FUENTES DEL DERECHO ROMANO

Sirven para conocer el Dº Romano, y hay 2 tipos:

• FUENTES DEL CONOCIMIENTO:

El Dº romano, como cualquier otra disciplina histórica, se apoya para su conocimiento en la
documentación conservada. Características:
• Son las fuentes jurídicas.
• La más importante fue creada por Justiniano, se llama Digesto y recopila todas las normas
vigentes, de las cuales muchas venían de la época clásica, y elimina las normas
contradictorias. A partir de ese momento es la única norma válida. Es la principal fuente que
tenemos para conocer el Dº romano.

• FUENTES DE PRODUCCIÓN NORMATIVA (Para saber cómo se crea el Dº)

• Configurada sobre la base de 2 figuras o ámbitos normativos: la Potestas (disposiciones
que proceden de un poder socialmente reconocido como legítimo) que corresponde a los
magistrados elegidos por el pueblo. Aquí hay que hacer referencia al Imperium (máxima
potestad, poder absoluto que sólo tenían los pretores, cónsules y dictadores. Los
magistrados no lo tenían). La otra figura es la Auctoritas (aportaciones al orden jurídico
formuladas por los juristas, en virtud de la legitimidad derivada del reconocimiento social de
un saber en cuanto a la técnica de aplicación del derecho y al reconocimiento del mismo).
• La fuente más importante de potestad es la Lex, que puede ser pública (propuesta por
magistrados y aprobada por el pueblo), privada (acuerdo entre dos partes) y data (leyes
hechas por magistrados sin autorización del pueblo. No eran muy importantes, tenían
carácter administrativo).
• Otra fuente de la Potestas son los Edictos, que son similares a los bandos que se dan al
pueblo. Los más importantes eran los edictos del pretor y luego los de los ediles.
• La Lex no incide mucho en el Dº privado ya que el origen de este era las Mores Maiorum
(Costumbres de los Mayores). Lo que sí influye mucho en el Dº privado son los Edictos.
• La Auctoritas: En Roma el Dº se desarrolla principalmente por los juristas, que son los que
tienen la Auctoritas (los que saben). La gente acude a ellos cuando tienen dudas jurídicas y
también los pretores para que les aconsejen sobre los Edictos. Los jueces también acudían
a pedirles opinión. Las respuestas de los juristas eran Dº, creaban jurisprudencia. El Dº
privado se crea fundamentalmente por la actividad de estos. Los mejores juristas son los de
la época clásica, de hecho, Justiniano se basa en esta época a la hora de confeccionar el
Digesto.
• Cuando termina la República, comienza la época denominada el Principado. Aquí los
Príncipes asumen tanto la Potestas como la Auctoritas. Los juristas siguen existiendo, pero
poco a poco van perdiendo libertad e independencia, desapareciendo lentamente y
comenzando la decadencia de Roma. A partir del Dominado (284 d.C), el Emperador dice
“mi palabra es la ley”, por tanto, los juristas desaparecen.
• Otras fuentes para conocer el D. R. son las históricas, las literarias (Cicerón...)

PERÍODO MONÁRQUICO

Es difícil saber porque las fuentes mezclan historia con leyenda, por tanto, las fuentes no
son fiables cien por cien. Roma en sus comienzos era una ciudad estado, es decir, una
congregación de hombres libres que se unen para vivir en familia. Estas ciudades podían

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ser asediadas, entonces las familias se formaban con motivo de orden y defensa. En estas
ciudades había tres figuras, las cuales la leyenda atribuye su creación a Roma:
• El Consejo de nobles y ancianos (en Roma el Senado)
• Asamblea Popular (Comicios Curiados en Roma)
• Uno o dos jefes (en Roma Rex)

• SENADO. Arcaicamente formado por 100 personas, que eran los jefes de las distintas
Gens (estructura suprafamiliar que formaban todas las personas que descendían de un
antepasado común). El Senador era elegido por el Rex, pero este no hacía lo que quería,
estaba estipulado cómo debía hacerlo. El Senado estaba compuesto por Patres Familiae,
pero los más mayores, los que eran llamados Patres Seniores, de ahí el nombre de Senado.
Los Patres Seniores más ricos se unieron entre sí y pidieron ser ellos, exclusivamente,
elegidos senadores, de ahí surge la clase Patricia.
Las funciones del Senado eran:
- Carácter consultivo. No decidía. El Rey consultaba.
- Interregium: cuando moría el Rey, hasta que se elegía otro, gobernaba cinco días
cada Senador.
- Cuando no había Rey por causas distintas a las anteriores, ellos también
gobernaban.

• ASAMBLEA POPULAR (Comicios Curiados)

- Su creación se atribuye a Rómulo, y se dice que este divide a la población en 3
tribus y cada tribu en 30 curias (reunión de varones).
- Los Comicios Curiados simplemente aclamaban la propuesta del Senado.
- No votaban leyes ni elegían al Rey. Decidían sobre cuestiones menores.

• REX (Rey)
- Viene del verbo regere (guiar)
- Tenía poder político, religioso, militar..., pero no era una monarquía absoluta, estaba
limitada por la estructura gentilicia, ya que los Senadores eran familias muy ricas y
querían tener todo controlado.

CAÍDA DE LA MONARQUÍA Y ORÍGENES DE LA REPÚBLICA

Ante la actitud tiránica de los reyes etruscos, el pueblo se subleva e instaura la República
en el 509 a.C. La figura del Rex queda abolida y fue sustituida por dos magistrados que
estarían en el poder durante un año. Al estar el poder dividido, era muy difícil que fuese
tiránico, además se le podían pedir responsabilidades una vez terminado el cargo.

• MORES MAIORUM: normas de conducta no escritas que por su continuo uso y

observación se convertían en vinculantes.
• LEGES REGIAE: el origen de estas leyes quizá deba buscarse en la práctica de gobierno
y en la administración de la justicia por parte del Rey. Eran leyes que hacían los Reyes.
• LA LEY DE LAS XII TABLAS: esta sí es importante. Se realiza por la insistencia de los
plebeyos en fijar por escrito el derecho existente. Para ello se crea una comisión de 10
miembros (todos patricios) y se redactan 10 tablas. Al año siguiente, dentro de los 10
miembros de la comisión hay 3 plebeyos, y se terminan de desarrollar las 12 tablas. Su
objetivo era la fijación por escrito del derecho tradicional anterior.

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Esto no solucionó por sí mismo el problema, porque la capacidad de interpretarlo todavía
correspondía a los Patricios. Estas se perdieron en un incendio de Roma en el siglo IV a.C.
y no se volvieron a reproducir. Se daban a conocer de manera oral. La mayor parte del
contenido de las XII Tablas se refiere al Dº privado, donde los mores tradicionales son
objeto de publicación legislativa.

DESDE EL SIGLO IV HASTA LA CAÍDA DE LA REPÚBLICA

Poco después de las 12 tablas, se publican las leges Valeriae Horatiae, que consisten en:
- Se reconocen por parte de los plebeyos los tribunos.
- Se confirma la inviolabilidad de los tribunos.
- Se crea la provocatio ad populum. Ampliar provocatio ad populum
- En el año 445 a.C. se permiten los matrimonios entre Patricios y Plebeyos.

Tras estas leyes, en el año 437 a.C. se aprueban las licenciae sistiae, que permiten la
entrada en el Consulado de los Plebeyos. A estos se les permite convocar y presidir el
Senado, entrar en el Senado... Siempre va a haber un Cónsul plebeyo de los dos
magistrados supremos que había. En el año 286 se publica la lex hortensia, mediante la
cual se equiparan los plebiscitos a las leyes públicas. Los plebiscitos eran las leyes que se
aprobaban en la Asamblea de los Plebeyos. Desde entonces muchas de las leyes, entre las
que se cuentan la mayoría de las que afectan al Dº y al proceso privado, fueron plebiscitos.

CONSTITUCIÓN REPUBLICANA

La Constitución Romana descansa en tres pilares básicos:

1. LA ASAMBLEA POPULAR
Los comicios curiados pierden importancia en la República, pasando a cobrar importancia
los comicios centuriados y los comicios por tribus.
• Comicios Centuriados: Tuvieron su origen en una organización militar, la gente era
clasificada en función del puesto que ocupaba en el ejército. Posteriormente se tendría en
cuenta una base económica (en primer lugar, se toma como referencia las tierras y
posteriormente todo el patrimonio).
En estas Asambleas las personas se reunían en clases en función del nivel económico.
Había 193 centurias divididas en 5 clases. La clase de los más ricos controlaba 98
centurias, es decir, tenían mayoría absoluta. De esta forma había muchas veces que el
resto de las centurias no llegaban a votar, puesto que estos solían tener intereses comunes
y estaban todos de acuerdo. En caso de que con el voto de estos no se consiguiera la
mayoría absoluta, se pasaba a la clase segunda, que normalmente solía estar también de
acuerdo con estos pues también eran ricos. Si no se conseguía mayoría absoluta se pasaba
a la tercera clase y así sucesivamente.
La Asamblea era convocada por un magistrado cum imperium (con imperio) y sus
competencias eran la elección de magistrados mayores (cónsules, censores y pretores), la
aprobación de leyes y la provocatio ad populum.
• Comicios por Tribus: Tenían una base civil y no militar. La división de la población se hacía
en función de la pertenencia a una de las tribus en que estaba dividido el Imperio Romano.
Roma estaba dividida en 35 tribus, 4 de ellas urbanas que era donde estaban los proletarii y
31 rústicas, a las que pertenecían los adsidui (los que tienen tierras). Cada sujeto votaba en
su tribu y lo que salía de los votos escrutados contaba como un voto único por tribu. Este

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sistema era para que los adsidui tuvieran el control, ya que las tribus más numerosas eran
las urbanas y estas en no de votos seguramente ganasen a las rústicas que tenían muchos
menos miembros. La convocatoria se realizaba por un magistrado cum imperium, y las
competencias eran la elección de magistrados menores y votar las leyes propuestas por los
magistrados cum imperium, excepto las leyes bello indicando (leyes de guerra) que se
votaban en los comicios centuriados.
• Asamblea Popular Plebeya (Concilia Plebis Tributa): Los plebeyos también se agrupaban
por tribus, cuyas asambleas terminaron por equipararse a los comicios. Estos se reunían
bajo la presidencia de los tribunos de la plebe para elegir sus propios magistrados (tribunos
y ediles plebeyos) y aprobar los plebiscitos.

• LAS MAGISTRATURAS (Origen de Magister Populi, el jefe militar en Roma)

• Imperium y Potestas: El contenido del Imperium era tan amplio que es muy difícil definir.
Entre sus funciones están el mando supremo militar, la facultad de convocar a los comicios
y al Senado, la jurisdicción (organizar los procesos), la posibilidad de dar edictos y un
amplio poder disciplinario que suponía la facultad de dictar órdenes y castigar a quienes las
infringían con multas y penas (incluso la muerte). Sin embargo, este poder coercitivo de los
Magistrados se vio limitado pronto, cuando se trataba de imponer graves penas a los
ciudadanos. En estos supuestos, el ciudadano podía llamar en su ayuda al pueblo para que
siguiera contra él un juicio comicial (Provocatio ad Populum). En este caso eran los
Comicios Centuriados, quienes a través de un juicio popular decidían que pasaba con el
ciudadano.

• Características de los Magistrados:

A. Temporalidad: era normalmente anual, excepto los censores que eran nombrados cada
5 años y los dictadores, que no duraban en el cargo más de 6 meses, aunque si las
necesidades militares así lo aconsejaban, se podía prorrogar el imperio. No podían
desempeñar dos o más magistraturas al mismo tiempo y no se podía presentar a una
magistratura superior al año siguiente, tenía que pasar un tiempo. Se establecen unas
edades mínimas para cada tipo de magistratura. Los magistrados al entrar en el cargo, lo
juraban para desempeñarlo correctamente y cuando terminaban juraban que habían
actuado conforme a ley. Una vez terminado el año se podía abrir un proceso a los
magistrados por la labor desempeñada.
B. Colegialidad: los magistrados romanos siempre estaban formados por varias personas
con el mismo cargo y además con idéntico poder. Como excepción está el dictador. Cada
magistrado podía vetar las decisiones de sus colegas (Intercessio) dentro del mismo cargo
o magistrados de cargos menores.
C. Gratuidad: los magistrados no cobraban por desempeñar su función. Se entendía como
un honor. Además, estas acarreaban grandes gastos para los magistrados, porque los
candidatos en las elecciones hacían promesas que luego tenían que pagar.

• Las distintas magistraturas:

A. Cónsul: magistratura suprema ordinaria (el que más manda). En la primera época
republicana se les denominaba Praetores (el que dirige el ejército). Posteriormente se les
llamaría ya Cónsules (proteger, tutelar...). Tenían el imperium máximo tanto en el ámbito
civil como en el militar. Con las leges liciniae sixtiae, de los dos cónsules que se

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nombraban, uno de ellos debía ser siempre Plebeyo. Estos cónsules eran elegidos por los
comicios centuriados.
B. Pretor: creados por las liciniae sixtiae en el 367 a.C. Es un magistrado mayor que
aparece como colega menor del Cónsul. Este se encarga de la iurisdictio (organización de
la justicia) y tiene también funciones militares, de gobierno y administrativas. Tiene menor
potestad que el Cónsul. Hacia el año 242 a.C. se crea la figura del praetor peregrinus, que
se encarga de los juicios donde al menos uno de los litigantes era extranjero. Con el tiempo
y teniendo en cuenta las necesidades jurídicas, llegaron a 18. Eran elegidos también por los
comicios centuriados.
C. Dictador: denominado en un principio Magister Populi, que significaba auxiliar militar del
rey. Posteriormente se denominaría Dictator, porque dicta sin consultar a nadie. Este es
nombrado por los cónsules previa consulta al Senado y siempre en circunstancias de
extremo peligro para Roma (tanto externo como interno). Este dura en el cargo hasta que la
situación de peligro pasa y nunca más de seis meses. Tiene imperium máximo y no hay
ninguna magistratura que tenga igual o mayor poder que él. A este nadie le puede vetar las
decisiones a diferencia del cónsul, ni siquiera los tribunos de la plebe. Tampoco cabe contra
él la provocatio ad populum. Esto era peligroso, ya que se estaban eliminando las garantías
judiciales y los dictadores se podían aprovechar de ello. Finalmente se utilizó la Dictadura
para un fin que no era el inicial. (El caso más claro fue César, que estuvo de dictador
durante 10 años).
D. Censores: En el año 443 a.C. se crea esta magistratura, que en principio era
exclusivamente Patricia y posteriormente fue también plebeya. No tenía imperium, pero era
muy importante. Los censores eran elegidos en los Comicios Centuriados cada 5 años (al
final de estos 5 años se oficiaba una ceremonia religiosa), aunque no estaban más de 18
meses en el cargo. Tenían mucha importancia a pesar de carecer de imperium y era la
culminación de la carrera política de un magistrado. Su función principal era elaborar el
censo. Los romanos estaban obligados a presentarse ante el censor y hacer una
declaración jurada del patrimonio, estado civil, edad... Con base a estos datos el ciudadano
quedaba adscrito a una centuria y una tribu. Otra función era el control de las buenas
costumbres. Si alguien no las cumplía, se les podía imponer una nota censoria que tenía
efectos políticos, jurídicos y sociales (cambio de tribu, privación de voto...) En Roma había
una especie de moral social referida al respeto de la buena fe de la gente. Si la palabra no
era cumplida, a esa persona se le aplicaba una nota censoria con lo que ello conlleva.
También se encargaban de realizar los arrendamientos a particulares de la tierra pública,
así como de los contratos de obras públicas. Una lex ovinia a finales del siglo IV a.C., les
confió también la elección de los senadores.
E. Ediles Curules: aparecen en el año 367 con las leges Liciniae Sextiae, a imitación de los
ediles plebeyos, que existían desde mucho tiempo antes. Estos magistrados menores eran
elegidos por los comicios por tribus, mientras la asamblea plebeya continuó eligiendo a sus
propios ediles. Sus funciones eran el cuidado y vigilancia de la ciudad, la vigilancia de los
mercados (tenían jurisdicción para las controversias que surgían en este), la organización
de algunos espectáculos públicos y algunos asuntos relativos a la seguridad ciudadana.
F. Cuestores: quaestores. Magistrados menores muy antiguos, que eran auxiliares de los
magistrados máximos. Entre sus funciones figuraba la custodia del erario y los documentos
públicos. Desde mediados del siglo III a.C., cuatro de ellos se ocupaban del armamento y
mantenimiento de la flota.

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• EL SENADO

• Composición: Es el órgano constitucional republicano más importante e influyente.

Estaba compuesto por 300 miembros hasta es siglo I a.C., Sila lo elevó a 600 y luego César
a 900. En el primer periodo republicano eran designados por los magistrados supremos.
Desde la lex Ovinia, a finales del s. IV a.C., su elección, que tenía carácter vitalicio,
correspondía a los censores.
Dentro del Senado existían distintas jerarquías en función de la magistratura que hubieran
ocupado antes los senadores. El más alto rango lo ostentaban los excensores y excónsules
(los primeros en tomar palabra y emitir su parecer), luego los expretores y así
sucesivamente. Luego estaban los conscripti (añadidos), los miembros plebeyos del
Senado, cuya admisión data de finales del siglo IV a.C.00000
La convocatoria del Senado sólo podía realizarla un magistrado con Imperium, aunque a
finales de la República, se admitió también que pudieran hacerlo los tribunos de la plebe,
una vez que fueron admitidos como magistrados ordinarios. Se podía producir una situación
especial cuando quedaba vacante la magistratura máxima.

• Competencias: El Senado era el órgano que daba estabilidad a la República, ya que los
cónsules se renovaban anualmente. Sus decisiones, los senadoconsultos
(senatusconsulta), tenían el carácter de simples recomendaciones, aunque debido a la alta
autoridad de la asamblea senatorial ningún magistrado osaba desobedecerlos. Es más, los
magistrados antes de tomar cualquier decisión importante solicitaban el parecer del Senado.
También diseñaba la política exterior romana, controlaba y administraba el erario público
(aerarium), asignaba a los exmagistrados con imperium el gobierno de las provincias y se
encargaba como en la época monárquica del interregnum. En este último caso, el Senado
era convocado por el senador más anciano de los de mayor rango (princeps senatus) que
presidía las sesiones y elegía un interrex para cinco días, luego otro y así sucesivamente.
En los últimos años de la República, los senadoconsultos se aproximan a las leges, de
hecho, estas antiguamente eran orales, pero desde el s. III a.C. se redactaba un escrito
después de cada votación de cuya conservación se encargaban los cuestores. Los
senadoconsultos que se conocen no hacen referencia al derecho privado.
En situaciones graves, el Senado podía aprobar un senadoconsulto ultimum, con lo que se
proclamaba el estado de excepción y se atribuían a los cónsules poderes extraordinarios,
análogos a los que se atribuían al dictador. El Senado declaraba de esta manera a los
enemigos de la República contra los que quería combatir. Este era un tremendo instrumento
en manos senatoriales en la lucha política.

