Caso

Demanda: El accionante solicita la intervención de la justicia constitucional, con la finalidad que la

autoridad jurisdiccional, reponiendo la vulneración al derecho fundamental invocado, ordene y
supervise la ejecución de la implementación en Arequipa de forma inmediata y a cabalidad del
protocolo contenido en el documento técnico: “prevención y atención de personas afectadas por
covid-19 en el Perú”, aprobado mediante Resolución Ministerial N°139-2020-MINSA de fecha 29 de
marzo del 2020, el mismo que ha sido debidamente aprobado por la Autoridad Nacional de Salud,
esto es el Ministerio de Salud, lo que evidencia el carácter técnico de este, al haber sido emitido por
la autoridad competente según lo dispuesto en el Decreto Supremo que declaró el estado de
emergencia y que dicho protocolo vigente para la prevención y atención de personas afectadas por
COVID-19, aprobado mediante Resolución Ministerial N°139-2020-MINSA, el cual regula el
procedimiento para la intervención sanitaria en la prevención y control del COVID-19 en casos leves
sin factores de riesgo, leves con factores de riesgo, moderados y severos; asimismo, regula cuales
son las medidas de prevención que deben acatar todos los trabajadores de la salud, así como la
forma de atención a los pacientes con COVID-19, regula también, el manejo de las personas en los
establecimientos de salud de Nivel I, II y III, desde la necesidad de otorgarles una mascarilla
quirúrgica al usuario y a su acompañante, brindarles alcohol gel para la higiene de manos; hasta la
limpieza y desinfección de las áreas y elementos en contacto con el paciente COVID-19 o el manejo
de residuos generados durante la atención de pacientes, las indicaciones para el tratamiento 1
farmacológico de los pacientes de COVID-19 en atención a los ensayos a nivel mundial que se vienen
realizando para la lucha contra esta enfermedad, las medidas para el control de infecciones en los
establecimientos de salud, que incluye medidas de control administrativo, de control ambiental, de
protección respiratoria y estándar, de bioseguridad en el laboratorio y para el personal de salud, las
cuales son indispensables para el control del avance de contagio del COVID-19 en la región Arequipa,
entre otras, lo cual hace importante y urgente su implementación en la región Arequipa. Por lo tanto,
resulta necesario que se ordene al Ministerio de Salud como entidad rectora nacional, que cumpla
con realizar las acciones de su competencia que permitan la implementación cabal del protocolo que
esta misma institución ha aprobado, ya que su labor no implica únicamente la aprobación de un
documento, sino también corresponde que garantice su operativización, pues caso contrario se
convertiría en una medida infructuosa en la lucha contra el COVID-19, en igual medida, corresponde
al Gobierno Regional de Arequipa y a la Gerencia Regional de Salud de Arequipa, la obligación de
ejecutar las medidas concretas que operativicen este protocolo en la región, lo cual
lamentablemente no ha ocurrido hasta la fecha; en merito a lo regulado en el Decreto Supremo N°
044-2020-PCM que declaró el Estado de Emergencia Nacional a consecuencia del COVID-19,
actualmente prorrogado mediante Decreto Supremo N° 051-2020-PCM, estableció en su artículo 5°
que: Todas las entidades públicas, privadas y mixtas sanitarias del territorio nacional, así como los
demás funcionarios y trabajadores al servicio de las mismas, quedan bajo la dirección del Ministerio
de Salud para la protección de personas, bienes y lugares, pudiendo imponerles servicios
extraordinarios por su duración o por su naturaleza. Asimismo, el Ministerio de Salud tiene
atribuciones para dictar medidas a fin de asegurar que el personal y los centros y establecimientos de
las Sanidades de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional del Perú contribuyan a reforzar el
Sistema Nacional de Salud en todo el territorio nacional y los gobiernos regionales y locales, ejercen
dentro de su ámbito de competencia de los correspondientes servicios y prestaciones de salud,
asegurando en todo momento su adecuado funcionamiento.”. Sin embargo, este este protocolo
nacional no solo se ha obviado su implementación en la Región Arequipa; sino que la autoridad
competente, desconocía su existencia; tal es así, que con fecha 31 de marzo del 2020 (tres semanas
después de la publicación del protocolo nacional) el Gobierno Regional de Arequipa, a través de una
publicación en su cuenta de Facebook Oficial, informaba que ante la inexistencia de un protocolo a
nivel nacional, iban a conformar un comité de expertos que puedan elaborarlo, donde diversos
