RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA,

CONSTITUCIÓN Y DERECHOS FUNDAMENTALES

Ernesto JINESTA L.*

SUMARIO: I. Introducción. II. Fundamento constitucional

de la responsabilidad administrativa. III. Principio consti-
tucional de la responsabilidad administrativa: implicacio-
nes. IV. Doble rol de la responsabilidad administrativa:
garantía de los administrados y de la eficacia y la eficien-
cia administrativas. V. Derecho fundamental resarcitorio:
elemento objetivo de la responsabilidad administrativa.
VI. Principio de igualdad y régimen de responsabilidad sin
falta o por sacrificio especial. VII. Responsabilidad por
falta de servicio y el derecho fundamental al buen funcio-
namiento de los servicios públicos. VIII. Conclusión.

I. INTRODUCCIÓN

Frecuentemente, el instituto de la responsabilidad administrativa es con-

cebido como exclusivo del derecho administrativo, sin embargo existe
una serie de vertientes de la institución que le atañe directamente al dere-
cho constitucional. Sobre el particular se puede afirmar, sin temor a
equívocos, que la responsabilidad administrativa tiene un fuerte asidero
en el derecho de la Constitución —principios, valores, preceptos y juris-
prudencia constitucionales—, incluso muchas de sus aristas específicas
no pueden ser comprendidas sin acudir a ese nivel supremo del ordena-
miento jurídico. Es así como, respecto de la responsabilidad administrati-

* Magistrado de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Ri-

ca; presidente de la Asociación Costerricense de Derecho Administrativo.
961
962 ESTUDIOS EN HOMENAJE A HÉCTOR FIX-ZAMUDIO

va, es plenamente aplicable la frase de Hauriou en el sentido de que las

grandes cabezas de capítulo del derecho administrativo se encuentran en
el derecho constitucional.
En este trabajo abordaremos todos los aspectos del derecho de la
Constitución asociados con la responsabilidad administrativa y sus diver-
sos regímenes, desde los principios, valores y preceptos constitucionales
que le brindan fundamento, hasta los derechos fundamentales que son
actuados a través de la figura.

II. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL

DE LA RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA1

Del bloque de constitucionalidad puede inferirse el principio de res-

ponsabilidad de los poderes públicos, el cual no se encuentra expresa-
mente proclamado; sin embargo, de la relación de una serie de preceptos
constitucionales y de los valores que encarnan se puede arribar al mismo.
El artículo 9o. de la Constitución Política establece que el “...gobierno
de la República es... responsable...” y lo ejercen los tres poderes. En sen-
tido estricto, la norma establece la responsabilidad de la administración
central; sin embargo, resulta extrapolable al resto de las administraciones
(descentralizadas, institucional, territorial y corporativa).
El artículo 11, párrafo 2, de la Constitución Política, después de su
adición por la Ley núm. 8003 del 8 de junio de 2000, introdujo el princi-
pio de evaluación y rendición de cuentas para todas las administraciones
públicas, con lo cual le impone a los entes y órganos públicos el deber de
actuar de forma eficaz y eficiente y de cumplir cabalmente con sus obli-
gaciones preexistentes, con la “…consecuente responsabilidad personal
para los funcionarios en el cumplimiento de sus deberes…”.
De la relación de los ordinales 18 y 33 de la Constitución Política sur-
ge el principio de igualdad en el sostenimiento de las cargas públicas, el
cual, según veremos, constituye el fundamento del sistema o régimen de
responsabilidad sin falta o por sacrificio especial. Este principio evoca,
al propio tiempo, el de una justicia distributiva, según el cual la carga pa-
ra la producción de una utilidad colectiva debe ser proporcionalmente

1 Véase Jinesta Lobo, Ernesto, Tratado de derecho administrativo, t. II: Responsabi-

lidad administrativa, Medellín, Biblioteca Jurídica Diké, 2005, pp. 55-58.
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distribuida entre todos los miembros de la colectividad y no debe pesar

sobre uno solo, por lo que todo sacrificio sufrido por un ciudadano en su
patrimonio, más allá de lo que contribuye en aplicación de la potestad
tributaria, debe ser compensado por el erario público. Tal y como señala
Royo-Villanova:

Los particulares no deben soportar, los unos más que los otros, las cargas
impuestas en interés de todos. La justicia distributiva exige el reparto por
igual entre todos los ciudadanos de la carga derivada de una actividad rea-
lizada en interés público; de donde resulta que los perjuicios excepciona-
les deben ser sufridos por todos aquellos en cuyo beneficio ha actuado el
poder público.2

El artículo 41 establece el derecho fundamental resarcitorio o a obte-

ner una indemnización por las lesiones antijurídicas sufridas por un ad-
ministrado en su esfera patrimonial y extrapatrimonial, el cual supone la
obligación correlativa del ente público de resarcirla. Este derecho, a su
vez, está vinculado con el derecho a una justicia pronta y cumplida ante
los tribunales de la república (tutela judicial efectiva) para el pleno resta-
blecimiento de las situaciones jurídicas que hayan sido lesionadas ante la
hipótesis de la falta de un cumplimiento voluntario de parte del sujeto
obligado al resarcimiento. Es así como dispone que “ocurriendo a las le-
yes —aplicadas por los tribunales—, todos han de encontrar reparación
por las injurias o daños que hayan recibido en su persona, propiedad, o
intereses morales”. El propio texto constitucional distingue, para efectos
de indemnización o reparación, entre el daño corporal, patrimonial y mo-
ral o de afección. De esa forma se convierte en un imperativo de orden
constitucional el resarcimiento del daño moral o extrapatrimonial. Este
precepto constitucional sugiere o, más bien, impone que los sistemas de
responsabilidad desarrollados a nivel infraconstitucional o legal deben
ser objetivos, puesto que no exige que el sujeto pasivo haya incurrido en
algún criterio de imputación subjetivo; en otras palabras, existe un impe-
rativo constitucional para la objetivación de la responsabilidad. Cabe
agregar que el referido precepto constitucional, al indicar que “ocurrien-
do a las leyes…”, desconstitucionaliza la definición, alcances y exten-

2 Royo Villanova, Segismundo, “La responsabilidad de la administración pública”,

RAP, núm. 19, enero-abril de 1956, pp. 27 y 28.
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sión sustantivo y formal —procesal— del respectivo régimen de respon-

sabilidad.
El ordinal 45 recoge el principio de intangibilidad del patrimonio pri-
vado, conforme al cual el patrimonio —propiedad— de los administra-
dos no puede ser cercenado por las administraciones públicas, a no ser
que medie una causa de utilidad pública que justifique la expropiación,
previa indemnización, o una limitación por razón de interés social im-
puesta por una ley reforzada (votada por los dos tercios de la totalidad de
los miembros de la asamblea legislativa). Esta norma constitucional re-
sulta de gran utilidad para el régimen de responsabilidad administrativa,
puesto que señala un caso concreto de sacrificio especial que quebranta
el principio de igualdad en el sostenimiento de las cargas públicas —ex-
propiación— que demanda indemnización, y enuncia las limitaciones
por razón de interés social como una forma de carga general no indemni-
zable.
El numeral 49 de la Constitución Política tiene una gran significación
para la responsabilidad administrativa, puesto que reconoce, explícita-
mente, la demandabilidad de los sujetos de derecho público, con lo que,
a su vez, les reconoce personalidad jurídica sustancial, siendo éstos dos
extremos básicos para la existencia de un sistema de responsabilidad ad-
ministrativa. El principio de responsabilidad se infiere de la personifica-
ción jurídica del Estado y del resto de los entes públicos menores como
sujetos de derechos y obligaciones, esto es, basta el reconocimiento de su
personalidad jurídica como sujetos de derecho para admitir la idea de
responsabilidad, puesto que ésta es consecuencia jurídica obligada de ese
reconocimiento. De otra parte, un corolario obligado de la personifica-
ción de los entes públicos es su demandabilidad.
En materia ambiental, el artículo 50 de la Constitución Política le es-
tablece al ente público mayor o Estado el deber de defender y preservar
el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado y lo respon-
sabiliza por incumplir con esa obligación constitucional. La responsabili-
dad del Estado podría surgir cuando omite ejercer los controles previos
al establecimiento de una actividad privada potencialmente contaminante
(v. gr. estudios de impacto ambiental) o posteriores a su entrada en fun-
cionamiento (v. gr. revisiones o monitoreos periódicos).
El principio de la solidaridad nacional enunciado en el artículo 74 de
la Constitución Política cumple, desde luego, un rol trascendente en ma-
teria de responsabilidad extracontractual administrativa, puesto que por
 ERNESTO JINESTA L. 965

su aplicación ningún administrado o grupo de éstos debe soportar los da-

ños por el despliegue de las diversas funciones administrativas. En efec-
to, tal y como indica Martín Rebollo, “...si la actividad de la administra-
ción, en principio, beneficia a todos, los daños producidos por causa de
esa actividad no deben revertir al azar sobre los patrimonios individua-
les, sino que deben ser soportados por todos”.3
En lo que respecta al Poder Ejecutivo, tenemos en el texto constitucio-
nal dos normas de gran proyección como los artículos 148 y 149, al se-
ñalar la primera que el presidente de la República “será responsable del
uso que hiciere de aquellas atribuciones que según esta Constitución le
corresponden en forma exclusiva”, establece la responsabilidad conjunta
del presidente y del ministro de gobierno del sector (Poder Ejecutivo en
sentido estricto) por el ejercicio de los deberes y atribuciones conferidos
en el numeral 140 de la Constitución Política y la responsabilidad del
Consejo de Gobierno por el ejercicio de las competencias que le atribuye
el ordinal 147. La segunda norma citada (149 de la Constitución Política)
establece una responsabilidad conjunta del presidente de la República y
del respectivo ministro cuando comprometa la libertad, independencia
política o la integridad territorial de la República, impidan o estorben el
ejercicio de la función legislativa, jurisdiccional, electoral y municipal o
se nieguen a publicar o ejecutar leyes. Este artículo contiene una intere-
sante cláusula residual o de cierre conforme a la cual serán responsables
“en todos los demás casos en que por acción u omisión viole el Poder
Ejecutivo alguna ley expresa”, con lo que cada vez que el Poder Ejecuti-
vo dicte un acto administrativo de alcance general (decreto o reglamen-
to) o concreto (resolución) ilegal habrá responsabilidad personal, por ex-
presa disposición constitucional, del presidente y su ministro.
El artículo 150 de la Constitución Política establece que “la responsa-
bilidad de quien ejerce la Presidencia de la República y de los ministros
de gobierno por hechos que no impliquen delito, sólo podrá reclamarse
mientras se encuentren en el ejercicio de sus cargos y hasta cuatro años
después de haber cesado en sus funciones”. La norma se refiere, clara-
mente, a la responsabilidad civil y administrativa de estos altos funciona-
rios.

3 Martín Rebollo, Luis, “Nuevos planteamientos en materia de responsabilidad de

las administraciones públicas”, Estudios sobre la Constitución Española (homenaje al
prof. Eduardo García de Enterría), Madrid, Civitas, 1991, t. III, p. 2814.
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En lo referente a la responsabilidad del Estado-juez, el artículo 154 de

la Constitución Política indica que las resoluciones que dicten los órga-
nos del Poder Judicial en los asuntos de su competencia “...no le impo-
nen otras responsabilidades que las expresamente señaladas por los pre-
ceptos legislativos”. Por su parte, el artículo 166 constitucional dispone
que la ley señalará “…la manera de exigirles responsabilidad” a los tri-
bunales.
Finalmente, el artículo 188 de la Constitución Política estatuye que
los directores de las instituciones autónomas del Estado “responden por
su gestión”.
A todas las normas citadas es preciso agregar las expresamente conce-
bidas para la responsabilidad del Estado-juez4 y del Estado legislador,5
que, por razones obvias, no son citadas al exceder el objeto de esta po-
nencia.

III. PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LA RESPONSABILIDAD

ADMINISTRATIVA: IMPLICACIONES6

Como se ve, de la relación sistemática de estos preceptos, valores y

principios constitucionales puede inferirse, fácilmente, el principio de
responsabilidad de las administraciones públicas aunque no se encuentre
formulado de forma directa y expresa. La Sala Constitucional de la Corte
Suprema de Justicia, por su parte, de forma tímida ha reconocido la exis-
tencia de ese principio; así, en el voto núm. 2232-91 de las 18:30 hrs. del
4 de noviembre de 1991 estableció lo siguiente:

III. …No es posible bajo supuesto alguno, que el Estado —a priori— se

exima de todo tipo de responsabilidad que pudiera derivarse del funciona-
miento normal, anormal, legítimo o ilegítimo en el uso o explotación de las
telecomunicaciones a que se refiere el presente Tratado. El Estado, como
persona jurídica, ha de responder siempre de los actos u omisiones que sur-

4 Véase Jinesta Lobo, Ernesto, La responsabilidad del Estado juez, San José, Inves-
tigaciones Jurídicas, 2004.
5 Véase Jinesta Lobo, Ernesto, “La responsabilidad del Estado legislador”, Revista
de Derecho Público, núm. 1, julio de 2005.
6 Jinesta Lobo, Ernesto, Tratado de derecho administrativo, cit., nota 1, t. II, pp.
59-70.
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jan en el ejercicio de sus funciones, y ello es válido tanto en el orden inter-

no, como de los que surjan con motivo de las relaciones internacionales.
El principio de responsabilidad estatal es inherente a todo Estado de dere-
cho y forma parte de la contrapartida que asiste a todo individuo de obte-
ner una tutela judicial efectiva...7

Posteriormente, la Sala Constitucional, en el voto núm. 3446-96 de las

15:18 hrs. del 9 de julio de 1996, volvió a reconocer el principio de la
responsabilidad administrativa, a partir del artículo 9o. de la Constitu-
ción Política, al considerar lo siguiente:

III. DE LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA DEL ESTADO… constituye un prin-

cipio constitucional la responsabilidad directa del Estado con ocasión de
la función administrativa, la cual debe armonizarse con lo dispuesto en los
artículos 11, 33, 41 y 49 constitucionales, y que resulta congruente con
los principios del Estado social de derecho, precisamente con los de inter-
dicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, y de seguridad jurídica
e igualdad de todos los ciudadanos ante la ley…

La inducción del principio constitucional de responsabilidad adminis-

trativa no es una actividad inútil e inocua desde un punto de vista jurídi-
co práctico, dado que sirve de pauta interpretativa y de orientación a los
tribunales para enfrentar los casos dudosos del sistema. Este principio
forma parte de la concepción constitucional de las administraciones pú-
blicas.
El principio general de la responsabilidad es una de las más importan-
tes conquistas del Estado de derecho, incorporado a todos los ordena-
mientos jurídicos de corte progresista. Como principio de rango constitu-
cional es pieza fundamental del Estado de derecho con un carácter natural
expansivo que impide toda interpretación que obstaculice su plena reali-
zación material. Toda interpretación o aplicación que fortalezca el prin-
cipio de responsabilidad consolida el prestigio y eficacia de la adminis-
tración y la colaboración real de los administrados.

7 El artículo 21 del proyecto de Ley de Ratificación del Convenio Internacional de

Telecomunicaciones suscrito en Nairobi en 1982, consultado a la Sala Constitucional, es-
tablecía lo siguiente: “Los miembros no aceptan responsabilidad alguna con relación a
los usuarios de los servicios internacionales de telecomunicación, especialmente en lo
que concierne a las reclamaciones por daños y perjuicios”.
968 ESTUDIOS EN HOMENAJE A HÉCTOR FIX-ZAMUDIO

En una reciente sentencia, la Sala Constitucional ha proclamado y de-

sarrollado explícitamente el principio de la responsabilidad administrati-
va de los entes públicos, al resolver una acción de inconstitucionalidad
contra el artículo 5o., inciso a, de la Ley Constitutiva del Instituto Costa-
rricense de Acueductos y Alcantarillados, núm. 2726, del 14 de abril de
1961, el cual, en lo conducente, establece lo siguiente:

Artículo 5o. Para el mejor cumplimiento de los fines a que se refiere el ar-
tículo 2o. de la presente Ley, el Instituto Costarricense de Acueductos y
Alcantarillados tendrá las siguientes atribuciones y prerrogativas, además
de aquellas que las leyes generales otorgan a los establecimientos de su
naturaleza:
a) Estará exento de responsabilidad legal en los casos de daños y per-
juicios causados por la impureza, irregularidad o insuficiencia, real o ale-
gada, del agua suministrada por este organismo…

En efecto, en el voto núm. 5207-04 de las 14:55 hrs. del 18 de mayo

de 2004, ese tribunal constitucional consideró lo siguiente:

Redacta el magistrado Jinesta; y,

CONSIDERANDO:
IV. PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LA RESPONSABILIDAD ADMINISTRA-
TIVA. Nuestra Constitución Política no consagra explícitamente el princi-
pio de la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas por
las lesiones antijurídicas que, en el ejercicio de la función administrativa,
le causen a los administrados. Empero, este principio se encuentra implíci-
tamente contenido en el derecho de la Constitución, siendo que puede ser
inferido a partir de una interpretación sistemática y contextual de varios
preceptos, principios y valores constitucionales. En efecto, el artículo 9o.,
párrafo 1, de la carta política dispone que “el gobierno de la República
es... responsable...”, con lo cual se da por sentada la responsabilidad del
ente público mayor o Estado y sus diversos órganos —Poder Legislativo,
Ejecutivo y Judicial—. El ordinal 11, de su parte, establece en su párrafo
primero la “...responsabilidad penal...” de los funcionarios públicos y el se-
gundo párrafo nos refiere la “...responsabilidad personal para los funciona-
rios en el cumplimiento de sus deberes...”. El artículo 34 de la Constitución
Política ampara los “derechos patrimoniales adquiridos” y las “situaciones
jurídicas consolidadas”, los cuales sólo pueden ser, efectiva y realmente,
amparados con un sistema de responsabilidad administrativa de amplio es-
 ERNESTO JINESTA L. 969

pectro sin zonas inmunes o exentas cuando sean vulnerados por las admi-
nistraciones públicas en el despliegue de su giro o desempeño público. El
numeral 41 ibidem, estatuye que “ocurriendo a las leyes, todos han de en-
contrar reparación para las injurias o daños que hayan recibido en su per-
sona, propiedad o intereses morales…”, este precepto impone el deber al
autor y responsable del daño de resarcir las lesiones antijurídicas efectiva-
mente sufridas por los administrados como consecuencia del ejercicio de
la función administrativa a través de conductas positivas por acción o ne-
gativas por omisión de los entes públicos, con lo cual se convierte en la
piedra angular a nivel constitucional para el desarrollo legislativo de un
sistema de responsabilidad objetiva y directa en el cual el resarcimiento no
depende del reproche moral y subjetivo a la conducta del funcionario pú-
blico por dolo o culpa, sino, única y exclusivamente, por habérsele inflin-
gido o recibido, efectivamente, “...injurias o daños... en su persona, pro-
piedad o intereses morales...”, esto es, una lesión antijurídica que no tiene
el deber de soportar y, por consiguiente, debe serle resarcida. El numeral
41 de la Constitución Política establece un derecho fundamental resarcito-
rio a favor del administrado que haya sufrido una lesión antijurídica por
un ente —a través de su funcionamiento normal o anormal o su conducta
lícita o ilícita— y la obligación correlativa de éste de resarcirla o repararla
de forma integral; el acceso a la jurisdicción previsto en este mismo pre-
cepto constitucional se convierte, así, en un derecho instrumental para ase-
gurar, forzosamente, el goce y ejercicio del derecho resarcitorio del damni-
ficado cuando el sujeto obligado a la reparación incumpla voluntariamente
con la obligación referida. El artículo 45 de la carta magna acoge el prin-
cipio de la intangibilidad del patrimonio al disponer que “la propiedad es
inviolable; a nadie puede privarse de la suya si no es por interés público
legalmente comprobado, previa indemnización conforme a la ley…”, se
reconoce, de esta forma, por el texto fundamental, que los sacrificios espe-
ciales o las cargas singulares que el administrado no tiene el deber de so-
portar o tolerar, aunque devengan de una actividad lícita —como el ejerci-
cio de la potestad expropiatoria— deben resarcirse. El artículo 49, párrafo
1o., de la Constitución Política en cuanto, de forma implícita, reconoce la
personalidad jurídica y, por consiguiente, la posibilidad de demandar en
estrados judiciales a los entes públicos cuando incumplan con sus obliga-
ciones, constituye un claro basamento de la responsabilidad administrati-
va. De su parte, el párrafo in fine del ordinal 49 ya citado dispone que “la
ley protegerá, al menos, los derechos subjetivos y los intereses legítimos de
los administrados”, siendo que una de las principales formas de garantía
de éstos lo constituye un régimen de responsabilidad administrativa objeti-
970 ESTUDIOS EN HOMENAJE A HÉCTOR FIX-ZAMUDIO

vo, directo, amplio y acabado. El párrafo final del artículo 50 de la Consti-

tución Política, en materia del daño ambiental, establece que “la ley deter-
minará las responsabilidad y las sanciones correspondientes”, régimen de
responsabilidad del que, obviamente, no pueden abstraerse los entes públi-
cos de carácter económico (denominados empresas públicas-ente público)
y empresas públicas (llamadas también empresas públicas-ente de derecho
privado) cuando contaminan al desplegar una actividad industrial, comer-
cial o de servicios y, en general, el Estado cuando incumple sus obligacio-
nes de defensa y preservación del medio ambiente a través de una defi-
ciente actividad de fiscalización o de control de las actividades públicas y
privadas, actual o potencialmente contaminantes. En la hipótesis de los
miembros de las juntas directivas de las instituciones autónomas, el artícu-
lo 188 de la norma fundamental dispone que “sus directores responden por
su gestión”. En lo que se refiere al Poder Ejecutivo, el título X del texto
constitucional contiene un capítulo V cuyo epígrafe es “Responsabilidades
de quienes ejercen el Poder Ejecutivo”, siendo que el artículo 148 consa-
gra la responsabilidad del presidente por el “uso que hiciera de aquellas
atribuciones que según esta Constitución le corresponden en forma exclu-
siva”, la conjunta de éste con el respectivo ministro del sector “respecto al
ejercicio de las atribuciones que esta Constitución les otorga a ambos”
—la cual es especificada por el artículo 149 ibidem— y la del Consejo de
Gobierno por los acuerdos que adopte. El principio de responsabilidad ad-
ministrativa de los entes públicos y de sus funcionarios resulta comple-
mentado con la consagración constitucional del principio de igualdad en el
sostenimiento de las cargas públicas (artículos 18 y 33) que impide impo-
nerle a los administrados una carga o sacrificio singular o especial que no
tienen el deber de soportar y el principio de la solidaridad social (artículo
74), de acuerdo con el cual si la función administrativa es ejercida y des-
plegada en beneficio de la colectividad, es ésta la que debe soportar las le-
siones antijurídicas causadas a uno o varios administrados e injustamente
soportadas por éstos. Finalmente, es menester tomar en consideración que
la Constitución Política recoge un derecho fundamental innominado o atí-
pico que es el de los administrados al buen funcionamiento de los servi-
cios públicos, el que se infiere claramente de la relación de los numerales,
interpretados a contrario sensu, 140, inciso 8, 139, inciso 4 y 191 de la ley
fundamental en cuanto recogen, respectivamente, los parámetros deonto-
lógicos de la función administrativa, tales como el “buen funcionamiento
de los servicios y dependencias administrativas”, “buena marcha del go-
bierno” y “eficiencia de la administración”. Este derecho fundamental al
buen funcionamiento de los servicios públicos le impone a los entes públi-
 ERNESTO JINESTA L. 971

