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¿Puedo ir preso? tratado sobre la privación de la libertad del inculpado durante un proceso
penal, tomo I / Mariano H. Borinsky ... [et al.] ; Dirigido por Mariano H. Borinsky. - 1a ed –

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Ciudad Autónoma de Buenos Aires: La Ley, 2024.

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Libro digital, Book "app" for Android
Archivo Digital: descarga y online
ISBN 978-987-03-4835-1

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1. Derecho Penal. I. Borinsky, Mariano H., dir.
CDD 345.001

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© Mariano Hernán Borinsky, 2024
© de esta edición, Thomson Reuters, 2024

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Tucumán 1471 (C1050AAC) Buenos Aires

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Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723
Todos los derechos reservados
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cualquier medio electrónico o mecánico, incluyendo fotocopiado, grabación o cualquier otro
sistema de archivo y recuperación de información, sin el previo permiso por escrito del Editor
y el autor.
ISBN 978-987-03-4835-1 (Tomo I)
ISBN 978-987-03-4834-4 (obra completa)
SAP 43367540
Las opiniones personales vertidas en los capítulos de esta obra son privativas de quienes las
emiten.
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Argentina
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1
CADH Convención Americana sobre Derechos Humanos
CDPD Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad

C
Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra

on
CEDAW
la Mujer
CEDH Comisión Europea de Derechos Humanos

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CELS Centro de Estudios Legales y Sociales
Convención Interamericana sobre Protección de los Derechos Humanos de las

en
CIPDHPM
Personas Mayores
CN Constitución Nacional

ci
Comisión
Comisión Interamericana de Derechos Humanos

al
IDH
Corte IDH Corte Interamericana de Derechos Humanos
CP Código Penal
CPPF Código Procesal Penal Federal
CPPN Código Procesal Penal de la Nación
CSJN Corte Suprema de Justicia de la Nación
DGN Defensoría General de la Nación
OEA Organización de Estados Americanos
PGN Procuración General de la Nación
PIDCyP Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
D
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2
 TOMO I
PRESENTACIÓN

C
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Por Mariano Hernán Borinsky

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Uno de los aspectos más relevantes de estar denunciado/implicado en una causa penal (por

en
la eventual comisión de un delito) es si la persona acusada puede ir detenida, o no.
Como en la práctica le suele consultar un cliente a su abogado (dicho por los propios

ci
abogados), la pregunta más recurrente que el denunciado/imputado/perseguido penalmente
le efectúa a su letrado es: "¿Puedo ir preso?", inquietud que da título y origen a la presente

al
obra.
El otro gran miedo del acusado de un delito es enfrentar un juicio oral. Ese incómodo
momento en el cual se leen los cargos, declaran los testigos, se produce la prueba, se
escuchan los alegatos y, finalmente, se conocen los culpables y los inocentes es la instancia
que la gran mayoría de los imputados quiere evitar. Unos, porque saben que los condenarán;
otros, por la banalidad de evitar la foto en el banquillo que quedará para siempre en las
bibliotecas digitales. Ni siquiera los que se consideran inocentes quieren ese día, prefieren
otro artilugio antes que el juicio oral. Algo así como darle absoluta entidad a aquella premisa
que reza que, si no hay imágenes, pues no existió. Si el juicio se llevara adelante, concluido
el mismo, previo a la sentencia y aún después de dictada, vuelve la pregunta recurrente del
acusado/condenado a su abogado "¿Puedo ir preso?".
D

A partir de allí (la detención del acusado e incluso enfrentar un juicio oral y público) suceden
un sinfín de cuestiones y vicisitudes que impactarán en la vida de la persona privada de
H

libertad y sometida a proceso penal, su entorno social y laboral, en su patrimonio, su familia

y sus seres queridos, como así también para la eventual víctima y para la sociedad toda.
La privación de la libertad ocupa un (o bien podría decirse "el") lugar central dentro de la
AR

ciencia penal. Después de muchos años de adentrarme en el estudio de otras temáticas de

nuestra área, sentí la necesidad de convocar a los notables autores que aportan a esta obra
para dirigir nuestros esfuerzos con el fin de intentar lograr un tratamiento integral e
interdisciplinario de todo lo que significa la "prisión" hoy por hoy. Librándonos de los
arquetipos y acartonamientos que nos imponen los estilos de la literatura jurídica y tratar
M

de abarcar el mayor terreno posible sobre este fenómeno, de una forma clara, con lenguaje
sencillo, sin desconocer que, en muchas ocasiones, hay terminología técnica inevitable de
soslayar, con la finalidad que el presente texto pueda llegar a cualquier interesado. Ojalá lo
podamos lograr.
A

Hay diversas aristas a tener en cuenta. En primer término, la jurídica, constitucional y legal.
Comenzamos conforme la pirámide de Kelsen, por el bloque de constitucionalidad, es decir,
la CN y los tratados internacionales de derechos humanos.
Nos adentramos a los peligros procesales: el peligro de fuga y de entorpecimiento de la
investigación, que son los que ponen en jaque los fines del proceso penal: la aplicación de la
ley penal y la averiguación de la verdad.
Sabemos que, en definitiva, como decía el profesor alemán Ernst Beling, el "derecho penal
no le toca un solo pelo al delincuente".
Ello así porque es el derecho procesal penal, por medio del juez y el fiscal, el que se topa con
la persona de carne y hueso. En este caso, la resolución más trascendente a adoptar por
parte del magistrado, es a los fines de establecer cuándo procede la detención de una persona
y su característica más preciada: la pérdida de su libertad. Referido a la imposición de pena,
el Santo Padre Papa Francisco en una audiencia privada de carácter institucional que
mantuve recientemente me expresó que la pena a aplicar debe infligir el menor daño posible
al autor a la vez que debe cumplir con un fin útil, apuntando a la necesidad de la misma
para la reinserción social del condenado a la pena privativa de libertad.
Se examinan en la presente obra, los siguientes institutos procesales: prisión preventiva,
excarcelación y exención de prisión, prisión domiciliaria, incomunicación, flagrancia,
rebeldía, entre otros. Los diferentes ámbitos de detención: cárcel, comisaría,
establecimientos para mujeres, menores, neuropsiquiátricos. ¿Hay presos VIP? ¿Los
funcionarios públicos están sometidos a las mismas normas de detención que un ciudadano
3
común? Qué sucede si una persona es ilegalmente detenida, ¿hay un juicio de
responsabilidad contra el Estado? ¿Cómo inciden los medios de comunicación en el

C
denominado "juicio mediático"? Son algunas de las preguntas que nos formulamos en este

on
trabajo y que intentaremos responder.
Todo lo relacionado con la seguridad ciudadana se vincula con la situación particular de una
persona detenida.

fid
En la ejecución de la pena, si bien es la última etapa del proceso penal, se dirimen cuestiones
trascendentes para la vida del condenado: libertad condicional, libertad asistida, salidas

en
transitorias, estímulo educativo, entre otros. A su vez, es muy rica la consideración de
aspectos psicológicos, sociológicos, políticos y económicos a tener en cuenta en la persona

ci
privada de libertad. Todo ello nos lleva a realizar un gran trabajo interdisciplinario abarcador

al
de todos los aspectos necesarios para comprender el fenómeno de una persona detenida en
el marco de un proceso penal.
Emprendemos esta ambiciosa iniciativa invitando a participar a los principales
magistrados/as, funcionarios/as, colaboradores/as, ministros, y especialistas en las
distintas áreas, economistas, politólogos, historiadores, periodistas, psicólogos, sociólogos,
rabinos, sacerdotes, sobre la base de un índice cuidado que integra todas las cuestiones,
previamente elaborado y discutido, con la intención de no dejar nada afuera en lo relacionado
con la libertad de las personas, abarcada desde los distintos enfoques. Se llevaron a cabo
entrevistas con personas relacionadas con la temática propuesta. Asimismo, se hicieron
encuestas de opinión para tener a disposición la mirada de la sociedad.
Se apunta a tratar por la presente, no solo las cuestiones que se verifican en tribunales. Sino
D

también las del otro lado del mostrador. A través de la experiencia del abogado matriculado,
con especial foco en su relación con el cliente. Y las consecuencias que pueden generarse a
nivel internacional. A nivel nacional, siendo un país federal, en todas las provincias.
H