medios de comunicación que han informado con preocupación este asunto y que demuestran que en
la Región Arequipa no existe un plan, protocolo ni directiva que establezcan el modo, forma y
medidas pertinentes para la atención de personas en sospecha de contagio o con contagio
confirmado, pese a la existencia de un protocolo nacional aprobado por el Ministerio de Salud; esta
carencia, es la omisión concreta que importa la transgresión del derecho fundamental a la salud
propio, de mi ámbito familiar y de la comunidad arequipeña, el mismo que es desarrollado por el
Tribunal Constitucional, precisando que consiste en la “facultad inherente a todo ser humano a
conservar un estado de normalidad orgánica funcional, tanto física como psíquica, así como de
restituirlo ante una situación de perturbación del mismo” (Exp. 1429-2002-HC/TC, FJ 12), es decir, el
derecho a la salud, “se proyecta como la conservación y restablecimiento de ese estado” (STC 1429-
2002-HC/TC, FJ 13) y (Exp. 03228-2012-PA/TC, FJ 27 y 28), ha precisado los alcances de este amplio
derecho fundamental, señalando que: “El derecho a la salud comprende 2 una serie de posiciones
iusfundamentales que van desde el derecho a los servicios de salud hasta el derecho a que los
determinantes sociales no impidan el goce de una buena salud (STC 00332010-PI/TC, FJ 34). A su vez,
estas dos posiciones iusfundamentales, por ejemplo, tienen algunas exigencias específicas que
forman parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la salud. En el caso del
derecho a los servicios de salud, conforme lo ha precisado la Observación General n° 14 del
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (CDESC) sobre <<El derecho al disfrute del
más alto nivel posible de salud>>, este derecho supone que los servicios de salud brindados por el
Estado para el goce de este derecho tengan las características de disponibilidad, accesibilidad (que a
su vez incluye no discriminación, accesibilidad física, accesibilidad económica o asequibilidad y
acceso a la información), aceptabilidad y calidad (párrafo 12). Del mismo modo, de acuerdo a lo
interpretado por este Tribunal, los servidores de salud deben ser brindados de modo integral, esto
es, con prestaciones que supongan la promoción, prevención, recuperación y rehabilitación de la
salud (STC 0033-2010-PI/TC, FJ 34 c). Un servicio de salud otorgado de acuerdo a estas características
es, pues, parte del contenido protegido constitucionalmente por el derecho a la salud.” Por lo que se
desprende que el derecho a la salud comprende que este tenga características de disponibilidad,
accesibilidad, aceptabilidad y calidad; con prestaciones que supongan la promoción, prevención,
recuperación y rehabilitación de la salud. Por lo tanto, esta carencia en este periodo de emergencia
nacional debido a las graves consecuencias generadas por el COVID-19, representa un crítico déficit
en la ejecución de la política nacional de prevención y contención de esta enfermedad aprobada por
la autoridad nacional de Salud. Cabe resaltar que en la actualidad, todos los ciudadanos nos
encontramos acatando el aislamiento social dispuesto por el Gobierno Nacional, el cual será
totalmente infructuoso, si no se cuenta con un protocolo implementado para la atención clínica de
los pacientes de COVID-19, si los pacientes siguen siendo atendidos indistintamente en diferentes
hospitales, si el personal médico y no médico de los hospitales, clínicas o centros de salud, no
cuentan con equipos de protección personal que prevé el protocolo nacional, y si estos centros
médicos no cuentan con un sistema de control y aislamiento de los pacientes COVID-19, agregado a
ello es inminente que de continuar esta situación en la Región Arequipa las consecuencias se
agravaran hasta el punto que no sea posible la contención de la enfermedad y se generen episodios
como los observados en otros países. En consecuencia, debe entenderse que lo solicitado al órgano
jurisdiccional constitucional no supone la creación de una nueva situación de hecho respecto a un
derecho fundamental, pues, como ha aclarado ya el Tribunal Constitucional, es parte del contenido
constitucionalmente protegido a la Salud, el déficit de ejecución de una política de Salud Pública, que
es exactamente lo que ocurre en el presente caso pues la situación de hecho en la cual el estado
tiene el deber de ejecutar eficazmente sus políticas de salud, preexiste por mandato constitucional,
siendo que en el caso particular, las autoridades demandadas han incumplido con esto; por la que la
pretensión de la demanda se configura en un acto reparador y no constitutivo de derecho.
Finalmente la parte demandante sustenta que el Tribunal Constitucional en el expediente (Exp.