cos actuar en el ejercicio de sus competencias y la prestación de los servi-

cios públicos de forma eficiente y eficaz y, desde luego, la obligación co-
rrelativa de reparar los daños y perjuicios causados cuando se vulnere esa
garantía constitucional. De esta forma, queda en evidencia que el Consti-
tuyente originario recogió de forma implícita el principio de la responsabi-
lidad de las administraciones públicas, el que, como tal, debe servir a to-
dos los poderes públicos y operadores del derecho como parámetro para
interpretar, aplicar, integrar y delimitar el entero ordenamiento jurídico.
Bajo esta inteligencia, un corolario fundamental del principio constitucio-
nal de la responsabilidad administrativa lo constituye la imposibilidad pa-
ra el legislador ordinario de eximir o exonerar de responsabilidad a algún
ente público por alguna lesión antijurídica que le cause su funcionamiento
normal o anormal o su conducta lícita o ilícita a la esfera patrimonial y ex-
trapatrimonial de los administrados.
V. CARÁCTER ESENCIAL DEL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LA RES-
PONSABILIDAD ADMINISTRATIVA EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO
DE DERECHO. La responsabilidad de las administraciones públicas por el
ejercicio de la función administrativa forma parte, como lo hemos consta-
tado en el considerando anterior, de la concepción constitucional de éstas.
Es una pieza clave y esencial del Estado social y democrático de derecho,
dados los fines a los que propende un régimen de responsabilidad admi-
nistrativa. De modo general, la responsabilidad administrativa tiene por
función básica la reparación o resarcimiento de las lesiones antijurídicas
causadas a un administrado (víctima o damnificado) en su esfera patrimo-
nial o extrapatrimonial por un ente público en el ejercicio de la función
administrativa. Uno de sus fines clásicos y tradicionales es servir de con-
trol o garantía para las situaciones jurídicas sustanciales de los administra-
dos que sean lesionadas por un ente público en el ejercicio de sus compe-
tencias o en la prestación de los servicios públicos expresamente asignados
por la Constitución o la ley. La responsabilidad administrativa junto con la
jurisdicción contencioso-administrativa (artículo 49 de la Constitución Po-
lítica) son las piezas claves de un Estado constitucional para la defensa de
los administrados frente a las prerrogativas y privilegios formales y mate-
riales con que la propia Constitución provee a los entes públicos para el
cumplimiento de sus cometidos. Esta finalidad determina que el principio
constitucional de la responsabilidad administrativa debe ser fortalecido y
acentuado mediante una interpretación extensiva y no restrictiva; de la
misma forma el legislador al desarrollar los sistemas de responsabilidad
administrativa debe adecuarse al parámetro constitucional de una respon-
sabilidad administrativa objetiva y directa, estándole vedado establecer con-
972 ESTUDIOS EN HOMENAJE A HÉCTOR FIX-ZAMUDIO

ductas administrativas exentas o inmunes a éste y menoscabando los dere-

chos fundamentales resarcitorio y al buen funcionamiento de los servicios
públicos de los que son titulares todos los administrados. De otra parte, la
responsabilidad administrativa permite actuar los principios constituciona-
les de eficiencia y eficacia administrativas (artículos 140, inciso 8, en
cuanto le impone al Poder Ejecutivo el deber de “vigilar el buen funciona-
miento de los servicios y dependencias administrativas”, el 139, inciso 4,
en la medida que incorpora el concepto de “buena marcha del gobierno” y
el 191 al recoger el principio de “eficiencia de la administración”), puesto
que el deber de reparar o indemnizar las lesiones antijurídicas infligidas a
los administrados les impone actuar de forma correcta, ponderada, reflexi-
va y ajustada a derecho. De acuerdo con estos dos principios que informan
la organización y función administrativas, las administraciones públicas
deben prestar servicios públicos de buena calidad con altos estándares pa-
ra la debida satisfacción de las necesidades de los administrados que son
sus destinatarios y ejercer cumplida y normalmente sus competencias. La
eficiencia y la eficacia son, entonces, obligaciones o imperativos constitu-
cionales que necesariamente obligan a los entes públicos a actuar respon-
sablemente en el ejercicio de la función administrativa en sus diversas ma-
nifestaciones (actuaciones materiales o técnicas y actividad formal). Como
correlato de tales deberes constitucionales de las administraciones públi-
cas, los administrados son titulares del derecho fundamental innominado
al buen y eficiente funcionamiento de los servicios públicos, con elevados
estándares de calidad, el cual se puede inferir, a contrario sensu, de los
supracitados artículos 140, inciso 8, 139, inciso 4 y 191 de la Constitución
Política).
VI. EXENCIÓN INCONSTITUCIONAL DE LA RESPONSABILIDAD ADMINIS-
TRATIVA DEL INSTITUTO COSTARRICENSE DE ACUEDUCTOS Y ALCANTARI-
LLADOS. El inciso a del artículo 5o. de la Ley Constitutiva del Instituto
Costarricense de Acueductos y Alcantarillados exime de responsabilidad a
esa entidad “...en los casos de daños y perjuicios causados por la impure-
za, irregularidad o insuficiencia, real o alegada, del agua suministrada...”.
Evidentemente, ese inciso transgrede frontalmente el principio constitu-
cional de la responsabilidad administrativa, puesto que, para una hipótesis
específica de funcionamiento anormal del servicio público —falta de ser-
vicio, entendida como un incumplimiento de las obligaciones jurídicas
preexistentes impuestas por el ordenamiento jurídico—, como lo es la im-
pureza, irregularidad o insuficiencia en el suministro del agua potable, el
legislador exime graciosamente al ente de responder por las lesiones anti-
jurídicas causadas a los administrados. Al exonerar de toda responsabili-
 ERNESTO JINESTA L. 973

dad administrativa al ICAA en la prestación del servicio público que cons-

tituye el núcleo o razón de ser de éste, el inciso quebranta el principio de
intangibilidad del patrimonio (artículo 45 de la Constitución Política), el
derecho de los administrados a obtener una tutela jurisdiccional pronta y
cumplida para conseguir una reparación integral a los daños y perjuicios
que hayan sufrido en su esfera patrimonial y extrapatrimonial como con-
secuencia del ejercicio de la función administrativa por algún ente público
(artículos 41 y 49 ibidem). De la misma manera, la exención infringe el
derecho a la salud (artículo 21 ibidem) cuando, eventualmente, la lesión
afecta ese preciado derecho de los usuarios del servicio, como resulta es-
perable cuando se provee agua impura o el suministro no es regular —ajus-
tado a los deberes y obligaciones que impone el ordenamiento jurídico—
y continuo —sin interrupciones o solución de continuidad— y en cantida-
des suficientes para atender las necesidades higiénicas básicas y cotidianas
de los administrados. Finalmente, estima este Tribunal que la exoneración
de responsabilidad dispuesta por el legislador para las hipótesis indicadas
vulnera el derecho constitucional implícito o virtual de los administrados
al buen funcionamiento de los servicios públicos (artículos 140, inciso 8,
139, inciso 4 y 191, todos interpretados a contrario sensu). Por último, no
encuentra este Tribunal Constitucional que el precepto impugnado infrinja
el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, puesto que
la norma hace referencia a una relación de servicio público y a la respon-
sabilidad del ente que lo presta en cuanto a su pureza, regularidad y canti-
dad. Tampoco considera este Tribunal que quebrante el principio de lega-
lidad recogido en el numeral 11 de la Constitución Política, sino, única y
exclusivamente, en cuanto sirve de fundamento parcial al principio de res-
ponsabilidad de las administraciones públicas.
VII. COROLARIO. En mérito de lo expuesto se impone declarar con lu-
gar la acción de inconstitucionalidad con las consecuencias de ley.
POR TANTO:
Se declara con lugar la acción. Se declara inconstitucional el inciso a
del artículo 5o. de la Ley Constitutiva del Instituto Costarricense de Acue-
ductos y Alcantarillados núm. 2726 del 14 de abril de 1961. Esta declara-
toria tiene efectos declarativos y retroactivos a la fecha de vigencia de la
ley, todo sin perjuicio de los derechos adquiridos de buena fe. Comuní-
quese a la Asamblea Legislativa. Publíquese íntegramente en el Boletín Ju-
dicial y reséñese en el Diario Oficial La Gaceta.

Una consecuencia de primer orden del reconocimiento del principio

constitucional implícito o virtual de la responsabilidad de las administra-
974 ESTUDIOS EN HOMENAJE A HÉCTOR FIX-ZAMUDIO

ciones públicas lo constituye la eventual o posible inconstitucionalidad

de toda ley ordinaria —en sentido material o formal— que excluya de
forma apriorística la responsabilidad del Estado o de cualquier ente pú-
blico.
En nuestro sistema jurídico tenemos varios ejemplos de leyes de du-
dosa constitucionalidad por tal exclusión. Así, la Ley General de Avia-
ción Civil núm. 5150 del 14 de mayo de 1973 y sus reformas, en su ar-
tículo 158 (anterior 153), establece que “la cancelación total o parcial de
un certificado de explotación, verificada de acuerdo con las disposicio-
nes anteriores,8 no acarreará al Estado responsabilidad de ningún géne-
ro”. La Ley de Patentes de Invención, Dibujos y Modelos Industriales y
de Utilidad, núm. 6867 del 25 de abril de 1983 y sus reformas, en su ar-
tículo 32, estipula que “en cualquier tiempo podrá ser cancelada una pa-
tente, sin responsabilidad para el Estado, en los casos previstos en el pá-
rrafo octavo del artículo sexto9 y en cualquier otro caso de inventos que
resulten tener efectos sanitarios nocivos”. La propia Ley General de la
Administración Pública, en el capítulo V del libro I, relativo a la revoca-
ción del acto administrativo, contiene el artículo 154, norma de dudosa
constitucionalidad al establecer lo siguiente: “Los permisos de uso del
dominio público, y los demás actos que reconozcan a un administrado un
derecho expresa y válidamente a título precario, podrán ser revocados
por razones de oportunidad o conveniencia sin responsabilidad de la ad-

8 El numeral 157 de la Ley General de Aviación Civil (anterior 152) dispone que “el
Consejo Técnico de Aviación Civil, a solicitud de parte interesada o por propia iniciativa,
puede alterar, enmendar, modificar, suspender o cancelar con la aprobación del Poder
Ejecutivo si se trata de servicios internacionales, cualquier certificado de explotación en
todo o en parte, tomando en cuenta la necesidad o conveniencia de los interesados, debi-
damente comprobada. Asimismo, podrá modificar y cancelar el certificado por razones
de interés público o por el incumplimiento del concesionario de los términos de la ley, de
la concesión o de los reglamentos respectivos.
En todo caso la resolución se tomará en audiencia de las partes a quienes se conce-
derá un término razonable, no mayor de quince días, a fin de que dentro del mismo aduz-
can las pruebas respectivas”.
9 El párrafo 8 del artículo 6o. de la Ley 6867 establece:
“8. Si después de la inscripción de una patente, el Ministerio de Salud, para medi-
camentos, artículos y sustancias de aplicación terapéutica, o el Ministerio de Agricultura
y Ganadería para agroquímicos, comprueba que el proceso o el producto no reúne las
condiciones originales con las que fue autorizado, a solicitud del Ministerio respectivo,
se prohibirá la fabricación, importación y comercialización de ese producto, todo lo ante-
rior sin responsabilidad del Estado”.
 ERNESTO JINESTA L. 975

ministración…”. Esta exclusión de responsabilidad administrativa deja

sin solución las hipótesis en que un administrado, amparado en un per-
miso en precario, construye una obra de infraestructura no removible
—v. gr., un bar restaurante— a vista y paciencia de la propia administra-
ción pública o, incluso, con su aquiescencia, y posteriormente se revoca
el permiso quedando el administrado que confió legítimamente en la pro-
pia administración pública sin indemnización ninguna por la inversión
que haya efectuado.
La Ley de Planificación Urbana núm. 4240 del 15 de noviembre de
1968 y sus reformas, también contenía un numeral que excluía de forma
apriorística toda responsabilidad administrativa; en efecto, el artículo 22
señalaba que “ninguna de las limitaciones a la propiedad que esta ley es-
tablece, como cargas o servidumbres del régimen urbano que son, preci-
san de inscripción en el Registro Público, ni darán lugar a indemnización
alguna, excepto en aquellos casos en que expresamente lo disponga esta
ley”. Sin embargo, la Sala Constitucional, en el voto núm. 6706-93 de
las 15:21 horas del 21 de diciembre de 1993, anuló la norma al estimar
que puede existir una carga urbanística que vacié de contenido esencial
el derecho fundamental de la propiedad, al constituir verdaderas expro-
piaciones de hecho que aparentan ser una limitación por razón de interés
social.

