago, Editorial LexisNexis,
2006), pp. 181-193; Hernández Paulsen, Gabriel, Las consecuencias de la infracción
de deberes matrimoniales no dan lugar a indemnización en Revista chilena de derecho
privado 27 (2016), pp. 95-139; Larroucau García, Matilde, De la naturaleza y
características del derecho de familia y del adulterio como fuente generadora de respon-
sabilidad civil, comentario de jurisprudencia, en Revista chilena de derecho de familia
2 (2010), pp.199-206; Lepín Molina, Cristián, Responsabilidad civil en las relaciones
de familia, en Lepin Molina, Cristián (dir.) y Vargas Aravena, David (coord.), Res-
ponsabilidad civil y familia (Santiago, Thomson Reuters, 2014), pp. 397-438; No-
vales Alquézar, Aránzazu, Responsabilidades especiales. ¿Debiera haber en el derecho
matrimonial mecanismos reparatorios? en Regímenes especiales de responsabilidad civil.
Cuadernos de análisis jurídicos. Colección Derecho Privado IV (Santiago, Ediciones
de la Universidad Diego Portales, 2008), pp. 119-150; Opazo González, Mario, El
principio de la reparación integral del daño y los daños causados por adulterio, en Elo-
rriaga Fabián (coord.), Estudios de derecho civil VII. Jornadas nacionales de derecho
civil, Viña del Mar, 2011 (Santiago, AbeledoPerrot, 2012), pp. 589-605; Otárola
Espinoza, Yasna, La culpa en materia de derecho matrimonial, en Domínguez Hidal-
go, Carmen, González Castillo, Joel, Barrientos Zamorano, Marcelo y Golden-
berg Serrano, Juan Luis (coords.), Estudios de derecho civil VIII. Jornadas nacionales
de derecho civil, Santa Cruz, 2012 (Santiago, LegalPublishing, 2013), pp. 125-134,
y La naturaleza obligacional de los deberes matrimoniales, en Turner, Susan y Varas,
Juan Andrés, Estudios de derecho civil IX, Jornadas nacionales de derecho civil, Valdivia
2013 (LegalPublishing-Thomson Reuters, 2014), pp. 183-195; Quintana Villa,
María Soledad, Aplicación jurisprudencial de las nuevas causales de terminación del
matrimonio en Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso
31(2008), pp. 267-288; Severin Fuster, Gonzalo, cit. (n. 33), e Incompetencia del
Tribunal de Familia para conocer las demandas de daño por infracción de los deberes
conyugales, en Pizarro Wilson, Carlos (coord.), Estudios de derecho civil IV Jorna-
das Nacionales de Derecho Civil, Olmué, 2008, (Santiago, LegalPublishing, 2009),
pp. 247-260; Turner Saelzer, Susan, Deberes personales derivados del matrimonio
y daños en la jurisprudencia chilena, en Domínguez Hidalgo, Carmen, González
Castillo, Joel, Barrientos Zamorano, Marcelo y Goldenberg Serrano, Juan Luis
(coords.), Estudios de derecho civil VIII. Jornadas nacionales de derecho civil, Santa
Cruz, 2012 (Santiago, LegalPublishing, 2013), p. 165-173; Valenzuela del Valle,
Jimena, Responsabilidad civil por el incumplimiento de obligaciones matrimoniales y
por el ejercicio abusivo del divorcio unilateral. Un estudio de su admisibilidad en Chile,
en Revista de Derecho Universidad Católica del Norte 19-1 (2012), pp. 241-269; y,
Vargas Aravena, David, Del divorcio y la responsabilidad civil, en Revista de Derecho
de Familia, 3 (2014), pp. 139-148, y Del resarcimiento en Chile de los daños causados
Responsabilidad civil entre cónyuges en el derecho francés contemporáneo 73

es el francés, de forma de aportar de alguna manera al debate. Del examen

de la jurisprudencia nacional sobre la materia, pueden identificarse los
siguientes desarrollos convergentes y divergentes respecto de la experiencia
francesa: i) Por una parte, llama la atención el universo limitado de fallos
en Chile, al menos de segunda instancia y Corte Suprema, pronunciados
sobre la materia. En mi conocimiento, y luego de una revisión concienzuda
realizada para otras publicaciones85, existen siete fallos relevantes y recientes
sobre la materia86. En ese sentido, se percibe incluso una aplicación más
restrictiva que en la práctica francesa. Es cierto, en el derecho chileno no
existe una norma especial equivalente al artículo 266 del Código Civil
francés (aunque, como se ha expuesto en este trabajo, de escasa aplicación
práctica), pero resulta inequívoco que los artículos 2314 y siguientes del
Código Civil chileno habilitan a los jueces, en términos idénticos al artículo
1382 de su homólogo francés, a extender la responsabilidad a cualquier
hipótesis de daño causado con culpa o dolo en el divorcio, cuestión que en
el caso chileno no se ha llevado a cabo. ii) Por otra parte, de ese universo de
fallos, seis rechazan la indemnización y sólo uno, proveniente de la Corte
Suprema, lo concede. Se trata del importante fallo de 30 de diciembre de
201487, que es el más categórico y extenso pronunciamiento de la Corte
sobre la procedencia o improcedencia de la indemnización de perjuicios
entre cónyuges luego del divorcio culpable. El fallo, en síntesis, declara
procedente tal indemnización cuando existe vulneración de derechos
protegidos, como la integridad psíquica o física de uno de los cónyuges y,
al mismo tiempo, es categórico en excluirla cuando se funda en la mera
infracción de deberes personales conyugales, como la fidelidad. En efecto,
concluye que “más allá de las disquisiciones doctrinarias sobre la proce-

