conciencia (sana crítica), o sea, no queda limitado por valores probatorios vinculantes.

Otro campo muy

importante de es el campo laboral.
Lo que exige este principio es la apreciación razonada y motivada que explique por qué se prefiere un
medio de prueba sobre otro.
En general, cuando estamos frente a la apreciación libre de la prueba, ésta va de la mano con el principio
de la oralidad, o sea, el tribunal, recibe en su presencia la prueba respectiva y la aprecia libremente. En
este caso también va de la mano con el principio de la inmediación, es decir, la relación directa sin
intermediario entre el órgano jurisdiccional y las partes contendientes.
Por el contrario, cuando estamos frente al principio de prueba legal, lo normal es que rija el principio de
la escrituración, rija también el principio de la pasividad y por último, rija el principio de la mediación, o
sea, la relación con intermediario entre el órgano jurisdiccional y las partes contendientes.
De esta manera hay un compromiso constante, en lo que dice relación con los principios formativos del
procedimiento y la prueba en general.
El interés social comprometido es un elemento muy determinante en cuanto al sistema probatorio
aceptado; así se explica que cuando el interés social está muy seriamente comprometido, como lo es en
el proceso penal, hay en el mundo entero una tendencia a la libre apreciación o por lo menos a la
apreciación de la prueba en conciencia.

3.4 Unidad y diversidad de los principios probatorios.

Existen ciertos elementos comunes, tanto en materia probatoria civil, como en materia probatoria penal:
a) El primer elemento es que en ambos campos la prueba se refiere esencialmente a los hechos, ya que
el derecho como regla general, no se prueba.
b) También es principio común que tanto en materia procesal civil, como en materia procesal penal se
pretende el llegar a la verdad, o sea aproximarse a lo realmente ocurrido.
c) Tanto en materia procesal civil, como en materia procesal penal existe el criterio de los medios de
prueba, o sea, ciertos elementos que contempla el legislador para producir la necesaria convicción.
d) En ambos campos se encuentra regulado el fenómeno probatorio en general.

Sin embargo, existen ciertos elementos diferenciadores entre el sistema probatorio civil y el sistema
probatorio penal:
i) Respecto de la verdad, en materia procesal penal se va tras la verdad material en cambio en materia
procesal civil, se va, como regla general, tras la verdad formal. En el campo procesal civil, el principio de
la verdad suficiente también es aceptado en el sentido que como aplicación de la pasividad, el juez debe
conformarse con aquella porción de verdad que las partes contendientes le quieran proporcionar.
ii) En materia procesal penal, los hechos que no necesitan ser probados son los menos, o sea los hechos
eximidos de prueba son los menos, en cambio en materia procesal civil, los hechos eximidos de prueba
son muchos y variados, como por ejemplo, el hecho confesado o el hecho reconocido. En materia
procesal penal, precisamente por la búsqueda de la verdad material, ningún hecho por confesado que
esté no deja de ser objeto de prueba.

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Con todo, no obstante las diferencias señaladas, el fenómeno probatorio es igual tanto en lo civil como
en lo penal, pero tiene expresiones diferentes fundamentalmente por la naturaleza del conflicto
envuelto en el procedimiento.

Tema 4: Objeto de la Prueba.

Al entrar en este tema, es necesario contestar la pregunta qué debe probarse, es

decir, sobre qué recae la prueba. En general en todo conflicto hay dos grandes
universos:

1. Los hechos de la causa,

2. El derecho aplicable a los hechos.

Esta es la regla general, porque bien podría plantearse un determinado conflicto donde no hubiese
discusión respecto de los hechos, sino que del derecho, o bien podríamos encontrar un conflicto donde
las partes estuvieran de acuerdo respecto de la normativa aplicable, pero estuviese en desacuerdo
respecto del aspecto fáctico del conflicto.

4.1 Los hechos de la causa.

Hecho es todo suceso del hombre o acontecer de la naturaleza a los cuales el ordenamiento jurídico
vincula determinados efectos. Las dos posibles vertientes de los hechos son: el suceso del hombre y los
hechos de la naturaleza; ambas vertientes deben producir una consecuencia común, que es que el
ordenamiento jurídico vincule a tales circunstancias determinados efectos jurídicos.
La prueba sólo recae sobre hechos, como regla muy general y no sobre el derecho. Esta afirmación tiene
que ser calificada en el sentido de que la prueba civil recae sobre ciertos y determinados hechos que
reúnen ciertas características, en tanto que la prueba penal recae sobre otros hechos que también
reúnen ciertas características.
Un hecho civil debe ser probado cuando es substancial, pertinente, controvertido y no está eximido de la
necesidad de ser probado.
1. Substancial: significa que tenga gravitación en relación con el conflicto de que se trata.
2. Pertinente: significa que debe guardar relación con el conflicto.
3. Controvertido: significa que a su respecto debe haberse producido un juego dialéctico de afirmación y
de negación. Sin embargo, cuando decimos “hecho controvertido”, la calificación no es del todo exacta,
porque para ser rigurosos tendríamos que hablar de hecho controvertible, toda vez que, la defensa
negativa tácita o el silencio, no importan propiamente controversia, pero se asimila a la controversia.
4. No debe encontrarse eximido de ser probado: hay ciertas categorías de hechos civiles que se
encuentran eximidos de la necesidad de ser probados (serán estudiados más adelante).