DESARROLLO Y SISTEMATIZACIÓN DEL DERECHO EN EL PERIODO REPUBLICANO

• LA JURISPRUDENCIA REPUBLICANA

• De los pontífices a la Jurisprudencia laica: El monopolio de los pontífices en la

interpretación y desarrollo del derecho se prolongó hasta finales del s. IV a.C. Según la
tradición, la primera reacción contra dicho monopolio se produciría en el 300 a.C., aprox.,
con Appio Claudio. El escriba de este, Gneo Flavio, publicó los formularios procesales de
las acciones coleccionadas por este, esa obra se conoce como Ius Civile Flavianum, cuya
importancia radica en la publicación de esos formularios, lo que acrecentaba la certeza del
derecho en una medida como no ocurría desde las XII Tablas. Algunos decenios más tarde,

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Tiberio Coruncanio, el primer plebeyo que en el 254 a.C. alcanzó el pontificado máximo, dio
por primera vez respuestas públicas sobre las cuestiones jurídicas que le eran planteadas,
explicando oralmente el fundamento de las mismas; en esa práctica tiene su origen la
enseñanza del derecho al margen del colegio pontifical. Por tanto, aunque disponemos de
pocos datos, los últimos años del siglo IV a.C. y la primera mitad del III a.C. marcan el
momento en que el conocimiento jurídico empieza a dejar de ser algo exclusivo para los
pontífices y se pasa a la secularización de la Jurisprudencia. La literatura jurídica
propiamente dicha comienza con Sexto Elio Petón, a quien se atribuye una obra
fundamental, conocida como Tripertita, de la que no conocemos ningún fragmento y que
viene a suponer el cierre de la jurisprudencia antigua. Reunía un texto de la XII Tablas, la
interpretatio posterior y los formularios de las legis actiones (formularios negociales).
Conocemos otros juristas como Porcio Catón y Catón Liciniano (se desconoce su obra casi
por completo), hasta que en la segunda mitad del siglo II a.C. aparecen los tres juristas, que
en expresión de Pomponio “fundaron el derecho Civil”: Manio Manilio, Marco Junio Bruto y
Publio Mucio Escévola.
• La actividad de los juristas republicanos: La actividad más típica de la jurisprudencia
laica republicana fue el dictaminar o responder a las consultas sobre problemas jurídicos
planteados por los particulares, así como también por los magistrados y los jueces. Estas
respuestas no solían manifestarse en público, ni contenían los fundamentos en que se
apoyaban y carecían de eficacia vinculante, dependiendo su aceptación por la
consideración de la autoridad científica (auctoritas) del jurista que las emitía. Los responsa
solían ser orales, aunque a finales de la república cada vez fueron más frecuentes las
respuestas por escrito para garantizar mejor su autenticidad. La jurisprudencia republicana
tiene influencia del pensamiento lógico griego.
Con el término cavere se conocía la actividad jurisprudencial que se encargaba de la
elaboración de formularios para el uso de los particulares en sus relaciones jurídicas
(compraventas, arrendamientos...). Esta actividad fue tan notable que a la Jurisprudencia
republicana se le denomina también jurisprudencia cautelar.
Especial relevancia tuvo la función jurisprudencial de asesoramiento a los magistrados
jurisdiccionales y en particular a los pretores. El desarrollo del derecho pretorio en los siglos
II y I a.C. se apoya sustancialmente en los juristas, y el Edicto puede considerarse en última
instancia como una obra colectiva de la jurisprudencia.

• LAS LEYES PÚBLICAS

• Tramitación y estructura de la ley: Tan sólo los magistrados con imperium tenían la
facultad de proponer a los comicios la aprobación de leyes, que una vez aceptadas
vinculaban a todos los ciudadanos. A las leyes comiciales estaban equiparados los
plebiscitos. Debido a esta equiparación no era fácil distinguirlas. Por lo común cuando una
ley llevaba dos nombres, era una ley comicial y cuando llevaba uno, bien eran textos
propuestos por los dictadores o bien eran plebiscitos. Por consiguiente, la iniciativa en
materia legislativa no la tenían las asambleas populares, pues el pueblo se limitaba a
aprobar o rechazar la propuesta (rogatio), que le era presentada por el magistrado, y que de
ordinario había sido objeto de consulta previa al Senado. La votación era antiguamente
pública, hasta que una lex Gavinia Taberallia la convirtió en secreta, introduciéndose las
tablillas en una urna.
Las leyes aprobadas presentaban una estructura uniforme con tres partes diferenciadas: la
praescriptio (magistrado/s proponentes, fecha, asamblea y la primera unidad en emitir el

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voto), la rogatio (texto de ley propuesto por el magistrado) y la sanctio (cláusulas destinadas
a garantizar la aplicación de la ley y a regular la relación de la nueva ley con el resto del
ordenamiento jurídico). Una copia de la ley era expuesta públicamente y otra quedaba
guardada en los archivos oficiales bajo custodia de los cuestores. Buena parte de las leyes
que conocemos se promulgaron bajo la presión de un escándalo o como respuesta a
situaciones de crisis. En general, las leyes públicas no afectaron a materias de derecho
privado; sólo lo hicieron en algunas ocasiones y casi siempre en aspectos particulares.
• Eficacia de las disposiciones legislativas: A través de una obra, el Epitome Ulpiani,
conocemos una clasificación de las leyes. Así estas podían ser perfectas (perfectae),
cuando declaraban nulo el acto realizado en contra de ellas; menos que perfectas (minus
quam perfectae), cuando no lo declaraban nulo, pero imponían una sanción contra el
infractor; e imperfectas (imperfectae), cuando ni declaraban nulo el acto ni imponían
sanción. Las leyes aprobadas por las asambleas populares existieron durante todo el
periodo republicano y hasta Augusto.

• LA PRURALIDAD DE LOS SISTEMAS JURÍDICOS

• Ius civile: Es, ante todo, el derecho propio de los ciudadanos romanos. Los extranjeros no
tenían acceso a él salvo en algunos casos, como cuando se les hubiera concedido el
commercium, lo que les habilitaba para determinadas relaciones jurídicas romanas (actos
liberales como la mancipatio) o el conubium (posibilidad de mantener matrimonio legítimo).
La raíz del ius civile se encuentra en los mores, que fueron recogidos en las XII Tablas y
eran considerados metafóricamente como la fuente de todo el derecho público y privado. La
evolución posterior se produjo en el ámbito del derecho público a través de la legislación
comicial y los plebiscitos y en el del derecho privado por medio de la interpretación de los
pontífices, primero, y de la Jurisprudencia laica, después.
La distinción entre derecho público y derecho privado evoluciona a lo largo de la historia
jurídica romana. En la república el derecho público estaba formado por las leyes y edictos,
senadoconsultos y los foedera, mientras que las fuentes del derecho privado eran los
testamentos, los pactos convenidos y las estipulaciones, que vinculaban sólo a los
particulares que intervenían en una determinada relación jurídica. En el principado la
distinción terminó por enfocarse desde un punto de vista material, según las normas afecten
a los intereses de la res pública o de los particulares, en sentido similar a la concepción
moderna.
Respecto a la aplicación del derecho, el ius civile se opone al ius gentium, que también es
aplicable a los peregrinos. Respecto a la procedencia del derecho, se habla de ius civile
como contrapuesto a ius honorarium. Por lo demás, muchas veces ius se contrapone a lex,
derecho jurisprudencial frente a derecho legislado.

• Ius honorarium: El derecho honorario surgió de la jurisdicción de los magistrados

romanos, en especial, de los pretores (ius honorarium e ius praetorium pueden considerarse
equivalentes). Según Papiniano, se entiende por derecho honorario el introducido por los
pretores para ayudar, suplir o corregir al ius civile. La particular función y posición de los
pretores les permitió introducir en el ámbito procesal y en el derecho sustancial, muchas
innovaciones apoyándose en su poder magistratual. El periodo de mayor innovación abarca
los dos últimos siglos de la república. Teniendo en cuenta que los pretores no solían ser
juristas, precisaban del asesoramiento de estos, cuyas opiniones solían seguir por la
autoridad (auctoritas) de quien las profería. Sin ese asesoramiento de los juristas no podría

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explicarse la formación del derecho honorario. En realidad, casi todas las innovaciones
atribuidas a los pretores se deben a la actividad jurisprudencial, que actúa a través del
magistrado para hacer avanzar el derecho. Los mismos juristas, si alcanzaban la pretura,
solían servirse del edicto pretorio para introducir innovaciones sin afectar al ius civile.
Al comienzo del año de su magistratura, el pretor publicaba un edicto que recogía su
programa jurisdiccional para ese año, donde figuraban, sobre todo, los recursos procesales
(fórmulas de las acciones, de las excepciones, de los interdictos...) que los particulares
podían usar para dirimir sus controversias jurídicas. Pero el edicto no podía variar en lo
sustancial de año en año, por lo que se creó un edicto que se transmitía de un pretor a otro.
Además, cuando las circunstancias lo requerían, el pretor podía dar un edictum repentinum.

• Ius gentium: Debido a que se multiplicaron las relaciones comerciales y culturales entre
ciudadanos romanos y extranjeros, las circunstancias hacen que, al derecho, que siendo
romano alude a los extranjeros, se le denomine derecho de gentes (ius gentium). Es
importante decir que no es derecho sólo de los extranjeros.

IV. EL PRINCIPADO

ORGANIZACIÓN POLÍTICA

• REFORMA CONSTITUCIONAL

• Crisis de la constitución republicana: La constitución republicana resultaba adecuada

para una ciudad-estado dominada por el prestigio de unas cuantas decenas de familias, por
el respeto a las tradiciones, y, en último término, por la responsabilidad política de los
ciudadanos. Pero en esta época todo este sistema se fue complicando, ya que se fueron
perdiendo las antiguas tradiciones y virtudes cívicas. Esto llevaría a la prosperidad de la
nobleza senatorial y de la burguesía enriquecida con el comercio y el pueblo llano, en
cambio, entró en un proceso de depauperación, desembocando todo esto en tensión social,
pérdida de prestigio del Senado y protagonismo de quienes pretendían el acceso a las
magistraturas.
César representa un claro precedente del Principado, aunque el nuevo régimen sólo llegaría
propiamente en el año 27 a.C., tras la victoria de Octavio (Augusto) sobre Marco Antonio.
Los cuatro grandes acontecimientos finales que derrumbaron la república fueron los
siguientes: la victoria de César sobre Pompeyo, la derrota del ejército republicano en
Tapsos y suicidio de Catón, la batalla de Filipos y la victoria de Augusto en Actium.

• El Principado de Augusto: Derrotado Marco Antonio en la batalla de Actium (31 a.C.),

Octavio quedaba convertido en titular único del poder. Con él se inicia el Principado. Octavio
fue un político de gran habilidad, con esa perspicacia política fue consiguiendo poco a poco
mucha autoridad y responsabilidades, incluso a través de una ley de los comicios
centuriados, conseguiría el gobierno supremo de todas las provincias, aunque las de menor
interés militar quedarían bajo el control del Senado. Los poderes concentrados en la
persona de Augusto, que tomaron como modelo los de los magistrados republicanos
(cónsules, procónsules y tribunos de la plebe), no lo convirtieron propiamente en un
magistrado distinto a los demás, sino en una figura especial de carácter vitalicio al margen
de la constitución republicana: el princeps romanorum, el primero de los ciudadanos
romanos.

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• La sucesión en el Principado: Lo que propició que se encontrara en la persona de
Augusto tanto poder fue su enorme carisma personal. El problema se plantearía a la hora
de la sucesión. En principio, Augusto se había presentado como restaurador de la república
y, por tanto, a su muerte el poder debía volver al Senado y al Pueblo. Pero el Senado
todavía conservaba fuerza, pero el Pueblo ya no, en cambio había que contar con el ejército
que había adquirido mucho peso en esos años. Por tanto, la sucesión dependería de estas
tres figuras y de sus intereses:
- El Príncipe, que intentaba que su sucesor fuera afín a él y si podía ser de su familia,
mejor.
- El Senado, que trataba que el nuevo princeps no fuera un elemento hostil para sus
intereses.
- El ejército, que tenía un papel primordial a la hora de la sucesión, incluso, a veces,
impuso por la fuerza su deseo.

• INSTITUCIONES POLÍTICAS

Pervivencia de las instituciones republicanas: los órganos republicanos no

desaparecieron en el Principado, pero su papel no era el mismo.
• En las Asambleas populares se seguían votando leyes y eligiendo a los magistrados,
aunque tanto en un caso como en el otro era el príncipe quien elegía.
• Las magistraturas, sobre todo las que tenían importancia política y militar, fueron
asumidas sus funciones o bien por el princeps, o bien por sus funcionarios imperiales. La
magistratura a la que menos influyó fue a la pretura, puesto que al encargarse de la
jurisdicción ordinaria no tenía un excesivo interés político.
• El Senado sería el órgano que menos cambios sufrió. Aunque vería limitado su poder.
Augusto fijaría en 600 el número de senadores. En la práctica, este órgano ocuparía la
posición de las asambleas populares en el ámbito legislativo.
La administración imperial: Los príncipes, para tener control político del Estado, crearon
un aparato burocrático formado por personas de su confianza. De esta forma surgen los
funcionarios imperiales, que tienen características distintas de las magistraturas
republicanas: son cargos remunerados, la temporalidad no estaba predeterminada (como su
nombramiento correspondía al príncipe), estaban jerarquizados y a la cabeza de esa
jerarquía figuraba el princeps. Los funcionarios más importantes eran los prefectos
(praefecti)

DERECHO EN EL PRINCIPADO

• FORMAS NORMATIVAS FUNDAMENTADAS EN LA POTESTAD IMPERIAL

• Los senadoconsultos: en el Principado, la función legislativa de las asambleas populares

desapareció, siendo asumida por el Senado, que anteriormente no podía aprobar leyes. En
el siglo I d.C. se afirma la eficacia normativa de los senadoconsultos, que se equiparan a las
leyes. A partir de entonces sí son vinculantes. En la práctica, sólo se aprobarán los que el
príncipe quiera.
• Las constituciones imperiales (constitutiones): Desde un punto de vista formal, el
príncipe no tenía potestad legislativa, pero al afirmar la eficacia de las normas de este,
dichas normas adquieren rigor. Estas decisiones son las constituciones. Hay 5 tipos:

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 - Edictos: Carácter general. Se basaban en el ius edicendi del príncipe (derecho de
dar edictos que tenía el príncipe). Eran similares a los que daban los magistrados
republicanos. Contenido variado.
- Mandatos (mandata): Carácter general. Normas de conducta del príncipe a sus
funcionarios, tanto civiles como militares.
- Decretos (decreta): Carácter particular. Sentencia que de manera extra ordinem
dicta el príncipe, en primera instancia o en apelación. Eran decisiones judiciales
dictadas por el emperador en las controversias jurídicas criminales y civiles. El
emperador solía actuar asesorado por los juristas.
- Epistulae: comunicaciones que el príncipe enviaba a sus funcionarios imperiales
para decir cómo actuar en un caso concreto. Los funcionarios solían pedir
anteriormente opinión sobre el tema en cuestión al príncipe. Tenían carácter
particular.
- Rescripto/a: Contestaciones que da el príncipe a cuestiones jurídicas que le son
planteadas por particulares relativas al derecho privado, casi siempre. Estaba
asesorado por su consilium, del que formaban parte los juristas más eminentes (en
principio).

• LA JURISPRUDENCIA EN EL PRINCIPADO

• Poder imperial y jurisprudencia: La jurisprudencia alcanza su apogeo en esta época. Se

dan los juristas más importantes entre Labeón, Sabino, Celso y Savio Juliano. Esto sucede
de esta manera porque a pesar del carácter absolutista del gobierno, en el derecho privado
los juristas siguen ejerciendo su función. La relación entre los juristas y el príncipe era más
o menos estrecha, pero el príncipe solía meterse en la labor de estos, aunque mantenían
cierta independencia. Esta situación sería modificada por un acontecimiento que supuso el
inicio de la relación entre el príncipe y la jurisprudencia, y el control de aquel sobre esta: la
concesión a determinados juristas de la facultas de responder públicamente como si su
responsa provinieran del emperador (ius publice respondendi ex auctoritate Principis), “era
como si el Príncipe le prestara su Auctoritas”. De esta forma sólo las respuestas de los
juristas beneficiados resultaban vinculantes para jueces y magistrados. Era como una
patente que recibían los juristas. A raíz de esto descendería el nivel de la jurisprudencia, ya
que únicamente los juristas afines al Príncipe eran los que trabajaban, daba igual estar
preparado o no.

V. EL DOMINADO

• ORGANIZACIÓN POLÍTICA

El final del Principado coincide con la muerte de Alejandro el Severo, en el 235 d.C. A esto
le sigue un periodo de guerras civiles y caos, con la anarquía como forma de gobierno,
hasta que en el 284 d.C. Diocleciano llega al poder. La principal meta de este era restaurar
la unidad del Imperio. Con ese objetivo reorganizó la administración militar, y a semejanza
de esta configuró una administración civil burocratizada. Con el fin de garantizar el gobierno
del Imperio, ideó un sistema de asociación de un colega al mando, y sobre esta base ideó
también la cuestión sucesoria.
El Dominado se basa en el absolutismo, donde el emperador ya no es princeps, sino que es
el Dominus (dueño y señor del territorio y los ciudadanos son sus súbditos). Las causas

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para el cambio del sistema fueron que durante el Principado el sistema no estaba definido y
se había alejado de los principios de tradición política republicana, esto produjo inestabilidad
y guerras. Estas guerras tuvieron consecuencias como las invasiones bárbaras, los
movimientos separatistas, la despoblación... Esta última circunstancia llevó a que faltara
gente para cubrir las legiones, entonces tenían que acudir a mercenarios internacionales, a
los que sólo les importaba el dinero y no el Imperio. Todo esto desembocaría en la
militarización del gobierno y de la burocracia o administración imperial. Por tanto, el poder
se presenta ya como autocrático, basado en el apoyo del ejército y en el culto divino del
emperador (Emperador = Poder absoluto civil y militar).
En Roma se instauraría la religión cristiana como religión oficial, de una forma curiosa,
simple y llanamente, por motivos prácticos (religión casi sin pecados, de carácter familiar y
sin influencia en el poder público). Por esto, finalmente, se propuso un modelo de gobierno
político-religioso. El derecho romano cambiaría con la religión para adaptarse a los nuevos
dogmas. Igual que el derecho, también cambiarían otras muchas instituciones.

• FUENTES DEL DERECHO

• Transformaciones en la estructura del ordenamiento jurídico y en el sistema de

fuentes. “Leges” y “iura”. La concepción absolutista y autoritaria del poder influyó en el
ordenamiento jurídico y en el sistema de fuentes, lo que tiende a orientar el sistema jurídico
hacia un modelo unitario, convirtiendo a la legislación en la única fuente de derecho.
La formalización política del cambio en el sistema de fuentes y en los modelos de
producción normativa tiene lugar con Constantino. Las innovaciones jurídicas se introducen
en adelante tan sólo a través de constituciones imperiales, que adoptan la denominación de
leges generales.
Por lo demás, la unidad el Imperio fue perdiéndose progresivamente, incluso llegó a
aceptarse que las disposiciones de un emperador carecían de eficacia en el territorio del
otro (-diferencia cultural entre parte oriental y parte occidental- en oriente el derecho de
occidente sólo se aplica de manera supletoria y viceversa, aunque en realidad el de oriente
se aplica en occidente y el de oriente no se aplica en oriente, sino que aplican sólo el suyo).
Diocleciano quiere acabar con esta situación y da más importancia al derecho romano que
al derecho provincial.
La jurisprudencia innovadora desaparece por completo. El derecho se crea únicamente por
vía legislativa y prescindiendo de cualquier formalidad constitucional, este cuerpo normativo
general recibe el nombre de leges generales (será derecho lo que el emperador desee, ya
no se ponen excusas para disimularlo). Pero, por otro lado, deja que el ius/iura siga
existiendo para encargarse del derecho privado, que a él le interesa menos. Clara
separación entre:
Ius/Iura = Derecho privado
Leges generales = Leyes de los Emperadores

En consecuencia, y a causa de la orientación del sistema jurídico hacia un modelo de tipo

legislativo, desde muy pronto comenzaron a hacerse presentes en la práctica numerosos
problemas relacionados con la incertidumbre acerca del derecho aplicable, sobre todo en
caso de lagunas normativas o cuando se planteaban cuestiones de interpretación.
• Ley de Citas: En los juicios surgían problemas al no entender la jurisprudencia y en casos
de contradicción entre dos normas, pero también existe un problema de autenticidad de las
obras (si en un juicio se cita la obra de un jurista no muy conocido de hace 4 siglos, ¿cómo

12
sabemos que esta obra existe y no lo han inventado?). Para terminar con esa inseguridad,
Valentiniano, en el 426, promulga la Ley de Citas. Se trataba de limitar al máximo la
discrecionalidad del juez y de las partes. Se sigue una tendencia a la generalización, en el
sentido de conseguir un derecho único para todos, más seguro y mejor conocido.
Respecto a las leges introdujo una serie de cambios para ver si se podían aplicar de forma
general, no demasiados cambios.
En cuanto al Ius, determina que sólo se pueden citar a 5 juristas: Papiniano, Paulo, Ulpiano,
Modestino y Gayo. Con esta medida consigue simplificar el derecho, ya que, si sólo puedes
acudir a 5 juristas, todo el mundo tiene esas obras y es más fácil ver la autenticidad de las
citas del texto. El problema surge cuando estos juristas tenían opiniones contrapuestas. La
ley de citas dice que el juez seguirá la opinión de la mayoría, en caso de empate, se seguirá
la opinión de Papiniano, y si este no se pronuncia se da libertad al juez. Esta ley establece,
además, que, si estos cinco juristas admitían en su obra la opinión de otro jurista distinto,
esa opinión tenía el mismo valor que la de los otros cinco, en ese tema en concreto que se
debatía.
• Código Teodosiano: Fue la primera compilación oficial de leges. Ordenada por Teodosio
II (emperador de la parte oriental) en el año 435 y publicada en el 438. El proyecto inicial fue
compilar Ius y Leges, pero el Ius es más complicado de entender y como los juristas no
tenían nivel, finalmente sólo se compilaron las leges desde Constantino. La principal
novedad de este código es que se le impuso que se eliminaran las contradicciones y
también el derecho no vigente. Lo que se pretende es hacer un cuerpo sistemático de leyes.
Tras la promulgación del código teodosiano, la legislación y la historia jurídica de Oriente y
Occidente siguen ya definitivamente una vida distinta. En muchos casos, la legislación
promulgada en Oriente fue comunicada y recibida en Occidente, pero no así al revés. Esto
muestra la superioridad política de Oriente. Este código determinó que las normas
promulgadas en una parte del Imperio, no afectarían a la otra sin un acto impreso de
aceptación. A partir de la publicación de este código, sólo eran aplicables las normas
recogidas en el mismo. Su finalidad era introducir seguridad jurídica en el sistema en cuanto
a las normas aplicables y alegables. Se unifica y se simplifica el derecho.

