El libro supone que el mandato de proporcionalidad en sentido amplio (más conocido en el

ámbito del derecho constitucional local como “principio de razonabilidad”) se ha convertido

desde hace algunos años en un examen de aplicación frecuente por tribunales nacionales o
internacionales para la determinación de violaciones a los derechos. Inclusive se advierte que se
ha llegado a sostener que la "proporcionalidad es un criterio universal de constitucionalidad". Sin
suponer semejante alcance de aplicación de este examen, el presente trabajo explora las
debilidades y fortalezas de su aplicación por un tribunal constitucional en el marco de una
práctica constitucional relativamente estable. Se reconstruye un conjunto abultado de reglas que
pretenden delimitar el resultado del examen de proporcionalidad (como mandato de prohibición
por acción excesiva y como mandato de prohibición por omisión o acción insuficiente). De esta
forma se demuestra que un modelo de proporcionalidad orientado por reglas se aleja del
criticado modelo de ponderaciones ad hoc en donde el tribunal adquiere un amplio margen de
discrecionalidad para resolver el conflicto entre derechos. Se advierte, sin embargo, que el
modelo de proporcionalidad orientado por reglas requiere de una dogmática de los derechos
fundamentales crítica y de tribunales superiores que se interpreten como parte de una
comunidad argumentativa abierta al debate público, de lo contrario este examen puede ser
utilizado como una herramienta para justificar un status quo desigualitario.

Lo primero que hay que decir del libro es que su título designa con precisión su tema. Al libro lo
integran una introducción y cuatro capítulos. Analiza con rigurosa erudición los tres subprincipios
del principio de proporcionalidad en sentido amplio, respectivamente, en los tres primeros
capítulos. En el cuarto, reconstruye algunos elementos de los tres subprincipios previamente
estudiados para evaluarlos respecto de los mandatos de prohibición frente al exceso de restricción
(übermaßverbot), y de prohibición por omisión, defecto o acción insuficiente (untermaßverbot). A
la proporcionalidad en sentido amplio se ha denominado: “principio”, “mandato”, “regla” y
“criterio”, así como “factor” y “juicio”. Esta amplia caracterización es criticada por Clérico. Afirma
que los tres submandatos de la proporcionalidad tienen carácter de reglas y, más precisamente,
reglas de segundo grado porque determinan cómo deben aplicarse las normas principiales. En
sustento señala que el mandato no se pondera frente a otros mandatos sino que determina cómo
deben ponderarse los objetos de la ponderación. De ahí que el título del libro no aluda entonces,
como es usual en español, al “principio” sino al “examen” de proporcionalidad.

El principio de proporcionalidad, como estructura argumentativa para controlar las restricciones

en derechos fundamentales que resultan constitucionalmente ilegítimas, ineficaces para alcanzar
el objetivo previsto o que suponen un sacrificio desproporcionado de los mismos, constituye no
sólo una de las estructuras medulares del canon neoconstitucional, sino una de las que mayor
atención académica ha recibido, con significativo influjo doctrinario y jurisprudencial en diversas
latitudes. La importancia de trabajos como el de Clérico radica también en el aporte doctrinal para
comprender mejor una estructura compleja para aplicar el derecho. Complejidad que radica
esencialmente en los diversos aspectos que vincula su análisis (función, estructura, fundamento
constitucional, racionalidad y presupuestos de aplicación) y en los elementos directamente
relacionados con su aplicación (el grado de legitimidad de los tribunales constitucionales para
aplicarlo y el grado de racionalidad propio del examen).
En su formulación procedente de la dogmática alemana, al principio de proporcionalidad en
sentido amplio lo integran tres subprincipios: adecuación o idoneidad, con el cual se verifica que la
medida enjuiciada que limita un derecho o bien constitucionalmente protegido, sea adecuada
para contribuir al logro de un fin constitucionalmente legítimo; necesidad, dirigido a establecer si
la medida enjuiciada es la más benigna con el derecho fundamental afectado, entre todas aquellas
que sean igualmente idóneas para alcanzar el fin perseguido por la intervención; la
proporcionalidad en sentido estricto consiste en un juicio en el cual se pondera la intensidad del
sacrificio del derecho con la importancia que reviste en el caso concreto el logro de la finalidad
que se busca satisfacer con su limitación.