Atendiendo al derecho comparado y sin pasar por alto la sabiduría que proviene de la
antigüedad y la filosofía. También la mirada más mundana, como la cinematográfica y la
literaria. La visión religiosa. La actualidad tecnológica de la inteligencia artificial aplicada y
AR

de las redes sociales. La perspectiva de género, las diversidades y la situación de las personas
trans son otros de los condimentos que prometen un resultado integral.
Con el fin de organizar este amplio contenido, se dividió la obra en dos tomos. El primero
está integrado por tres capítulos, los cuales contemplan el marco constitucional y legal de la
prisión, las medidas de sujeción al proceso y, por último, la infraestructura carcelaria y la
M

coyuntura de la vida en prisión. En el segundo tomo se abordan los distintos institutos de la

ejecución de la pena y se finaliza con un quinto capítulo en el que se concentran las miradas
interdisciplinarias.
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El índice fue cuidadosamente estudiado como así también la selección de los temas, de modo
de constituir una obra que abarque todo lo relacionado con la libertad de un imputado
durante un proceso penal. Como me enseñaron quienes fueron mi tutores de mi tesis
doctoral de la UBA, durante mi estancia de estudio en el extranjero en el año 2008 en
España, más precisamente en Madrid, en el seminario de la Fundación Ortega y Gasset, bajo
la dirección de Don Enrique Bacigalupo y en la Universidad de Cádiz, Jerez de la Frontera,
bajo la dirección del también catedrático, Juan Terradillos Basoco, lo más importante en una
tesis doctoral o en una obra, lo relevante es el diseño del comienzo del trabajo jurídico, el
índice en una obra o tesis doctoral, que fija la columna vertebral del trabajo académico o de
publicación, su contenido, los autores, hacia dónde apunta. De la misma forma que un
dictamen fiscal inicia una causa judicial, delimitando el objeto de un proceso judicial.
Se tiene una visión jurídica-académica-constitucional, pero no se desatiende el impacto
político ni un enfoque macro abarcador de otras disciplinas. En temas controvertidos, como
buena práctica pedagógica, se muestran las distintas posiciones, sin perjuicio de dar la
propia del autor, incluso sobre determinados tópicos, más de un autor hablan del mismo
tema, para que sea el lector quien, en definitiva, pueda asumir la propia con base en el
muestreo del estado de la ciencia.
Escribir una obra colectiva siempre importa un gran desafío. Pero más aún si los autores
son heterogéneos, en este caso es un trabajo de más de 100 personas, mayoritariamente
abogados/as, destacados magistrados jueces y fiscales, ministros, defensores, profesores/as
catedráticos/as, secretarios/as, funcionarios/as, doctores, especialistas y maestrandos en

4
derecho penal, de distintas provincias de la República Argentina, como así también juristas,
abogados y especialistas extranjeros. Asimismo, fueron convocados periodistas,

C
economistas, licenciado en administración de empresas, politólogos, licenciado en ciencias

on
políticas, licenciado en relaciones internacionales, médicos/as, psicólogos, sociólogos,
historiadores, licenciado en Ciencias Sociales y Humanidades, licenciada en Letras, curas,
rabinos, con la finalidad de darle al lector un producto final completo e integrado.

fid
Se destaca que desde la dirección y coordinación de la obra se confeccionó un protocolo de
trabajo que fue enviado con la invitación a participar a cada autor, para generar

en
presentaciones homogéneas, sin perjuicio desde ya, de preservar los estilos, libertad de
cátedra y orientación profesional de cada expositor.

ci
Por último, toda la obra, desde las ideas que me inspiraron este Tratado, en enero de este

al
año, mirando al mar, hasta su conclusión final, con la encomiable participación de los
autores mediante, se llevó a cabo en el exiguo plazo de siete meses.
Quiero dirigir un agradecimiento muy especial a todos los autores que confluyeron en la
edición; a Daniel y Mateo Hadad —bajalibros.com—, a Fulvio Santarelli y Mariana Mingione
—La Ley— por haber confiado en este trabajo; a mis cuñados, generadores de ideas
inspiradoras de esta obra, a los coordinadores Laura Kvitko y Julián Rubinska, por haber
llevado adelante una tarea no menor de organizar y sistematizar un libro con gran cantidad
de publicadores; y finalmente, a mi familia por estar siempre presente.

MARIANO HERNÁN BORINSKY

Buenos Aires, agosto de 2024
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 CAPÍTULO 1 - MARCO CONSTITUCIONAL Y LEGAL DE LA PENA DE PRISIÓN

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MARCO CONSTITUCIONAL. TRATADOS INTERNACIONALES
Por Mariana Maldonado

fid
en
I. CONTROL DE CONVENCIONALIDAD
Comenzaremos este texto desde su enfoque más amplio basado en el respeto integral de los

ci
derechos humanos, donde, además del análisis interno fundado en los principios que rigen
nuestro sistema constitucional, corresponde sumar la normativa emergente ante la

al
integración de los pactos internacionales (art. 75, inc. 22 de la CN). De allí la responsabilidad
del Estado de sumar los esfuerzos jurisprudenciales y legislativos para efectivizar su control
y consecuente cumplimiento. Veamos en qué consisten y de qué forma implican una
obligación ineludible.

1) La Corte Interamericana de Derechos Humanos y el control de convencionalidad

Haremos una breve reseña del organigrama de los organismos responsables de la protección
de los derechos humanos en la región. La Corte IDH es un órgano jurisdiccional autónomo
de la OEA cuyo objetivo es la aplicación e interpretación de la CADH, creado en virtud de su
D

entrada en vigor. Junto a la Comisión IDH, conforman el Sistema Interamericano de

Derechos Humanos (SIDH) como medio complementario de protección de esos derechos, no
solo a nivel regional, forma parte del sistema internacional de protección.
H

Sus competencias podrían clasificarse de la siguiente forma: contenciosa (individual e

interestatal y de supervisión), consultiva y preventiva. Además de poseer facultades
reguladoras.
AR

La competencia contenciosa permite el análisis de violaciones de derechos contenidos en la

CADH y otros instrumentos del SIDH.
La competencia consultiva permite elaborar interpretaciones sobre instrumentos de derechos
humanos y la compatibilidad entre normas internas e internacionales.
Por último, la competencia preventiva permite adoptar medidas provisionales para la
M

protección de derechos en casos de extrema gravedad y urgencia.

A

2) Aclaraciones conceptuales
El control de convencionalidad ha tenido una gran trascendencia en el debate sobre la
implementación del derecho interamericano en la región. Sin embargo, no siempre queda
claro a qué estamos haciendo referencia cuando hablamos de esta teoría jurídica, más
teniendo en cuenta que la misma Corte IDH ha evolucionado a lo largo de su jurisprudencia.
Si queremos ensayar una definición, podríamos decir que el control de convencionalidad es
una obligación internacional a cargo de todas las autoridades de los Estados parte del Pacto
de San José de Costa Rica de crear e interpretar cualquier norma nacional (Constitución, ley,
decreto, reglamento, etc.) de conformidad con la Convención Americana y en general, con
el corpus iuris interamericano. En caso de que exista una manifiesta incompatibilidad, las
autoridades estatales deberán abstenerse de aplicar la norma nacional para evitar la
vulneración de los derechos humanos protegidos internacionalmente.
Las autoridades estatales deben ejercer de oficio el control de convencionalidad, pero siempre
actuando dentro de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales
correspondientes, definidas estas últimas en el ámbito interno.