Respecto de los hechos en materia penal, también se requiere que sean substanciales y pertinentes,
pero no interesa que el hecho sea o no controvertido, porque como el investigador penal va tras la

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verdad material, aún cuando el hecho sea admitido, reconocido o confesado, no por ello queda excluido
de la respectiva indagación penal. Por otro lado, también en materia procesal penal hay ciertos hechos
excluidos de prueba, como son por ejemplo, los hechos presumidos, el hecho público y notorio, el hecho
evidente, pero en general, en materia procesal penal, precisamente por la naturaleza de la verdad que se
persigue, los hechos excluidos de prueba, son más restringidos que en materia procesal civil.

4.2 Prueba del derecho.

4.2.1 Prueba del derecho nacional.
Es necesario a este respecto hacer una distinción con relación a qué fuente del derecho nos estemos
refiriendo. Lo que se va a explicar a continuación se refiere a la ley como fuente del derecho y no a otras
fuentes, porque la ley tiene normas particulares respecto a la no necesidad de probarla, en tanto que
otras fuentes del derecho no tienen normas particulares y en consecuencia deben ser probadas. Por
ejemplo, si como fuente del derecho se invoca a la jurisprudencia o la costumbre, se tendrá que probar
en cada caso la jurisprudencia o la costumbre; en cambio, respecto de la ley nacional, no se necesitará
probarla.
La no necesidad de probar la ley nacional, arranca de lo dispuesto en el artículo 8 CC., artículo que señala
que la ley se presume conocida por todos, y esta presunción de conocimiento se inicia desde la fecha de
su publicación en el Diario Oficial. En todo caso, es necesario aclarar que esta presunción de
conocimiento de la ley es en verdad una ficción de conocimiento de la misma, que se ha adoptado por
una razón de seguridad jurídica.
No obstante que el derecho nacional no necesita prueba, es necesaria una pequeña aclaración, en el
sentido que aunque las ediciones de las leyes son muy cuidadas y aunque los códigos son una y otra vez
revisados, ocurre con cierta frecuencia que se verifican errores en los textos, y en consecuencia en
ciertos casos no es que se pruebe la ley, sino que se debe probar su genuino texto. Estos textos
genuinos de la ley se pueden encontrar en los depósitos que existen en el Ministerio de Justicia y en el
Congreso Nacional. En conclusión, el conocimiento de la ley, no descarta la posibilidad del error en la
transcripción del texto de la ley.
La presunción de conocimiento de la ley tiene como excepción el Código de justicia Militar.

4.2.2 Prueba del derecho extranjero.

Respecto del derecho extranjero no rige la ficción del artículo 8 C.C., sino que debe probarse.
En cuanto a este tema rigen 2 importantes fuentes en nuestro ordenamiento:
a) Artículo 411 Nº 2 CPC: Esta disposición se refiere al informe de peritos como medio probatorio y
señala en qué casos puede oírse informe de peritos. En el N° 1 se señala el caso típico que se da cuando
se debaten cuestiones que para su debida apreciación necesitan de conocimientos especiales sobre
alguna ciencia o arte; pero el N° 2, señala que podrá también oírse informe de peritos sobre puntos de
derecho referentes a alguna legislación extranjera.
En el caso del Nº 2, la ley señala como facultativo el oír informe de peritos y no como necesario u
obligatorio, porque es norma de Derecho Internacional Privado, que si el juez conoce la norma