Estos subprincipios son aplicados de forma conjunta y escalonada, conformando así un rumbo
argumentativo que orienta el control de constitucionalidad de las actuaciones del poder público
que inciden en la órbita de los derechos fundamentales. Se imponen dos cuestiones que deben
resolverse en el examen de constitucionalidad en sede del submandato de idoneidad, pues
primero se considera la legitimidad del fin que persigue la medida, y luego que ella sea idónea, es
decir eficaz, para alcanzar el objetivo que se propone. Un fin legislativo es definido por Clérico
como un estado de cosas que debe alcanzarse y que tiene que ver, bien con el cumplimiento de un
derecho fundamental o de un bien colectivo, o bien con evitar que estos objetos sean restringidos
de manera gravosa. Sobre la necesidad, Clérico realiza su analiza a partir de la distinción entre dos
exigencias, a saber, para concluir que una medida legislativa no supera el examen del mandato de
necesidad –por lo que es declarada inconstitucional– al menos otro medio alternativo debe
revestir de una idoneidad equivalente para propender por la obtención de su fin inmediato; y
sobre la segunda exigencia, una medida legislativa no supera el examen del mandato de necesidad
cuando alguno de los medios alternativos que reviste al menos de idoneidad equivalente
interviene además en un menor grado en el derecho fundamental afectado, es decir, se determina
si alguno de los medios alternativos no afecta negativamente al derecho fundamental. Y sobre la
ponderación se trata entonces de establecer si la afectación del derecho fundamental resulta
justificada por la importancia de la realización del fin que con ella se persigue, lo que supone llevar
a cabo una ponderación entre el peso de las razones a favor y en contra de la constitucionalidad
de la medida enjuiciada.

La plausibilidad iusconstitucional de la limitación a un derecho se determina precisamente en la

medida en que se superen las exigencias impuestas por el principio de proporcionalidad en
sentido amplio. La herramienta en la que se constituye este principio para justificar la limitación,
sirve al intérprete para determinar el bien jurídico protegido que es limitado, el acto mismo (por
acción u omisión) que interviene en el derecho, y los límites a la limitación del derecho que sufre
la restricción. Por acción u omisión porque, como se estudia en el último capítulo, la limitación a
un derecho puede acontecer por acción excesiva pero también por acción insuficiente o por
omisión.
En el último capítulo se estudia dicho elemento doctrinario que no ha merecido tanta atención en
el estado del arte, pues la aplicación de los tres submandatos de la proporcionalidad en sentido
amplio se han analizado fundamentalmente desde un enfoque en la prohibición de restringir
excesivamente un derecho, mientras que se había dejado un tanto de lado hasta la aparición de la
investigación de Clérico el análisis de la aplicación del mandato de proporcionalidad desde un
enfoque en la prohibición constitucional de por omisión o acción insuficiente o deficiente. Las
razones de este descuido doctrinario son estudiadas en el referido capítulo.

La utilización de la proporcionalidad ha estado fundamentalmente enfocada en el control de la

actividad de los poderes públicos que de uno u otro modo incide de forma leve, media o grave en
la garantía y realización de los derechos fundamentales. Al utilizar la conocida escala formulada
por Alexy para señalar los tres potenciales grados de afectación de un principio que contiene un
derecho, queda claro de igual forma que la proporcionalidad es también una herramienta que ha
mostrado su utilidad al permitir determinar el alcance de los derechos fundamentales, tanto en sí
mismos cuando se debate un caso entre el ciudadano y el Estado, como cuando los derechos se
debaten en sede horizontal, es decir y sobre todo gracias a la reciente dogmática de los derechos
fundamentales, respecto a las relaciones entre particulares.