IV. DOBLE ROL DE LA RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA:

GARANTÍA DE LOS ADMINISTRADOS Y DE LA EFICACIA
Y LA EFICIENCIA ADMINISTRATIVAS10

Todo sistema de responsabilidad pretende el logro de determinadas fi-

nalidades; así, un sistema subjetivo ubica en el mismo plano la repara-
ción y la sanción de una actividad inadecuada, en tanto que uno objetivo
tiene como punto de referencia la garantía y la reparación al margen de
la culpa y la sanción.
La función primordial —primera y constante— de la responsabilidad
consiste en reparar una lesión antijurídica, esto es, compensar un daño in-
justo imputable a la administración. En este sentido, Dromi estima que los

10 Véase Jinesta Lobo, Ernesto, Tratado de derecho administrativo, cit., nota 1, t. II,
pp. 51-55.
976 ESTUDIOS EN HOMENAJE A HÉCTOR FIX-ZAMUDIO

conceptos de derecho subjetivo y responsabilidad se co-implican, puesto

que “para que haya un derecho subjetivo debe haber un responsable o a
quien hacer responsable, y a la inversa. Para que exista responsabilidad,
alguien debe titularizar una situación de poder actualizante contra otro
responsable del deber”.11 En la concepción clásica —Hauriou— la res-
ponsabilidad administrativa fue concebida, junto con la jurisdicción con-
tencioso-administrativa, como uno de los pilares básicos del derecho ad-
ministrativo, entendido como garante frente a las extralimitaciones del
poder. Bajo esta visión tradicional, la responsabilidad protege al admi-
nistrado frente al ejercicio de la función administrativa desplegada por
los entes públicos.
No obstante, modernamente se entiende que la responsabilidad está en
el centro de la concepción constitucional de la administración pública
como una consecuencia de la cláusula del Estado social de derecho. La
responsabilidad administrativa es un elemento de orden de la propia ad-
ministración, puesto que coadyuva a acercarla a su modelo ideal (deber
ser). El modo de imputar la responsabilidad por el funcionamiento de un
servicio público influye sobre su modo de gestionarlo en el futuro. En
este sentido, la indemnización es un sustitutivo de una buena gestión ad-
ministrativa que no se dio porque el servicio funcionó mal, tardíamente o
se omitió su prestación. La responsabilidad incide, entonces, sobre el
modo de ejercer la función administrativa, de organizarse, de gestionar
los servicios públicos, su funcionamiento interno y las pautas de conduc-
ta habitual de los entes públicos.12 Como señala Martín Rebollo,

es aquí donde aparece la función más profunda de la responsabilidad en el

Estado social de derecho. Lejos de constituir, como regla, un freno a la ac-
ción de la administración se coloca... en el centro de la concepción consti-
tucional de las administraciones públicas, se yergue como un pilar funda-

11 Véase Derecho subjetivo y responsabilidad pública, Madrid, Grouz, 1986, p. 13.

“La responsabilidad pública constituye el presupuesto sustantivo del derecho subjetivo.
Sin «responsabilidad» no existe «libertad». Precisamente, el Estado de derecho —como
medio— y el Estado de bienestar —como fin— enmarcan el obrar público en pautas jurí-
dicas y políticas en las que la salvaguarda de la libertad —modelo político de los dere-
chos subjetivos— requiere de un sujeto público responsable: el Estado... La responsabili-
dad parte del presupuesto de que alguien haya sufrido una lesión dañosa en sus derechos,
con motivo del obrar antijurídico de otro sujeto de derecho” (pp. 39 y 40).
12 Véase Martín Rebollo, Luis, op. cit., nota 3, p. 2799.
 ERNESTO JINESTA L. 977

mental del derecho administrativo, que nació como garantía de los admi-
nistrados pero también para propiciar una administración transformadora
y gestora de los servicios e intereses públicos, se convierte la responsabili-
dad en el gozne de las relaciones entre la administración y los ciudadanos
y aparece como el correlato de la eficacia...13

Solo en tanto y en cuanto se admitan y regulen los diversos supuestos

de responsabilidad administrativa, una organización política merece ser
denominada Estado social y democrático de derecho, puesto que a través
de esta institución se ven incrementadas las garantías jurídicas de los ad-
ministrados con respeto de sus derechos subjetivos, los que merecen ser
resarcidos en la hipótesis de ser quebrantados. La responsabilidad admi-
nistrativa tiene, entonces, una doble condición como garantía y pieza fun-
damental del Estado de derecho.
La responsabilidad administrativa es un instrumento básico de las re-
laciones administración-administrados, en continuo perfeccionamiento.
Es consustancial a un Estado que pueda calificarse de social y que inter-
viene en el ámbito socioeconómico.
Desde esta perspectiva, la responsabilidad administrativa puede plan-
tear una disyuntiva entre su ampliación o carácter expansivo, con el con-
siguiente mejoramiento de los servicios públicos, o su reducción y limi-
tación para mantener un nivel eficiente en la prestación y gestión de los
servicios públicos. Un sistema amplio de responsabilidad supondrá intro-
ducir un nivel medio de funcionamiento de los servicios muy alto, con lo
que puede significar un mejoramiento real o, eventualmente, dependien-
do de la forma de su aplicación, una mera declaración platónica de prin-
cipios.
La responsabilidad administrativa como institución que fomenta y
compele a las administraciones públicas a obtener altos estándares de
eficiencia y eficacia debe ser acentuada y potenciada para que, incluso,
haya una variación en las formas de gestión administrativa, en la organi-
zación administrativa y en la función pública —carrera administrativa
para la selección y formación del personal—. Sourdat, hace más de un
siglo, indicaba que

No es admisible invocar el peligro del tesoro público; este peligro no es

real. Si las decisiones de los tribunales que declaran responsable a la ad-

13 Ibidem, p. 2800.
978 ESTUDIOS EN HOMENAJE A HÉCTOR FIX-ZAMUDIO

ministración son tan numerosas que suponen una seria amenaza para el te-
soro público, significa que existe algo anormal en el funcionamiento de
los servicios públicos. Contra esta anomalía no hay nada más que un re-
medio: obligar a la administración, mediante una aplicación justa y severa
por parte de los jueces de los principios de responsabilidad, a escoger
mejor a sus funcionarios y a obligarles a respetar las leyes y el interés pú-
blico.14

No se trata de optar entre muchos y mediocres servicios públicos o

entre pocos y eficientes, propiciando un desmantelamiento del Estado de
bienestar, sino en procurar que los existentes sean gestionados, organiza-
dos y prestados de forma eficiente y eficaz.
Lo anterior tiene un efecto a nivel presupuestario y fiscal, dado que se
debe ponderar el riesgo de una mala instalación y funcionamiento de un
servicio público, pues no se trata de establecer cualquier servicio público
a cualquier precio. Como afirma Martín Rebollo, “...la responsabilidad
debe entrar y ser considerada como un coste financiero previsto y calcu-
lable...”.15 De ese modo, es una tarea pendiente de la sociología jurídica
—todavía no desarrollada en nuestro medio— determinar el monto exac-
to de las indemnizaciones por responsabilidad administrativa en un lapso
determinado (últimos 25 o 10 años), su evolución progresiva, su compa-
ración con el gasto público, el estudio exhaustivo de la jurisprudencia
del Tribunal Contencioso Administrativo, salas Primera y Constitucio-
nal, y pronunciamientos de la Procuraduría General de la República para,
a partir de las condenas, deducir las pautas de comportamiento de los en-
tes públicos.
La responsabilidad administrativa, en esencia, tiene un doble rol com-
plementario: como garantía de los administrados —damnificado o vícti-
ma— y como elemento de orden y control de las administraciones públi-
cas para obtener altos estándares de calidad, eficiencia y eficacia en la
gestión, organización y prestación de los servicios públicos. Tal y como
afirma Martín Rebollo, “...no es la responsabilidad una institución contra
la administración y a favor del administrado simplemente, sino «expre-
sión de una idea de justicia»”.16

14 Traité general de la responsabilité, 1872.

15 Martín Rebollo, Luis, op. cit., nota 3, p. 2802.
16 Ibidem, p. 2808.
 ERNESTO JINESTA L. 979

La presencia, actuación e intervención de las administraciones públi-

cas debe ser eficiente y eficaz, sirviendo como instrumento de la socie-
dad al servicio de los intereses generales y no como un fin en sí misma.
El derecho administrativo, como un instrumento para hacer efectivos los
postulados constitucionales, debe fortalecer la eficacia, eficiencia y el
buen funcionamiento de los servicios públicos. De esa forma, al adminis-
trado sólo le interesarán, residualmente, las garantías —responsabilidad
administrativa—. La eficacia depende de los empleados públicos o de
una política funcionarial que le brinde prioridad al que demuestre idonei-
dad comprobada y, desde luego, de unos controles efectivos.
La responsabilidad administrativa y la jurisdicción contencioso admi-
nistrativa son el reverso de la eficacia y la eficiencia. La responsabilidad,
lejos de ser un freno a la función administrativa, es una herramienta para
configurarla y moldearla según los principios de eficiencia y eficacia.
Para que las administraciones públicas cumplan con los fines constitu-
cionales no basta la jurisdicción contencioso-administrativa y otros me-
canismos de control, es preciso de un principio de responsabilidad.