3) Doctrina internacional

6
Partamos de la base que la creación del concepto es un fenómeno jurisprudencial (caso
"Almonacid Arellano y otros v. Chile", 2006), encontrándola en el cuerpo del fallo. Esta

C
doctrina, genera la obligación de los jueces a nivel interno para lograr que la aplicación del

on
derecho local sea bajo las directrices que emanan de la jurisprudencia de la Corte IDH, a los
fines de evitar la vulneración de derechos y obligaciones a los que el Estado se comprometió
a respetar y hacer efectivos. Lo que se toma en cuenta es la interpretación que la Corte ha

fid
hecho de esos derechos para materializarlos.
Para ello, es importante hacer la diferenciación conceptual entre el control de

en
convencionalidad y el control de constitucionalidad que encuentra su fundamento en el
derecho interno del Estado. Los conceptos se tocan, ya que el derecho interno tiene raigambre

ci
constitucional, pero se diferencian en el ámbito conceptual.

al
Este fallo emblemático se ha convertido en doctrina consolidada de la Corte IDH. Reiterada
en más de treinta sentencias(1) y cuatro opiniones consultivas, en consecuencia, incorporada
a los sistemas jurídicos de varios países de la región.
Cuando un Estado se hace parte de la Convención Americana, todos los jueces tienen la
obligación directa de aplicar el control de convencionalidad al momento de interpretar y
aplicar las normas del derecho interno. No solo deben tener en cuenta el Tratado en sí, sino
también, la interpretación que la Corte IDH ha hecho de esa norma.
A partir de la creación jurisprudencial del control de convencionalidad, la Corte es consciente
que los jueces están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las
disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero la diferencia radica cuando un
Estado ha ratificado un tratado internacional, como en este caso la Convención Americana,
D

sus jueces, como parte integrante del Estado, también están sometidos a ella. Deben velar
porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la
aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin.
H

En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de control de convencionalidad
entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y las que surgen de
la CADH. Y para ello, no solo debe tener en cuenta las normas que surgen del tratado, sino
AR

también la interpretación que ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la

Convención.
En conclusión, los órganos del poder judicial no solo deben ejercer de oficio un control de
constitucionalidad, sino también de convencionalidad, obviamente en el marco de sus
competencias y jurisdicciones, considerándolo como cuestión de orden público.
M

II. FUNDAMENTO JURÍDICO DEL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD

A

La Corte ha interpretado que la adecuación del derecho interno a estos principios implica la
adopción de medidas en dos sentidos: I. La supresión de normas y prácticas de cualquier
naturaleza que entrañen violación a las garantías previstas en la convención o que
desconozcan los derechos allí reconocidos u obstaculicen su ejercicio. II. La expedición de
normas y el desarrollo de prácticas conducentes a la efectiva observancia de esas garantías.
Entonces, respecto a la adopción de dichas medidas, es importante destacar que la defensa
u observancia de los derechos humanos a la luz de los compromisos internacionales en
cuanto a la labor de los operadores de justicia, debe realizarse a través del control de
convencionalidad.
Se trata de que los operadores deban velar por el efecto útil de estos instrumentos
internacionales, de manera que no quede vedada la aplicación de normas o prácticas
contrarias a sus principios o del estándar internacional de protección de los derechos
humanos.

1) Principio de complementariedad
Se refiere este punto al carácter complementario de la jurisdicción internacional que significa
que el sistema de protección instaurado por la Convención Americana no sustituye a las
jurisdicciones nacionales, sino que las complementa. De tal manera, el Estado es el principal

7
garante de los derechos humanos, por lo tanto, quien debe resolver el asunto a nivel interno
y en su caso reparar, anticipándose a tener que responder ante instancias internacionales.

C
on
2) Sistematización conceptual

fid
El desarrollo jurisprudencial de esta doctrina permite analizar cada uno de los componentes
del control de convencionalidad como una institución jurídica internacional, permitiéndonos

en
reflexionar sobre la implementación del derecho internacional de derechos humanos (DIDH)
en el ámbito interno y algunos aspectos clave sobre su interpretación. Iremos analizando:

ci
En primer término, el fundamento jurídico de esta doctrina se encuentra fundada en los arts.
1.1, 2 y 29 de la Convención Americana.

al
1. Sujetos:
La función de realizar un control de la convencionalidad se extiende a todas las autoridades
estatales, quienes en el ámbito de sus respectivas competencias deberán velar por el efecto
útil de la Convención Americana.
2. Objeto:
El objeto de la obligación de ejercer control de convencionalidad se puede clasificar en cuatro
conductas: a) Realizar una interpretación conforme entre las leyes nacionales y los estándares
interamericanos de protección de derechos humanos. b) Inaplicar la norma que no pueda
ser interpretada de conformidad con los mencionados estándares interamericanos. c) Utilizar
el control de convencionalidad como una técnica que permita el debido cumplimiento de las
sentencias de la Corte en aquellos casos donde el Estado al que la autoridad pertenece haya
D

sido condenado. d) Subsanar deficiencias legislativas en tanto el Estado incumpla con su

deber de adoptar disposiciones de derecho interno de conformidad con el art. 2º.
H

3. Características especiales:
El control de convencionalidad debe ser realizado de oficio por las autoridades, pero siempre
en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales
AR

correspondientes.
De esta manera, el control de convencionalidad no otorga competencias a las autoridades y
por eso tendrá características distintas en las diferentes jurisdicciones.
4. Parámetros normativos:
El control de convencionalidad debe realizarse sobre la base del corpus iuris interamericano,
M

el cual incluye: La CADH, otros tratados estructuralmente vinculados con la Convención, es

decir, parte de la normativa que conforma el sistema internacional de derechos humanos y
las interpretaciones que de esos tratados haya hecho la Corte a través de sus fallos.
5. Interpretación convencional:
A

Este control tiene su génesis en el diálogo judicial. La Corte ha creado esta doctrina
considerando el fenómeno de apertura constitucional que fue ocurriendo en América Latina,
fenómeno que se ha desatado en el marco de los procesos de globalización que pudo también
evidenciarse a través de la creación de los mercados comunes, procesos que excedieron los
acuerdos de comercialización para tornarse integraciones culturales en las diferentes
regiones del mundo.
Podríamos concluir, entonces, que el control de convencionalidad busca incrementar el
diálogo judicial entre los Estados, como así también con la Corte, fenómeno que se daría en
ambos sentidos, tanto horizontal como vertical.
Todo lo expuesto debe servir como base interpretativa y de aplicación concreta en el tema
que nos convoca en esta obra relativo a las medidas de coerción personal en el ámbito de
procesos penales.

III. ANÁLISIS INTERNO. DERECHOS Y GARANTÍAS EN JUEGO

En el desarrollo de este título es donde encontraremos todas las respuestas, aunque cambien
las preguntas. Y ello es así, porque los principios que emanan de nuestra Constitución son
los que nos van a servir como parámetro interpretativo de cualquier ley. La ley en sí, es
inerte. Se la revitaliza cuando se la interpreta y se la aplica en un contexto determinado. Por

8
lo tanto, ese proceso debe hacerse a la luz de la CN y de la normativa convencional que de
ella emerge.

C
Analicemos entonces aquellas normas que aplican a la temática que aquí nos convoca,

on
referente a la imposición de medidas que restrinjan la libertad de las personas, ya sean
preventivas o como consecuencia de la imposición de una pena, haya adquirido o no firmeza.
En todo lo referente al derecho penal y su aplicación, nos encontramos permanentemente

fid
frente a la ponderación de principios que confrontan. El arte de la ciencia penal está
evidenciado en cómo se compatibilizan esas restricciones o lesiones a garantías

en
constitucionales que se afectan o se restringen con un fin legítimo, o mejor dicho legitimado,
en miras de la protección de otros principios. No es más que una ponderación de males a los

ci
que estamos sometidos bajo las reglas del debido proceso para lograr materializar la

al
aplicación del derecho penal y concretar sus objetivos y su fin último que es la paz social.