La ponderación orientada por reglas se presenta como un modelo que resiste importantes críticas
que se han enderezado en contra del modelo exclusivamente abstracto de la ponderación. El
mecanismo metodológico para resolver colisiones entre derechos fundamentales (que constituyen
el mejor ejemplo de los principios jurídicos en las constituciones contemporáneas) que encierra la
ponderación, debe entenderse conforme a Clérico como un mecanismo que no resulta excluyente
de la subsunción, sino complementario en el complejo proceso de interpretar, aplicar y desarrollar
el derecho. A dicho modelo se llega luego de reconstruir la estructura de cada uno de los tres
submandatos de la proporcionalidad en sentido amplio, y de distinguir respecto de estas la
intensidad de aplicación de cada submandato. El modelo orientado por reglas aproxima a la
resolución por el problema de la racionalidad de la ponderación. Al examen de proporcionalidad
en sentido amplio lo integran tres subprincipios, de los cuales el último es la ponderación o
proporcionalidad en sentido estricto. A su vez la ponderación se estructura a partir de tres
elementos, a saber, la ley de la ponderación, la fórmula del peso y la carga de argumentación. La
ley de la ponderación permite determinar relaciones prioritarias que posibilitan resolver las
situaciones de colisión entre principios.

Concluye el libro un anexo que contiene una selección de las reglas y orientaciones
argumentativas que se plantearon y sustentaron en los cuatro capítulos del libro. Dividen el anexo
cinco grupos de reglas y orientaciones: para el examen de la justificación iusfundamental de la
limitación de los derechos, las propias del mandato de idoneidad, las propias del mandato de
necesidad y la propias de la ponderación; finalmente una formulación general y unas reglas del
examen de prohibición por omisión o acción insuficiente como examen de proporcionalidad en
sentido amplio.

Se analizan estructuradamente las reglas que resultan de la ponderación, las cuales tienen efectos
como aquellos propios de los precedentes. En contextos de práctica jurisprudencial a dichas reglas
resultado de la ponderación se les conoce, siguiendo a Alexy, como normas adscriptas. Como
principio de racionalidad en la aplicación del derecho, la posibilidad de generalización requiere
que se conformen este tipo de reglas que desencadenan efectos de precedentes. La
argumentación a partir de estas reglas comporta riesgos y ventanas que se estructuran en el
capítulo sobre el tercer subprincipio de la proporcionalidad. La importancia de esta cuestión radica
en que en los resultados de la ponderación quedan reglas que conforman una red de cuyo rigor en
la aplicación queda el que sea una red sin fisuras. Las reglas resultado de la ponderación elevan
entonces una pretensión de aplicabilidad ante casos iguales. La importancia que reitera Clérico de
la práctica jurisprudencial medianamente estandarizada tiene trascendental relación con esta
idea, pues cada regla va configurando la red, que tiene efectos jurídicos idénticos a las leyes
aprobadas por el congreso. Sobra destacar la relevancia de esta cuestión para la agenda
neoconstitucional, en particular en el proceso de desbancar a la ley como única fuente de derecho.

El trabajo de Clérico explora con ejemplar rigor académico y precisión analítica las debilidades y
fortalezas de la aplicación del examen por los tribunales constitucionales en el marco de una
práctica constitucional relativamente estable. Se reconstruye un conjunto amplio de reglas que
pretenden delimitar el resultado del examen de proporcionalidad (como mandato de prohibición
por acción excesiva y como mandato de prohibición por omisión o acción insuficiente). De esta
forma se demuestra que un modelo de proporcionalidad orientado por reglas se aleja del criticado
modelo de ponderaciones ad hoc en donde el tribunal adquiere un amplio margen de
discrecionalidad para resolver el conflicto entre derechos. Se advierte, sin embargo, que el modelo
de proporcionalidad orientado por reglas requiere de una dogmática de los derechos
fundamentales crítica y de tribunales superiores que se consideren a sí mismos como sujetos
institucionales que hacen parte de una comunidad argumentativa abierta al debate público, pues
de lo contrario este examen puede ser utilizado como una herramienta para justificar un status
quo que no hace más que perpetuar severas condiciones de desigual jerarquía social.