• DESARROLLO DE LA CULTURA JURÍDICA EN OCCIDENTE Y EN ORIENTE.

VULGARISMO Y CLASICISMO

• La enseñanza y la formación de los profesionales del derecho: uno de los elementos

esenciales para la estabilidad y el funcionamiento del régimen político del Dominado era su
organización administrativa (mayor en Oriente que en Occidente). Como complemento de la
organización política fundada en la administración, desde principios del siglo V, el poder
público asume en Oriente como parte de esa política la ordenación de la enseñanza del
derecho en centros oficiales, introduciendo una regulación de los contenidos y materias de
estudio. El antecedente y prototipo de este nuevo modelo centro especializado de estudios
jurídicos fue la escuela de Berito (la actual Beirut). En el año 425 se crea la universidad de
Constantinopla, que añadía a los estudios jurídicos otros de diferente naturaleza. Ambas
escuelas hicieron posible en buena parte el Corpus Iuris Civilis de Justiniano.
• Vulgarismo y Clasicismo como fenómenos jurídico-culturales: se utiliza el término
“clasicismo” para caracterizar la forma que presenta la cultura jurídica oriental desde el siglo
V, y con el término vulgarismo se describe la forma que presenta la cultura jurídica de
occidente ya desde el siglo IV. En cuanto al fenómeno de empobrecimiento socio-cultural, el
vulgarismo afectó progresivamente al ámbito jurídico, al menos desde principios del siglo IV.

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El vulgarismo afectó originariamente a ambas partes del Imperio, pero desde principios del
siglo V se inicia en Oriente una recuperación de signo clasicista, de imitación del estilo
propio de la jurisprudencia clásica.

• LA COMPILACIÓN JUSTINIANEA

• Justiniano y su obra legislativa: El renacimiento jurídico operado en el imperio de Oriente

gracias a las escuelas de Berito y Constantinopla, añadido a la personalidad de Justiniano,
hicieron posible una gran codificación: el Corpus Iuris Civilis (denominado así en la Edad
Media), sin ello apenas tendríamos conocimiento del derecho romano y de la jurisprudencia
clásica. Al acceder al poder, la idea central de Justiniano, fue restaurar la antigua unidad y
grandeza del Imperio a través de las armas, de la religión y del derecho. Para la realización
de su compilación jurídica, Justiniano contó con Triboniano, al que puede considerarse
como alma de la misma.
Justiniano quiere compilar todo el derecho vigente, tanto de leges como de iura, pero
además una compilación adaptada a las circunstancias del momento (que tenga un sentido
práctico). La compilación se basa en el Codex (leges), Digesto (iura) e Institutiones (manual
de derecho). Justiniano ahonda en la postura política que determina que el emperador es el
único legislador. De esta manera determina que la legitimidad de los iura viene del
emperador que permite su subsistencia y no de la auctoritas de los juristas.
• Primera edición del Codex: Año 528. Mandó hacer una compilación de leges tomando
como base los códigos Gregoriano, Hermogeniano y Teodosiano y la legislación posterior.
Encarga su redacción a Triboniano. Justiniano no se conformaría con eliminar las
contradicciones y el derecho no vigente, sino que fue más allá y encargó a Triboniano que
diera una coherencia global al código, acorde a la época. Una vez publicado, se prohíbe
utilizar las leyes no recogidas en el código, así como utilizar el texto original de las
compilaciones, ya que se ha podido modificar. La gran novedad del Código de Justiniano
respecto a los precedentes residía en que reunía en un único texto legal tanto las leyes
generales, como las casuísticas. Tuvo poco vigor, en el 534 se publicaría la segunda
edición.
• El Digesto: Una vez publicado el Codex, Justiniano en el 530 encarga a Triboniano la
realización de una antología de Ius (Digesto). El emperador da las siguientes instrucciones:
• Que elija los colaboradores que quiera
• Que siga el mismo esquema que el Codex y el edicto perpetuo
• Que ninguno de los juristas de la historia tenga preferencia sobre los demás (contrario a la
ley de citas)
• Que elimine las contradicciones y las normas que no sirvan y, además, que actualice los
escritos a la época de la compilación
• Debería indicarse siempre el nombre del jurista y la obra y el libro de la misma del que se
tomaba cada fragmento
En el 533, se publica el Digesto. Desde ese momento quedó prohibido usar, tanto en la
práctica como en la docencia, las ediciones anteriores de los escritos jurisprudenciales, y
sólo podía acudirse ya a la versión de los mismos que aparecía en el Digesto. Esta obra es
de una magnitud increíble, ya que se han manejado unos 2000 libros que se han reducido a
50. El problema que se plantea es cómo se ha hecho en tan poco tiempo (son varios siglos
de jurisprudencia y de obras). Se ha discutido mucho sobre la forma en que se hizo. La
teoría que más se maneja es que hubo una especie de predigestos que se utilizaron como

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base para el Digesto y que pudieron haberse realizado en la escuela de Berito o en la
universidad de Constantinopla. El Digesto se divide en 50 libros y estos a su vez en títulos.
• Las institutiones y la reforma de los planes de estudio: Una vez publicado el Codex y a
punto de publicar el Digesto, Justiniano cree necesario readaptar los estudios a la época y
elabora las institutiones, que están claramente inspiradas en las de Gayo, aunque tiene
influencia también de otros juristas. Justiniano dio fuerza de ley a este manual, algo raro
para un libro de texto.
• 2a edición del Codex (Codex repetitae praelectionis): Terminados el Digesto y las
Institutiones, Justiniano encargó a Triboniano una nueva edición del Codex de 529. Esto era
necesario no sólo para corregir las imperfecciones de éste, sino también para agregar las
nuevas leyes posteriores al 529 y adecuarlo al resto de la compilación. Se publica en 534.
• Las novelas: Dentro del Corpus Iuris Civilis, están, por último, las novelas (novellae
constitutiones). Con la edición definitiva del Codex se cierra la codificación justinianea, no
así la actividad legislativa de Justiniano (abundantes durante los primeros años, para decaer
de forma notable desde el año 542, con la desaparición de Triboniano). Éstas, en su mayor
parte redactadas en griego, no fueron recopiladas de forma oficial, y las conocemos a través
de colecciones privadas.

DERECHO PROCESAL

• LAS ACCIONES DE LA LEY

• El sistema procesal de las acciones de la ley. Las legis actiones: El proceso civil romano
más antiguo, era el proceso de las legis actiones (acciones de ley). El origen es Lex
(palabras solemnes) y Leges Agere (actuar de acuerdo con unas palabras solemnes). Es un
procedimiento anterior a las XII Tablas, que se fue desarrollando con leyes posteriores. Está
vigente hasta el siglo I a.C., aunque ya en el siglo II D.C. había sufrido una decadencia.
Éste sería sustituido por el procedimiento formulario, que estaría presente en toda la época
clásica, ya que sólo servía para una economía sencilla, aunque en su época elimina la
autotutela (“cada uno se busca la vida”) como forma de dirimir las controversias. En su
época supondría un gran avance.
Hay cinco legis actiones diferentes, dos de ellas de carácter declarativo y tres de ellas de
carácter ejecutivo.
• Acciones de ley declarativas:
• Acciones de ley ejecutivas:

• Procedimiento de las acciones de ley declarativas: Había una bipartición procesal (dos
fases), la fase in iure y la fase apud iudicem, es decir, la fase ante el magistrado (pretor,
organiza el proceso, comparecencia) y la fase ante el juez. El origen de esta bipartición hay
que buscarlo en la primera época republicana, en donde los magistrados máximos tenían
las potestades jurisdiccionales y judiciales. Esto ocurría también en la época monárquica.
Posteriormente se toma como costumbre que el magistrado de potestad judicial sea una
tercera persona, convirtiéndose esto finalmente en obligatorio.
A. Inicio del procedimiento, fase IN IURE. Ante el magistrado que tiene potestad
jurisdiccional (Pretor). Se producen las alegaciones de los intervinientes y el Pretor
decide que acciones tomar para la siguiente fase. Comienza cuando el demandante
cita oralmente al demandado para que le acompañe ante el magistrado, sino le
acompaña puede utilizar la fuerza física, pero debe buscar testigos para que lo

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 presencien. Una vez están los dos ante el magistrado, el demandante declara el
derecho que quiere hacer valer siguiendo la fórmula ritual de la legis actio. El
demandado puede, o bien, oponer a esa declaración otra idéntica de signo contrario
o bien simplemente negar la del contrario. El demandado también puede no
oponerse (indefensión), o bien, reconocer la pretensión del demandante (dar la
razón, confesión), en estos casos el magistrado concede la pretensión al
demandante y el juicio no sirve (confessus pro indicatu habetur: procesado como
juzgado). Una vez que las partes han realizado las alegaciones, los testigos dan fe
de lo que han visto (litis contestatio: atestiguamiento del litigio). En ese momento
surge la relación procesal entre las partes. Aquí termina la fase IN IURE.
B. Fase APUD IUDICEM. El nombramiento del juez se realiza 30 días después de la
litis contestatio, excepto en la acción de la ley por juez o árbitro (Legis actio per
iudicis arbitrive postulationem), donde el juez se nombraba inmediatamente. Una vez
nombrado el juez, el demandante se pone de acuerdo con éste para la
comparecencia. El lugar normalmente es el foro, aunque puede ser en otro sitio, y
solía ser a 1a hora del día, puesto que el juicio debía terminar antes de que se
pusiera el sol. Una vez puestos de acuerdo demandante y juez, el primero debe
notificar al demandado la hora y lugar dos días antes del juicio. Si una de las partes
no comparece, se le espera hasta mediodía, y si no llega se falla a favor de la
presente. Si las dos partes están presentes hay una exposición breve de la
controversia, una defensa de la posición de las partes y la presentación de pruebas.
La sentencia, según las XII Tablas, debía ser comunicada antes de la caída del sol,
a no ser que una de las partes o el juez cayeran enfermos, por lo que se daría un
aplazamiento del juicio (diffissio). Este procedimiento al completo, no era muy
efectivo.

• EL PROCEDIMIENTO FORMULARIO

• El procedimiento formulario ya no se basa en el pronunciamiento de unas palabras

solemnes, sino en una fórmula. Además, el nuevo procedimiento no es tan rígido como el
anterior y permite al magistrado acumular las fórmulas que estime pertinentes, incluso
permite al magistrado ofrecer tutela a situaciones no contempladas por el derecho

• ACCIONES FORMULARIAS

Una acción (actio), es la facultad de actuar un juicio para hacer valer un Dº. Hay que
distinguir entre acciones civiles y actiones honorariae (de los magistrados) o pretoriae (de
los pretores), que estaban fundadas en el derecho civil. Dentro de las honorariae-pretoriae,
hay distintas clases:
● Acciones ficticias: en estas acciones se le dice al juez que considere como existente
un hecho que no lo era o viceversa. Esto se hace por motivos de justicia. (Ej.:
Ficción para los extranjeros como que son romanos, para así poderles juzgar)
● Acciones útiles: en estas acciones se extiende el campo de aplicación de una acción
civil o pretoria a un supuesto análogo.
● Acciones con transposición de personas: aquellas acciones en las que el juicio es
iniciado por una persona y la sentencia recae sobre otra, así, por ejemplo, hay un
caso de representación procesal que es el cognito (alguien empieza el juicio y la
sentencia recae sobre otra persona, un sustituto para que vaya a juicio). Esto ocurría

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 en las acciones adyecticias, es decir, en aquellas en las que el pater familias es el
responsable de las personas que están bajo la patria potestad. El juicio se inicia
sobre el hijo, pero la sentencia recae sobre el padre.
● Acciones in factum: se sancionan conductas injustas no contempladas por el ius
civile. Se pide al juez que constate sobre un hecho.

• IURISDICTIO E IMPERIUM

Las acciones civiles son perpetuas, no tienen plazo para ejercitarse, y las acciones pretorias
son normalmente anuales, son acciones temporales. Esta es la diferencia más importante
entre iurisdictio e imperium. El término iurisdictio hace referencia a los actos de ordenación
del proceso, es decir, los actos del magistrado tendentes a procurar que el juez pueda dar
sentencia sobre un determinado caso. Dentro de la iurisdictio se encuentran medidas
procesales que nacen del imperium del magistrado:
Interdictos: Consisten en una orden emanada por el magistrado en virtud de su imperium,
cuyo contenido puede referirse a una prohibición, una exhibición o una restitución
(interdictos prohibitorios, exhibitorios y restitutorios). Surgen para tutelar situaciones no
protegidas por una acción procesal, aunque posteriormente se extendieron a situaciones
tuteladas por acciones ordinarias. Tienen carácter de urgencia, por tanto, se adoptan sin
investigación en profundidad del problema. Tienen una eficacia provisional, quedando
abierta la vía judicial. Pueden ser de tres tipos:
• Prohibitorios: tratan de impedir el uso de la violencia para obtener la alteración de una
determinada situación de hecho.
• Exhibitorios: persiguen la presentación in iure de una cosa, una persona o un documento
que alguien retiene oculto indebidamente.
• Restitutorios: tienen como finalidad la restitución de cosa o persona o la reposición de la
situación anterior, que alguien ha alterado indebidamente.

Estas eran medidas provisionales.

• Embargos (Misiones): Medidas fundamentadas también en el imperium del magistrado y
que consistían en situar bajo el control de una persona bienes pertenecientes a otra. Tiene
carácter simplemente coactivo cuando persigue forzar a alguien a adoptar un determinado
comportamiento, pero puede transformarse en ejecutivo si no se consigue el resultado
previsto. Hay dos tipos:
• Estipulaciones pretorias: Una estipulación, en general, es una promesa que se hace ante
la pregunta de otra persona. Era una forma de crear obligaciones en Roma. Por tanto, una
estipulación pretoria sería cuando el magistrado (pretor) obliga a una persona a hacer una
estipulación. Se da en los casos en los que el pretor estime oportuno crear una garantía a
favor del demandante (ej.: si alguien posee un edificio en ruinas, le obligan a hacer una
estipulación para pagar una cantidad de dinero si se cae el edificio, es una caución). Para
que el demandado acepte la estipulación, hay que obligarle indirectamente, por ejemplo, a
través del embargo.
• Restitutiones in integrum: Lo que hacen es privar de efectos a un acto o negocio jurídico
para volver a la situación anterior. Es una medida de carácter extraordinario y subsidiario
(se adopta si no hay otra solución mejor). Esto sucede cuando el deudor se ha deshecho de
su patrimonio para evitar pagar, es decir, se declara insolvente, y el pretor lo intuye,
tomando esta medida para que los bienes vuelvan a la persona que se ha deshecho de
ellos, para así poder cobrar las deudas.

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• MAGISTRADOS CON POTESTAD JURISDICCIONAL

En Roma existían dos magistrados con potestad jurisdiccional, el Pretor (urbano y

peregrino) y el Edil. Los pretores tenían competencia ilimitada en cuanto a la cuantía. Los
ediles tenían también competencia ilimitada en cuanto a la cuantía, pero limitada en cuanto
a la materia. Sólo podían conocer los asuntos referentes a la policía administrativa y a los
mercados.
En cuanto al lugar del proceso, solía ser el foro romano. En relación a la jurisdicción
voluntaria, es decir, no contenciosa (nombramiento de tutores para menores...), el proceso
podía darse en cualquier lugar.
En cuanto al juez, será aquel que las partes elijan, pero hay dos requisitos, ser varón y
mayor de 19 años. Si no había acuerdo entre las partes, se debía acudir al álbum iudicum
(lista de jueces), elaborado en un principio por el pretor y posteriormente por el emperador.
Este álbum estaba compuesto por decurias y variaría a lo largo del tiempo. La edad mínima
para formar parte del álbum era 30 años, Augusto la bajaría a 25 años y Claudio a 24. Esto
se hizo porque era una carga, ya que no era remunerado (munus iudicorum). Esto era en el
caso civil, en cambio, en el ámbito penal era un “chollo”, sí estaba bien visto porque luego
obtenían bienes políticos. El sistema de elección era a través de recusaciones. El
demandante recusaba a una decuria (esta decuria no la quiero), el demandado recusaba a
otra y así, hasta que sólo quedaba una. Dentro de esta, se hacían recusaciones también de
la misma forma que antes, hasta que sólo quedaba un juez. Esto siempre que antes no
hubiera acuerdo entre las partes.