1) Derecho a la libertad
Sin lugar a duda, estamos frente a un derecho fundamental de los más reconocidos,
ponderados y valorados a través de la historia de la humanidad. Y aunque en este capítulo
nos centralicemos en la libertad personal o física del individuo que es sometido a un proceso
penal, nuestra ley fundamental pondera la libertad en su más amplia interpretación (de
pensamiento, de expresión, de religión de reunión, de conciencia, etc.) dejando en evidencia
a este valor como algo inherente al ser humano.
Partiendo de esta base, surge inexorablemente el nivel de justificación que debería alcanzar
D

cualquier medida que intente coartarla o limitarla, de ahí su carácter de aplicación restrictivo
y excepcional, sobre todo en su modo preventivo.
H

Este valor que la Constitución estatuye con principio fundamental, no solamente lo hace en
su cuerpo normativo (art. 18, CN), sino que también forma parte de los postulados
enunciados en el Preámbulo. En el mismo sentido, este principio es ampliamente consagrado
AR

en otros textos internacionales de raigambre constitucional como ser la Declaración

Americana de Derechos Humanos y Deberes del Hombre (OEA, 1948), la Declaración
Universal de Derechos Humanos (ONU, 1948) y la Convención Americana de Derecho
Humanos (OEA, 1969), en los términos que explicaremos más adelante.
Centrándonos en nuestro texto constitucional y replicado en las constituciones estaduales
M

de nuestra Nación, este principio supremo es consagrado como fin último de un estado
republicano y democrático en cuanto a reasegurar y resguardar los principios de la libertad.
Es claro el texto constitucional en la norma precitada en cuanto establece la única excepción
para restringir esta garantía, que será posible en caso de "ser penado (mediante) juicio previo
A

fundado en ley anterior al hecho del proceso". De allí emerge claramente que, si para coartar
la libertad de una persona existe este requisito de excepción, tomemos dimensión de la
suficiencia y fortaleza de los fundamentos para aplicar una privación de libertad a aquella
persona que, aun goza del principio de inocencia, ya sea preventivamente o por no haber
adquirido firmeza la resolución que lo condenó. Luego de ello y ante una sentencia firme, su
justificación está basada en los fines preventivos generales o especiales atribuibles
específicamente a la pena y bajo el estricto apego al principio de legalidad.
La CADH establece categóricamente "el ideal del ser humano libre, exento del temor y la
miseria, si se crean condiciones que permitan a cada persona gozar de sus derechos
económicos, sociales y culturales, tanto como de sus derechos civiles y políticos". Con esta
transcripción queda en evidencia la magnitud de la protección, dejando a la vista todo un
proceso histórico de restricción de derechos del hombre que fueron superándose en las
concepciones de los Estados modernos.
Esta breve reseña expone como, tanto los sistemas constitucionales clásicos como los
tratados de derechos humanos a nivel mundial, ponderan como regla el derecho a la libertad
en el más amplio de los sentidos, incluso excediendo los intereses de esta obra. Analizaremos
sus excepciones.
Presupuestos para su restricción:
"Nadie puede ser privado de su libertad sino en los casos y según las formas establecidas
en leyes preexistentes (...) Todo individuo que haya sido privado de su libertad tiene

9
 derecho a que un juez verifique sin demora la legalidad de la medida...". Así lo establece
el art. 25 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (Bogotá

C
1948).

on
La CADH, en su art. 7º, desarrolla aquello relacionado con el derecho a la libertad personal,
establece la imposibilidad de ser privado de ella fuera de las reglas establecidas por ley (inc.

fid
2º), prohibiendo la arbitrariedad en su inc. 3º y obligando a poner en conocimiento de la
persona los motivos (inc. 4º) bajo control jurisdiccional y sin demora (inc. 5º), pudiendo

en
obtener la libertad aun cuando el proceso continúe (inc. 6º).
Del análisis de esta normativa surge uno de los requisitos básicos para la restricción de la
libertad de una persona que es el de legalidad. Consecuentemente y teniendo en cuenta la

ci
magnitud de la protección, tal cómo se explicó anteriormente, surge, asimismo, este carácter

al
excepcional de la aplicación de una medida restrictiva que parte de uno de los valores más
importantes consagrados por las leyes supremas reguladoras del Estado. Por lo tanto, el
análisis debe ser exhaustivo y riguroso, sobre todo ante la imposición de una prisión
preventiva, que no es otra cosa que un examen de probabilidades y de presunciones respecto
de lo que podría ocurrir efectivamente en un juicio(2).
Estamos haciendo referencia a derechos fundamentales garantizados y ampliamente
reconocidos, los cuales debemos armonizar de la forma adecuada equilibrando los intereses
en juego, ya que, como sabemos, no es derecho en absoluto.
Porque no es menos cierto que evidentemente hay otros principios y garantías de los
ciudadanos que el Estado también tiene que proteger. Si imagináramos los ejes cartesianos
en su representación clásica y bidimensional (x, y) y en uno de los ejes representáramos las
D

garantías y en el otro la efectividad del sistema en la aplicación de la ley penal, veríamos

claramente que cuando más aumentáramos el "garantismo" nos alejaríamos de la
"efectividad" y cuanto más efectivos intentemos ser, nos alejaríamos de las garantías. En un
H

plan de interpretación armónica de las normas deberíamos buscar el equilibrio entre ambas
ponderaciones.
Por ello, este valor supremo estaría sujeto a excepciones. En el debido proceso debemos
AR

encontrar las respuestas y los requisitos necesarios para materializar ese equilibrio. Es decir,
cuáles serían aquellos parámetros para tener en cuenta y acreditar debidamente para limitar
esta garantía en favor de la efectividad del proceso penal.
Es evidente que esas excepciones a las que hacemos referencia deben estar concreta y
efectivamente legisladas, apartadas de la discrecionalidad de la jurisdicción. Como así
M

también deben ser correctamente litigadas en ámbitos de oralidad, en audiencia; donde

puedan materializarse los principios rectores de todo proceso acusatorio, como ser la
inmediación de la información con el órgano jurisdiccional que va a decidir, la contradicción
A

evidenciada a través de la contraposición argumentativa de las partes en el control de esa

información, la igualdad de armas entre los adversarios procesales, el derecho de defensa y
finalmente la publicidad de los actos de gobierno, permitiendo —a través de lenguaje claro—
el acceso a la información a los protagonistas de aquel conflicto social.
En la faz preventiva, de este análisis surge el siguiente: la determinación y acreditación de
riesgos procesales, es decir, bajo qué condiciones se va a tomar la determinación de privar
preventivamente la libertad de una persona. De otro modo no sería posible su control
constitucional y convencional.
No debemos soslayar que se trata de una cuestión accesoria que, por supuesto sigue la suerte
de lo principal, que no es otra que asegurar los fines del proceso, es decir, que la persona
acusada no impida en libertad el desarrollo eficiente de las investigaciones o no eluda el
accionar de la justicia, o ambas según el caso. Siendo accesoria, resulta imprescindible
contar con lo principal, que no es ni más ni menos que tener una causa probable, es decir,
elementos de convicción suficientes para acreditar la existencia de los hechos y la
responsabilidad de la persona acusada, que los litigantes deberán demostrar a través de sus
respectivas teorías del caso.
Desde la lógica planteada, teniendo en cuenta los roles de las partes en sistemas procesales
acusatorios, será el representante de la acusación quien tenga la obligación de acreditar
dichos riesgos a través de circunstancias objetivas y relacionadas al caso concreto, ya que
los riesgos procesales no se presumen, deben litigarse y acreditarse fehacientemente de

10
manera concreta. Por ello, sumado a estas exigencias, deberían tener un plazo que responda
a la razonabilidad y necesidad de la medida.