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extranjera, puede aplicarla derechamente, aún cuando a su respecto no se produzca prueba de informe
de peritos. Pero si no conoce la ley extranjera tendrá que recurrir a este mecanismo.
Es importante señalar que es lícito al juez aplicar en el proceso sus conocimientos privados de alguna
legislación extranjera, porque lo que le está prohibido es que aplique sus conocimientos privados de
hechos del proceso, pero no del derecho relacionado con el mismo.
b) Artículos 408 a 411 Código de Bustamante: Las normas de este Código de Bustamante son supletorias
de la legislación nacional, pero no modificatorias del derecho nacional. Esta precisión es importante,
porque si concluyéramos que las normas del Código de Bustamante son modificatorias, ellas no deberían
ser aplicadas, porque de acuerdo con la reserva en virtud de la cual Chile aprobó este código, la
legislación chilena siempre se prefiere al Código de Bustamante y cuando hablamos de legislación
chilena, la reserva fue particularmente amplia, porque se refería tanto a la legislación vigente como a la
legislación futura.
Comparando el artículo 411 CPC con los arts. 408 a 411 Código de Bustamante, se ve que no hay una
fundamental antinomia entre ellos, sino que son textos claramente compatibles, y en consecuencia
debemos concluir que las reglas del Código de Bustamante son supletorias y por tanto cabe aplicarlas,
sin perjuicio de poder aplicar también el artículo 411 CPC
Sin embargo, hay una importante reserva sobre el particular, en el sentido que el Código de Bustamante
es un tratado multilateral y en consecuencia sólo liga a los países contratantes, de suerte que estos
mecanismos de prueba del derecho extranjero, son sólo aplicables cuando se trata de legislación
extranjera de uno de los estados contratantes, es decir, aquellos estados respecto de los cuales rige en
plenitud el código en cuestión. Por ejemplo, Estados Unidos no ratificó el Código de Bustamante y en
consecuencia, para la prueba de la legislación norteamericana, no se puede recurrir a las normas de este
código.
No obstante que el Código de Bustamante sólo rige respecto de los estados contratantes, se ha dicho por
nuestra Corte Suprema que éste contiene claros principios de Derecho Internacional y como en ciertos y
determinados casos, los conflictos deben resolverse conforme a dichos principios, el Código de
Bustamante tiene también aplicación más allá de los estados contratantes, pero no en lo que dice
relación con la prueba de la legislación extranjera.
El Código de Bustamante tiene la particularidad que en lo que dice relación con la prueba de la
legislación extranjera, no tan sólo contempla la prueba de su texto, sino que también puede ser objeto
de prueba el sentido y alcance de la norma respectiva, o sea, no tan sólo es su texto, sino que también su
interpretación lo que puede ser probado.

4.3Prueba de la costumbre.
Que las fuentes del derecho no se prueban, es una a afirmación que sólo es válida respecto de la ley,
porque las demás fuentes deben ser probadas. Entre estas otras fuentes del derecho que requieren
prueba está la costumbre.
La costumbre es la práctica útil, no contraria a derecho ni a la moral pública y generalmente aceptada en
el medio en que se invoca, que obedece a satisfacer una necesidad jurídica, es decir, la práctica

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constante de ciertas y determinadas maneras de actuar, constituye costumbre cuando esa determinada
manera de actuar obedece a una necesidad de satisfacer algún requerimiento de carácter jurídico.
Respecto de la prueba de la costumbre es fundamental distinguir entre costumbre de carácter civil y
costumbre de carácter mercantil. Esta distinción es importante porque existe una diferencia entre la
costumbre como fuente del derecho en una situación y la costumbre como fuente del derecho en la
otra, o dicho de otra manera, la costumbre como fuente del derecho civil tiene un débil efecto, en tanto
que la costumbre como fuente del derecho mercantil, tiene un fuerte efecto. Esto se debe a nuestra
estructuración jurídica racional que arranca muy claramente del derecho francés, donde se quiso
erradicar prácticamente todo lo que eran las jurisdicciones particulares y unificar los criterios jurídicos en
torno a patrones generalmente aceptados.
En Chile, en materia civil, sólo rige la costumbre cuando la ley expresamente se remite a ella, tal como lo
señala el artículo 2 C.C.
El legislador no fija normas de ninguna especie para la costumbre en materia civil; en consecuencia, la
costumbre civil se puede probar libremente por cualquier medio probatorio, e incluso más, en ciertas y
determinadas situaciones la costumbre podría ser considerada como un hecho público y notorio.

En tanto que en materia mercantil, la costumbre tiene mucho mayor rigor y esto arranca de lo
establecido en el artículo 4 C. Comercio, que señala a la costumbre como fuente supletoria del derecho,
es decir, la costumbre en materia mercantil no sólo es aplicable cuando la ley se remite a ella, sino que
también en el silencio del derecho.
Respecto de la costumbre en materia mercantil, el juez puede aplicarla de oficio cuando le conste su
existencia, circunstancia que autoriza el artículo 5 inciso1° del Código de Comercio. Esta norma se
explica, porque cuando se dictó el Código de Comercio, el legislador de la época visualizó tribunales
especiales que eran los tribunales de comercio y en consecuencia, en estos tribunales de comercio, era
perfectamente posible que el juez conociera la costumbre mercantil y por tanto sin necesidad de prueba,
en la medida que al juez le constara la costumbre mercantil, se podía derechamente declarar su
existencia y aplicarla.
Si al juez del asunto mercantil no le consta la costumbre, ésta debe ser probada:
 por 2 sentencias judiciales que declaren su existencia; o
 por 3 escrituras públicas que hagan referencia a ella, con la limitación de que estas escrituras
públicas deben ser de fecha anterior a los hechos que se invocan en el respectivo
juicio.(artículo 5 inciso 1° y 2° del Código de Comercio).

Finalmente señalemos que la legislación indígena hace una expresa remisión al derecho indígena
consuetudinario, o sea, la costumbre pasa a ser fuente directa del derecho en materia indígena, tanto
en materia civil como en materia penal y no hay norma en la ley indígena sobre la prueba de la
costumbre, de manera que nuevamente en este caso se estará a las reglas generales.

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