• LA TRAMITACIÓN PROCESAL DE LAS ACCIONES FORMULARIAS

• Citación y comparecencia:
Fase in iure: Fase previa donde el pretor ordenaba el proceso. El pleito comenzaba con el
aviso previo del demandante al demandado de su intención de litigar contra él. En este acto
se anunciaba el Derecho alegado y los medios de prueba que se iban a utilizar. Este
anuncio previo no existía originariamente, sería creado por el Pretor por motivos de equidad
(el demandado así podía preparar el juicio). Si el denunciante no realizaba este aviso, se le
imponía una multa que podía demandar el demandado mediante actio in factum (Pretor
solicitaba al juez información sobre si el demandante no ha avisado de condenas o
viceversa), siempre que este segundo se presentara en juicio. El demandado también podía
no comparecer puesto que no se le había avisado previamente.
Cosa diferente es la citación a juicio (in ius vocatio). Son dos momentos diferentes, pero que
habitualmente iban unidos, el demandado se daba por informado y se ponía de acuerdo con
el demandante para acudir ante el magistrado. Una vez citado el demandado, este podía
comparecer o aplazar la comparecencia, cuando un tercer solvente (vindex locuples),
aseguraba al demandante la comparecencia del demandado, pero esta figura no fue muy
utilizada. Lo que era más normal era que el demandado hiciera una promesa estipulatoria
de comparecencia (vadimonium), normalmente asegurada esta promesa con fiadores. Si el
demandado no comparece, debería pagar lo prometido, y si no hay vadimonium ni vindex,
se le impone una multa y se le declara indefenso. El problema surge cuando el demandado
no está localizable, con lo que no se puede cursar previamente ni citar a juicio, de manera
que se le declara ausente y se le embarga el patrimonio con carácter provisional. Si sigue
sin aparecer, el embargo se convierte en definitivo y el procedimiento continúa con la venta

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de los bienes, como si fuera una ejecución de sentencia. Cuando el demandado aparece
mientras el embargo es provisional (1 año), el embargo se levanta. Debemos distinguir entre
acciones personales y acciones reales. Si es una acción personal, se procede embargando
el patrimonio provisionalmente, y si luego no aparece el embargo se convierte en definitivo.
Se embargaba todo el patrimonio porque era un embargo sobre la persona. Si es una
acción real (no es dinero ni bienes fungibles), cuando el bien es mueble, que no es
fácilmente localizable, se le embarga todo el patrimonio hasta que se dicta sentencia. Las
condenas siempre son patrimoniales (pagadas con dinero). Si el bien es un bien inmueble o
una herencia fácilmente localizable, no se embarga el patrimonio entero, sino sólo la cosa
reclamada (missio in possessionem). En estos casos se le entrega la cosa al demandante,
de tal manera que, si el demandado quiere recuperar la cosa, tendrá que ir a juicio como
demandante.
• Las partes litigantes. Capacidad y legitimación procesal:
a) Demandante o actor: Es el que asume la iniciativa de promover el proceso privado. Esto
es así dado el principio de iniciativa de parte o justicia rogada. Titular activo de la relación
jurídica procesal.
b) Demandado: Es la persona contra la que se litiga. Titular pasivo de la relación jurídica
procesal.
c) Capacidad procesal: Idoneidad general de una persona para ser parte en un proceso. Se
debe ante todo tener capacidad jurídica (ser susceptible de tener derecho y obligaciones),
de la que carecen las personas sometidas a potestad, por ejemplo, los hijos sometidos a
potestad (aunque esto experimentará un desarrollo progresivo), los menores de 7 años,
dementes, extranjeros...
d) Legitimación procesal: Idoneidad concreta de una persona para ser parte en un proceso
en virtud de su relación con la cuestión litigiosa.
e) Litisconsorcio activo y pasivo: Se da el litisconsorcio cuando concurren varios titulares de
derechos como demandantes (litisconsorcio activo) o demandados (litisconsorcio pasivo).
Suele darse cuando hay copropiedad. El derecho procesal romano opera en estos casos,
tan sólo con la figura del litisconsorcio voluntario, es decir, permite la comparecencia como
parte demandante o demandada a los varios titulares activos o pasivos de la relación
jurídica, pero no impone la necesidad de que concurran todos ellos para que el proceso
pueda desarrollarse válidamente.
f) Tramitación conjunta de acciones contra varios demandados: Se produce cuando su
responsabilidad deriva del mismo hecho, por ejemplo, cuando hay una comisión conjunta de
un delito privado, se les juzga a todos juntos (economía procesal y misma sentencia para
todos).
g) Litigante secundario: Sería un tercero que puede ser perjudicado por el resultado de un
proceso. En este caso, es necesario llamarle a juicio y que defienda la posición que más
le convenga.
h) Acciones populares: Régimen especial de la representación activa. Se refieren
principalmente a la protección de intereses colectivos o públicos, y que pueden ser
ejercitados por cualquier ciudadano que lo solicite. En caso de presentarse varios,
corresponde al magistrado la elección del más idóneo, aunque por lo general, se otorga
legitimación al primero que tome la iniciativa.

• La representación procesal: Cognitor y procurator: La representación procesal romana no

es del tipo directo, en donde los efectos derivados de la actuación del representante
revierten automáticamente en el representado, sino que es indirecta, es decir, el

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representante asume él mismo el litigio, aunque más tarde debe rendir cuentas a su
representado. Hay dos tipos de representantes voluntarios en Roma, con importantes
diferencias entre sí:
a) Cognitor: Es la figura más antigua de representación. Surge en la segunda mitad del siglo
II a.C. Debe ser nombrado ante el magistrado, nombrando unas palabras determinadas y
también ante el adversario. Es un nombramiento formal. Siempre que actúa este tipo de
representante, ya sea de manera activa o de manera pasiva, la acción procesal queda
consumida (no puede volver a ser ejecutada). Por otra parte, debido a la transposición de
personas de la fórmula, la sentencia recaerá a favor o contra el cognitor. En este segundo
caso, se utilizaba una caución para obligar al demandado a pagar, que se llamaba cautio
iudicatum solvi.

b) Procurator: Figura más moderna, nace en el siglo I a.C. El nombramiento es informal,

puesto que no se hace ante el magistrado ni ante el adversario. Por tanto, éste es un
representante que, o bien ha recibido un encargo privado de representación, o bien es un
espontáneo que representa a un ausente. Cuando el procurator representa al demandante,
la acción no se consume. Pero con esta cuestión surge un problema, ya que, si el
procurator es espontáneo y ejerce la acción, al no ser consumida, el representado puede de
nuevo ejecutar la acción, y si el juicio lo pierde el procurator y si nos demandan de nuevo,
puede de perdamos de nuevo el juicio.
Para que esto no ocurra, se pide una caución al procurator de que, si vuelven a ejecutar la
acción, se le va a indemnizar al demandado. Esto ocurre entre familiares, por ejemplo, ya
que, si a alguien se le va a pasar el plazo del juicio y no puede estar presente, un hermano
puede representarle. La caución que se pide es por daños y perjuicios y se llama Cautio de
Rato. En cambio, si el procurator representa al demandado, la acción sí se consume. Aquí
también nos surge un problema, que el demandado no esté de acuerdo con la defensa del
procurator, y si el primero demuestra que ha habido negligencia por parte del segundo, el
que se hará cargo de los gastos será el procurator. También entran en juego aquí las
cauciones, ya que el demandante solicitará una al procurator para poder cobrar, no vaya a
ser que una persona con mucho dinero coja un representante insolvente para librarse de
pagar, debido a la transposición de personas. Esta caución recibe el nombre de Cautio
Iudicatum Solvi.
La representación procesal se utiliza también para la cesión de créditos (ceder un derecho a
pedir algo) y para la asunción de deudas (le digo a alguien que se haga cargo de cobrar la
deuda). Esto se lo puedo decir al procurator que me represente, si gana se queda con la
deuda o con el crédito. Solía ocurrir cuando debíamos dinero al procurator o cuando no
teníamos dinero, así este podía cobrar por su trabajo.

• Resolución de la controversia sin intervención judicial:

a) Allanamiento: Es una confessio in iure, es decir, que el demandado da la razón al
demandante ante el magistrado. En este caso, el Pretor da la razón al demandante y
termina el proceso.
b) Desistimiento del demandante de la acción procesal: Cuando el demandante sabe que va
a perder por no tener pruebas suficientes o por las pruebas del contrario. Con esto consigue
no perder el juicio y que no se consuma la acción. Por tanto, si más adelante tengo más
pruebas, puedo continuar con la acción.
c) Transacción (Transactio): Cuando ambas partes ceden en sus pretensiones para poner
fin al proceso. Llegan a un acuerdo anterior al juicio. Esto genera una excepción a favor del

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demandado (exceptio transactionis), ya que el demandante no podrá ejercitar la acción de
nuevo, posteriormente. Puede tener lugar antes de iniciarse el proceso, o una vez ya
iniciado, en cuyo caso produce el efecto de paralizar la tramitación de la acción.
d) Declaración jurada: Las partes deciden terminar el juicio mediante un juramento. Es
posible por la importancia en Roma de la palabra.
e) Pacto de no pedir (Pactum de non petendo): Como pacto genera una excepción, al
contrario que los contratos, que generan acciones. Consiste en perdonar una deuda, por
tanto, yo no debería volver a pedir esa deuda. En caso de que lo pida de nuevo, se ha
creado una excepción que determina que ya he sido perdonado.

• LITIS CONTESTATIO Y CONTENIDO DE LA FÓRMULA

• Datio actioni y litis contestatio: Una vez que el magistrado examina todos los datos del
proceso, debe conceder o denegar la acción al demandante. La puede denegar cuando no
ve ninguna razón jurídica. Si la concede (datio actionis), se procede a la litis contestatio (en
las legis actio es el atestiguamiento de las partes, mientras que en el procedimiento
formulario es un negocio procesal especial, en donde el demandante propone al
demandado la fórmula de la acción admitida por el magistrado, y el demandado lo acepta,
de manera que las partes aceptan la futura decisión del juez.
Fórmula: documento ya redactado con varias partes: lo que se pide, el juez...) En la fórmula
figura ya el nombre del juez que va a juzgar, elegido antes de la litis contestatio. En la litis
contestatio, se incluye la orden de juzgar del magistrado para el juez.
• Efectos de la litis contestatio:
a) Efecto fijatorio: Es así porque se establecen los términos de la controversia irrevocable.
Se fijan las partes y si fallece alguna, los herederos ocupan su lugar. Quedan fijados
también los representantes procesales. Queda fijado también el objeto del litigio. Y, por
último, se fija también al juez, que si fallece se sustituye, pero no se hace otra litis
contestatio. Esto es una especie de fotografía del proceso, y una vez hecha la litis
contestatio, eso ya no se puede cambiar.
b) Efecto extintivo o de consumición de la acción: Una vez producida la litis contestatio, la
acción se consume y no podrá volver a ser ejercitada (principio non bis in idem). Este efecto
extintivo se produce incluso si no ha habido sentencia, por caducidad del litigio (cuando la
sentencia no se da en plazo). En este caso se pueden pedir daños y perjuicios al juez por
dar tarde la sentencia, demandando posteriormente al juez.
c) Efecto creador o novatorio: Significa que, en lugar de la relación anterior entre las partes,
ahora surge la relación procesal entre ellas. Dejamos de ser acreedor y deudor, por
ejemplo, y nos convertimos en demandante y demandado, porque la litis contestatio
consume la acción.

• PARTES DE LA FÓRMULA

La fórmula se realizaba al final de la parte in iure como resultado de la litis contestatio.

Contenía el nombre del juez y en segundo término el planteamiento de la cuestión litigiosa.
Dentro de esta hay partes ordinarias (previstas en la relación edictal) y partes
extraordinarias (que se pueden añadir en el momento de la redacción de la fórmula).
A. Ordinarias:
• Intentio. Al principio de la fórmula, donde el demandante dice que derecho reclama. Hay
que diferenciar entre acciones reales (cosas) y personales (personas). Si la acción es real,

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en la intentio se menciona el nombre del demandante y la cosa sobre la que recae el
derecho. Si la acción es personal, en la intentio se pone el nombre del demandante y del
demandado. La pretensión del demandante puede ser un objeto determinado, o bien, un
objeto indeterminado (intentio certa/intentio incerta). Cuando la intentio es certa, el
demandante debe pedir lo que tiene derecho, porque si pide más, perderá el juicio
(plurispetitio). Si pide menos, no se puede volver a pedir la cantidad que falta, porque la
causa se extingue (principio non bis in idem). La plurispetitio también se da si pedimos
antes de tiempo, es decir, si yo por contrato dejo dinero y me lo han de devolver el día 31, el
día 30 no lo puedo pedir. También se da la plurispetitio por pedir en un lugar distinto al que
me corresponde (juzgado de Móstoles, en vez del de majadahonda). También plurispetitio
se da por pedir por causa distinta a la debida (en vez de reclamar por compraventa, por
alquiler)
• Demostratio. Cuando la causa es incerta, no existe plurispetito por pedir más de lo debido.
En ese caso la fórmula va precedida de la demostratio, que es una indicación previa donde
se especifica la causa de la reclamación. Las principales reclamaciones de objetos, son los
juicios de buena fe, cuya intentio es siempre la misma, por lo que esa causa, indicada en la
demostratio, el demandado debe dar al demandante según la buena fe.
• Condemnatio: Va al final de la fórmula y es donde el magistrado concede al juez la
facultad de absolver o castigar, en función de lo que quede demostrado en juicio. Si la
intentio consiste en una cantidad de dinero, no hay problema, pues la sentencia consiste en
dinero. Pero hay un problema cuando el demandante quiere otra cosa, por ejemplo, la
restitución de una cosa, en cuyo caso las fórmulas llevaban una cláusula denominada
arbitraria, en donde el juez adelantaba al demandado la sentencia, para que este evitara así
esta, haciendo lo que pretendía el demandante. Si, aun así, el demandado no hacía caso, el
demandante determinaba el montante de la condena en una declaración jurada,
denominada insiurandum in litem. En algunos casos, sin embargo, el pretor podía introducir
una taxatio (límite al valor de la condena), esto se hacía en causas en las que se quería
proteger al demandado (para padres en caso de que los hijos obraran mal).
• Adiudicatio: Es una acción ordinaria, pero que sólo se utiliza en las acciones de división
(sirve para dividir algo: una cosa común (copropiedad), un patrimonio hereditario o una
acción de deslinde). Esta, lo único que hace es facultar al juez para dividir la cosa y también
le faculta para compensar entre los propietarios los posibles desequilibrios de la división, en
este segundo caso, la adiudicatio va complementada por una condemnatio, que permite al
juez imponer a las partes el pago de sumas de dinero si resulta necesario para producir el
necesario equilibrio en la división o para saldar deudas pendientes surgidas de la
copropiedad. Esta también faculta al juez a constituir una línea divisoria entre fincas cuando
los límites entre ellas resulten discutidos (acción de deslinde).

B. EXTRAORDINARIAS

• Exceptio (excepción): Se introduce después de la intentio, a petición del demandado, para

neutralizar la pretensión del demandante. Si el demandado no introduce la exceptio en la
fórmula, el juez no la tendrá en cuenta, esto es así por el principio de congruencia (la
decisión del juez tiene que ser congruente con el contenido de la fórmula). Es así, excepto
en los juicios de buena fe, donde la intentio es tan amplia, que el juez puede tener en
cuenta casi cualquier cosa. Contra la exceptio del demandado, el demandante puede
interponer una replicatio (excepción a la excepción), y a la replicatio, el demandado puede
interponer una duplicatio y así sucesivamente.

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• Praescriptio: Es una cláusula o modo de advertencia, que el demandante puede introducir
al principio de la fórmula para especificar el preciso objeto de la acción y así evitar cualquier
efecto negativo de la litis contestatio (si se pide el pago de un arrendamiento, debemos
incluir una praescriptio donde se especifique que sólo nos deben los plazos vencidos, sino
se puede perder el juicio).

• ACCIONES ANTE EL JUEZ

• La función judicial y la posición de las partes: Después de la litis contestatio, las partes
comparecen ante el juez. Si el demandado no iba, al principio perdía el juicio, aunque con el
tiempo eso se modificó y se entendía que no se podía condenar a alguien si no se probaba
que el demandante tenía razón. En cambio, la no comparecencia del demandante implicaba
que este perdiera el juicio, ya que tiene que probar lo que alega, y si este no asiste, quien lo
va a probar (principio de justicia rogada). Si la sentencia no era congruente, el demandante
podía reclamarle al juez daños y perjuicios derivados de su negligencia. El juez, no
obstante, podía pedir un aplazamiento de sentencia si había justificación, e incluso podía
librarse de dictar sentencia si prestaba juramento de no estar en condiciones de ver el fondo
del asunto.
• La prueba: Las partes son las que deben aportar las pruebas a juicio, en este sentido rige
el principio de que debe aportar las pruebas el que afirma y no el que niega. Relacionadas
con la carga de la prueba, existen dos presunciones legales, la presunción iuris et de iure
(que no admite prueba en contra) y la presunción iuris tantum (que sí admite prueba en
contra). Un ejemplo de iuris et de iure es una sentencia firme, contra la que no cabe ni
recurso ni prueba alguna, esto es por seguridad jurídica. Un ejemplo de iuris tantum es que
la propiedad se presume libre de cargas, si alguien afirma lo contrario tendrá que probarlo.
• Medios de prueba: En el periodo republicano, la más importante son los testes (testigos).
La declaración de los testigos era voluntaria, a no ser que se tratara de dar testimonio sobre
un acto en el que el testigo hubiera participado como testigo del acto. En ese caso (testigo
se niega para juicio), se le castiga con la inhabilitación para realizar el acto sobre el que
debía testificar. El testigo en el juicio, debe jurar que va a decir la verdad. El falso testimonio
era castigado como crimen público. La prueba documental comienza a utilizarse como
prueba a partir del siglo I a.C. Los documentos podían ser públicos o privados. Los públicos
tenían valor de prueba frente a cualquiera y los privados, frente a las personas que los
dictaban. También se utiliza como medio de prueba las declaraciones de las partes,
teniendo eficacia probatoria los juramentos. El juez podía abandonar libremente las pruebas
aportadas por las partes, incluso podía solicitar el desplazamiento a un determinado lugar
para comprobar in situ una determinada circunstancia (inspección judicial).
• Sentencia: En cuanto a la sentencia, con esta concluye la actividad del juez y es la opinión
o sentir de este. Sentencia viene de sentire (opinar, creer...). Esta no requiere forma alguna
ni que esté motivada. Lo que si tenía que hacer el juez es dar sentencia en plazo y ser
congruente. Por razones de seguridad jurídica, la sentencia tiene valor de verdad procesal
y, además, cuando la sentencia es firme, el contenido de la misma se convierte en cosa
juzgada. Sin embargo, el demandado podrá oponerse a la ejecución de la sentencia, pero
con el riesgo de que en el segundo juicio sea condenado al doble. El contenido de la
sentencia era o absolución o condena. La condena era necesariamente pecuniaria. En
cuanto a los efectos secundarios del proceso, el demandado podía interponer contra el
demandante un juicio de calumnias si el demandado entendía que el demandante había
actuado sin razón. Si se entendía esto de esta manera, al demandante se le imponía una

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décima parte del valor del juicio anterior. Había una figura llamada la nota de infamia, que
tenía repercusiones sociales, políticas y jurídicas. Esta la llevaban las acciones penales y
pretorias que implicaban dolo.
• Ejecución de las sentencias: Transcurridos treinta días desde la sentencia y si el
condenado no había cumplido, el demandante vencedor podía ejecutar la acción ejecutiva
(actio iudicati). Esta es una ejecución patrimonial y no personal. El condenado podía
oponerse a este juicio ejecutivo y en este caso se hacía un juicio sobre otra cosa, pero si
perdía, era condenado al doble. Si no se opone, se abre el procedimiento ejecutivo. El
procedimiento ejecutivo se da contra un sujeto que no tiene líquido para pagar, pero que
tiene patrimonio. En estos casos lo que le convenía al imputado era declararse insolvente y
poner sus bienes a disposición de los acreedores (cessio bonorum), para que estos se
cobren con la venta de los mismos (benditio bonorum). Con esto el condenado conseguía
en primer lugar, no ser ejecutado personalmente (sólo patrimonio), siempre y cuando no
hubiera provocado la insolvencia de forma fraudulenta. En cuanto a la ejecución patrimonial,
esta era concursal (abierta a la concurrencia de todos los acreedores) y universal (se refiere
a los bienes del deudor y futuras adquisiciones). Justiniano estableció que algunos bienes
eran inembargables, como lo mínimo indispensable para subsistir o los bienes necesarios
para desempeñar una actividad laboral o profesional.

DERECHO DE FAMILIA

DERECHO DE PERSONAS

• LA PERSONA FÍSICA Y LAS CONDICIONES PARA EL RECONOCIMIENTO DE LA

CAPACIDAD JURÍDICA

En Roma esto era distinto, el término persona se hacía para referirse a la idea física de ser
humano (caput). La capacidad jurídica residía exclusivamente en los Patres Familias, los
cuales poseían la titularidad de los bienes y la potestad sobre las personas que componen
la familia. Este es sui iuris, independiente jurídicamente, y los demás son abui iuris,
dependientes jurídicamente. Los hijos estaban sometidos a la pater potestas y la mujer a la
manus potestas. Los esclavos estaban sometidos a la dominica potestas. A la muerte del
Pater Familias, tanto los hijos como la mujer se convierten en sui iuris, sin embargo, para
los esclavos era necesario un acto explícito de libertad, la manumisión. La persona cobra
existencia con el nacimiento. Para entender el nacimiento se han de dar unos requisitos:
- Feto totalmente desprendido del vientre de la madre
- Tenga figura humana (por cuestiones religiosas)
- Nazca vivo

A pesar de esto, al concebido y no nacido (nasciturus), se le tiene en cuenta en el ámbito

hereditario y se le reconocen unas expectativas de derecho que se harán efectivas cuando
nazca la persona. La persona física termina con la muerte. Los alieni iuris no tenían
capacidad jurídica, pero si capacidad de obrar. Esto es así porque las consecuencias de
esta capacidad de obrar recaían sobre el pater familias.