C
El riesgo de fuga y el entorpecimiento probatorio parecen ser los únicos dos fundamentos

on
que adopta el SIDH, en comparación con el Sistema de Naciones Unidas que agrega un tercer
estamento relacionado con el riesgo de reincidencia en el delito(3), extremo que no se aplica
en nuestras jurisdicciones por demostrar cierto apego al derecho penal de autor, ajeno a

fid
nuestra cultura jurídica de culpabilidad y contrapuesto al principio de presunción de
inocencia. En este sentido, queda de resalto el carácter instrumental de las medidas de

en
coerción preventiva, toda vez que no son admisibles en nuestra lógica jurídica aplicarlas para
prevenir delitos o en sentido inocuizante con respecto al acusado para garantizar la

ci
seguridad de la sociedad.

al
En relación con la prisión preventiva específicamente, la Corte IDH en el caso "Suarez Rosero"
resaltó categóricamente que "la prisión preventiva es una medida cautelar, no punitiva"(4).
Ello responde a la aplicación de lo dispuesto por el art. 8.2 de la CADH de donde deriva la
obligación del Estado de no restringir la libertad del detenido más allá de los límites
estrictamente necesarios para asegurar que no impedirá el desarrollo eficiente de las
investigaciones y que no eludirá la acción de la justicia(5). Se ha repetido hasta el hartazgo
que de ninguna manera puede tratarse del cumplimiento de una pena anticipada, totalmente
ajena a los principios resocializadores de la pena. Es por ello que el examen que debe hacerse
en cuanto a su aplicación responde al análisis y valoración de ciertos indicadores que
revistan de la entidad suficiente para superar los requisitos de idoneidad, proporcionalidad,
razonabilidad y necesidad.
D

En el "Informe sobre el uso de la prisión preventiva en las Américas" del año 2008, la CIDH
asume ese mismo criterio estableciendo que "la prisión preventiva de la libertad, como
medida cautelar y no punitiva, deberá además obedecer a los principios de legalidad,
H

presunción de inocencia, necesidad y proporcionalidad"(6), en el entendimiento que este tipo

de encarcelamiento únicamente debe emplearse con fines procesales, cautelando el normal
desarrollo del proceso.
AR

Veamos:

a) Principio de idoneidad
El análisis se centra en acreditar que dicha medida es la correcta para lograr los objetivos
concretos que exige el proceso en el contexto de su aseguramiento, es decir, la concreción de
M

sus fines.
En este camino deberíamos analizar todo aquello que conduzca a averiguar la verdad
respecto de lo sucedido, al normal desarrollo del proceso en este sentido sin dilaciones y
consecuentemente la aplicación concreta de la ley. No siempre la libertad de la persona
A

acusada tiene relación directa con estas finalidades. Estas pautas pueden permitirnos
visualizar en cuanto puede incidir que la persona esté o no en libertad.

b) Principio de necesidad
Deberían analizarse si no se logran los objetivos de otro modo, siendo excepcional(7) y
estrictamente necesaria la aplicación de una medida restrictiva. Podríamos decir que
resultaría imprescindible que así sea, ya que de lo contrario afectaría los intereses de la
justicia. Ello sería descartando alternativas y obviamente fundamentando el porqué de su
insuficiencia.
Una cuestión trascendente estará centrada en la fundamentación que esboce la parte
interesada, explicando, por ejemplo, en qué términos encontraría frustrados los objetivos de
la investigación con la persona en libertad. De ahí la importancia de la aplicación de la
casuística. Deberíamos abandonar las fundamentaciones completamente dogmáticas para
comenzar a visualizar todas aquellas cuestiones fácticas y consecuentemente probatorias
que ameritarían tomar una decisión de tal magnitud, que insistimos, es accesoria al objeto
principal que es la efectiva aplicación de la ley. Eso es lo que permitirá su efectivo control y
demostrará el respecto por las garantías consagradas.

c) Principio de razonabilidad
No podemos perder de vista la casuística. Nuestra cultura jurídica tiene una tendencia a la
dogmática por sobre la lógica de los hechos, ello se ve reflejado tanto en ámbitos académicos
11
como jurisdiccionales. Este principio nos invita a centrar nuestra atención en lo fáctico. La
dogmática se basa en abstracciones, que tiene sentido en cuanto debe poder aplicarse en

C
genérico dando solución a la mayor cantidad de situaciones posibles; por ello, no pueden

on
acreditarse, lo que se prueba son los hechos, que pueden quedar subsumidos en dichas
abstracciones normativas. Desde esta lógica, la exigibilidad es otra para fundamentar
razonablemente una medida de coerción, relacionada con la calidad de la información que

fid
se aporte.
En el marco de este razonamiento, para poder evaluar si el requerimiento de la acusación es

en
razonable, los juzgadores deben exigir que justifiquen casuísticamente porque esa medida
tiene coherencia con los fines perseguidos y cuáles serían los riesgos, acreditándolos, tanto

ci
con evidencia como en términos argumentativos. Los jueces se verán en la obligación de

al
exigir a los litigantes información de la entidad suficiente como para ordenar y disponer este
tipo de medidas. La calidad de la información que el juez reciba debería ser proporcional a
la calidad de la resolución.
La decisión jurisdiccional debe explicar claramente porque la restricción del derecho a la
libertad resultaba adecuada al caso concreto, es decir, como logra fundamentar esa
armonización o ponderación de restricciones explicada anteriormente, bajo un estricto
control constitucional o convencional de la medida, a los fines de evitar la arbitrariedad, que
conllevaría a la absoluta invalidez de la medida ordenada y brindando la posibilidad de
control por parte de órganos revisores en caso de agravio de las partes.
La Corte IDH ha sostenido en reiteradas oportunidades que cualquier medida restrictiva de
la libertad que carezca de motivación y consecuentemente limite la posibilidad de evaluar si
D

dicha resolución se compatibiliza con los estándares convencionales, será arbitraria(8).

El hecho de motivar las decisiones jurisdiccionales es una garantía vinculada con la correcta
administración de justicia. En este sentido, ya lo ha dicho la Corte IDH "la argumentación
H

de un fallo y ciertos actos administrativos deben permitir conocer cuáles fueron los hechos,
motivos y normas en que se basó la autoridad para tomar su decisión (...) Por todo ello, el
deber de motivación es una de las 'debidas garantías' incluidas en el art. 8.1 para
AR

salvaguardar el derecho a un debido proceso"(9).

d) Principio de proporcionalidad
La ley y el ordenamiento jurídico imperante deja en claro que cada medida o decisión
adoptada sobre los sujetos sea lo menos lesiva posible.
M

De ahí la importancia de establecer cierta certidumbre, plazos, términos de duración para

las medidas restrictivas de la libertad, como así también la revisión periódica de aquellas
ante cambios o desaparición de las circunstancias que eventualmente justificaron su
aplicación.
A

La justificación debe estar centrada en por qué se solicita esa medida y no otra menos lesiva
en términos de derechos constitucionales afectados, es decir, que no sea desmedida frente a
las ventajas pretendidas. La doctrina ha sido categórica en este sentido en cuanto "la
proporcionalidad es utilizada como test de la constitucionalidad de las intervenciones
legislativas en los derechos fundamentales para encontrar la salida al presento conflicto que
en estos supuestos se daría entre los fines públicos y derechos fundamentales"(10).
Posee una doble dimensión: una relación de proporcionalidad entre la medida aplicada y el
fin del proceso resguardado(11).
Este concepto se refiere al principio de menor afectación e intrascendencia de la medida,
evitando sus excesos o cualquier tipo de arbitrariedades.
Con base en lo expuesto podemos concluir la trascendencia de una interpretación normativa
integral para tener en cuenta en lo relativo a la coerción de la libertad de una persona. Ello
desde el estricto control de convencional, constitucional, procesal y por sobre todo casuístico,
fundado principalmente en el sentido común.