V. DERECHO FUNDAMENTAL RESARCITORIO: ELEMENTO

OBJETIVO DE LA RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA17

En nuestro ordenamiento jurídico, a diferencia de otros, a partir del

texto constitucional es posible hablar de un derecho fundamental resarci-
torio. En efecto, el numeral 41 de la Constitución Política, tradicional-
mente, ha sido considerado en nuestro medio como un principio ancilar
de la responsabilidad administrativa y civil. De su contenido esencial se
ha resaltado, por tradición, el derecho fundamental de acceso a la juris-
dicción y a obtener una tutela judicial efectiva —justicia pronta y cum-
plida—, así como su carácter de garantía institucional; sin embargo, aún
no ha sido suficientemente perfilado y desarrollado el derecho funda-
mental resarcitorio.
Debe tomarse en consideración que el ordinal 41 de la Constitución
Política se encuentra emplazado sistemáticamente en el capítulo único
del título IV denominado “Derechos y garantías individuales”, con lo

17 Véase Jinesta Lobo, Ernesto, Tratado de derecho administrativo, cit., nota 1, t. II,
pp. 94-98.
980 ESTUDIOS EN HOMENAJE A HÉCTOR FIX-ZAMUDIO

que no cabe la menor duda de que se trata de un derecho fundamental

implícitamente contenido y del cual no se ha desentrañado su verdadera
potencialidad operativa. El Constituyente originario desconstitucionalizó
este derecho fundamental al indicar que “ocurriendo a las leyes, todas
han de encontrar reparación para las injurias o daños que hayan recibido
en su persona, propiedad, o intereses morales...”, de forma tal que re-
quiere de un desarrollo legislativo adecuado y oportuno para establecer
claramente las condiciones y circunstancias en que los entes públicos son
administrativamente responsables y, por las peculiaridades del mismo
que serán indicadas infra, los cauces procesales a través de los cuales
puede ser tutelado.
Este derecho fundamental se traduce en la facultad del administrado
de exigirle a la administración pública que le ha inferido una lesión anti-
jurídica o que ha incumplido una obligación administrativa preexistente
impuesta por el ordenamiento jurídico, el resarcimiento de su esfera pa-
trimonial o extrapatrimonial. Como derecho subjetivo supone una serie
de obligaciones o deberes jurídicos correlativos e impuestos a los entes
públicos por el ordenamiento jurídico escrito (Constitución Política, tra-
tados y convenios internacionales, ley o reglamento) o no escrito (princi-
pios generales, jurisprudencia y costumbre). Ese derecho puede ejercitar-
se o no por el damnificado o lesionado, como facultativo que es para su
titular, y la forma de ejercerlo es deduciendo las pretensiones o accio-
nando contra el ente público obligado.
El derecho fundamental al resarcimiento se hace efectivo y real con la
sentencia estimatoria que le impone una condena de hacer, no hacer o de
dar al ente público obligado, puesto que antes de ese momento existe una
pretensión resarcitoria. De ahí que el texto constitucional en el artículo
41, luego de enunciarlo, establece que a las personas que ocurran a la ley
y a los tribunales para encontrar reparación a sus injurias y daños “debe
hacérseles justicia pronta, cumplida, sin denegación y en estricta confor-
midad con las leyes”.
Cuando se produce la lesión antijurídica, el damnificado tiene el hipo-
tético y abstracto derecho fundamental al resarcimiento, el cual, extraor-
dinariamente, puede ser satisfecho con el cumplimiento voluntario de la
administración pública responsable en la vía administrativa, previa mer-
ced al privilegio de la autotutela declarativa y ejecutiva de ésta; sin em-
bargo, si ésta no lo respeta u observa, el administrado debe impetrar jus-
ticia para su reconocimiento efectivo y forzoso.
 ERNESTO JINESTA L. 981

Desde ese punto de vista, es preciso distinguir entre el derecho subje-

tivo de exigir de la administración pública responsable el cumplimiento
del deber jurídico que le incumbe por haber cometido una lesión antijurí-
dica —resarcimiento o indemnización—, del poder jurídico de reclamar-
le al Estado, a través del Poder Judicial, el reconocimiento del derecho
subjetivo que pretende tener o del poder de excitar el órgano jurisdiccio-
nal a fin de lograr su respeto.18
Lo anterior queda confirmado al constatar que el Constituyente origi-
nario establece una relación inherente entre el derecho resarcitorio y el
derecho a la tutela judicial efectiva o de acceso a la jurisdicción. Sobre
el particular, la Sala Constitucional, en el voto núm. 5207-04 de las 14:55
hrs. del 18 de mayo de 2004, estimó lo siguiente:

IV. …El numeral 41 de la Constitución Política establece un derecho fun-

damental resarcitorio a favor del administrado que haya sufrido una lesión
antijurídica por un ente —a través de su funcionamiento normal o anormal
o su conducta lícita o ilícita— y la obligación correlativa de éste de resar-
cirla o repararla de forma integral; el acceso a la jurisdicción previsto en
este mismo precepto constitucional se convierte, así, en un derecho instru-
mental para asegurar, forzosamente, el goce y ejercicio del derecho resar-
citorio del damnificado cuando el sujeto obligado a la reparación incum-
pla voluntariamente con la obligación referida.

En efecto, el artículo 41 de la Constitución dispone que a quienes ocu-

rren a las leyes y tribunales para encontrar una reparación a las injurias o
daños recibidos se les debe hacer una justicia pronta y cumplida.
Consecuentemente, el Constituyente entiende que es con la comproba-
ción judicial, a través de un proceso, que el lesionado o damnificado pue-
de obtener el reconocimiento del derecho resarcitorio. Sólo ejerciendo
los mecanismos o garantías de protección y tutela establecidos por el or-
denamiento jurídico se obtiene de forma real y efectiva el reconocimien-
to del derecho resarcitorio, como pueden ser, en el ámbito del derecho
público, los procesos constitucionales de habeas corpus y amparo (artí-
culo 48 de la Constitución Política) o las pretensiones deducibles ante la

18 Véase Abdelnour, Rosa María, La responsabilidad civil derivada del hecho puni-
ble, San José, Juricentro, 1984, pp. 42-46 y Vélez Mariconde, Alfredo, Acción resarcito-
ria, Buenos Aires, Editorial Córdoba, 1965, pp. 31-36.
982 ESTUDIOS EN HOMENAJE A HÉCTOR FIX-ZAMUDIO

jurisdicción contencioso-administrativa (artículo 49 ibidem, tales como

los procesos ordinario civil de hacienda, contencioso-administrativo de
plena jurisdicción —cuando la lesión deriva de un acto administrativo
formal— o el sumario interdictal —en la hipótesis en que el daño deriva
de una actuación material ilegítima o vía de hecho—.19
El concepto correlativo al derecho fundamental resarcitorio lo consti-
tuye la obligación administrativa de resarcir. Cuando un ente público le
causa a un administrado una lesión antijurídica que no tiene la obliga-
ción de soportar, surge a su cargo una obligación de repararle los daños
y perjuicios, la cual puede cumplir voluntariamente o, ante su reticencia,
de modo forzoso cuando el órgano jurisdiccional le condena en sentencia
a una obligación de dar, hacer o no hacer. Si existe un derecho funda-
mental al resarcimiento consagrado en el ordinal 41 de la Constitución
Política, esto quiere decir que la obligación resarcitoria correlativa es,
también, de carácter constitucional.
Para el surgimiento de la obligación de reparación o resarcimiento en
un ente público deben concurrir varias condiciones, a saber:

1) Una actuación u omisión imputables a la administración pública.

2) Una lesión antijurídica que el administrado o víctima no tiene el
deber de soportar.
3) Una relación directa e inmediata de causa a efecto entre la actua-
ción u omisión administrativas y la lesión antijurídica.

VI. PRINCIPIO DE IGUALDAD Y RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD

SIN FALTA O POR SACRIFICIO ESPECIAL20

1. Distinción entre sacrificios generales y singulares

La clave de bóveda del sistema de responsabilidad por conducta lícita

o funcionamiento normal de los servicios públicos radica en comprender
cabalmente la distinción entre un sacrificio general —soportado por to-

19 Véase Jinesta Lobo, Ernesto, La dimensión constitucional de la jurisdicción con-

tencioso-administrativa, San José, Guayacán, 1999, pp. 59-79 y 111-133.
20 Jinesta Lobo, Ernesto, Tratado de derecho administrativo, cit., nota 1, t. II, pp.
156-161 y 189-193.
 ERNESTO JINESTA L. 983

dos los administrados— y la carga singular —soportado por uno, varios

o un grupo determinable de administrados—.

A. Sacrificios o cargas generales

Los administrados estamos sometidos, por la sola existencia y funcio-

namiento de los entes públicos —a través del ejercicio de sus competen-
cias y de la prestación de los servicios públicos—, a una serie de sacrifi-
cios de orden general que no afectan a un administrado o a un grupo
determinable de éstos.
Tales cargas tienen como particularidad que las respectivas adminis-
traciones públicas gozan del derecho de exigirlas y los administrados te-
nemos la obligación correlativa de tolerarlas en aras del bien común.
Desde esta perspectiva, esos sacrificios de orden general no son indemni-
zables, puesto que si los administrados tenemos el deber de tolerarlas, no
puede admitirse la existencia de un derecho al resarcimiento por ser so-
portados.
Dentro de tales cargas generales podemos indicar la potestad tributa-
ria, la que por ser reserva de ley (artículo 121, inciso 13, de la Constitu-
ción) asegura una aplicación paritaria entre todos los administrados que
se encuentran en una determinada hipótesis fáctica (hecho generador del
tributo). Consecuentemente, todas aquellas personas jurídicas sometidas
a un tributo no pueden pretender un resarcimiento por su creación. En
suma, los tributos suponen una detracción coactiva de la renta o del pa-
trimonio del sujeto pasivo no indemnizable, de lo contrario perderían su
esencia.21
La construcción y rehabilitación de las vías públicas —nacionales o
cantonales— constituye otro ejemplo claro de las cargas generales, pues-
to que todos los administrados tenemos el deber jurídico de soportar las
molestias (v. gr., atrasos en el desplazamiento al lugar de trabajo o estu-
dio, en la distribución de mercaderías o provisión de materias primas en

21 “Los tributos, por esencia, suponen una detracción coactiva de la renta o el patri-
monio del sujeto pasivo no resarcible de manera inmediata (sino mediata e indirecta, en
la medida que representan el pago de servicios públicos esencialmente indivisibles o co-
rresponden a modernos postulados de redistribución de la renta), de forma que si su exac-
ción fuera indemnizable dejarían de ser tributos”. Garrido Falla, Fernando, “A vueltas
con la responsabilidad del Estado legislador”, REDA, núm. 81, enero-marzo de 1994, p.
114.
984 ESTUDIOS EN HOMENAJE A HÉCTOR FIX-ZAMUDIO

la industria, pérdida de un vuelo aéreo, aumentos de los tiempos de reco-

rrido y de las distancias de traslado, etcétera) que provocan tales activi-
dades transitorias, puesto que la red vial, como obra de infraestructura
que es, ha sido concebida para procurar un mayor nivel de desarrollo so-
cioeconómico, de bienestar de los habitantes y una adecuada distribución
de la riqueza (artículo 50, párrafo 1, de la Constitución Política). Lo mis-
mo sucedió con el proyecto que ejecutó la Compañía Nacional de Fuer-
za Luz S. A. —empresa pública-ente de derecho privado, al pertenecerle
más del 90% de su capital al ICE— de electrificación subterránea (en
2003-2004), que provocó graves trastornos en el tránsito vehicular y pea-
tonal en la ciudad de San José; sin embargo, se realizó para brindarle a
quienes habitan o laboran en la capital un mayor ornato público y armo-
nía urbanística.
Otro ejemplo, muy familiar a nuestro sistema jurídico, de carga o sa-
crificio general lo constituye el supuesto de las limitaciones al derecho
de propiedad por razones de interés social del artículo 45, párrafo 2, de
la Constitución Política. En efecto, dado que el régimen de los derechos
fundamentales es reserva de ley (artículo 19 de la Ley General de la
Administración Pública), el Constituyente previó la posibilidad de impo-
nerle limitaciones por razones de interés social a la propiedad a través de
una ley reforzada (aprobada por dos tercios de la totalidad de los miem-
bros de la Asamblea Legislativa). Este tipo de limitaciones, en cuanto se
encuentran reguladas en el propio ordinal 45 de la Constitución, consti-
tuyen lo que se denomina un límite intrínseco a un derecho fundamental
—la propiedad—, por cuyo medio se moldea y determina el contenido
esencial del mismo. El contenido esencial de un derecho fundamental es-
tá constituido por el conjunto o haz de facultades mínimas que tiene su
titular para ejercitarlo y gozarlo y sin cuya presencia se desnaturaliza o,
simplemente, es vaciado de su contenido, quedando como un cascarón
vacío o una mera entelequia inútil. En el caso del derecho de propiedad,
es sabido que está constituido por una variedad de facultades que son el
dominio, la posesión, el usufructo, el uso y la habitación, la defensa y la
exclusión, la transformación y edificación, etcétera (artículos 264 a 369
del Código Civil). Las limitaciones por razón de interés social moldean
el contenido esencial del derecho de propiedad sin anularlo del todo, esto
es, pueden limitar o, incluso, suprimir alguna o varias de esas facultades
sin que pierda su sentido y sin que el propietario las pierda todas.
 ERNESTO JINESTA L. 985