en el matrimonio, en Revista Ius et Praxis 21-1 (2015), pp. 57-100. Vid. también las
publicaciones del autor de este artículo mencionadas en cit. (n. 33).
85
En particular, Tapia, Mauricio, Divorcio, cit. (n. 21), pp. 139-198. También
en el artículo inédito: Improcedencia de la indemnización por incumplimiento de de-
beres conyugales en la jurisprudencia chilena, en Presente y futuro de la responsabilidad
civil, Universidad Alberto Hurtado, en prensa.
86
Tales fallos, son los siguientes: Corte de Apelaciones de Valdivia, de 8 de agos-
to de 2007 (Rol Nº411-2007); Corte de Apelaciones de Rancagua, 29 de octubre de
2007 (Rol Nº 672-07); Corte de Apelaciones de Santiago, 10 de noviembre de 2009,
confirmada por la Corte Suprema, 13 de junio de 2012 (Rol Nº 7738-2007); Corte
de Apelaciones de Santiago, de 4 de noviembre de 2010 (Rol Nº 890-2010); Corte
de Apelaciones de Puerto Montt, 20 de diciembre de 2010, confirmada por la Corte
Suprema, 6 de marzo de 2012 (Rol Nº 778-2011); Corte de Apelaciones de Talca,
de 30 de agosto de 2012 (Rol Nº 133-2012); y, Corte Suprema, 30 de diciembre de
2014 (Rol Nº 10.622-2014).
87
Corte Suprema, 30 de diciembre de 2014 (Rol Nº 10.622-2014).
74 Revista de Derecho XLVIII (1er semestre de 2017) Mauricio Tapia R.

dencia de la reparación por el incumplimiento de deberes matrimoniales,

en la especie se ha determinado la responsabilidad civil del demandado
como consecuencia de acreditarse el deterioro emocional o psicológico
que le ha causado a la actora fruto de sus conductas antijurídicas que han
motivado el divorcio por culpa” (considerando 7º). En este sentido se
percibe un punto de encuentro y otro de desencuentro con la experiencia
francesa. En primer lugar, existe coincidencia en ambos sistemas sobre la
procedencia de la indemnización luego del divorcio cuando las causales
que lo han motivado envuelven la vulneración de otros bienes jurídicos
protegidos (como la integridad física o psíquica de un cónyuge)88. En se-
gundo lugar, es perceptible una visión de la jurisprudencia nacional más
restrictiva que la francesa en cuanto a la procedencia de la indemnización
por incumplimiento de deberes conyugales, en particular, por adulterio.
Tal posición puede tal vez explicarse por los argumentos que esgrime
la Corte de Apelaciones de Santiago, en el fallo de 10 de noviembre de
200989, en orden a que la especialidad del derecho de familia impediría
extrapolarle las normas generales de la responsabilidad civil y que, a ma-
yor abundamiento, no podría considerarse el adulterio un ilícito civil que
pueda cometerse con culpa o con dolo.
Para concluir, y volviendo al objeto central de este artículo, sea que se
mantenga la dualidad o se unifiquen los estatutos en Francia, todo hace
prever que la jurisprudencia francesa seguirá concediendo – como lo ha
hecho sistemáticamente – una indemnización de perjuicios entre cónyuges
(por bajísimos montos)90, tanto por los hechos que dan lugar al divorcio o
por la disolución misma, sólo en hipótesis muy excepcionales, por culpas
calificadas, lesión de otros bienes jurídicos (como la integridad física) o
daños particularmente graves, pues subyace en ella la idea – como se ex-
puso – de que todo divorcio acarrea necesariamente sufrimientos morales
y penurias materiales, que deben, lamentablemente, ser soportados por
cada cónyuge.

Bibliografía

Barcia Lehmann, Rodrigo y Rivera Restrepo, José, ¿En qué casos el incumplimiento
de deberes del matrimonio genera responsabilidad civil? en Revista Ius et Praxis,
21-2 (2015).

88
Véase al respecto, los trabajos de los profesores Gonzalo Severin (citado por el
fallo en comento) y Leonor Etcheberry, cit. (n. 33).
89
Corte de Apelaciones de Santiago, 10 de noviembre de 2009, confirmada
por la Corte Suprema, 13 de junio de 2012 (Rol Nº 7738-2007);
90
Vid. al respecto lo expuesto en cit. (n. 5 y n. 6).
Responsabilidad civil entre cónyuges en el derecho francés contemporáneo 75

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