03228-2012-PA/TC, FJ 38 y 39), si bien no resulta competencia de la judicatura constitucional
determinar el curso de la política pública en salud, ni exigir en cualquier circunstancia resultados
concretos en salud, si puede el juez constitucional controlar el accionar de las autoridades
involucradas de cara a determinar si han incurrido en alguno de los déficits ( (déficit de ejecución), de
modo tal que, por 3 el incumplimiento de sus obligaciones, se impida el progreso efectivo del
derecho a la salud.” Que en el presente demanda se sustentará que se ha incurrido en un déficit de
ejecución del plan de prevención y contención que ha aprobado la autoridad nacional de salud,
respecto a la enfermedad COVID-19 en la región Arequipa, al no haberse implementado el protocolo
ya aprobado. También solicita que el mandato que se emita en el presente proceso sea bajo
apercibimiento de destitución, previsto en el artículo 22 del Código Procesal Constitucional, en
atención a la especial trascendencia del alcance del mandato

Contestación a la demanda por parte del Ministerio de Salud.,Que el actor peticiona que se cumpla
con implementar en Arequipa el protocolo denominado prevención y atención de personas afectadas
por COVID – 19 en el Perú; que conforme se ha venido desarrollando en la ley N° 27783 – Ley de
Bases de la descentralización y la Ley 27867 – Ley orgánica de los Gobiernos Regionales, que regulan
el proceso de descentralización , transferencia de funciones, cada gobierno regional desarrolla sus
funciones de manera autónoma contando para ello con sus direcciones especializadas tales como en
el caso de Arequipa por la Gerencia Regional de Salud, responsable de la implementación de las
políticas nacional y regional de salud en su ámbito territorial, que las normas acotadas, se advierte
que cuando el demandante alega que no se ha cumplido con la implementación del protocolo
respecto al COVID 19 se evidencia que el hecho que motiva la demanda no resulta atribuible al
ministerio de salud ya que esta entidad no tiene a cargo la prestación propiamente dicha de
atenciones médicas por cuanto dicha función ha sido descentralizada a cargo del GORE AREQUIPA,
que cada gobierno regional tiene personería jurídica propia por lo que el MINSA carece de
competencia, dado que la prestación de atenciones médicas no constituye una obligación funcional
al gobierno central; sin embargo el MINSA en su condición de entre rector procedió sin excederse a
realizar acciones y coordinaciones conforme el Decreto Supremo N° 013-2019-SA del 08.06.2019 y su
modificatoria Decreto Supremo 014-2019-SA; que con fecha 07.03.2020 emitió una resolución
ministerial N° 084-2020/MINSA por el cual se aprobó el documento Atención y manejo clínico de
casos COVID – 19 escenario de transmisión focalizada; que el título I y II de la ley 26842 Ley General
de salud, señala que la salud es condición indispensable para el desarrollo humano y medio
fundamental para alcanzar el bienestar individual y colectivo siendo en consecuencia la protección de
salud de interés público, el artículo 76 establece que la autoridad de salud a nivel nacional es el
MINSA; asimismo conforme el Decreto Legislativo 1161 la función rectora del MINSA son formular
planear dirigir coordinar, ejecutar, supervisar y evaluar la política nacional y sectorial de la promoción
de la Salud y dictar normas y lineamientos técnicos para la adecuada ejecución y supervisión de las
políticas nacional y sectoriales; de manera específica el artículo 63 del reglamento de organizaciones
y funcione del MINSA establece que la dirección general de intervenciones estratégicas en salud
pública tiene como función dentro de otras prevención y control de enfermedades raras por ello es
que esta dirección emitió el documento técnico Atención y manejo Clínico de Casos de Covid - 19
escenario de transmisión focalizada, dicho documento establece como objetivo general orientar al
personal de la salud sobre el 6 reconocimiento notificación y atención oportuna de casos
sospechosos probables y confirmados por COVID 19, en un escenario nacional de trasmisión
focalizada, como objetivos específicos, poner a disposición información actualizada sobre
características biológicas y de trasmisión del virus, COVID 19 sobre la base de evidencia técnica y
científica internaciones disponibles entre otros; el documento técnico es de aplicación obligatoria de