2) Derecho a la integridad personal

Por último, sin apartarnos del enfoque exclusivo del derecho procesal penal, pero si a través
de una visión genérica del derecho internacional de derechos humanos desde la perspectiva
del sistema interamericano, como bien lo va estableciendo el art. 5º de la CADH, se marca la
12
conexión o la relevancia que el derecho a la integridad física, psíquica y moral tiene respecto
de personas privadas de su libertad.

C
Sin perjuicio que precedentemente analizamos la normativa y los motivos que justifican la

on
restricción de determinados derechos como la privación de la libertad de una persona, es
importante detenernos en el análisis de aquellos que son indiscutibles y absolutos.
Del análisis estratificado de la normativa que hemos mencionado (art. 5º, CADH), sus

fid
primeros incisos responden a hacer prevalecer la integridad de toda persona, el resto
establece la evitación de torturas o tratos crueles, inhumanos y degradantes y el tratamiento

en
adecuado que no lesione la dignidad, valor inherente al ser humano.
En el mismo sentido, la norma establece el principio de intrascendencia de la pena, que no

ci
puede exceder a la persona del condenado o procesado, como así también la separación de

al
los procesados y los condenados en el ámbito carcelario, remarcando de este modo la
finalidad de cada tipo de medida y resaltando los objetivos de reforma y readaptación que
deberían tener concretamente las penas privativas de la libertad una vez firmes.
Lo que evidencia son las pautas que rigen para el respecto al derecho a la integridad personal.
Siendo un derecho que rige para toda persona, en esta oportunidad nos centraremos en
aquellas personas privadas de su libertad que es el tema que aquí nos ocupa.
Básicamente se entiende como el derecho de los seres humanos a no verse invadidos o
afectados en su persona sin su consentimiento, teniendo en cuenta el resguardo de su
integridad física, psíquica y moral. Sería un deber de abstención por parte del Estado, con
la finalidad de conservar la integridad personal en el sentido más amplio, destacando que la
libertad es el único derecho que tiene restringido y no los demás consagrados por el sistema
D

convencional y constitucional. La integridad personal está establecida por la CIDH como un

derecho inderogable, que no admite suspensión ni restricción en ningún caso, sobre todo en
personas privadas de su libertad, en comparación con otros derechos que legalmente pueden
H

estar limitados o existen excepciones a su pleno ejercicio.

Es un derecho que tiene un contenido amplio y podríamos analizar cómo puede lesionarse y
de qué manera podría evitarse. De ahí que la responsabilidad del Estado puede verse
AR

comprometida no solamente respecto de la víctima en sí, sino también en falta de acciones,

es decir, no haber trabajado sobre la prevención de este tipo de actos o la investigación de
aquellos casos o hechos que se hayan cometido en ámbitos carcelarios.
Una forma específica de lesión son tratos graves, como pueden ser aquellos inhumanos o
crueles y la tortura por supuesto que se debería analizar de manera particular.
M

La Corte ha intervenido acudiendo a otras posturas halladas en el derecho internacional en

general, encontrando que estos principios y normas tienen su reconocimiento a nivel
mundial, para definir este tipo de actos que puedan lesionar estos derechos, como, por
A

ejemplo, la Convención contra la tortura y otros tratos crueles, inhumanos y degradantes

que es un instrumento de aplicación universal y la Convención Americana para prevenir y
sancionar la tortura que es el instrumento a nivel regional.
Estas piezas normativas definen aquellas conductas que pueden catalogarse entre aquellas
que atentan contra la dignidad del hombre. Hacen la distinción entre tortura y tratos
análogos, que se la puede identificar como un trato de mayor lesividad, que debe ser
intencional y lo que puntualmente la define y diferencia del resto es que se realiza con
determinada finalidad. Dichas finalidades no están enumeradas de manera taxativa, son
meramente ejemplificativas como ser fines de investigación criminal, medio intimidatorio, o
como forma de castigo, etc. y otro lado, hay un componente de humillación. No solamente se
define como posibilidad de sufrimiento físico o psicológico, sino un acto que por su
metodología tienda a la anulación de la personalidad de la víctima o a disminuir su capacidad
física o mental. Su distinción no afecta las decisiones jurídicas, pero se trata de definirla
autónomamente.
La Corte IDH también ha señalado el rigor con que debe tratarse este tipo de casos frente a
una persona que está en una situación de sometimiento y vulnerabilidad. Y que son los
Estados los que deciden la privación de la libertad de las personas en determinados casos o
circunstancias que deben estar legalmente establecidas y casuísticamente justificadas.
Desde esa perspectiva, deben hacerse responsables que se cumpla estrictamente el respeto
a los derechos humanos en ese contexto de encierro. Cualquier otro acto o padecimiento,
excedería la finalidad de la pena o las finalidades del proceso penal en sí, por ejemplo, cuando

13
es preventivo. El hecho de encontrarse una persona privada de su libertad no significa que
se afecten el resto de los derechos garantizados por la Convención.

C
Por último, el Estado debe ser garante de asegurar el cumplimiento de las finalidades

on
perseguidas con el encierro. En el caso de los penados, no es ni más ni menos que la reforma
y readaptación social. Es más explícito en hablar de la finalidad del régimen penitenciario,
pero desde el derecho internacional se le exige a los Estados que eligen privar a las personas

fid
de su libertad como fines aseguradores del proceso y de la aplicación de la ley penal, debe
perseguir la posibilidad de reforma y readaptación, en el sentido de permitirle a la persona

en
la posibilidad de desarrollar su proyecto de vida.
Con el respeto de la dignidad va aparejado que, una vez recuperada la libertad, la persona

ci
pueda desenvolverse en sociedad de manera pacífica y respetuosa de las leyes.

al
D
H
AR
M
A

14
 EL DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL EN LOS INSTRUMENTOS
INTERNACIONALES DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS.

C
ENUNCIACIÓN DE GARANTÍAS MÍNIMAS EN MATERIA DE RESTRICCIÓN DEL

on
DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL. PRISIÓN PREVENTIVA
Por Nicolás D. Ramírez y Augusto Nicolás Garrido

fid
en
I. EL DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL EN LOS INSTRUMENTOS INTERNACIONALES DE
PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS. ENUNCIACIÓN DE GARANTÍAS MÍNIMAS EN MATERIA DE

ci
RESTRICCIÓN DEL DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL
¿Puedo ir preso? Claro que sí.

al
El cumplimiento de una pena con fines de resocialización es una obligación del Estado para
cualquier persona que infringió los mandatos y prohibiciones tipificados como delito en la
ley penal, cuya gravedad o lesión al bien jurídico no admita una respuesta alternativa al
tratamiento penitenciario en una cárcel(12). La condición es que haya sido declarado culpable
por un tribunal de justicia (o un jurado popular en las jurisdicciones donde se prevé ese
procedimiento) mediante una sentencia o veredicto de culpabilidad firme.
En estas líneas, sin embargo, examinaremos brevemente bajo qué condiciones es
convencionalmente admisible el encierro del sospechoso durante el trámite del procedimiento
previo al fallo final de la causa.
Los tratados internacionales que ratificó la República Argentina (arts. 31 y 75, inc. 22, CN)
establecen recaudos específicos en materia de detención durante el proceso.
D

En especial, la Convención Americana de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de

Derechos Civiles y Políticos regulan diversas garantías o limitaciones que la autoridad
H

pública debe necesariamente observar para restringir en forma convencionalmente válida la

libertad de una persona que afronta un procedimiento penal.
Se trata, en palabras de la Corte IDH, de "diversas garantías que deben darse a la hora de
AR

privar a alguien de su libertad"(13).