• LOS STATUS DE LA PERSONA FÍSICA

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• Status libertatis: dividía a la gente entre libres y esclavos. Las causas de esclavitud eran
varias entre ellas el nacimiento, por ejemplo, los hijos de una esclava eran esclavos.
También era causa el cautiverio de guerra. También la condena en un juicio penal. Y por
último incurrir en una causa de derecho público. Los esclavos a pesar de ser tenidos como
un patrimonio, al ser humano les hacía tener un trato especial, más cercano a la potestad
sobre los hijos. La esclavitud terminaba con unos actos jurídicos denominados
manumisiones.
• Status civitatis: son las diferentes situaciones de las personas físicas en cuanto a la
ciudadanía. Una persona física o bien era ciudadano romano o bien latino o bien peregrini
En Roma a cada ciudadano se le aplicaba el derecho de su comunidad. Sólo poseían plena
capacidad jurídica las personas que en cuanto a status libertatis eran libre, en cuanto al
status familiae eran sui iuris y en cuanto al status civitatis eran ciudadanos romanos. Los
derechos de este ciudadano con plena capacidad jurídica (cives optima iure) en cuanto al
derecho público (aquel que hace referencia a una norma que afecta a una comunidad) son:
- Derecho de sufragio en las asambleas populares y en su caso en el Senado.
- Ius honorum, que es el derecho a presentarse como magistrado.
- Ius legionis, derecho a formar parte de las legiones.
Y en cuanto al derecho privado:
- Ius comerci o comercium, derecho a poder adquirir y transmitir la propiedad civil y a
poder realizar actividades de carácter contractual.
- Derecho a otorgar por testamento y a recibir por testamento (testamentifactio).
- Ius actionis, derecho a ser parte en un proceso civil.
Los peregrini (extranjeros) en un principio eran denominados hostes. Estos son extranjeros
que viven en territorio romano, independientemente o no, que estén sometidos a la
soberanía romana. Los que vivían fuera del imperio romano eran denominados bárbaros.
Los derechos de los peregrini dependían de los pactos (foedus) que el estado romano
realizaba con la comunidad extranjera, o bien de una declaración unilateral de Roma. A
estos, normalmente, les dejaban ejercer el ius comerci por interés. En algunos casos
también el ius connubii, pero era muy difícil.
En cuanto a los latinos es conocido que Roma aparece unida federalmente a otras
ciudades, cuyos ciudadanos tenían una serie de derechos a medio camino entre los
romanos y los peregrinos. Sus derechos eran el ius connubii, el ius comerci, la
testamentifactio pasiva (no activa), el ius migrandi (conseguir la ciudadanía romana por el
simple hecho de inscribirse en el censo) y el sufragi herendi (votar cuando se encontrase en
Roma en las asambleas populares por una tribu).

DERECHO DE FAMILIA

• ESTRUCTURA DEL GRUPO FAMILIAR

• Familia y patrimonio: La familia en Roma aparece como un grupo de personas vinculadas

entre sí por sometimiento a un solo jefe, pater familias. Este, al principio, tenía una
autonomía y cumplía también funciones sociales y políticas, que según se fue formando la
ciudad o estado fueron desapareciendo. El origen de la familia tiene distintas concepciones:
- Unos dicen que con funciones religiosas
- También se dice que con fines económicos
- Algunos resaltan que este era un grupo patriarcal basado en los vínculos de sangre
donde el pater familias dominaba despóticamente.

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 - La más correcta dice que la familia surgió por razones de orden y defensa, esta
cumplía las funciones que posteriormente cumpliría el Estado o la Civitas. Este es el
origen de la familia.
• Familia en sentido estricto. Papel del pater familias: Las fuentes romanas utilizan el
término familia en distintas acepciones. Había veces que se utilizaba este término para
referirse a las personas libres y esclavas y a los bienes de la comunidad doméstica. En
otras ocasiones se utilizaba para referirse a los res mancipi, los bienes más importantes de
la economía familiar. También se utilizaría para referirse a los esclavos que tenía una
comunidad doméstica.
Ulpiano dice que la familia es el conjunto de personas libres unidas bajo una misma
potestad de un pater familias, que es el jefe o cabeza de familia y titular exclusivo de los
derechos patrimoniales en la misma. Por tanto, pater familias no se puede traducir como
padre de familia, sino como soberano de familia. El pater familias era un ciudadano romano,
varón y sui iuris. Con el término manus (mano), se definía el poder del pater familias sobre
las personas sometidas a su potestad. Este término hacía referencia al poder de éste y
también al deber de protección. Manus pasaría después a designar la potestad marital del
pater familias sobre la mujer casada, patricia potestas el poder sobre los hijos y dominica
potestas, el poder sobre los esclavos. Este poder absoluto del Pater Familias era limitado.
Las personas libres dentro de la familia eran la mujer cuando contraía matrimonio cum
manu, también puede ser sui iuris si el matrimonio se hizo sine mano. En cambio, están
sometidas a la potestad del pater familias, la mujer sometida al pater familias del marido, si
el marido a su vez estaba sometido al pater familias de su propia familia (Matrimonio no
crea a la familia en Roma, por tanto). También están bajo la potestad del pater familias, los
hijos nacidos de legítimo matrimonio y también los descendentes por parte de los hijos
varones, ya que las mujeres entraban a formar parte de otro pater familias. También
estaban sometidas a la patria potestad las personas adoptadas, la adopción solía ser
utilizada con fines políticos.

Derechos del pater familias sobre los hijos:

- Ius vitae et nacis (derecho de vida y muerte): el pater familias decidía sobre la vida y
muerte de sus hijos.
- Ius vendendi, podía vender al hijo como esclavo en territorio extranjero.
- Ius noxae dandi, derecho a ceder el hijo a otros para librarse de las consecuencias
de un acto ilícito realizado por éste.
- Ius exponendi, derecho a exponer al recién nacido, es decir, a abandonar al recién
nacido en un vertedero público (esto solía ocurrir con hijos bastardos o hijas).
El pater familias tenía una serie de derechos para asegurar el mantenimiento de la familia.
Estos poderes originales con el tiempo se irían suavizando y limitando. Augusto abolió el ius
noxae dandi y estableció que el ius vendendi se podía dar sólo en caso de extrema
necesidad. Posteriormente, el control social impediría que estos derechos se ejecutasen de
forma desmedida o injusta.

• EL MATRIMONIO

• Carácter del matrimonio romano: El matrimonio romano es el precedente del matrimonio

actual, aunque tiene diferencias. Este es distinto del de otras culturas, no admite la
poligamia. Tiene una base, por tanto, monogámica, incluso el concubinato en la época
cristiana se entendió como monogámico. El concubinato era la relación entre un hombre y

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una mujer faltando un requisito para ser matrimonio. El matrimonio romano se basa en el
consentimiento mutuo, no en la compra de la mujer. Este, además, no es una relación
jurídica, sino un hecho social que produce consecuencias jurídicas. Esto quiere decir que
para que en Roma exista matrimonio, se exige que los contrayentes hayan alcanzado la
pubertad (hombre, 14 años y mujer 12 años), tener el ius connubii (derecho a contraer
matrimonio legítimo) y también es necesaria la affectio maritalis (voluntad efectiva y
continua de estar unidos en matrimonio, es decir, consentimiento continuo). Esta
declaración no era necesaria hacerla ante la autoridad competente. La continuidad de la
affectio maritalis implicaba que cuando ésta se acababa terminaba el matrimonio, por tanto,
no es como ahora que tengo que esperar un plazo para separarme e ir ante el juez a
explicarlo. Era un contrato privado y cuando se rompía, se ponía fin al matrimonio.
No hay que confundir la affectio maritalis con el honor matrimonii. El honor matrimonii es la
manifestación externa de la affectio maritalis.
En cuanto al consentimiento, debe ser mutuo. Si los contrayentes son abui iuris (sometidos
a potestad), el consentimiento lo debe dar el pater familias, aunque se entendió que la no
oposición era un consentimiento tácito.
Respecto a la affectio maritalis, no se exigía forma alguna de dar ese consentimiento, sin
embargo, era tradición que se hiciera una cena en casa del padre de la novia y luego se
procedía al traslado de la novia a casa del marido.
Los esponsales eran el compromiso del futuro matrimonio. Consistían en dos esponsiones
(promesas recíprocas) que debían hacer los novios para casarse en un futuro. Si uno de los
novios incumplía la promesa se le podía perseguir procesalmente. En el Derecho clásico,
sin embargo, se entendió que los esponsales no tenían eficacia jurídica y no eran
perseguibles. Por tanto, anteriormente se perseguía porque se hacía un daño moral que
afectaba socialmente, aunque posteriormente ya no se perseguirá, porque así se protege la
libertad de los cónyuges. Sin embargo, en el periodo post-clásico, por influencia cristiana, se
volvería a perseguir el incumplimiento de promesa. En esta época también se acogieron las
arras esponsalicias, que consisten en regalos que los novios se intercambian como garantía
del compromiso adquirido. Así, quien incumplía la promesa del matrimonio, se quedaba sin
los regalos que había dado y debía devolver el cuádruple de los regalos recibidos, por tanto,
a mayor regalo mayor garantía. Posteriormente, el cuadriplum se bajaría al duplum o al
simplum si eran menores.
• Prohibiciones e impedimentos del matrimonio: las prohibiciones o impedimentos provienen
de diferentes circunstancias de carácter político, religioso... y pueden ser absolutos o
relativos. Las prohibiciones absolutas son las que producen incapacidad para contraer
matrimonio y las relativas son las que impiden contraer matrimonio con determinadas
personas.
Los impedimentos absolutos son los siguientes:
- Matrimonio anterior existente. Matrimonio monogámico.
- La esclavitud de uno de los cónyuges. Carencia de ius connubii.
- El voto de castidad y las órdenes mayores.
En cuanto a los impedimentos relativos:
- Parentesco de sangre o cognación. En línea recta estaría prohibido hasta el infinito,
y en línea colateral estaría prohibido hasta el tercer grado inclusive. En el s. IV se
prohibiría el matrimonio entre primos, aunque posteriormente se volvería a permitir.
- Parentesco de adopción. Está prohibido en todo caso en línea recta y en línea
colateral se permite cuando el adoptado se ha emancipado. También se prohíbe el
matrimonio entre el padrino y el ahijado. También se prohíbe el matrimonio cuando

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 hay relación de afinidad (suegros y nueras), también entre la adúltera y su cónyuge
e igualmente entre el raptor y la raptada.
- Manus sobre la mujer: Hay que distinguir entre matrimonio y conventio in manum. La
conventio in manum es el acto mediante el cual la mujer ingresa en la familia del
marido y pasa a estar bajo la potestad del pater familias. Si el matrimonio se celebra
con la conventio in manum, es cum manum y si no es sine manum. En este segundo
caso, la mujer no pasa a estar bajo la potestad del marido (igualdad). Hay tres
formas de realizar la conventio in manu: A finales del s. I a.C., el matrimonio cum
manu va decayendo y se va equiparando la situación entre el hombre y la mujer
dentro del matrimonio. La conventio in manu desaparece en el s. III d.C., aunque
hacía siglos que no se utilizaba.

• Término del matrimonio: El matrimonio se disuelve por varios motivos:

- Muerte de uno de los cónyuges o de los dos.
- Pérdida de libertad de uno de los cónyuges. Si el sujeto luego era liberado, tendrían
que volver a casarse. Justiniano determinaría que la mujer tenía que esperar cinco
años para divorciarse.
- Por la pérdida de la ciudadanía romana, siempre que la nueva ciudadanía no tuviera
el ius connubii.
- Por sobrevenir un impedimento.
- Divortium (divorcio). En Roma era muy sencillo y se producía por la pérdida de la
affectio mariatalis. Además, no requería forma. Hay que distinguir entre divortium
(separarse) y repudium (rechazo). El repudium es la comunicación al otro cónyuge
de la intención de separarse. Al no requerir forma, se podía hacer por palabra, por
carta... El divorcio, si el matrimonio había sido cum manu, necesitaba otro acto para
romper con la redacción cum manu. Si el marido no quería, el Pretor le obligaba
(este es el divorcio clásico). En la época post-clásica, se empezaron a poner trabas
al divorcio. Con Justiniano se dan tres tipos de divorcio:
- Divorcio con justa causa: aquel en que hay acuerdo común o en caso de que la
decisión sea unilateral, tiene que haberse dado alguna de las siguientes causas:
a) Intentar prostituir el marido a la mujer
b) Injurias o atentado contra el emperador
c) Adulterio de la mujer
- Divorcio sin causa: en este caso, el divorcio no es lícito, pero sí es válido. Se impone
una sanción al cónyuge que provoca el divorcio.
- Divorcio bona gratia: divorcio fundado en causa no culpable del otro cónyuge (voto
de castidad, impotencia, cautiverio tras cinco años sin tener noticias...)

• RELACIONES PATRIMONIALES ENTRE LOS CÓNYUGES

Hay que distinguir entre dos supuestos:

• Mujer sometida a manus del marido: todos los bienes que tuviera la mujer antes del
matrimonio, pasan a formar parte del patrimonio del marido, ya que la mujer no es sui iuris
(independiente jurídicamente). Si la mujer tenía deudas antes del matrimonio, éstas se
extinguían, pero los acreedores no podían dejar de cobrar, por tanto, se recurría a la
restitutio in integrum (volver a la situación anterior a la actual), es decir, no hay solución
posible así que el pretor toma una medida de emergencia para que los acreedores cobren,
entonces se entiende que la mujer no se ha casado y ha de pagar sus deudas, se restituye

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la situación sui iuris de la mujer. La mujer también tenía una serie de bienes como propios:
joyas, vestidos, ajuar... y era normal que el marido al hacer testimonio, le dejara ese legado
(legado es un bien que se saca fuera del patrimonio y se da a alguien en especial). La mujer
es heredera legítima del marido.
• Mujer no sometida a manus del marido: si el matrimonio es sine mano, la mujer conserva
la posición jurídica que tenía antes del matrimonio. Si era sui iuris, lo normal, ésta
conservaba patrimonio, deudas... Similar a la separación de bienes actual. En este caso, la
mujer no es heredera del marido, hereda en último lugar. En este caso era habitual que los
bienes de la mujer los gestionase el marido, estos bienes se llamaban bienes parafernales.

• La dote: Era habitual que el mantenimiento de la mujer, de los hijos y la casa

correspondiera al marido. Por eso, se hizo habitual que el padre de la novia, un tercero, o la
propia mujer, si era sui iuris, aportara una serie de bienes al matrimonio con el fin de
contribuir a esas cargas. La constitución de la dote no era un deber jurídico, al menos hasta
la época clásica, sino más bien un deber moral. Además, era una cuestión de prestigio
familiar. Hay dos tipos de dote:
- Dote profecticia: constituida por el padre de la novia.
- Dote adventicia: constituida por un tercero distinto al padre o por la propia mujer.
También había dos formas de constituir la dote:
- La constitución real, que es la entrega inmediata de bienes.
- La constitución obligatoria, donde se crea la obligación de entregar los bienes dentro
de un tiempo determinado. Se transmiten los bienes dotales u otros derechos reales
distintos al de la propiedad. La transmisión se llama dotis datio.
La dote se documentaba normalmente por escrito (instrumentum dotale). Esto contribuía al
honor matrimonii (prueba de matrimonio para terceros). La dote fue tan importante que
incluso algunos juristas decían que constituía el matrimonio, a lo que Justiniano tuvo que
precisar que no era así, que se constituía por la affectio maritalis. • Dote durante el
matrimonio: Lo normal es que el marido tuviera el derecho de propiedad sobre los bienes
dotales en el matrimonio. Esto había que matizarlo, ya que, si el matrimonio finaliza con
divorcio, el marido debía devolver los bienes dotales a la mujer, ya que de esta manera no
se dejaba a la mujer sin patrimonio una vez finalizado el matrimonio. También se dieron
algunas leyes que limitaron los derechos del marido sobre los bienes dotales. Augusto dictó
una ley donde se prohibía al marido enajenar los bienes dotales en suelo itálico. El marido,
además, responde por la pérdida por dolo y culpa de los bienes dotales y también por la
pérdida.
Restitución de la dote: Al principio, la restitución de la dote no era exigible jurídicamente,
sino una especie de obligación ética que tenía el marido. No obstante, al final, en el periodo
republicano, con el aumento de los divorcios surgió la necesidad de regular la dote, ya que
la mujer se encontraba sin medios de subsistencia. Antes de que la restitución de la dote
fuera obligatoria, la mujer podía hacer una caución en el momento de hacer la dote (cautio
rei uxoriae). Cuando se constituía la dote y además se exigía la caución, esa dote se
llamaba dote recepticia. Si el marido no cumplía la obligación, la caución se hacía ejecutiva
y había una acción llamada actio ex estipulatu, basada en la estipulación. El marido tenía a
la vez dos acciones, la actio rerum amotarum, que era una reducción del valor de las cosas
domésticas utilizadas por la mujer durante el matrimonio del patrimonio del marido. La
segunda acción era la actio de moribus, que era una especie de cantidad de dinero que
debía pagar la mujer al marido por deficientes comportamientos contra este último (injurias
u ofensas). A finales del s. II a.C., aparece la actio rei uxoriae, mediante la cual la mujer

29
puede pedir la restitución de la dote, independientemente de que medie o no una caución o
estipulación por parte del marido. Esta acción recoge, por un lado, la reclamación de la dote
por parte de la mujer, que es el aspecto esencial de la misma y, de otro, permite al marido
solicitar por diferentes conceptos toda una serie de deducciones (retentiones) del caudal
dotal. De esas retentiones, unas proceden en todos los casos y otras no.
• Dote en el derecho Justinianeo: Con Justiniano, respecto a la dote, la mujer mejoró
sensiblemente su posición jurídica. De esta manera, si al marido se le atribuía la propiedad
de los bienes dotales (lo más habitual), su posición jurídica era prácticamente la de un
usufructuario, aunque teóricamente era el propietario. A la mujer se le atribuyen acciones
dominicales (de propietario). Con Justiniano también se agrava la responsabilidad del
marido por pérdida o deterioro de los bienes dotales y se concede a la mujer una hipoteca
legal y privilegiada sobre el patrimonio del marido como garantía de la restitución de la dote.
En la época clásica se protege menos a la mujer que en la época de la república y en la de
Justiniano. Otra de las modificaciones de Justiniano fue que la actio et estipulatio y la actio
exdivisoria se unen en una sola con el nombre de la primera, a pesar de que ya no se
celebra estipulación. En cuanto a las retenciones, con Justiniano desaparecen, excepto la
de los gastos necesarios. Los gastos útiles podrían pedirse con una acción de mandato o
gestión de negocios ajenos (1o se restituye y luego se reclama a la mujer por otra vía).
Justiniano eliminó el edicto del alterutro, es decir, que, si el marido deja legados a la mujer,
esta se puede quedar con los legados y la dote, no tiene que elegir.