Así, por ejemplo, surgen las denominadas servidumbres urbanísticas o

limitaciones urbanísticas establecidas por la Ley de Planificación Urbana
a todos los propietarios con el fin de garantizar el uso racional y ordena-
do del suelo, y también en aras de intereses públicos tales como el ornato
y la armonía urbanística. Desde esta perspectiva, asumen ese carácter las
prohibiciones establecidas por los planes reguladores, concretamente los
reglamentos de zonificación dictados por las respectivas municipalidades
con fundamento en la referida ley, para edificar casas de habitación en
áreas industriales, comerciales o reservadas o industrias en áreas urbanas
de alta, media o baja densidad; los retiros frontales, a partir de la línea de
propiedad, que debe respetar todo propietario para edificar a partir de la
línea de construcción, con el propósito de dejar una zona de antejardín y
de acera; la longitud de la servidumbre cuando se trate del fracciona-
miento de una finca; la prohibición de construir un muro que exceda de
más de un metro de altura y que impida la visibilidad en un 80% a la ca-
sa en la línea de construcción, etcétera.
En materia de aeródromos o aeropuertos, la Ley General de Aviación
Civil también contiene limitaciones en punto a la altura de los inmuebles
que se ubican en los conos de aproximación y retiro de las pistas de ate-
rrizaje y zonas aledañas, tipo de actividades que se realizan para evitar la
concentración de aves que puedan afectar las turbinas o motores de los
aviones, etcétera.
En tratándose de zonas reservadas que comprendan inmuebles o fin-
cas privadas, la Ley Forestal establece limitaciones en cuanto al derecho
de transformación de los propietarios, puesto que cierto tipo de activida-
des están vedadas, la corta y extracción de maderas están reguladas, etcé-
tera. Lo mismo sucede con las servidumbres ambientales, como la zona o
área protegida en los márgenes de los ríos (de 15 a 50 metros según se
trate de una zona urbana o rural o de terreno plano o quebrado).
Todas estas limitaciones por razón de interés social tienen la singula-
ridad de tratarse de una carga exigible por la respectiva administración
pública, un deber jurídico que deben soportar los propietarios y, por con-
siguiente, no indemnizables o resarcibles. Lógicamente, el deber de re-
sarcir surgirá, única y exclusivamente, cuando se compruebe que a través
de una limitación por razón de interés social se ha simulado o disfrazado
una expropiación, por cuanto la primera es de tal magnitud y envergadu-
ra que vacía de contenido y anula el derecho de propiedad, hipótesis que
986 ESTUDIOS EN HOMENAJE A HÉCTOR FIX-ZAMUDIO

la doctrina y nuestra Sala Constitucional ha denominado “expropiación

de hecho” para contraponerla a la de derecho y cuyos contornos, alcan-
ces y significado serán analizados en el siguiente apartado. En esta últi-
ma hipótesis, la administración incurre en una típica desviación de poder
puesto que respeta la letra de la ley pero violenta su espíritu, esto es, usa
las potestades de ley para fines distintos —un traslado material del domi-
nio privado al público sin indemnización previa—.

B. Sacrificios o cargas especiales

Uno, varios o un grupo determinable de administrados puede experi-

mentar una carga excepcional, intensa y singular, con lo cual se transfor-
ma en un sacrificio excesivo y desigual. Lo propio del sacrificio particu-
lar es que la respectiva administración pública no tiene el derecho de
exigirlo y, por consiguiente, el administrado o grupo determinable de és-
tos no tiene el deber jurídico correlativo de soportarlo, razón por la cual,
cuando se produce, debe ser resarcido o indemnizado por la particular e
intensa incidencia dañosa de la función administrativa sobre la esfera pa-
trimonial de aquéllos.
Hemos indicado, al referirnos a los sacrificios generales, que lógica-
mente la existencia de las administraciones públicas y su funcionamiento
suponen incomodidades o inconvenientes para todos los administrados
que éstos deben soportar en aras del bienestar común en tanto y en cuanto
no sobrepasen cierto límite. Esto nos lleva, a efecto de concretar el con-
cepto de sacrificio especial, a indicar que los administrados deben mane-
jar un margen de tolerabilidad o soportabilidad respecto de las cargas im-
puestas por las administraciones públicas, ámbito que se ubica en el de las
cargas generales, por lo que una vez traspasado el límite o umbral de la
tolerancia se verifica un sacrificio especial que no tienen el deber jurídi-
co de soportar o tolerar y, por consiguiente, debe ser resarcido. El límite
de lo soportable de los administrados se rebasa y, por ende, el carácter
individual, singular, grave e intenso del sacrificio se alcanza cuando se
quebranta la equidad, el principio de igualdad ante las cargas públicas y
la integridad relativa del patrimonio. El principio de igualdad consagra-
do en nuestra Constitución Política y desarrollado por la jurisprudencia
constitucional proscribe las distinciones que no obedezcan a motivos ob-
jetivos y razonables, puesto que, de lo contrario, se produce una discri-
minación.
 ERNESTO JINESTA L. 987

En esencia, el sacrificio singular o especial es el límite franco a la so-

portabilidad de las lesiones antijurídicas infligidas por las administracio-
nes públicas a los administrados y la condición específica e indispensa-
ble del sistema de responsabilidad sin falta. Al respecto, se ha señalado
que “cuando la administración pública causa un perjuicio material a un
particular, imponiéndole una carga desigual, la equidad y la justicia exi-
gen una compensación que debe realizarse mediante una indemnización
pagada por la caja común, generalizándose así el sacrificio especial”.22
El ejemplo típico de un sacrificio especial o singular lo constituye la
expropiación; es particular en cuanto recae sobre uno o varios adminis-
trados, transformándose en una carga excepcional e intensa para la esfera
patrimonial o extrapatrimonial de éstos. Lo propio de la expropiación es
que la administración pública expropiante, al ejercitar esa potestad ex-
propiatoria, tiene el derecho de exigir esa carga y el administrado el de-
ber jurídico de soportarla —de no existir ningún tipo de invalidez en el
acto—, siempre y cuando sea acompañada de una indemnización previa.
Bajo esta inteligencia, un acto expropiatorio sin indemnización previa se
convierte en una típica confiscación o expropiación de hecho. El carácter
consustancial e inherente entre expropiación e indemnización (no existe
expropiación sin indemnización) demuestra el carácter irrebatible de sa-
crificio singular de la primera.

C. Limitaciones por razón de interés social y expropiación, dos

buenos ejemplos de sacrificio general y especial, respectivamente

Nuestro ordenamiento jurídico recoge dos supuestos específicos de

sacrificio general y especial en una misma norma constitucional. En
efecto, el artículo 45 de la Constitución Política establece, en lo de inte-
rés, lo siguiente:

La propiedad es inviolable; a nadie puede privarse de la suya si no es por

interés público legalmente comprobado, previa indemnización conforme a
la ley…
Por motivos de necesidad pública podrá la Asamblea Legislativa me-
diante el voto de los dos tercios de la totalidad de sus miembros, imponer
a la propiedad limitaciones de interés social.

22 Royo-Villanova, S., La responsabilidad, p. 28.

988 ESTUDIOS EN HOMENAJE A HÉCTOR FIX-ZAMUDIO

2. Principio de igualdad en el sostenimiento de las cargas públicas:

fundamento de la responsabilidad por sacrificio especial

El fundamento general de todo el sistema de responsabilidad patrimo-

nial lo es la integridad patrimonial que se ve lesionada antijurídicamente.
Para el caso particular de la responsabilidad sin falta o por sacrificio par-
ticular, el fundamento inmediato o directo es el principio de igualdad en
el sostenimiento de las cargas públicas, inherente a todo Estado de dere-
cho y recogido en nuestra Constitución Política en los ordinales 18 y 33.
El principio de igualdad en el sostenimiento de las cargas públicas fue
formulado por primera vez en la Declaración de Derechos del Hombre y
del Ciudadano de 1789, cuyo artículo 13 estipula que “para el manteni-
miento de la fuerza pública y los gastos de la administración, una contri-
bución común es indispensable: ella debe ser repartida igualmente entre
los ciudadanos, según sus facultades”. Actualmente es plenamente acep-
tado que este principio no tiene proyección única y exclusivamente en
materia financiera o tributaria, sino también respecto de otras cargas, pe-
sos o sujeciones destinadas a satisfacer un interés público. De acuerdo
con este principio, cuando en situaciones análogas se imponen cargas
particulares se rompe la igualdad ante las cargas públicas, y si tal desi-
gualdad es producto de un hecho o acto dañoso de una actividad pública
se impone el resarcimiento patrimonial.
Este principio de rango constitucional es de aplicación o eficacia di-
recta e inmediata y su contenido esencial está absolutamente sustraído de
la libertad de configuración o discrecionalidad legislativa. Demanda la
indemnización debida cuando se produce un daño especial e intenso que
supone un sacrificio particular. Bajo esta perspectiva, cualquier ley que es-
tablezca que un sacrificio singular no conlleva un resarcimiento será
abiertamente inconstitucional.
El principio de igualdad en el sostenimiento de las cargas públicas
opera como un “mecanismo puro de reparación”, puesto que aun si se
trata de un acto jurídico válido o legal pero sus consecuencias o efectos
someten a una persona o grupo de éstas a una situación discriminatoria,
debe operar. La desigualdad o discriminación se debe situar en el nivel
de los efectos del acto y no de su validez; los daños son los que contribu-
yen a la desigualdad y son éstos los que hay que suprimir mediante una
 ERNESTO JINESTA L. 989

indemnización.23 La búsqueda de la lesión antijurídica en el plano de la

eficacia, tratándose de la responsabilidad administrativa por conducta lí-
cita, queda confirmada con los denominados actos políticos o de gobier-
no, categoría que en nuestro medio posee una singularidad y sustantivi-
dad propia, puesto que, tal y como dispone el artículo 4o., inciso b, de la
Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA),
son “las cuestiones que se susciten sobre actos de relación entre los po-
deres del Estado o con motivo de las relaciones internacionales de la Re-
pública…”, esto es, que atañen o afectan la unidad e integridad del Esta-
do.24 Esa norma de la LRJCA, después de señalar que los actos políticos
no están sometidos a la fiscalización o control de legalidad y validez,
preceptúa que todo “…sin perjuicio de las indemnizaciones que fueren
procedentes, cuya determinación sí corresponde a la jurisdicción conten-
cioso-administrativa”, con lo cual es evidente que si bien esta categoría
de actos no pueden ser anulados o revisados por la jurisdicción conten-
cioso-administrativa, ese orden jurisdiccional sí puede conocer y resol-
ver de la pretensión del administrado deducida para obtener una indem-
nización por haber sufrido una lesión antijurídica como consecuencia de
los efectos que desplieguen.
El principio de igualdad en el sostenimiento de las cargas públicas
constituye el fundamento directo de todo régimen de responsabilidad por
sacrificio particular o sin falta, puesto que en la responsabilidad por falta
basta con identificar la falta de servicio propia del funcionamiento anor-
mal —violación del derecho de los administrados a un funcionamiento
normal de los servicios públicos—.
El principio de igualdad en el sostenimiento de las cargas públicas
opera como fundamento directo, inmediato y exclusivo del sistema de
responsabilidad por sacrificio especial, de forma clara, en los siguientes
supuestos:

a) La hipótesis de los actos administrativos válidos —sustancialmente

conformes con el ordenamiento jurídico— pero en cuanto a su efi-

23 Véase Devolve, Pierre, Le principe d’égalité devant les charges publiques, París,
LGDJ, 1969, p. 277.
24 Boquera Oliver, José María, “La responsabilidad patrimonial del Estado por la
adopción de medidas no fiscalizables en vía contenciosa”, Estudios en homenaje a Jor-
dana de Pozas, Madrid, Instituto de Estudios Políticos, 1961, t. III, vol. I, pp. 195-236.
990 ESTUDIOS EN HOMENAJE A HÉCTOR FIX-ZAMUDIO

cacia nociva o antijurídica; a este respecto, el Consejo de Estado

francés, en la sentencia del 29 de junio de 1962 (Societé Manufac-
ture des Machines du Haut-Rhin), señaló: “la responsabilidad del
poder público se puede comprometer, aun sin falta, sobre el funda-
mento del principio de igualdad de los ciudadanos ante las cargas
públicas en el caso que un acto administrativo legalmente emitido
tiene por efecto el producir en detrimento de una persona física o
moral un daño especial y de una cierta gravedad”.
b) La responsabilidad por los daños provenientes de obras y trabajos
públicos que no son accidentales —“daños permanentes”—, v. gr.,
perjuicios comerciales por la cercanía o la vecindad, las molestias o
ruidos excesivos y emanaciones nocivas, dificultad de acceso por
obras y trabajos públicos.
c) La responsabilidad del Estado-legislador por la aprobación de le-
yes, convenios o tratados internacionales formalmente válidos pero
cuyos efectos producen una situación antijurídica.

Desde luego que también se ha acudido a la teoría del riesgo creado

para darle fundamento a este tipo de responsabilidad objetiva. Sin em-
bargo, esta construcción teórica, tan útil en el derecho privado para am-
pliar el radio de acción de la responsabilidad, en materia administrativa
no sirve para explicar ciertas y específicas situaciones que producen da-
ños insoportables, razón por la cual tiene una virtualidad aplicativa res-
tringida. Sobre este particular se ha afirmado que “no se puede asimilar...
responsabilidad sin falta a responsabilidad por riesgo”,25 o bien que “la
asimilación del riesgo a la responsabilidad llamada objetiva es una fuen-
te de equívocos”,26 todo lo cual demuestra su limitado carácter fundador
y explicativo del sistema de responsabilidad por sacrificio especial.
En efecto, la teoría del riesgo tiene un campo de actuación limitado,
escapándosele muchas situaciones, dado que sólo tiene aplicación en el
ámbito clásico de los daños accidentales (v. gr., daños que tienen origen
en cosas peligrosas —armas, explosivos, centrales nucleares o hidroeléc-
tricas— o actividades peligrosas —hospitales, prisiones, planes de vacu-
nación— o en obras y trabajos públicos —servicio de transmisión eléc-

25 Devolve, P., Le principe d’egalite..., cit., nota 23, p. 370.

26 Moreau, Jacques, L’influence de la situation et du comportement de la victime sur
la responsabilité administrative, París, LGDJ, 1957, p. 31.
 ERNESTO JINESTA L. 991

trica con cables de alta tensión y campos electromagnéticos como factor

de asociación positiva con ciertas patologías humanas—). Aun en estas
hipótesis de daños accidentales, el principio de igualdad en el sosteni-
miento de las cargas públicas puede servir de fundamento a la responsa-
bilidad, puesto que existen muchas obras públicas (v. gr., carreteras,
puentes, muros o canales) que no son portadoras, en sí mismas, de peli-
gros, además, en todos los casos de responsabilidad por daños accidenta-
les hay un daño anormal y especial que constituye un sacrificio particu-
lar, intenso y excepcional que quebranta el principio de igualdad en las
cargas públicas; en esencia, el riesgo no es indemnizable sino el daño
que produce. Debe comprenderse que la teoría del riesgo, en sus mani-
festaciones del riesgo provecho, riesgo creado y riesgo social, como con-
cepción histórica reaccionaria, esto es, como respuesta a la insuficiencia
de la teoría de la culpa, es más antigua que el principio de igualdad en el
sostenimiento de las cargas públicas en su versión moderna y actual.
En abono a la unificación del fundamento del sistema de responsabili-
dad sin falta sobre la base del principio de igualdad en el sostenimiento
de las cargas públicas, es preciso indicar que en todos los supuestos de es-
te régimen la falta de servicio o el funcionamiento anormal son concep-
tos inútiles, puesto que el administrado no tiene que probar ninguna falta
y la eventual prueba por parte de la administración pública del funciona-
miento normal es irrelevante, dado que una vez probado el sacrificio es-
pecial e intenso, la responsabilidad es automática y de pleno derecho.

VII. RESPONSABILIDAD POR FALTA DE SERVICIO Y EL DERECHO

FUNDAMENTAL AL BUEN FUNCIONAMIENTO
DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS27

1. Definición de falta de servicio o funcionamiento anormal

La falta de servicio o el funcionamiento anormal son conceptos jurídi-

cos indeterminados, variables y relativos de un ordenamiento jurídico a
otro. Como institutos de tal naturaleza, tienen un margen de apreciación
negativa y positiva y un halo de incertidumbre y admiten una única solu-

27 Véase Jinesta Lobo, Ernesto, Tratado de derecho administrativo, cit., nota 1, t. II,
pp. 209-217.
992 ESTUDIOS EN HOMENAJE A HÉCTOR FIX-ZAMUDIO

ción justa para su aplicación. La mutabilidad o relatividad del concepto

depende, en buena parte, de las condiciones históricas y desarrollo so-
cioeconómico de cada ordenamiento jurídico. En efecto, podemos con-
cluir que las obligaciones y deberes de las administraciones públicas no
son idénticas en un país económica y socialmente desarrollado que en
uno en vías de desarrollo o subdesarrollado. Lo anterior no significa que
la ausencia de recursos financieros y presupuestarios pueda ser utilizado
como un escudo protector por las administraciones públicas de los países
en desarrollo para exonerar su responsabilidad, puesto que la cláusula
del Estado social y democrático de derecho le impone a los poderes pú-
blicos el deber de procurar y atender, en forma oportuna y progresiva, las
necesidades prestacionales de los administrados. Sobre este particular, el
artículo 4o. de la LGAP, al recoger los principios de los servicios públi-
cos, le impone a las administraciones públicas el deber de adaptarlos a
las nuevas exigencias y condiciones sociales, económicas y tecnológicas.
Esta obligación impele a las administraciones públicas a procurarse, gra-
dualmente, de mayores recursos financieros para mejorar la calidad y co-
bertura de los servicios públicos.
En todo caso, es preciso indicar que la expresión falta de servicio es,
en esencia, incorrecta o equívoca, puesto que sólo los funcionarios públi-
cos pueden cometer la falta pero no el ente u órgano público en sí mismo.
La falta de servicio la definiremos como toda violación de las obliga-
ciones administrativas preexistentes, lo que trae a colación los estándares
o cánones jurídicos, técnicos y científicos que deben observar las admi-
nistraciones públicas.

2. Derecho fundamental al buen funcionamiento de los servicios

públicos: fundamento del sistema de responsabilidad
por falta de servicio

Apriorísticamente podría estimarse que el fundamento de este régimen

de responsabilidad lo constituye la falta de servicio misma o el funciona-
miento anormal. Sin embargo, tal enfoque no resulta acertado, puesto
que se haría girar el sistema de responsabilidad en torno al funcionario
público autor del daño y la respectiva administración pública —concepto
de falta— que representa, cuando lo apropiado es centrarlo en la víctima
y su patrimonio —concepto de lesión antijurídica—.
 ERNESTO JINESTA L. 993

La concepción subjetiva de la responsabilidad entró en franca crisis

durante el siglo XIX, cuando se produjo el movimiento de extensión y
renovación de la responsabilidad civil. En efecto, en tal crisis de la no-
ción subjetiva concurrieron varios factores, tales como el doble fenóme-
no de la objetivación y colectivización de la responsabilidad, los cuales
fueron jalonados por la revolución industrial y la mecanización de la so-
ciedad, momento a partir del cual la noción de daño accidental —anóni-
mo y fortuito— alcanza un gran desarrollo. De otra parte, el valor que se
le concede a la persona humana verá en el resarcimiento un derecho y la
sociedad exigirá una mayor protección y asistencia del Estado. Desde
una perspectiva jurídica, se desarrolla la teoría del riesgo en sustitución
de la falta, para concebir un sistema de responsabilidad que se centre ob-
jetivamente en la víctima y en la indemnidad de su patrimonio. Por últi-
mo, se produce el advenimiento y penetración de las aseguradoras y la
posibilidad de asegurar la responsabilidad eventual. Aún así, la idea de
falta de servicio se mantiene y sigue cumpliendo un rol importante y útil.
La responsabilidad administrativa, por su parte, ha vivido un proceso
de objetivación mucho más intenso que la responsabilidad del derecho
privado, al fundar la reparación o el resarcimiento desde una perspectiva
superior o general constituida por el principio de integridad del patrimo-
nio del administrado y la noción técnica de lesión antijurídica.
La falta de servicio o el funcionamiento anormal no son el fundamen-
to específico de este sistema de responsabilidad sino su condición indis-
pensable, dado que en el derecho administrativo la falta no se le puede
imputar, en sentido estricto, a un ente público en sí al tratarse de una fic-
ción jurídica por su condición de persona jurídica o moral. Sería absurdo
pensar que un ente público, por su abstracción inherente, comete faltas o
daños. La falta es siempre el hecho de uno o varios funcionarios conoci-
dos o anónimos.
El fundamento específico y concreto del régimen de responsabilidad
por falta de servicio lo constituye el derecho constitucional implícito de
los administrados al buen y normal funcionamiento de los servicios pú-
blicos. Todo derecho tiene un deber correlativo, que para el caso particu-
lar sería el cumplimiento por parte de las administraciones públicas de
sus obligaciones administrativas, puesto que, como lo apuntamos supra,
la falta de servicio o el funcionamiento anormal se traduce en el que-
branto de una obligación administrativa preexistente.
994 ESTUDIOS EN HOMENAJE A HÉCTOR FIX-ZAMUDIO

La Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, en el voto

núm. 5207-04 de las 14:55 hrs. del 18 de mayo de 2004 —acción de in-
constitucionalidad declarada con lugar contra el artículo 5o., inciso a, de
la Ley Constitutiva del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcanta-
rillados—, reconoció de forma explícita el derecho al buen funciona-
miento de los servicios públicos. Veamos.