todas las IPRESS públicas del MINSA a través de las DIRIS y Gobiernos Regionales, Seguro Social de
Salud, Sanidad de las Fuerzas Armadas, PNP e instituciones privadas, de la resolución ministerial
139-2020/MINSA denominado prevención y atención de personas afectadas por el COVID 19 en el
Perú dejando sin efecto la resolución ministerial 084-2020-MINSA cuyos lineamientos están dirigidos
a la prevención diagnóstico y tratamiento de las personas afectadas, estableciendo las
correspondientes acciones operativas; se establecen las responsabilidades por los niveles de
atención, dicho documento técnico se establece que a nivel regional corresponde a la
DIRESA/GERESA que la autoridad sanitaria deberá identificar y priorizar el o los E.E.S.S. de su ámbito
para la atención de casos sospechosos y confirmados de COVID 19, y se norma absolutamente todo
el protocolo para atención de los casos de COVID 19 en los establecimientos de salud. Que en
presente proceso se debe verificar si se ha vulnerado el derecho a la salud pública por la inejecución
de la Resolución Ministerial 139-2020-MINSA señalando que la demandada no acata el contenido de
las políticas públicas de salud en este caso la Resolución ministerial N° 139-2020/MINSA sino el
aparente incumplimiento del referido documento técnico por parte del Gobierno Regional lo cual el
TC ha definido como déficit de ejecución, al no haberse implementado el protocolo. Que mediante
Decreto Supremo 044-2020-MINSA señalo en su artículo 5 que todas las entidades públicas, privadas
y mixtas sanitarias del territorio nacional así como los demás funcionarios y trabajadores al servicio
de las mismas quedan bajo la dirección del Ministerio de Salud, asimismo su numeral 5.2 señala que
sin perjuicio de lo anterior los gobiernos regionales y locales ejercen dentro de su ámbito de
competencia de los correspondientes servicios y prestaciones de salud, asegurando en todo
momento su adecuado funcionamiento, lo que implica que corresponde a los gobiernos regionales
dentro del marco de sus competencias asegurar el funcionamiento de todas las entidades sanitarias
públicas y privadas de su región así como de sus trabajadores y funcionarios para atender la salud
pública; Se precisa el supuesto incumplimiento de ejecución de la resolución ministerial
084-2020/MINSA a tres semanas de su publicación y que la autoridad de la región Arequipa
desconocía su existencia mientras estuvo vigente así como la inaplicación de la resolución ministerial
N° 139-2020/MINSA tales extr emos no corresponde responder al MINSA, que conforme la
resolución N° 155-2020 MINSA en su artículo 5 crea el comando de operaciones establece que el
ámbito intervención es a nivel nacional y tiene bajo su dirección a todas las entidades públicas y
privadas y mixtas sanitarias así como a sus funcionarios y trabajadores, que el comité en la región
Arequipa, está presidido por la III División del Ejercito Edward Gratelly Silva y otros funcionarios
como el Gerente de ESSALUD Gerente Regional de Salud y la presidenta de Cámara de Comercio e
industrias de Arequipa, las cuales se encargará de coordinar las estrategias de control y de respuesta
conforme a las directivas del Comando de Operaciones, se debe tener en cuenta que se encuentra
frente a un virus que sorprende con una estructura hospitalaria deficiente a nivel nacional que el
gobierno central y el MINSA como órgano rector de la salud pública tiene que enfrentar la acometida
del COVID 19 dentro de esa limitaciones lo que obviamente no resulta fácil, asimismo que los
gobiernos regionales tienen sus propias falencias en 7 el sistema de salud pública y es por ello que el
comandos de operaciones acudió a Arequipa para proceder con la constitución del comando COVID
19. Sobre las acciones realizadas por el MINSA en el gobierno regional, conforme la DT N° 139-
2020/MINSA se procedió a capacitar a las regiones, respecto a la metodología de la prueba rápida y
notificación obligatoria de casos y los ERR siendo un total de participantes de seiscientos, asimismo el
MINSA a través de INFOSALUD EL DÍA 05.04.2020 capacito a 357 personas, asimismo se procedió a la
capacitación de Químicos Farmacéuticos, en coordinación don DIGEMID, se emitió un oficio circular
N° 130-2020-DVMSP/MINSA precisando que se implemente la DT 130-2020/MINSA a nivel nacional.