• PROHIBICIÓN DE DONACIONES ENTRE CÓNYUGES

El motivo por el que se prohíbe a los cónyuges realizar una donación entre ellos, es para
evitar que el matrimonio se mercantilice, es decir, que alguien intente sacar partido de la
situación psicológica del cónyuge. Sin embargo, si el cónyuge donante no alega la nulidad
de la donación antes de su muerte, ésta se convierte en válida, de tal manera que los
herederos del donante no pueden atacar ese acto. De esta donación se excluyen los
regalos de poco valor.
• Donación nupcial: En Roma era tradicional que el novio hiciera una donación o donaciones
a la novia, con motivo de los esponsales (compromiso de matrimonio). Al principio, estas
donaciones eran de poco valor económico, sin embargo, en Oriente, era una especie de
contrapartida de la dote. La finalidad era contribuir a las cargas del matrimonio y además
ayudar a la mujer económicamente, cuando el matrimonio concluyera. Esto ocurre en la
época postclásica, se protege más a la mujer porque la sociedad se hace más machista y
se quita libertad a la mujer respecto a la época clásica. El derecho Justinianeo equipara la
donación nupcial y la dote y se establece que el importe será el mismo. Los bienes de la
donación nupcial los administra el marido, pero no puede enajenarlos sin el consentimiento
de la mujer. También se crea una hipoteca como garantía de la restitución.

• PATRIA POTESTAD Y RELACIONES PATERNOFILIALES

• Adquisición y pérdida de la patria potestad: La patria potestad se adquiere, bien por
nacimiento en un matrimonio legítimo, o bien por adopción. En cuanto a la adopción, no
tiene el mismo carácter que hoy en día. En Roma, la función de esta era la pervivencia del
apellido familiar, el culto a los antepasados… La pérdida de la patria potestad se produce en
los siguientes casos:
- Muerte de padre o hijo
- Adrogación

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 - Pérdida de la ciudadanía del padre o del hijo
- Adopción
- Emancipación: ¿Cómo se emancipa un hijo? La ley de las XII Tablas dice que para
que un hijo se emancipara, había que venderlo tres veces anteriormente. En época
postclásica, la emancipación se hace por restricto imperial. Con Justiniano se hace
con una declaración del padre ante el funcionario competente.

DERECHOS REALES

• LOS BIENES PATRIMONIALES

• Tipos de pertenencia y tráfico negocial de las cosas: Se entiende por bienes (bona), todo
elemento de valor económico que integra un patrimonio, por tanto, estos bienes pueden ser
corporales (res corporales) e incorporales (res incorporales, las no tangibles). Aunque en la
antigüedad sólo se entendían como bienes todas las corporales (las tangibles). Gayo
entendía la propiedad como un bien corporal, ya que se materializa el derecho en el objeto.
• Res in commercium y res extracommercium. Las primeras son aquellas cosas
susceptibles de negocios intervivos o mortis causa, aquellas susceptibles de titularidad
privada. Las segundas son aquellas sustraídas del comercio por imperativo divino o legal,
éstas no pueden ser objeto de titularidad privada, las personas no pueden comerciar con
ellas. Dentro de las res in comercium se solían incluir también las res derelictae (aquellas
cosas a cuya propiedad ha renunciado el propietario con el abandono) y las res nulius
(aquellas cosas que actualmente no son propiedad de nadie, pero pueden serlo).
• La propiedad como derecho patrimonial y las facultades del propietario: La propiedad es la
señoría más general en acto o en potencia sobre la cosa, que garantiza a un particular la
plena disponibilidad de una cosa, a excepción de las limitaciones externas que el
ordenamiento jurídico establezca o las derivadas de derechos reales. La propiedad implica
tres tipos de actos:
- Actos de uso: permiten a su titular obtener una utilidad sin alterar su integridad.
- Actos de disfrute: permiten a su titular obtener un rendimiento de valor económico
patrimonial.
- Actos de disposición: permiten a su titular enajenar la cosa, constituir un derecho
sobre la misma en beneficio de otros o alterar su destino económico.
La propiedad está protegida por la rei vindicatio, que es una acción real. Una de sus
características es que no se puede dirigir para reclamar cosas fungibles. Cosas fungibles
son aquellas que no suelen ser apreciadas por unidades, sino en cantidad dentro de su
género, y se cuantifican por su número, peso o medida, por tanto, pueden ser sustituidas
por otras de la misma especie y calidad. Cosas no fungibles, son aquellas apreciadas por
sus características individuales (un cuadro...). Por convenio entre las partes, algo fungible
puede
transformarse en infungible. Por norma general, las cosas fungibles son consumibles
(aquellas cuyo destino económico lleva aparejado su destrucción o transformación). Cosas
inconsumibles son aquellas que permiten un uso reiterado por su titular. Justiniano equipara
a las cosas consumibles, las cosas que no se gastan al primer uso, pero que se gastan
sensiblemente por el uso reiterado.
• Frutos: Estos pueden ser:
- Naturales: aquellas partes separadas de la cosa que en los usos sociales se
consideran como el producto de la misma (manzanas del manzano)

31
 - Civiles: son las rentas en dinero obtenidas por la cesión temporal del uso de la cosa
(alquiler de la casa)
• Otros derechos sobre las cosas “iura in res aliena” (derechos sobre cosa ajena):
- Servidumbres prediales o personales.
- Cesión o perpetuidad de un terreno.
- La superficie (cesión para edificar en un terreno ajeno)
- La prenda y la hipoteca
• Transmisión de los bienes y constitución de derechos sobre los mismos: Existen
determinadas cosas que requieren una supervisión más estricta o rigurosa sobre los
mismos.
• Res mancipi: aquellas cosas más necesarias para el grupo familiar primitivo, y son los
inmuebles situados en suelo itálico, los esclavos, los animales de tiro y carga y las
servidumbres rústicas (servidumbres de paso y acueductos).
• Res nec mancipi: todas las demás cosas. Destinadas al cambio y al tráfico negocial
ordinario.
Para la res mancipi, se exigía para su transmisión una serie de ceremonias solemnes
(mancipatio), aparte de efectuar la compraventa. Mientras que para la res nec mancipi
servía la entrega (traditio) o la in iure cessio, sirviendo esta última también para vender
cosas res mancipi.

• LA POSESIÓN DEL AGER PUBLICUS

En un primer momento, se plantea que todo el terreno que está fuera de Italia, no puede ser
titularidad de una persona privada. Este terreno es de titularidad pública y se cede a
ciudadanos romanos para que lo exploten y creen colonias, pero no llegan a ser titulares del
terreno. Entonces surge un problema con el ordenamiento jurídico, ya que anteriormente
sólo se preveía la propiedad, pero no esta especie de alquiler (posesión). La posesión me
permite disfrutar la cosa, pero no me permite poseerla.
• Interdicto uti possidetis y otros interdictos posesorios relativos a bienes inmuebles de
creación posterior: La defensa de la posesión en derecho clásico es obra del pretor y se
realiza mediante interdictos (no hay acciones para defender la posesión). Los interdictos
son medidas provisionales del pretor, que dependen de la medida que se tome en juicio
declarativo posterior. Hay dos tipos:
• Interdictos de retener la posesión (uti possidetis): defienden la posesión en caso de
perturbación o molestia, o cuando se teme dicha perturbación. Deben ejercitarse en un año
desde la fecha en que se ha producido el daño. Es un interdicto prohibitorio y
doble, que defiende la posesión de inmuebles y prohíbe toda perturbación contra quien, en
el momento de entablar el interdicto, poseía el fundo. No obstante, el poseedor sólo
mantiene su posesión actual, si ésta no es viciosa respecto a su adversario, es decir, si no
ha sido obtenida vi (vía de hecho), clam (clandestinamente) o en situación de precario.
Cuando se acude al pretor, se da preferencia al poseedor actual, que no sea vicioso, es
decir, al pretor le da igual cómo había obtenido el poseedor actual la posesión, lo que le
importa es la situación actual.
• Interdictos de recuperar la posesión: defienden la posesión en caso de expoliación
cualificada. El problema surge porque la persona que había perdido la posesión podía
recurrir a la fuerza para recuperarla, ya que el poseedor no podía utilizar el interdicto uti
possidetis. Para evitar este problema surgen los interdictos de recuperar la posesión. Su

32
tramitación es más simple, y en estos supuestos, ya es demandante el solicitante del
interdicto, y demandado el poseedor de hecho. Estos interdictos son:
- Interdicto utrubi y origen de la tutela interdictal del presunto propietario: Este
interdicto surge en un primer momento para defender la posesión de un esclavo y
después se extiende a toda clase de bienes muebles. Es también un interdicto
doble, pero se diferencia del uti possidetis en que en este caso no se protege al
poseedor actual, sino a aquel que había poseído por más tiempo durante el año
anterior al interdicto, sin violencia, sin clandestinidad y sin precariedad. Además, en
este interdicto, no sólo computa el tiempo de la propia posesión, sino que cuando es
justo, se añade el de otra persona, por ejemplo, el del padre entes de morir y que lo
heredase el hijo.
En cuanto a los derechos reales, en el caso del usufructo, la tutela tiene lugar mediante
interdictos posesorios, mientras que a las servidumbres y a la superficie se les protege
mediante interdictos específicos. Carecen de tutela interdictal, el arrendatario, el
comodatario, el deficitario y el beneficiario de un embargo provisional de bienes ajenos. En
estos casos, la posición de poseedor interdictal corresponde al concedente y no al que tiene
materialmente la cosa. A este último se le denomina detentador o poseedor natural.
- Interdictos posesorios: Existen interdictos para acudir al pretor y conseguir la
posesión de algo. Pueden ser:

• LA possessio AD USUCAPIONEM

Frente a la posesión interdictal, se elabora por la jurisprudencia un concepto nuevo, el de la

posesión civil, o también llamado possessio ad usucapionem. Es la denominación de hecho
sobre una cosa, que además de estar protegida por interdictos, puede llegar a
transformarse en propiedad mediante la usucapión, como consecuencia de darse los
requisitos de buena fe y justo título.
• La iusta causa possessionis y la posesión de buena fe y mala fe: Son dos requisitos
básicos, para que el actual poseedor de una cosa, que no es propietario civil de la misma,
pueda llegar a serlo por usucapión:
• Iusta causa possessionis: esto es un título reconocido por el ius civile como válido para la
apropiación posesoria de una cosa a título de dueño.
• Buena fe: esta buena fe debe ser inicial. Se distingue entre poseedor de buena fe (aquel
que desconoce que con su acto de apropiación posesoria lesiona un derecho ajeno, se
presume la buena fe del poseedor, correspondiendo la prueba de la mala fe al que la alega)
y poseedor de mala fe (aquel que conoce que está lesionando un derecho ajeno, aunque su
posesión puede apoyarse en un título que aparentemente lo justifique). Si no se dan estas
dos causas, se da la protección interdictal. Ésta complementa a la possessio ad interdicta.
• Corpus y ánimus: para que se produzca la posesión, es necesario que concurran estos
dos elementos.
- Corpus: el elemento físico, es decir, la efectiva tenencia de la cosa.
-Animus o animus possidendi: es el elemento intencional, es decir, la voluntad de disponer
de la cosa. Se exige una voluntad cualificada, por lo que se requiere capacidad jurídica y
capacidad de obrar. Por este motivo, no pueden adquirir la posesión los infantes, los locos,
las personas jurídicas y la herencia yacente (herencia en el trascurso de la persona que ha
muerto a los herederos, está parada, por eso se llama yacente).
a) Possessio naturalis: corpus (arrendatario) simple detentación.
b) Possessio ad interdicta: corpus y ánimus protegidos por interdictos.

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c) Possessio ad usucapionem: corpus y ánimus protegidos por interdictos posesorios y por
la actio publiciana y la exceptio rei venditae-extraditae.

• ADQUISICIÓN, CONSERVACIÓN Y PÉRDIDA DE LA POSESIÓN

• Para adquirir la posesión, deben reunirse los dos requisitos de corpus y ánimus.
• Conservación: para conservar la cosa, es necesaria también la concurrencia de corpus y
ánimus, pero no necesariamente en la misma persona. Para explicar la retención de la
posesión de una cosa sobre la que no existe una tenencia física, entra en juego el ánimus
possidendi, es decir, se posee mientras se mantenga la intención de poseer.
• Pérdida de la posesión: Se produce cuando falta alguno de los elementos (corpus o
ánimus) o ambos. Algunos casos son los siguientes:
• Usus y possessio: en el antiguo ius civile, los términos usus y possessio hacen referencia
a dos figuras distintas:
• Usus: ejercicio de hecho del contenido de un derecho sobre una cosa, de manera que ese
poder sobre la cosa puede conducir a la tenencia de un derecho real (propiedad) sobre cosa
ajena, de una manus sobre la mujer...
• Possessio: Es una situación estable sobre una cosa tutelada por medio de interdictos,
pero que no conduce a la adquisición de un derecho de propiedad. En toda la época
clásica, el término possessio se refiere únicamente a cosas corporales, mientras que el
usus se reserva para hacer referencia al ejercicio de hecho de derechos dotados de entidad
incorporal. En base a lo dicho, no serán poseedores en la época clásica:
- El usufructuario
- El titular de un derecho de servidumbre
- El titular de un derecho de superficie
- El titular de un derecho de crédito
• Cuasi possessio y possessio iuris: El ejercicio de hecho de un derecho es llamado por los
romanos usus o usus iuris. En esta línea, el pretor concede protección interdictal a los
titulares de derechos reales sobre cosa ajena contra perturbaciones que pudieran ser
llevadas a cabo por terceros no titulares. Estos interdictos son:
- Interdicto semejante al uti possidetis para proteger al usufructuario.
- Interdicto de superficiebus, para proteger al superficiario.
- Varios interdictos que protegen a los titulares de servidumbres prediales.
En la época post-clásica y Justinianea, el ejercicio de hecho de un derecho real, pasa a
denominarse cuasi possessio, de manera que esta cuasi possessio se considera ya como la
posesión de un derecho. En base a ello, tanto la posesión de las cosas como de los
derechos, aparece protegida por los nuevos interdictos justinianeos de aplicación general.

• PROPIEDAD. CONCEPTO Y ÁMBITO REFERENCIAL DEL DOMINIO

En Roma, la propiedad, no era un derecho, sino otro poder más del pater familias, igual que
el que tenía sobre la mujer o los hijos, y se llamaba mancipium. Sus características son las
siguientes:
- El sujeto ha de ser ciudadano romano.
- La cosa u objeto de propiedad puede ser mueble o inmueble. En el caso de
inmueble, sólo es idónea la cosa si está situada en suelo itálico.
• La adquisición debe llevarse a cabo mediante las formalidades civiles exigidas, por tanto,
para la res mencipi se exige la mancipatio o la in iure cessio y para la res nec mancipi se
utiliza la traditio o la in iure cessio.

34
• La tutela procesal se realiza a través de la rei vindicatio.

• LA REI VINDICATIO
La rei vindicatio (acción de defender la cosa) es una acción formularia. Es la acción modelo
de las demás acciones reales que existen. El propietario ejercerá la rei vindicatio cuando
pierda la posesión de manera ilícita, con la finalidad de que se reconozca su propiedad y se
le restituya la cosa, y la sentencia dirá si la propiedad es de éste o no, no que el demandado
sea o no poseedor. Normalmente, antes de la reivindicatio, se ejercían los interdictos de
recuperar la posesión. La carga de la prueba recae sobre el demandante. Si el demandante
no consigue probar la propiedad, no significa que ésta se atribuya al demandado, sino
simplemente la declaración de que el demandante no es propietario. Si el demandado
comparece, debe prestar caución de cumplir la eventual condena y de defenderse.
• La rei vindicatio se ejerce contra la persona que posee la cosa en el momento de la litis
contestatio. Si entre la litis contestatio y la sentencia, el demandado pierde la posesión de la
cosa, este hecho no evita la condena. Si bien no hubiera sido por causa no imputable al
demandado, el juez puede absolverle o limitar la cuantía de la estimación del valor de la
cosa. La cosa u objeto de litigio debe ser identificada. En el antiguo procedimiento de las
acciones de la ley, la cosa debía estar presente si se trataba de una cosa mueble o
simplemente presentar un símbolo de la misma si se trataba de una cosa o bien inmueble.
Este requisito ya no se exige en el procedimiento formulario y el demandante debe aportar
la identificación del bien sobre el que se litiga. Esta característica hace que la acción
reivindicatoria no sirva para reclamar bienes fungibles.

• OTRAS ACCIONES DOMINICALES

• Acción negatoria: la ejercita el propietario y sirve para que el juez declare que la cosa está
libre de derechos reales respecto a un tercero y, además, en su caso, sirve para pedir una
indemnización por daños y perjuicios, puesto que es posible que el tercero haya causado
daños al propietario, ejerciendo un derecho real que no le corresponde. También se le
obliga al tercero a prestar una caución (cautio de non amplius turbando), con la cual el
tercero se compromete a no entorpecer o molestar el ejercicio del derecho de propiedad en
un futuro. Con la caución se consigue que, si yo demuestro que me ha perturbado, me
pague los daños y así evite la insolvencia.

CAUCIÓN GARANTÍA DE PAGO

• DISTINTOS MODOS DE ADQUIRIR

Mancipatio: es un acto formal y derivativo. Es el modo ordinario de adquirir la res mancipi.

Estos bienes imprescindibles necesitaban un medio formal de adquisición. Ésta consiste en
la declaración de un adquiriente que se apodera formalmente de la cosa en presencia del
propietario y de cinco testigos. En este acto se utilizaban barras de cobre como elemento de
intercambio de la cosa. Este metal era pesado en una balanza. Cuando aparece la moneda,
surge el problema, porque la tradición exige que se sigan dando las barras de cobre, ya que
no hay manera de conocer la causa. Lo único que importa aquí es respetar la forma para
traspasar la propiedad, no se necesitan más garantías ni se necesita la causa. La
mancipatio es un negocio jurídico abstracto, sólo con el cumplimiento de las formas, se
trasmite la propiedad, las formas no son necesarias (abstracto contrario a causal). En la
práctica, además de la mancipatio se haría un acto paralelo con dinero de por medio. El

35
enajenante o transmitente, no tenía que decir nada, bastaba con que estuviera presente y
fuera propietario. Es un modo derivativo de adquirir la propiedad, puesto que la adquisición
depende de que el transmitente sea propietario. Si el adquiriente era demandado por un
tercero que afirma ser el propietario, en este caso el transmitente tiene que acudir a juicio
para ayudar a demostrar la propiedad al adquiriente. Si el adquiriente pierde el juicio, el
transmitente será responsable y se le podrá exigir mediante la actio auctoritatis, el doble del
precio pagado. El transmitente o mancipio dans, podía no decir nada si no quería o podía
hacer una promesa solemne, donde podía especificar algunas características del bien
vendido o bien reservarse algún derecho real sobre la cosa.
La propiedad también se puede adquirir a través de una decisión constitutiva del magistrado
(addictio). Hay varios tipos de addictio, pero la más importante es la in iure cessio, que
consiste en una confessio in iure (allanamiento convencional) del verdadero propietario en
un procediemiento ficticio sobre la propiedad de la cosa, donde el magistrado atribuye la
propiedad de la cosa al demandante mediante la addictio. Es un acto formal y abstracto, no
se sabe la causa. La confessio in iure sirve para la res mancipi y la res nec mancipi y
además es un modo de adquirir la propiedad derivativo, ya que la adquisición depende de
que el demandado sea propietario

• ACTOS DE APROPIACIÓN POSESORIA

• La ocupación: para adquirir la propiedad de cosas que no son de nadie (res nullius), o las
cosas abandonadas (res derelictae), teniendo que haber voluntad de abandonar y además
que el que abandona sea propietario. Adquisición de los frutos naturales: los frutos
naturales se adquieren por la simple separación de la cosa natural, y esto simplemente es
una aplicación del principio de que el propietario de la cosa, es propietario de los productos
y los frutos que da la cosa.
• Especificación: Se produce cuando se crea una nueva cosa a través de la elaboración de
una materia que pertenece a otra persona, por ejemplo, cojo las aceitunas de otro y hago
aceite. El problema que se plantea es quien es el dueño de la cosa, el dueño de la materia o
el especificador
• Accesión: Se produce cuando una cosa llamada accesoria, se une inseparablemente a
otra cosa llamada principal, de tal manera que el propietario de la cosa principal, se queda
con la accesoria.