En concreto, los arts. 7º, CADH y 9º del Pacto, luego de reconocer que toda persona
amparada por el sistema internacional de los derechos humanos goza del derecho a la
libertad y seguridad personal, determinan que cualquier restricción debe reunir las
siguientes exigencias mínimas:
M

1) Principio de reserva de ley (arts. 7.2, CADH y 9.1 del Pacto)

A

a) Introducción
Ante todo, el Estado se encuentra obligado a dictar una norma jurídica de alcance general
que prevea de modo taxativo las causas y condiciones en que resulta válida la privación de
la libertad personal durante un procedimiento judicial.
La ley, conforme el art. 7.2 CADH, debe establecer en forma taxativa los supuestos en que la
restricción de la libertad resulta convencionalmente admisible, la autoridad competente para
ordenarla, los plazos durante los cuales puede prolongarse, así como también las
modalidades de cumplimiento y control concomitante y ulterior.
Este recaudo, denominado en la jurisprudencia internacional como "reserva de ley" o
"principio de tipicidad", obliga al Estado a "establecer, tan concretamente como sea posible
y 'de antemano', las 'causas' y 'condiciones' de la privación de la libertad física"(14).
El Pacto también contiene una previsión análoga, al determinar que "nadie podrá ser privado
de su libertad, salvo por las causas fijadas por ley y con arreglo al procedimiento establecido
en esta" (conf. art. 9.1)(15).
La Corte IDH, sobre el alcance de esta regulación convencional, ha considerado: "El primer
paso para evaluar si la afectación de un derecho establecido en la Convención Americana es
permitida a la luz de dicho tratado consiste en examinar si la medida cuestionada cumple
con el requisito de legalidad. Ello significa que las condiciones y circunstancias generales
conforme a las cuales se autoriza una restricción al ejercicio de un derecho humano
determinado deben estar claramente establecidas por ley"(16).
15
Por ello, en este sentido, más allá de que convencionalmente pueda aplicarse la prisión a
una persona, debe existir una regulación expresa local que determine los requisitos para

C
llegar a esta medida privativa de derechos.

on
fid
2) Ley en sentido formal
No obstante, no cualquier norma jurídica cumple la exigencia de reserva de ley. Conforme al

en
criterio interpretativo de la Corte IDH, debe tratarse obligatoriamente de una ley en sentido
formal, vale decir, una disposición jurídica de carácter general emanada de los órganos

ci
legislativos constitucional y democráticamente elegidos, elaborada según el procedimiento
establecido por las constituciones de los Estados Parte del Tratado para la formación de las

al
leyes(17).
En nuestro ámbito, de acuerdo con el art. 121 y concordantes de la CN, los Estados locales
y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires se han reservado la facultad de dictar las normas de
procedimiento necesarias para la aplicación del Código Penal, y, por ende, las causas y
condiciones en materia de restricción de la libertad personal deben encontrarse tipificadas
en una norma dictada por las legislaturas estaduales.
Por su parte, en el ámbito nacional y federal (y sin perjuicio de la confusión de competencias
entre la Nación y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que no se ha resuelto en treinta
años), la ley formal que regula los supuestos de privación de libertad es actualmente el
Código Procesal Penal de la Nación, ley 23.984, sancionada por el Congreso de la Nación el
21 de agosto del año 1991, así como también, en proceso de implementación, el Código
D

Procesal Penal Federal, ley 27.063.

En el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires la disposición legal que establece los
H

supuestos de detención es la ley 2303, aplicable para el juzgamiento de los delitos de

competencia local.
En definitiva, por el principio de reserva de ley, resulta inválido que el Estado regule
AR

supuestos de privación de la libertad a través de una normativa de carácter infralegal, como

podría ser un decreto administrativo u otra prescripción que prescinda de la intervención de
las legislaturas locales democráticamente elegidas o, en el ámbito nacional, el Congreso
federal.
M

3) Carácter excepcional de las causas y condiciones que autorizan la privación de la

libertad. Exigencia de que la norma se encuentre redactada en términos negativos
A

A su vez, sobre la base de que la privación de la libertad física se trata de una medida
excepcional en un Estado de derecho, la ley que especifique los supuestos en que tal
restricción resulta válida debe encontrarse redactada en sentido negativo. Es decir, debe
prever taxativamente las causas y condiciones en que excepcionalmente resulta tolerable la
privación de la libertad física de una persona acusada de la comisión de una infracción
penal(18).
Ello así, pues, como lo ha sostenido en numerosas oportunidades la Corte IDH, la libertad
es siempre la regla y la limitación o restricción la excepción(19).
De este modo, resulta incompatible con los arts. 7.2, CADH y 9º del Pacto la norma que
establezca limitaciones de la libertad en forma general, abstracta o indeterminada, o que
ponga en cabeza del individuo la carga de justificar su estatus de libertad(20).
Esta prohibición resulta aplicable a ciertas disposiciones procesales conforme a las cuales,
ante la imputación de delitos de cierta gravedad, la prisión cautelar constituye la regla
durante el proceso. Es el caso, por ejemplo, del art. 316, segundo párrafo, del CPPN (conf. ley
24.410), en tanto establece una suerte de inexcarcelabilidad frente a imputaciones
relacionadas con la comisión de los delitos previstos en los arts. 139, 139 bis y 146 del Código
Penal, o el art. 11 de la ley 24.390, en cuanto excluye del derecho a no ser detenido más allá
de un plazo razonable a quienes se encuentren acusados del delito de tráfico organizado de
estupefacientes. Este tipo de normas invierten el carácter excepcional de la detención
cautelar durante el proceso y constituyen adicionalmente una afrenta al principio de

16
igualdad ante la ley. Han sido, por lo demás, declaradas inconstitucionales por diversos
tribunales(21).

C
Este principio es fundamental no solo como origen de la prisión preventiva sino también

on
como criterio de interpretación para el resto de los estándares exigidos para convalidar una
medida de esta naturaleza.

fid
en
4) Prohibición de que la ley contemple causas y condiciones amplias, vagas o
imprecisas

ci
Del mismo modo, el principio de reserva de ley prohíbe que el Estado fije legalmente causas
y condiciones que restrinjan la libertad durante el procedimiento vagas e imprecisas, que

al
permitan la discrecionalidad de la autoridad pública, inclusive la judicial(22).
La exigencia de taxatividad ya había sido advertida por la CSJN en un antiguo precedente
del año 1875, oportunidad en que sostuvo que "la libertad del hombre es la primera de las
garantías individuales para que pueda violarse por ligeros pretextos, ó por razones (...) vagas
é insuficientes"(23).
En términos similares, se ha sostenido que, así como se viola el principio de reserva de ley
si se aplica una medida de coerción que no se encuentre expresamente prevista
normativamente, también se afecta si las restricciones contempladas en la ley se emplean
analógicamente o en forma extensiva. Y, más aún, si la redacción de las normas procesales
que establecen medidas de coerción de manera indeterminada "permite(n) la posibilidad de
aplicar esas medidas para situaciones no toleradas"(24).
D

En aplicación de ese estándar, la jurisprudencia internacional ha considerado incompatible

con el art. 7.2 CADH la legislación que regula la prisión cautelar estableciendo como único
H

parámetro la concurrencia de indicios de culpabilidad penal, sin exigir concomitantemente

de modo claro, preciso y determinado la presencia de riesgos procesales(25).
AR

5) Exigencia de ley en sentido formal para cualquier restricción de la libertad

Finalmente, el mandato de ley previa y taxativa no solo resulta una exigencia para el caso de
detenciones enmarcadas en la sanción de delitos penales stricto sensu.
Al respecto, la Corte IDH ha señalado que, a los efectos del art. 7.2 de la CADH, una
M

detención, sea por un breve período, una "demora", así sea con meros fines de identificación,
constituye formas de privación a la libertad física y, por ende, sus causas y condiciones
deben encontrarse previstas en una ley que, a su vez, resulte compatible con la CADH (26).
A

Ricci señala incluso que en la jurisprudencia de la Corte IDH los términos "detención",
"encarcelamiento" y "demora" son utilizados como sinónimos y de modo indistinto por el
tribunal(27).