Medios probatorios: Ofrece como medio de prueba el escrito de demanda, el informe emitido por la
Dirección General de Intervenciones Sanitarias en Salud Pública MINSA, notas periodísticas en
diversos medios que precisan las acciones del MINSA, finalmente la resolución ministerial
842020/MINSA, y finalmente la resolución ministerial 139-2020/MINSA. Asimismo, en mérito a la
modificación de demanda presentada por el accionante, el MINSA absuelve: que la pretensión inicial
del actor al adecuarse la presente demanda y admitirse su variación tiene un hilo conductor del
conjunto de resoluciones ministeriales anteriormente emitidas, siendo ello así de lo que se trata de
determinar si existió vulneración del derecho fundamental a la protección a la Salud Pública mientras
estuvieron vigentes cada una de las citadas resoluciones ministeriales, con relación a la resolución
ministerial 139-2020/MINSA denominado prevención y atención de personas afectadas por el COVID
19, cuyos lineamientos están dirigidos a la prevención diagnóstico y tratamiento de las personas
afectadas; Que el presente proceso es verificar si se vulnero el derecho a la salud pública por la
inejecución de la citada resolución; que el Tribunal Constitucional en el expediente 3228-2012 ha
establecido los ámbitos en que se puede intervenir, solo para examinar si las autoridades políticas
has desatendido sus obligaciones constitucionalmente establecidas de llevar adelante políticas o
acciones orientadas a realizar el derecho a la salud, la demanda no ataca el contenido de las políticas
públicas de Salud en este caso las resolución 139-2020/MINSA Y 193-2020/MINSA, sino
aparentemente incumplimiento de los referidos documentos técnicos por parte del Gobierno
Regional de Arequipa, lo que el tribunal ha señalado un déficit de ejecución, que es de conocimiento
propio al estado de emergencia se llevó a cabo una conferencia que permitió socializar la
metodología de la prueba rápida entre otros, con relación a la resolución ministerial
193-2020/MINSA que deroga la resolución 1392020/MINSA y aprueba el nuevo documento
prevención diagnóstico y tratamiento de personas afectadas por el COVID 19 el objeto de la
actualización de tal documento es contribuir a la reducción del impacto sanitario social y económico
del COVID 19 a nivel nacional que tal actualización y las que posteriormente se hagan esta en unción
a los nuevos criterios y avances científicos en torno al COVID a nivel internacional establece el
tamizaje para el COVID 19, debe tenerse en cuenta que la implementación de prueba rápida está en
función de la disponibilidad el mismo que los mismos estuvieron inaccesibles en el mercado
internacional y hubo dificultades para su ingreso en el país, que conforme a la información
proporcionada por el CENARES (Centro nacional de abastecimiento de recursos estratégicos en salud)
de fecha 20 de abril, en cual precisa que se puso a conocimiento la distribución de equipos de
protección y pruebas rápidas. Que conforme al Decreto de Urgencia 028-2020 de dictó medidas
extraordinarias en materia económicas y financieras los cuales por intermedio de PERUCOMPRAS los
cuales fueron derivados al Gobierno Regional de Arequipa, asimismo el MINSA realizó la
socialización de la 8 referida resolución; que el derecho a la salud pública tiene que ser objeto de
análisis dentro del contexto de la situación del sustenta de salud pública del país en las actuales
circunstancias en atención a criterios reales fácticos desde el momento de que se presenta el COVID
que no se está en una situación de normalidad que debe tenerse en consideración el estado real en
que se encontraba el sistema de salud, no existía un sistema integrado y dadas las circunstancias de
gravedad de pandemia y el riesgo de contagio que pudiera hacer colapsar nuestro sistema
hospitalario se dieron las medidas de aislamiento social. En la ampliación de la demanda no se
precisa ningún caso de vulneración o amenaza de vulneración del derecho a la salud pública, que en
la demanda se precisa que el Gobierno Regional de Arequipa, conformaría un comité de científicos
para elaborar un protocolo de atención a pacientes críticos de COVID 19 que según refiere en la
demanda a nivel nacional no existiría un protocolo a esa fecha, pero se obvió la existencia de la
resolución Ministerial 139-2020/MINSA lo que supondría la omisión de ejecución por parte de
Gobierno Regional de Arequipa, lo que no necesariamente significa que no hayan puesto en
ejecución la resolución ministerial 139-2020/MINSA, el actor no señala que se haya vulnerado el
derecho a la salud pública por inejecución de la resolución ministerial 1932020/MINSA ya que no
reporta el incumplimiento de ninguno de los extremos de la citada resolución ministerial, la
vulneración del derecho a la salud pública no puede estar constituida o sostenerse por una
abstracción o suposición de inejecución; la única manera es demostrar que se inejecutó en un
amparo la vulneración del derecho tiene que presentarse pristina clara y desprenderse del texto de la
demanda sin necesidad incluso de medio probatorio lo que no ocurre en el presente caso.