• TRADITIO
La traditio o entrega es el modo ordinario de trasmitir la res nec mancipi. La simple entrega
de la cosa producía la transmisión de la propiedad, siempre y cuando el que entregaba la
cosa fuese propietario y exista iusta causa para la entrega (la entrega se basa en un
convenio anterior que lo justifique). Si no existe la iusta causa, la traditio es, por tanto, un
acto no formal y causal en contraposición con la mancipatio o la in iure cessio. Las causas
en la traditio son típicas, la autonomía de voluntad de las partes no puede crear causas
nuevas, sino que hay que ceñirse a las causas estipuladas por el derecho, y éstas son:
- Causa emptionis (compra-venta)
- Causa donationis (donación)
- Causa dotis (constitución de la dote)
- Causa credendi (convenio de préstamo que consiste en la entrega de dinero u otro
bien fungible, con la obligación de devolverlo, y en general, cualquier entrega con la
obligación de restituir la cosa)

36
 - Causa solvendi o solutionis (cumplimiento de una obligación de dar).
Por tanto, la entrega o traditio tiene que tener una de estas causas, si no, sería solamente
una entrega posesoria. El efecto adquisitivo en la traditio se produce incluso si hay
divergencia entre las causas del adquiriente y el transmitente y también cuando falla la
causa remota (se piensa en una causa y ésta no llega a existir), en cuyo caso, se produciría
una retención sin causa de la propiedad y el transmitente tiene la condictio en la función
recuperatoria, para precisamente recuperar la propiedad.
Hay un caso especial de adquisición de la propiedad, que es el pago de la litis estimatio.
Algunos juristas determinaron que era una especie de compra-venta y si la cosa era res
mancipi, no se adquiría la propiedad, sería una justa causa para la usucapión, mientras que,
si es una res nec mancipi, sí se adquiría la propiedad.

• USUCAPIÓN
El origen de la usucapión, hay que buscarlo en la mancipatio. Adquisición de la propiedad
de modo originario al adquiriente por el uso durante dos años (bienes inmuebles) o un año
(bien mueble). Por tanto, la usucapión es la adquisición de la propiedad por el uso
continuado de la cosa. Al principio sólo era para las rec mancipi, pero posteriormente
también para las res nec mancipi. Surgiría como complemento de la mancipatio, para
introducir seguridad jurídica. Era un modo de adquirir la propiedad de la cosa poseída a
título de dueño por el paso del tiempo. Las cosas que pueden ser objeto de usucapión son
las que son susceptibles de propiedad civil. Así son inusucapibles: las cosas hurtadas o
robadas hasta que vuelven a su dueño, las res extra-commercium (no cabe la propiedad
privada sobre ellas) ...
El plazo para usucapir, debe darse ininterrumpidamente, de tal manera que, si se
interrumpe, la posesión no continúa, sino que el plazo comienza de cero. Los plazos, son 1
año para cosas muebles y dos años para cosas inmuebles. Justiniano ampliaría los plazos,
los inmuebles 10 años para los presentes y 20 años para los no presentes, y 3 años para
las cosas muebles. La usucapión se interrumpe cuando se pierde la posesión por un acto
simbólico del propietario que demuestre su intención de seguir ejerciendo su derecho de
propiedad sobre una cosa. Curiosamente, la reclamación judicial no interrumpe la usucapión
y tampoco lo hace la litis contestatio del proceso, sin embargo, si el plazo de usucapión no
se completó antes de la litis contestatio, sino después, la sentencia deberá ser favorable al
propietario demandante. Esto es así porque la litis contestatio tiene efecto fijatorio. La
muerte del usucapiente tampoco interrumpe la usucapión, puesto que ésta sigue en los
herederos. Lo que no se permitió en un principio fue la posesión a través de un acto inter
vivos. Los requisitos exigidos para la usucapión son:
A. Iusta causa usucapionis: hace referencia a que la usucapión debe basarse en
alguna circunstancia anterior que legitima a poder adquirir la propiedad por posesión
civil. En la traditio causal, si se trataba de la adquisición de una res mancipi, y
también cuando en la traditio, el enajenante no es propietario (A non domino). Las
causas de la usucapión en este caso, serían las mismas que las de la traditio. Otro
caso de usucapión sería la ocupación de la res derelictae (cosas abandonadas),
cuando quien abandonó no era el dueño. También se utilizaba la usucapión para la
ocupación de la res mancipi. Otra causa para usucapir, es la herencia y el legado de
efecto real.
B. Buena fe: La buena fe es que el poseedor desconozca que está lesionando un
derecho ajeno. Ésta, se exige sólo en el momento de empezar a poseer, de tal
manera que la mala fe sobrevenida no impide perfeccionar la usucapión. Si se

37
 prueba la justa causa, se presume la buena fe, esto implica que quien alegue la
mala fe, tendrá que probarlo.

• LA PROPIEDAD EN EL DERECHO PRETORIO Y EN LOS TERRITORIOS

PROVINCIALES

La acción publiciana: Cuando un poseedor civil posee la cosa para usucapirla (possessio ad
usucapionem). Es una excepción aparte de los interdictos posesorios, que se llama exceptio
rei venditae et traditae, que posee el poseedor ad usucapionem contra el propietario de una
res mancipi que había trasmitido al poseedor mediante traditio (sólo posesión, no
propiedad). Esto es así porque el mismo que trasmite la cosa, podría ejercer la reivindicatio,
algo absurdo por otro lado, ya que de esta forma ya no podría ejercer la reivindicatio. Pero
puede darse un problema, cuando el poseedor ad usucapionem pierde la posesión, ya que
si no es poseedor ni propietario no puede defenderse, por eso se crea la acción publiciana.
Ésta es una acción ficticia, donde se finge que se es propietario y que ha pasado el tiempo
de usucapión. Pero si el poseedor ad usucapionem ha perdido la posesión y ésta la tiene el
verdadero propietario, entonces el primero puede ejercer la acción publiciana y en el juicio,
el verdadero propietario se defendería con la exceptio iusti dominio. Por tanto, el poseedor
ad usucapionem puede ejercer la acción publiciana excepto en este último caso.

• CONCURRENCIA DE DERECHOS REALES

Hay concurrencia de derechos reales cuando hay varias personas titulares de derechos
reales sobre una cosa. Por tanto, la propiedad puede convivir con otro derecho a propiedad
(copropiedad) o con otros derechos reales (derechos en cosa ajena, usufructos,
servidumbres...)
Copropiedad: Cuando concurren varios derechos de propiedad sobre una cosa o sobre una
masa de bienes. Se produce en los siguientes supuestos:
- Adquisición conjunta por varias personas (herencia).
- Por confusión material de bienes fungibles que sea irreversible (si mezclamos vino
con miel, por ejemplo).
- Cuando se crea una sociedad, se pueden aportar bienes a dicha sociedad,
creándose también copropiedad.
En cuanto al uso, disfrute, administración y disposición de los bienes esto implicaba que
cada copropietario podía disponer claramente de los bienes comunes con el único límite de
los derechos de los demás copropietarios. Para que el consorcio se extinguiera era
necesario que alguno de los copropietarios llevara a cabo la acción divisoria. La finalidad
era mantener el patrimonio unido ya que las clases sociales se distinguían por el nivel
patrimonial que tenían. Si de dividía el patrimonio familiar se bajaba de clase social. Esta
concepción de la propiedad fue evolucionando hacia una concepción individualista, donde
deja de regir el principio de solidaridad y donde también la titularidad de cada propietario se
concreta en una parte ideal o cuota de la cosa entera. Esto implica que ya cada propietario
es el único titular de esa parte ideal o cuota y en consecuencia puede hacer con ella lo que
quiera. Puede transmitirla, hipotecarla, donarla..., sin que afecte a los demás copropietarios.
Las cargas y las ventajas que tenga la cosa común se reparten proporcionalmente entre los
copropietarios en función de su cuota. Si alguno renuncia a su cuota, esta acrecienta a las
demás cuotas proporcionalmente.
La creación de un derecho real que afecta a la cosa entera necesita del acuerdo de todos
los copropietarios. En cuanto a los actos de uso y administración, los primeros son

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solidarios si uno abusa de sus derechos. Los demás tienen el ius prohibendi, derecho a
prohibir actuaciones de ese copropietario. Los actos administrativos también son solidarios.
Los gastos útiles y voluntarios requieren un acuerdo previo, sin embargo, se puede pedir
por vía judicial que se autoricen esos gastos, y en el caso de que se entiendan pertinentes,
repercutirán sobre los demás copropietarios de manera proporcional. Los actos de defensa
de la cosa también son solidarios ya que el resultado afecta a todos.
En cuanto a la acción divisoria, la copropiedad es esencialmente divisible, por lo que
cualquier copropietario puede solicitar la división de la copropiedad. Si la copropiedad viene
determinada por una herencia se utiliza la actio familiae erciscundae y en los demás casos
se utiliza la actio comunun dividendio. La adiudicatio de la fórmula permite al árbitro realizar
una división equitativa de la cosa. Si la cosa es divisible no hay ningún problema, pero si la
cosa no es divisible o perjudicial, el árbitro tomará las medidas necesarias para que la
división resulte equitativa. En la condemnatio, también se pueden saldar cuentas entre los
copropietarios, es decir, si ha habido una serie de pagos todavía no saldados el árbitro
establecerá los pagos que estime pertinentes. Cosas indivisibles son aquellas
materialmente indivisibles, por ejemplo, un esclavo, o cosas materialmente divisibles que al
dividirlas perderían valor con respecto al valor de la cosa entera.

• LAS SERVIDUMBRES
Las servidumbres son unos derechos reales que los propietarios de los fundos vecinos
pueden establecer voluntariamente para que un fundo (fundo dominante) obtenga una
ventaja que suponga un incremento de valor patrimonial o funcional sobre otro fundo (fundo
sirviente). Por ejemplo, la servidumbre de paso o la de extracción de agua, también la de
desagüe, las urbanas. El beneficio o la carga, en su caso, recae sobre el fundo y no sobre el
titular del mismo. Por tanto, el cambio de titularidad no modifica la servidumbre, puesto que
es un derecho real. Los fundos han de ser vecinos, pero no contiguos. Puede haber
también varios fundos dominantes y varios sirvientes. La servidumbre tiene un carácter
permanente, no temporal. Ésta se puede clasificar:
- Continúa y discontinúa, por el uso.
- Positivas o negativas. Positiva, cuando el titular del fundo sirviente se limita a
permitir una actividad del titular del fundo dominante. Negativa, cuando se limita al
titular del fundo sirviente a realizar ciertos actos que le corresponderían como
propietario (servidumbre de vistas).
El uso y la ventaja tienen que ser para el fundo, no se permite una ventaja personal. La
persona sólo tiene una ventaja como titular del fundo dominante. Sólo se pueden hacer las
servidumbres creadas por el derecho. La servidumbre no es una categoría abstracta, sino
típica, es decir, no se puede crear cualquier tipo de servidumbre, sino sólo las establecidas
por Derecho. Las primeras que se crearon fueron las de paso y las de conducción de agua.
Al principio no serían un derecho en cosa ajen a, sino que se le atribuía una especie de
propiedad limitada sobre la parte en que se ejercitaba la servidumbre. Estas servidumbres
eran consideradas res mancipi, pero posteriormente ya no eran consideradas como res
mancipi, y el concepto de propiedad limitada cambió. Listado de servidumbres
A. Rústicas
- De paso
- Ordinaria
- De carros y ganado
- Para todo uso
- De aprovechamiento de agua

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 - Conducción de agua por superficie
- Extracción de agua
- Echar agua sobre el fundo sirviente
- De pasto y ganado
B. Urbanas
- De luces
- De vistas
- No elevar un edificio por encima de lo establecido
- De desagüe
- De apoyo de vigas
- De carga sobre otro edificio
- De salientes
Otra distinción sería entre aparentes, que son aquellas en las que existen signos externos
donde se hace reconocible la servidumbre (por ejemplo, la sobre edificación) y las no
aparentes, que son aquellas en las que no se puede reconocer (derecho de vistas).
La servidumbre más antigua era res mancipi y se podía constituir mediante mancipatio.
También éstas se podían constituir mediante adjudicación judicial. También se podían crear
en el ámbito sucesorio, donde el testador dejará más servidumbre a favor de alguno de los
herederos. Otra forma era la usucapión, pero en el siglo I se excluyó esta posibilidad,
excepto en el caso de que se hubiera perdido anteriormente por desuso. Cuando se admitió
la quassi possessio (posesión de derechos), ya se permitió al usucapir un derecho de
servidumbre. Los plazos serían los de la praescriptio longi temporis, 10 años entre
presentes y 20 entre ausentes. La forma ordinaria de crear la servidumbre es la in iure
cessio, que funcionaría de la siguiente manera: se ponen de acuerdo los titulares de los dos
fundos para una in iure cessio (proceso ficticio), donde el titular del fundo dominante ejerce
una vindicatio servitutis y el propietario del fundo sirviente se allana. El pretor simplemente
determinaba que, si el propietario del sirviente se allanaba, tenía razón el del dominante. En
época posclásica sirve un ... para crear la servidumbre. Extinción de la servidumbre:
- Por desuso en una servidumbre positiva o por falta de la prohibición de los actos
contrarios en una servidumbre negativa. Los plazos son de dos años y Justiniano lo
elevó a 10 años entre presentes y 20 entre ausentes.
- Por acuerdo, de manera que para crear era necesario una in iure cessio y para
extinguirla también. Se acude al pretor con un recurso procesal que es la acción
negatoria y sirve para que el juez declare que la cosa está libre de derechos reales
con respecto a la cosa. El propietario dominante en este caso, se allanaría.
- La confusión, es decir, cuando fundo sirviente y fundo dominante pertenecen al
mismo titular.
Régimen procesal de las servidumbres: El propietario del fundo dominante tiene una acción
contra todo propietario del fundo sirviente que impida ejercicio del derecho de servidumbre
(vindicatio servitutis). Al principio sólo la tendría el propietario, posteriormente, también
cualquier usuario. La reivindicatio servitutis tiene una caución que permite al demandado
evitar la condena si cesa la perturbación y además si presta una caución de indemnizar por
un futuro daño (cautio de non amplius turbando). No se excluye la posibilidad de exigir
indemnización si se ha producido algún daño o perjuicio. Si el demandado no se defiende,
el demandante tiene el interdicto quam servitutum, similar al quam fundum y que implica
que el pretor garantice el derecho de servidumbre en espera de que el demandado se
defienda. A pesar de que el titular del fundo dominante no tenía la posesión, se concedían
una serie de interdictos, por ejemplo, para no impedir el paso o el sacar agua, como se ha

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realizado en los últimos años. El uti possidetis no se da, pues no hay posesión. Con
Justiniano sí se permite la posesión de derechos.
El titular del fundo dominante tiene la aperis novi nuntatia, para paralizar la obra que el
titular del fundo sirviente realiza en su fundo y entorpece el derecho de servidumbre. Para
que el segundo pueda continuar la obra, tiene que prestar una caución. Si el titular del fundo
sirviente sigue construyendo sin caución, el de la dominante tiene un interdicto demolitorio
para destruir lo hecho. También había casos en los que no era necesario llegar a un
acuerdo para la servidumbre (servidumbres tácitas).

• USUFRUCTO
El usufructo es un derecho real que consiste en usar y percibir los frutos de una cosa ajena
(uti frui). El propietario de la cosa sigue teniendo todas las facultades del propietario excepto
las de usar y disfrutar la cosa. El usufructuario tiene la obligación de preservar la integridad
material y el destino económico de la cosa, pues el propietario tiene derecho a recibir la
cosa tal y como la entregó. El origen de esta figura hay que buscarlo en el ámbito sucesorio,
puesto que se creó porque había supuestos en los que no se quería dejar sin sustento a
determinadas personas, pero tampoco se les quería instituir herederos (cónyuge viudo,
incapaces, dementes...). Los caracteres generales son:
- El usufructo se constituye sobre bienes no consumibles.
- Tiene carácter indivisible puesto que el uso no se puede dividir. Esto implica que, si
hay varios usufructuarios sobre una cosa, hasta que no muere el último, no se
extingue el usufructo.
- Carácter vitalicio, puesto que se constituye de por vida hasta la muerte.
- Carácter personalísimo, de tal manera que no es transmisible por actos inter vivos ni
por actos mortis causa (La herencia no). Sin embargo, una vez que el usufructo deje
de cumplir la función originaria que tenía y se admite la constitución por un acto inter
vivos, se permite la cesión del derecho a terceros, aunque esto no afecta al
propietario puesto que el usufructo sigue terminando a la muerte del titular y el titular
sigue siendo responsable de las obligaciones con el propietario.
• En cuanto a la individualidad, la jurisprudencia terminó distinguiendo entre el uso y el frui,
permitiendo sólo la división en cuanto a los frutos. Surge un problema, si las personas
jurídicas pueden ser titulares del derecho de usufructo o no (éstos podían tener una vida de
400 o 500 años). La jurisprudencia lo admitió, puesto que éstas se pueden extinguir y,
además, el usufructo se puede extinguir también por un non usus. Aun así, Justiniano
pondría un límite de 100 años.
Derechos y deberes del usufructo: Al usufructuario le corresponde el uso y el disfrute (uti
frui). Así puede usar la cosa de la forma convenida y si no se dice nada, de la forma natural
de uso. Tienen un deber también de custodiar los bienes muebles y de evitar posibles
daños materiales o la disminución del valor patrimonial de la cosa. El usufructuario puede
percibir los frutos, tanto naturales como civiles (rendimientos económicos) de la cosa. Para
garantizar que el usufructuario indemniza al propietario por alguna responsabilidad, se le
obliga a prestar caución (cautio usufructuaria), donde se le obliga a utilizar la cosa
correctamente y a entregarla tal cual, no realizando ningún acto doloso. Al propietario le
corresponden todas las facultades como propietario excepto el uti frui. Así podrá enajenar la
cosa (transmitirla) y constituir algún derecho real sobre la cosa siempre que no se afecte al
derecho de uso y disfrute del usufructuario (hipoteca sí, pero servidumbre de paso no). El
propietario puede también recoger los frutos que no recoge el usufructuario y además

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puede supervisar la actuación del usufructuario para constatar que está haciendo un uso
adecuado de la cosa.
• Tutela procesal: El usufructuario tiene la vindicatio usufructus contra el propietario o contra
cualquier poseedor de la cosa que impida o limite el ejercicio de su derecho de usufructo. A
pesar de que el usufructuario no es poseedor, se le conceden mediante ficción interdictos
posesorios (cuasiposesio). El propietario dispone de la acción negatoria contra cualquier
tercero que esté ejercitando de hecho el derecho de usufructo. Constitución y extinción del
derecho de usufructo: Se puede crear cuando se enajena una propiedad por una deductio,
es decir, transmito la propiedad, pero me quedo el usufructo.
En las provincias se hacía por convenios escritos:
- Por herencia
- Por división del juez. A uno le nombra propietario y a otro usufructuario. Para que el
usufructuario pueda ejercer su derecho, va al pretor con una in iure cessio.
Se extingue:
- Por muerte.
- Por acuerdo entre las dos partes (in iure cessio). Acción negatoria del propietario y el
usufructuario se allana.
- Non ussus: falta de uso. Un año para bienes muebles y dos años para bienes
inmuebles.
- Por confusión, igual que en servidumbre.
- Por la imposibilidad de realizar el derecho de usufructo (por la desaparición de la
cosa, física o jurídica, por ejemplo).
• A pesar de que el usufructo es esencialmente vitalicio, si las partes han fijado un plazo
para la extinción del usufructo, ese término sí tiene efectos en el derecho pretorio, aunque
no así dentro del derecho civil (éste dice que es vitalicio). En este caso, el pretor puede
denegar la vindicatio ususfructus, o bien denegar la excepción que correspondería al
usufructuario contra la acción negatoria del propietario. También el pretor puede conceder
una excepción al propietario contra la vindicatio ussusfructus (la exceptio pacti).