Redacta el magistrado Jinesta; y,

CONSIDERANDO:
IV. …la Constitución Política recoge un derecho fundamental innomi-
nado o atípico que es el de los administrados al buen funcionamiento de
los servicios públicos, el que se infiere claramente de la relación de los
numerales, interpretados a contrario sensu, 140, inciso 8, 139, inciso 4 y
191 de la ley fundamental en cuanto recogen, respectivamente, los pará-
metros deontológicos de la función administrativa tales como el “buen
funcionamiento de los servicios y dependencias administrativas”, “buena
marcha del gobierno” y “eficiencia de la administración”. Este derecho
fundamental al buen funcionamiento de los servicios públicos le impone a
los entes públicos actuar en el ejercicio de sus competencias y la presta-
ción de los servicios públicos de forma eficiente y eficaz y, desde luego, la
obligación correlativa de reparar los daños y perjuicios causados cuando
se vulnere esa garantía constitucional…
V. …la responsabilidad administrativa permite actuar los principios
constitucionales de eficiencia y eficacia administrativas (artículos 140, in-
ciso 8, en cuanto le impone al Poder Ejecutivo el deber de “vigilar el buen
funcionamiento de los servicios y dependencias administrativas”, el 139,
inciso 4, en la medida que incorpora el concepto de “buena marcha del go-
bierno” y el 191 al recoger el principio de “eficiencia de la administra-
ción”), puesto que el deber de reparar o indemnizar las lesiones antijurídi-
cas infligidas a los administrados les impone actuar de forma correcta,
ponderada, reflexiva y ajustada a derecho. De acuerdo con estos dos prin-
cipios que informan la organización y función administrativas, las admi-
nistraciones públicas deben prestar servicios públicos de buena calidad
con altos estándares para la debida satisfacción de las necesidades de los
administrados que son sus destinatarios y ejercer cumplida y normalmente
sus competencias. La eficiencia y la eficacia son, entonces, obligaciones o
imperativos constitucionales que necesariamente obligan a los entes públi-
cos a actuar responsablemente en el ejercicio de la función administrativa
en sus diversas manifestaciones (actuaciones materiales o técnicas y acti-
vidad formal). Como correlato de tales deberes constitucionales de las ad-
 ERNESTO JINESTA L. 995

ministraciones públicas, los administrados son titulares del derecho funda-

mental innominado al buen y eficiente funcionamiento de los servicios
públicos, con elevados estándares de calidad, el cual se puede inferir, a
contrario sensu, de los supracitados artículos 140, inciso 8, 139, inciso 4 y
191 de la Constitución Política.

Posteriormente, en el voto núm. 7532-04 de las 17:03 horas del 13 de

julio de 2004 —recurso de amparo estimado a propósito de la inoperan-
cia del programa de trasplantes de hígado en adultos, gestionado por la
Caja Costarricense de Seguro Social—, la Sala Constitucional volvió a
reconocer el derecho fundamental de los administrados al buen funciona-
miento de los servicios públicos como una garantía atípica que puede ser
inferida a partir de una serie de obligaciones impuestas expresamente por
el texto constitucional a las administraciones públicas prestadoras de ser-
vicios públicos. Veamos.

Redacta el magistrado Jinesta Lobo; y,

CONSIDERANDO:
…
IV. PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DE EFICACIA, EFICIENCIA, SIMPLICI-
DAD Y CELERIDAD DE LA ORGANIZACIÓN Y FUNCIÓN ADMINISTRATIVAS. La
Constitución Política, en su parte orgánica, recoge o enuncia algunos prin-
cipios rectores de la función y organización administrativas, que como tales
deben orientar, dirigir y condicionar a todas las administraciones públicas
en su cotidiano quehacer. Dentro de tales principios destacan la eficacia,
eficiencia, simplicidad y celeridad (artículos —todos de la Constitución
Política— 140, inciso 8, en cuanto le impone al Poder Ejecutivo el deber
de “vigilar el buen funcionamiento de los servicios y dependencias admi-
nistrativas”, el 139, inciso 4, en la medida que incorpora el concepto de
“buena marcha del gobierno” y el 191, al recoger el principio de “eficien-
cia de la administración”). Estos principios de orden constitucional han si-
do desarrollados por la normativa infraconstitucional, así, la Ley General
de la Administración Pública los recoge en los artículos 4o., 225, párrafo
1, y 269, párrafo 1, y manda que deben orientar y nutrir toda organización
y función administrativa. La eficacia como principio supone que la organi-
zación y función administrativa deben estar diseñadas y concebidas para
garantizar la obtención de los objetivos, fines y metas propuestos y asig-
nados por el propio ordenamiento jurídico, con lo que debe ser ligado a la
planificación y a la evaluación o rendición de cuentas (artículo 11, párrafo
996 ESTUDIOS EN HOMENAJE A HÉCTOR FIX-ZAMUDIO

2, de la Constitución Política). La eficiencia implica obtener los mejores

resultados con el mayor ahorro de costos o el uso racional de los recursos
humanos, materiales, tecnológicos y financieros. La simplicidad demanda
que las estructuras administrativas y sus competencias sean de fácil com-
prensión y entendimiento, sin procedimientos alambicados que retarden la
satisfacción de los intereses públicos empeñados. Por su parte, la celeridad
obliga a las administraciones públicas cumplir con sus objetivos y fines de
satisfacción de los intereses públicos, a través de los diversos mecanis-
mos, de la forma más expedita, rápida y acertada posible para evitar retar-
dos indebidos. Este conjunto de principios le impone exigencias, respon-
sabilidades y deberes permanentes a todos los entes públicos que no pueden
declinar de forma transitoria o singular.
V. PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES RECTORES DE LOS SERVICIOS PÚBLI-
COS. Todos los servicios públicos prestados por las administraciones pú-
blicas —incluidos los asistenciales o sociales— están regidos por una se-
rie de principios que deben ser observados y respetados, en todo momento
y sin excepción alguna, por los funcionarios públicos encargados de su
gestión y prestación. Tales principios constituyen una obligación jurídica
de carácter indeclinable impuesta a cualquier ente u órgano administrativo
por su eficacia normativa directa e inmediata, toda vez que el bloque o pa-
rámetro de legalidad (artículo 11 de la Constitución Política) al que deben
ajustarse en sus actuaciones está integrado, entre otros elementos, por los
principios generales del derecho administrativo (artículo 6o. de la Ley Ge-
neral de la Administración Pública). No debe perderse de perspectiva que
los principios generales del derecho tienen el rango de la norma que inter-
pretan, integran o delimitan, con lo que pueden asumir un rango constitu-
cional si el precepto respecto del cual cumplen tales funciones tiene tam-
bién esa jerarquía. Como veremos en el considerando subsiguiente, nuestro
texto fundamental recoge como derecho fundamental de las personas el
del buen funcionamiento de los servicios públicos, consecuentemente los
principios que informan los servicios públicos en cuanto hacen efectivo tal
derecho tienen un rango constitucional. El ordinal 4 de la Ley General de
la Administración Pública dispone claramente que “la actividad de los en-
tes públicos deberá estar sujeta en su conjunto a los principios fundamen-
tales del servicio público, para asegurar su continuidad, su eficiencia, su
adaptación a todo cambio en el régimen legal o en la necesidad social que
satisfacen y la igualdad en el trato de los destinatarios o beneficiarios”. La
continuidad supone que la prestación de los servicios no se debe interrum-
pir; diversos mecanismos jurídicos del ordenamiento administrativo pre-
tenden asegurar este principio, tales como la prohibición de la huelga y de
 ERNESTO JINESTA L. 997

paro en los servicios públicos esenciales, la teoría de la imprevisión para

hacerle frente a los trastornos económicos que pueden suspender o parali-
zar los servicios públicos, el carácter inembargable de los bienes domini-
cales destinados a la prestación de un servicio público, etcétera. Cualquier
actuación —por acción u omisión— de los funcionarios o imprevisión de
éstos en la organización racional de los recursos que propenda a interrum-
pir un servicio público es abiertamente antijurídica. La regularidad impli-
ca que el servicio público debe prestarse o realizarse con sujeción a ciertas
reglas, normas o condiciones preestablecidas. No debe confundirse la con-
tinuidad con la regularidad, el primer concepto supone que debe funcionar
sin interrupciones y el segundo con apego a las normas que integran el or-
denamiento jurídico. La adaptación a todo cambio en el régimen legal o a
las necesidades impuestas por el contexto socioeconómico significa que
los entes y órganos administrativos deben tener capacidad de previsión y,
sobre todo, de programación o planificación para hacerle frente a las nue-
vas exigencias y retos impuestos, ya sea por el aumento en el volumen de
la demanda del servicio público o bien por los cambios tecnológicos. Nin-
gún ente, órgano o funcionario público pueden aducir razones de carencia
presupuestaria o financiera, ausencia de equipos, falta de renovación tec-
nológica de éstos, exceso o saturación de la demanda en el servicio públi-
co para dejar de prestarlo de forma continua y regular. La igualdad o uni-
versalidad en el acceso demanda que todos los habitantes tienen derecho a
exigir, recibir y usar el servicio público en igualdad de condiciones y de
conformidad con las normas que los rigen; consecuentemente, todos los
que se encuentran en una misma situación pueden exigir idénticas venta-
jas. Uno de los principios rectores del servicio público que no se encuen-
tra enunciado en el artículo 4o. de la Ley General de la Administración
Pública lo constituye el de su obligatoriedad, puesto que de nada serviría
afirmar que deben ser continuos, regulares, uniformes y generales si el su-
jeto prestador no tiene la obligación de prestarlo. La administración públi-
ca prestadora del servicio público no puede escoger su clientela o usua-
rios, debe brindárselo a cualquiera que se lo requiera.
VI. DERECHO FUNDAMENTAL AL BUEN FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVI-
CIOS PÚBLICOS. Nuestra Constitución Política recoge, implícitamente, el
derecho fundamental de los administrados al buen y eficiente funciona-
miento de los servicios públicos, esto es, que sean prestados con elevados
estándares de calidad, el cual tiene como correlato necesario la obligación
de las administraciones públicas de prestarlos de forma continua, regular,
célere, eficaz y eficiente. Esta última obligación se desprende de la rela-
ción sistemática de varios preceptos constitucionales, tales como el 140,
998 ESTUDIOS EN HOMENAJE A HÉCTOR FIX-ZAMUDIO

inciso 8, el cual le impone al Poder Ejecutivo el deber de “vigilar el buen

funcionamiento de los servicios y dependencias administrativas”, el 139,
inciso 4, en cuanto incorpora el concepto de “buena marcha del gobierno”
y el 191, en la medida que incorpora el principio de “eficiencia de la ad-
ministración”. Esa garantía individual atípica o innominada se acentúa en
tratándose de servicios públicos esenciales de carácter asistencial como
los de la seguridad social y, en especial, cuando tenemos pacientes que
por la patología o síndrome clínico presentado requieren de una atención
inmediata sin ningún tipo de dilación indebida para garantizarles sus dere-
chos a la vida y a la salud.

VIII. CONCLUSIÓN

La responsabilidad administrativa es uno de los institutos del derecho

administrativo que muestra una regulación constitucional fuerte e intensa
—a nivel de principios, valores y preceptos constitucionales—, en virtud
de su importancia para mantener el difícil y necesario equilibrio entre las
prerrogativas públicas y los derechos de los administrados.
La responsabilidad es una garantía para los administrados en general
y, al propio tiempo, una herramienta de vital importancia para exigirle a
las administraciones públicas su conformidad con los principios de efica-
cia y eficiencia en el despliegue de sus actuaciones o funciones y, por
consiguiente, elevados estándares de rendimiento o desempeño.
La responsabilidad administrativa, aunque normalmente de clara con-
figuración legal, actúa una serie de derechos fundamentales de los admi-
nistrados tales como el de la intangibilidad del patrimonio, al buen fun-
cionamiento de los servicios públicos, el de igualdad y el resarcitorio de
cualquier lesión antijurídica que sufran en su esfera patrimonial o extra-
patrimonial como consecuencia de una actuación u omisión administra-
tiva.