El mandato de proporcionalidad opera como uno de los criterios empleados para controlar la
actividad de los poderes públicos que incide en la órbita de los derechos fundamentales,
particularmente la que lleva a cabo el legislador en ejercicio de las competencias que la
constitución le otorga para configurar, concretar o restringir tales derechos. Constituye entonces
un “límite de los límites” de los derechos fundamentales. El principio de proporcionalidad cobra su
mayor trascendencia cuando actúa como límite de los límites. La competencia del legislador para
configurar y restringir los derechos fundamentales está limitada por cuanto el sacrificio de los
derechos no puede ir más allá de lo necesario para el logro de los objetivos perseguidos por la
medida que interviene el derecho. Si bien la ley es el límite de los derechos, en las democracias
contemporáneas tiene lugar un control de constitucionalidad porque dicha competencia no es
absoluta. En su labor de control de las intervenciones legislativas en los derechos, el juez
constitucional se vale de los “límites de los límites”, entre ellos del principio de proporcionalidad,
para establecer si las intervenciones resultan admisibles, con lo cual los derechos aparecen como
límite de la ley. El juez debe contar con herramientas para establecer hasta dónde el derecho
limitado tolera las limitaciones que se le imponen, lo cual resulta imperativo al momento de
concretar el significado de los derechos fundamentales porque no contienen las reglas que regulan
su propia aplicación.

El carácter formal de la proporcionalidad revela su incompletitud en tanto examen que ofrece sólo
una condición de legitimidad iusfundamental insuficiente; requiere una articulación con la
fundamentación de la intensidad o grado de control que ejerce el tribunal constitucional sobre las
medidas tomadas por el legislador en el caso concreto. Clérico acentúa la naturaleza incompleta
del examen de proporcionalidad como tal porque no hacerlo puede suponer una práctica
legitimadora del statu quo de la práctica constitucional. De tal acento se deriva la génesis medular
del libro. Un examen meramente formal de la justificabilidad iusfundamental de una medida,
ofrece una condición de legitimidad iusfundamental necesaria pero no suficiente. La suficiencia la
constituiría su relación con una fundamentación de la intensidad o grado del control. La dogmática
de reglas del mandato de proporcionalidad en sentido amplio que procura desarrollar el libro,
complementa los submandatos de la proporcionalidad con reglas de la ponderación. El marco
ideológico lo constituye la imperatividad por respetar la voluntad del legislador, pero asimismo
por realizar la pretensión de efectividad que comportan los derechos una vez positivados en las
constituciones del neoconstitucionalismo. Tal imperatividad exige, pues, la vinculación a reglas por
parte de quien aplica el derecho en sede de revisión.

Una idea central que resulta correlativa a esta comprensión de los principios es que los derechos
fundamentales no son absolutos, que en la vida en comunidad y con un ordenamiento jurídico
complejo como marco de solución de conflictos, es ineludible el conflicto entre derechos que
obliga a establecer jerarquías móviles de prelación ante el caso concreto. Inevitablemente hay que
articular las exigencias que se derivan de las provisiones contenidas en los derechos en conflicto.
En el mismo sentido, el respeto al principio de proporcionalidad permite determinar que las
intervenciones estatales que vulneran parte de las mismas son una consecuencia legítima de la
democracia y validas en un estado de derecho (social o democrático). Idea cercana a esta,
importante en la narrativa de Clérico, es el peso abstracto de los derechos como pre-consideración
del examen de proporcionalidad.