• CUASIUSUFRUCTO (permitido el ususfructo sobre bienes consumibles, los cuales han de

devolverse cuando se extinga el usufructo).
Era muy normal que el usufructo se constituyera sobre todo el patrimonio o sobre una parte
de éste. El usufructo no se podía constituir sobre bienes consumibles. El usufructuario, por
la razón de antes, se veía perjudicado porque una parte importante, de la herencia consistía
en dinero (queda fuera del usufructo). En principio, si el usufructuario consumía el dinero
esto no se consideraba hurto, pero el propietario podía reclamar el dinero mediante una
condictio (reclamación formal de constitución). Ante este problema, al principio del
principado se dicta un senadoconsulto donde se decía que los bienes consumibles no
tenían por qué quedar fuera del usufructo, así se permitió que toda la herencia pudiera ser
usada por el usufructuario. Al terminar el usufructo todos los bienes debían ser devueltos al
propietario. Esta devolución se garantizaba con una caución (garantizada la devolución de
los bienes consumibles. Sólo se pueden gastar los intereses). La situación del usufructuario
quedaba parecida a la del mutuario. El usufructo sobre bienes consumibles se denomina
cuasiusufructo.

DERECHO DE OBLIGACIONES

Elementos del negocio jurídico-naturales que pueden ser excluidos si se pacta.

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-Accidentales
Que pueden ser incluidos por las partes
-Condición, término y modo. Modo(obligación) Término(fecha)

• OBLIGATIO (OBLIGACIÓN)
La obligatio es el vínculo jurídico que constriñe a una persona denominada deudor, a
realizar a favor de otra persona, denominada acreedor, una determinada prestación. El
acreedor dispone de una acción personal para obligar al deudor a cumplir con la prestación,
y si éste se niega, incluso una vez ejercitada la acción, se procederá a la ejecución
patrimonial. Débito y responsabilidad. Están los actos voluntarios (lícitos o ilícitos) humanos
y los que se producen de forma casual, los involuntarios. La condición del negocio jurídico
puede ser suspensiva o resolutoria.

• CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN
El cumplimiento o solutio es el modo ordinario de extinción de la obligación. El cumplimiento
debe ser de la prestación debida, de tal manera que el acreedor puede rechazar el
cumplimiento de una prestación distinta y, además, puede rechazar el cumplimiento de una
prestación parcial. En cuanto al lugar, tiempo y modo, serán los pactados. El lugar, si no se
dijo nada, será el domicilio del deudor o donde se encuentra la cosa. El cumplimiento puede
ser por el deudor o por una tercera persona, ya sea por encargo o por prestación
espontánea. Si la prestación consiste en un facere y se ha elegido al deudor por sus
características personales, no lo puede hacer una tercera persona. La prestación ha de ser
satisfecha al acreedor o a su representante. Otras causas por las que se extinguen las
obligaciones son:
- La extinción de la acción
- El acuerdo de las partes en los contratos consensuales
- Condonación de la deuda (perdón de la deuda)
- La muerte del deudor extingue si se trata de una obligación de carácter
personalísimo (pintar un cuadro)
- La novación, que consiste en transformar una obligación en otra, por tanto, la
primera se extingue.
- En ámbito procesal, por la litis contestatio. La relación obligacional, se convierte en
demandante y demandado.
- Por compensación. Ésta se produce cuando en un proceso el deudor opone contra
el acreedor un crédito que tiene contra éste, de tal manera que se compensa éste.
Sólo se puede dar en ámbito procesal.
- Por pérdida de la cosa, siempre y cuando no sea culpa del deudor. Si la cosa es
genérica, fungible, la cosa no puede perecer nunca.

• LA MORA DEBITORIS
El deudor incurre en mora cuando no cumple en tiempo oportuno la prestación debida y,
además, por causa que le es imputable. En ese caso, el deudor responde incluso si la cosa
perece por causa no imputable a su persona (perpetuatio obligationis). Además, tiene que
devolver los frutos que genere la cosa desde que está en mora (intereses en caso de
dinero). El deudor no responde por la pérdida o deterioro de la cosa, a no ser que haya sido
aposta y sería indemnizado el acreedor, que podría retener la cosa.

NEGOCIOS FORMALES DE EFICACIA OBLIGATORIA

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• OBLIGACIONES VERBI CONTRACTAE
• Obligaciones que nacen de una declaración. Dentro de ellas está la estipulación, que es
una forma ordinaria de constituir una obligación (de lo más importante del derecho romano).
Es un negocio jurídico formal que consiste en una promesa pactada. Al ser formal, su
eficacia viene determinada por la observancia de las cosas (requisitos estructurales del
negocio). Si se observan las formas, el negocio es válido, independientemente de su causa.
Las características formales son las siguientes:
• La oralidad. Las partes deben pronunciar unas determinadas palabras. En el antiguo
derecho civil existía la Sponsio (pometes ..., y la otra parte prometía), que era de carácter
abstracto porque no se especificaba la causa, ya que no interesaba al acreedor, porque
quería cobrar independientemente de la causa. Al ser ius civile, era sólo accesible a los
romanos. La estipulación toma como punto de partida la sponsio, pero dentro del ius
Pentium (accesible a extranjeros), pero adopta un carácter menos formal, de manera que se
permitan otras palabras en el juego palabra- respuesta (prometes-prometo, das-doy, se
permite el uso del griego...). Este acto debe asegurarse con testigos, con finalidad
probatoria, o bien recogerse en un documento denominado testatio. En ese documento se
podían incluir también el nombre de los fiadores que aseguraban la estipulación con otra
promesa (cautio o caución).
• La presencia simultánea de las partes. Esto es, tanto estipulante como promitente, tienen
que estar presentes y además de forma simultánea. Esto significa que no se puede hacer
una estipulatio si no está presente el estipulante o promitente.
• La congruencia de la pregunta y la respuesta. Pregunta y respuesta tienen que versar
sobre lo mismo exactamente.
• Extinción de la estipulación: A través de otra estipulación llamada acceptilatio. El carácter
formal de ésta permite extinguir obligaciones nacidas de estipulación, aún en el caso de que
no hubieran sido satisfechas. Con ésta se extingue la obligación nacida de la estipulación.
No es suficiente cumplir la obligación, sino que es necesario el negocio formal (acceptilatio).
Ésta también se utilizó para extinguir obligaciones no nacidas de estipulación, mediante una
conversión denominada estipulación novatoria general, que refunda todas las obligaciones
en una obligación estipulatoria, cancelable mediante la acceptilatio, por tanto. Esto se hacía
a veces por economía procesal. A esta conversión se le denominaba stipulatio aquiliana.
• Relación entre la estipulación y la causa del negocio jurídico: La estipulación es un
negocio formal y abstracto, por tanto, se puede exigir el cumplimiento de la obligación con
independencia de la causa negocial. En los casos en que no existe una causa que justifique
la estipulación, pues no se ha realizado la acceptilatio, o bien, que la causas sea ilícita, si se
vuelve a requerir el cumplimiento de la obligación, el deudor tiene para defenderse la
exceptio doli o también la exceptio pacti (derivada de un pacto). Era posible que la
estipulación recogiera la causa del negocio jurídico. En este caso, la estipulación es causal
y si no se cumplía, se acudía a la exceptio pacti. En el contenido de la obligación
estipulatoria se podía establecer cualquier cosa.
• Concurrencia de sujetos, varios estipulantes y varios permitentes: Hay dos casos distintos:
- Adstipulatio: es el caso de que el estipulante presente a un nuevo acreedor, para
que se celebre una nueva estipulación con el deudor. En este caso, habría dos o
más acreedores y el régimen que habría entre ellos sería el de solidaridad. El
objetivo de la adstipulatio era asegurar el cumplimiento de la estipulación post
mortem o por no estar presente.
- Adpromissio: es cuando se incorpora un nuevo deudor a la relación y se realiza una
nueva estipulación con el acreedor. La relación entre los deudores también es de

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 solidaridad. El objetivo de la adpromissio es como garantía para asegurar el
cumplimiento.
• Tutela procesal: El estipulante tiene a su disposición la actio ex estipulatu. Esta acción
puede ser certi o incerti. La primera se utilizará para los casos en que la obligación consista
en la entrega de una determinada cosa y la segunda cuando sea un objeto indeterminado o
la obligación de hacer algo.
• Novación (novatio): Consiste en la sustitución de una obligación por otra nueva a través de
una estipulación. En la novación, en el cambio de obligaciones, el objeto de la obligación
debe ser el mismo, es lo que se llama el idem debitum. Por lo tanto, lo que se pueden
cambiar son los sujetos, la causa de la obligación o los elementos accidentales del negocio
(condición, término o lugar). La nueva obligación sustituye a la antigua, la cual queda
extinguida ipso iure (por efecto del derecho) y además quedan extinguidas las garantías
reales o personales que hubiera. Si se quiere conservarlas, habrá que volver a pactarlas.
• Novación subjetiva (cambio de sujetos):
- Expromissio (expromisión): consiste en la sustitución del deudor mediante una
nueva estipulación en la que se hace referencia a lo antiguo y en la que se cambia el
deudor por el nuevo.
- Delegatio: consiste en la sustitución del acreedor, que se lleva a cabo mediante una
nueva estipulación, de la misma manera que la anterior.
• Novación objetiva: el objeto sigue siendo el mismo, pero se puede cambiar la causa o los
elementos accidentales. Esto se podría cambiar de la misma manera, realizando una nueva
estipulación. Los elementos accidentales también se cambiaban con estipulaciones. En un
principio, se le daba más importancia en la novación a la forma, de tal manera que tenía que
ser mediante estipulación. Sin embargo, con Justiniano, comenzó a darse más importancia
a la voluntad de las partes (voluntas), que, a las formas, de tal manera que la novación se
puede llevar a cabo con el animus novandi o voluntad de las partes. La forma ya no es
necesaria y también se puede cambiar el objeto de la estipulación siempre que las partes
estén de acuerdo.

• OBLIGACIONES LITTERIS CONTRACTAE

Obligaciones que resultan de un documento escrito. Este negocio jurídico es de carácter
formal y abstracto (la causa es necesaria, pero no es relevante a la hora de constituir el
negocio jurídico, lo importante es la forma). La única obligación que conocemos de este tipo
es el crédito transcripticio o nomen transcripticium. Este negocio consiste en las
anotaciones que hace el pater familias en su libro de cuentas, donde se anotan los ingresos
y las salidas (los gastos) derivados de los negocios jurídicos realizados con otras personas.
Hay dos maneras de realizar este negocio:
• Transcripción de cosa a persona: consiste en transformar en obligación literal, una
obligación que proviene de un negocio jurídico distinto. Por ejemplo, el Pater Familias
realiza compraventa con 3a persona. Él debe que debe la tercera persona se apunta
primero en ingresos y luego en salidas (esto es ficticio), así, la tercera persona debe el
dinero por el contrato literal y no por la compra-venta, ya que es un negocio abstracto. La
compra-venta se pasa a un negocio abstracto, porque al acreedor le interesa al no ser
necesaria la causa. (El cheque es un ejemplo de negocio jurídico abstracto).
• Transcripción de persona a persona: se cambia un deudor por otro. Se pone en el
acceptum (ingreso) lo que nos debe el deudor, y en el expensum (salida) el nuevo deudor.

• NEGOCIOS CAUSALES

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Basan su constitución y validez en la causa, puesto que no tienen forma. Hay dos tipos: los
re contractae o contratos reales, que son las obligaciones que nacen de contratos en los
que se entrega una cosa (mutuo, comodato y depósito). Y los consensu contractae, en los
que las obligaciones nacen de los contratos. Son contratos consensuados entre las partes
(compra-venta, arrendamiento...).
• 1. CONTRATOS REALES
• Mutuo: contrato mediante el cual una persona denominada mutuante, entrega a otra
(mutuario), una determinada cantidad de cosas fungibles, con la obligación de restituir, por
parte del mutuario, otro tanto del mismo género y calidad. Estamos, por tanto, ante un
préstamo y como tal, se trasmite la propiedad de los bienes al mutuario. Son necesarios dos
requisitos:
- Acuerdo entre las partes
- Datio (entrega). Esto no sería necesario en la compra-venta. Se puede hacer por el
mutuario o por un tercero delegado. Hay casos en los que no es necesario una
entrega material, así, por ejemplo, si la cosa ya la tenía el mutuario en otro concepto
(depósito p. ej.), se puede acordar que, a partir de ese momento, deje de ser
depósito y se convierta en préstamo.
En cuanto al plazo de devolución de la cosa, será el convenido. Si no se acuerda nada, el
plazo será cuando lo solicite el mutuante. Sin embargo, si el mutuante solicita la devolución
de una forma intempestiva, el mutuario podrá defenderse mediante una exceptio doti
(porque le está exigiendo la causa con dolo). Para la reclamación judicial, el mutuante tiene
la condictio formularia (para pedir la restitución de algo) o la actio certi, derivada de la legis
actio per condictionem.
• Los intereses (Usurae): El mutuo es esencialmente gratuito, de tal manera que al mutuario
sólo se le puede exigir que devuelva lo que se le había entregado (estaba prohibido cobrar
intereses por prestar algo). De esta manera, si se pactó el cobro de intereses, esto sólo
generaba una obligación natural, el acreedor no tiene acción para obligar, el deudor cumple
porque quiere. Sin embargo, existía una figura denominada femus (préstamo con intereses)
y que se utiliza en el ámbito mercantil. Si un banco hacía un préstamo y quería cobrar
intereses, hacía un mutuo con una estipulación. El dinero se podía recaudar con la actio
certi y los intereses con la estipulación. Al final, se incluiría capital e intereses en la
estipulación, por tanto, ésta tendría una doble causa, capital e intereses. Los intereses en
Roma eran regulados públicamente.
• Comodato (Comodatum): es el préstamo de una cosa no consumible que realiza una
persona, comodante, a otro, comodatario, para que la use de forma gratuita durante un
tiempo y luego la restituya (Mutuo=cosa consumible). A veces se hacen excepciones y se
hace con bienes consumibles, siempre que se le dé un uso normal, de manera que la cosa
no se consuma (cosas para ostentar). El préstamo tiene que ser gratuito, si no, en vez de
ser
comodato sería arrendamiento. En cuanto al tiempo, será el que pacten las partes. Si no se
pacta, cuando finalice el motivo del préstamo y en último caso, cuando lo reclame el
comodante. En caso de reclamación intempestiva, se puede ejercer la exceptio doli.

• 2. OBLIGACIONES CONSENSU CONTRACTAE

• Negocios jurídicos que no tienen forma. Surgen de la datio. Se forman por el acuerdo de
las partes. Estos contratos son la compraventa, arrendamiento, sociedad y mandato. Son
contratos regidos por el principio de buena fe y al no ser formales, son accesibles a los
extranjeros. Surgen en el ámbito del ius gentium por motivos comerciales.

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• Compraventa (emptio venditio): la compraventa es un contrato consensual, mediante el
cual, una de las partes se obliga a trasmitir la posesión de una cosa (merx) y asegurar el
pacífico goce de la misma a otra persona denominada comprador, el cual está obligado a
entregar una determinada cantidad de dinero (pretium). Es un negocio meramente
obligacional, genera obligaciones para las partes (entrega de merx y pretium). Con la
compraventa no se crea ningún derecho real a favor de nadie. Merx y pretium no son
necesarios para que se constituya la compraventa. Con esto queda superada la antigua
emancipatio o venta real de la cosa. Este nuevo concepto es mucho más útil para el
comercio, ya que la mercancía o el dinero se puede dar en otro lugar, otro tiempo..., permite
jugar con ello.
• Merx: (cosa que se ha de entregar) Con el tiempo se fue flexibilizando su concepto, de tal
manera que se llegó a entender que cualquier cosa corporal o incorporal, presente o futura,
se podía comprar o vender. Existe la venta de cosa futura, y hay dos tipos:
- Emptio rei speratae: venta de una cosa con la condición de que llegue a existir
(compra de una tierra cuando vaya a dar una cosecha).
- Emptio spei: venta incondicional. Se paga una cantidad fija y llega a existir la cosa
independientemente de la calidad, se paga por las probabilidades de producción.
Corren riesgo tanto comprador como vendedor.
• Pretium: (precio) debe consistir en dinero, aunque se permite
también añadir alguna obligación al comprador. El precio además debe ser determinado,
aunque se permite que las partes pacten una determinación posterior. El precio ha de ser
verdadero, es decir, se prohíbe que sea simulado, esto es así para evitar fraudes.
En cuanto a las obligaciones de las partes, el comprador debe pagar el precio. Además,
debe pagar intereses desde que se fijó el plazo para pagar. Si no se establece plazo para
pagar, los intereses correrán desde la entrega de la merx. También se puede establecer
que el comprador indemnice al vendedor por los gastos de la cosa, si el comprador se
demora en la recogida. El vendedor tiene la obligación de trasmitir la pacífica posesión de la
cosa y realizar los actos necesarios para la trasmisión de la propiedad. Si el comprador
recibe la cosa y no paga, en derecho clásico, recibía la propiedad y luego podía defenderse
frente a todos, excepto el vendedor. En derecho justinianeo, en este caso el comprador no
adquirirá la posesión de la cosa.
En cuanto a las acciones, de la compraventa nacen dos acciones, la actio empti para
comprador y la actio venditi para vendedor (acciones ciniles de buena fe). El ejercicio de
estas acciones está interrelacionado, pues una de las partes no puede pedir el cumplimiento
de la otra parte, si él no ha cumplido. Si el vendedor no entrega la posesión en plazo, debe
indemnizar al comprador. Si la cosa sufre algún daño o perece, desde el perfeccionamiento
del contrato hasta la entrega, el vendedor responde por culpa, y si la entrega se hace
posible sin culpa del vendedor, el contrato se resuelve. Sin embargo, si es un bien mueble,
el vendedor responde por custodia, lo que significa que en caso de que se pierda la cosa
por robo o causa mayor, el que debe sufrir ese perjuicio es el comprador. Si el vendedor
está en mora, responde en todo caso y si es el vendedor el que está en mora, el vendedor
ya no responderá por custodia, sino que responderá por dolo. El vendedor está obligado a
entregar la posesión (pacífico goce), pero no la propiedad, ya que el vendedor puede que
no sea el propietario. Se permite al vendedor vender, aunque no sea propietario, para
agilizar el proceso y para defender al comprador, ya que, si éste tuviera que comprobar si
uno que vende tomates, son suyo, se ralentizaría mucho el proceso.
• La edición: el vendedor es responsable por edición. En caso de que un tercero reclame al
comprador la cosa en calidad de propietario o como titular de otro derecho real, y gane el

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juicio el tercero, el vendedor se hará responsable de las consecuencias. En este caso, el
comprador tiene la obligación de avisar al vendedor para que acuda a juicio y defienda su
postura. En juicio, cada uno deberá probar quien es el propietario. La responsabilidad por
edición es un elemento natural del contrato, por tanto, existe, aunque las partes no lo
pacten. Las partes también pueden excluirlo, o agravar la responsabilidad del vendedor.
• Vicios ocultos: si la cosa tiene vicios ocultos y el vendedor los conocía y no los declaró, el
comprador mediante la actio empti puede solicitar una disminución del precio, e incluso una
disolución del contrato si prueba que, de haber conocido el vicio, no hubiese comprado la
cosa. Además, si el vendedor declara que la cosa tiene ciertas cualidades, es responsable
si luego se demuestra que no las tenía.
• Pactos añadidos a la compraventa: las partes pueden pactar que el comprador puede
rescindir el contrato dentro de un plazo, si la cosa no es de su agrado, es lo que se llama el
pacto displentiae o de retrovendendo (si no está satisfecho le devuelven el dinero). También
se puede pactar que el vendedor pueda rescindir el contrato si el comprador no paga en el
plazo fijado (lex commissoria). Si no se pacta la lex commissoria y el comprador no paga, el
vendedor deberá ejercer una acción. Este pacto se hace por si el comprador es insolvente.
También se puede pactar que el vendedor rescinda el contrato si encuentra una mejor
oferta dentro de un plazo (in liem addictio). También se puede pactar que el vendedor
rescinda el
contrato si se dan ciertas condiciones o dentro de un determinado plazo (pacto de
retroemendo), cuando el vendedor se arrepiente de la venta.

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