6) Requisito de que la detención se adecue específicamente a las causas y

condiciones establecidas en la norma legal
De acuerdo con la interpretación que la jurisdicción internacional efectuó sobre el alcance
del arts. 7.2 y 7.3 CADH, el principio de reserva de ley también prohíbe la detención que se
funde en causas y condiciones establecidas en la ley que se hallen ausentes en el caso
concreto, así como también cualquier privación de la libertad producida a partir de una
deficiente interpretación de la norma jurídica que las prevea(28).
La Corte IDH ha dicho sobre el particular que cualquier requisito establecido en la ley que
no sea cumplido al privar a una persona de su libertad, originará que tal restricción
sea ilegal y contraria a la CADH(29).
De ordinario, el Tribunal ha considerado violatorias del principio de legalidad en infracción
al art. 7.2 de la CADH, las detenciones llevadas a cabo por las fuerzas de seguridad sin
órdenes emanadas de juez u autoridad competente ni en el marco de una situación de
flagrancia, pues en tales casos la privación de la libertad no puede justificarse en un
supuesto previsto normativamente(30).
17
En nuestro ámbito, la CSJN ha censurado en múltiples ocasiones la detención dictada con
"prescindencia de la ley aplicable al caso", en particular, en supuestos en que se decretó la

C
prisión preventiva de personas acusadas de delitos cuyas escalas penales habilitaban la

on
excarcelación conforme a las pautas establecidas en la propia ley procesal(31).

fid
II. PROHIBICIÓN DE DETENCIÓN ARBITRARIA (ARTS. 7.3, CADH Y 9.1 DEL PACTO)

en
Al margen del requisito de reserva de ley, los arts. 7.3 de la CADH y 9.1 del Pacto prohíben
que el Estado restrinja la libertad ambulatoria en forma arbitraria.

ci
En primer lugar, es preciso marcar una distinción, generalmente difusa, entre la prohibición
de privación de la libertad contraria a la ley (art. 7.2, CADH) y la privación de la libertad

al
arbitraria (art. 7.3, CADH).
La propia Corte IDH se ha ocupado de ello en diversos fallos. Señaló así que "el artículo 7 de
la Convención tiene dos tipos de regulaciones bien diferenciadas entre sí, una general y otra
específica. La general se encuentra en el primer numeral: 'toda persona tiene el derecho a la
libertad y a la seguridad personales'. Mientras que la específica está compuesta por una serie
de garantías previstas en los numerales 2 al 7 de este artículo. Particularmente, el artículo
7.2 de la Convención establece que 'nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por
las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los
Estados Partes o por las leyes dictadas conforme a ellas'. La reserva de ley debe forzosamente
ir acompañada del principio de tipicidad, que obliga a los Estados a establecer, tan
concretamente como sea posible y 'de antemano', las 'causas' y 'condiciones' de la privación
D

de la libertad física. Por otra parte, el artículo 7.3 de la Convención Americana establece que
'nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios'. Esto significa que,
H

junto con lo señalado sobre la reserva de ley, una restricción a la libertad que no esté basada
en una causa o motivo concretos puede ser arbitraria y, por tanto, violatoria del artículo 7.3
de la Convención"(32).
AR

También expresó que una detención originalmente ajustada a la ley puede convertirse en
arbitraria en caso de que luego la autoridad tergiverse los fines establecidos en la norma que
autorizó inicialmente la restricción de la libertad(33).
En este orden, mientras el art. 7.2 CADH prohíbe que el Estado restrinja la libertad
ambulatoria por causas o bajo supuestos que no se encuentren previstos de antemano y de
M

modo expreso en una ley en sentido formal, el art. 7.3 proscribe que la autoridad corrompa
o desnaturalice las causas y condiciones legales o los fines de la ley como justificación para
privar de la libertad a una persona(34).
De acuerdo con la opinión del Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas (en su
A

rol de intérprete del Pacto), no debe confundirse el concepto de "arbitrariedad" con el de

"contrario a ley", sino que debe interpretarse de manera más amplia a fin de incluir elementos
de incorrección, injusticia e imprevisibilidad, lo cual significa que la privación de la libertad
consiguiente a una detención lícita debe ser no solo permitida por la ley, sino, además,
razonable en toda circunstancia(35).
De acuerdo con lo expuesto, entonces, no resulta suficiente que la detención se funde
exclusivamente en las causas y condiciones establecidas en la ley, es decir que tenga
sustento normativo, sino que es preciso que encuentre justificación en fines legítimos, resulte
indispensable y guarde estricta proporcionalidad.
Cabe destacar que la prohibición de arbitrariedad no resulta aplicable exclusivamente para
el caso de detenciones enmarcadas en el proceso penal. La Corte Suprema de Justicia de la
Nación consideró recientemente que los principios de legalidad, razonabilidad,
proporcionalidad, igualdad y tutela judicial de las condiciones de encierro forzoso,
constituyen límites, sea que la privación de la libertad obedezca a la imposición de una pena
propiamente dicha o medidas de seguridad, meras internaciones preventivas y cautelares de
personas sin conductas delictivas, como en el caso de tratamientos médicos forzados(36).
De acuerdo con los estándares jurisprudenciales establecidos por los organismos
internacionales, el concepto de "detención arbitraria" presenta diversas manifestaciones:

18
1) Primer supuesto de detención arbitraria: privación de la libertad que no se funde
en fines legítimos, neutralización de riesgos procesales

C
En primer término, el art. 7.3 CADH y el art. 9º del Pacto exigen que la privación de la libertad

on
durante el procedimiento se funde exclusivamente en fines legítimos.
Tales fines, según los estándares interpretativos fijados por la Corte IDH, se limitan a
asegurar que el acusado no impedirá el desarrollo del procedimiento ni eludirá la acción de

fid
la justicia(37). Es decir, la neutralización de riesgos de índole procesal.
Al respecto se ha sostenido que "del artículo 7.3 de la Convención se desprende la obligación

en
estatal de no restringir la libertad del detenido más allá de los límites estrictamente
necesarios para asegurar que aquel no impedirá el desarrollo eficiente de las investigaciones

ci
ni eludirá la acción de la justicia"(38).

al
Del mismo modo, el Comité de Derechos Humanos ha considerado que la detención
preventiva podrá ser reputada como arbitraria en los términos del art. 9º del Pacto, si no
tuviera como objeto fundamental impedir la fuga del acusado o la manipulación de
pruebas(39).
A partir de tales criterios, en diversas ocasiones la jurisdicción internacional ha considerado
arbitraria la detención fundada exclusivamente en las características personales del supuesto
autor y la gravedad del delito imputado, cuando no concurrieren adicionalmente riesgos
procesales que sustenten la necesidad de la privación de la libertad del acusado durante el
procedimiento como medio para garantizar la realización del juicio(40).
Lo mismo que en los casos de detenciones cautelares basadas en la existencia de indicios de
culpabilidad penal suficientes para el dictado de un auto de procesamiento sobre el
D

imputado, sin que se hubieren constatado concomitantemente riesgos de fuga o

entorpecimiento de la investigación judicial que justificaran la restricción de la libertad(41).
H

2) Segundo supuesto de detención arbitraria: privación de la libertad que no

AR

responda a criterios de idoneidad

Como cualquier restricción o injerencia en el ejercicio de derechos convencionales, la
privación de la libertad física debe resultar idónea para la consecución de fines legítimos,
esto es, como se desarrolló anteriormente, la neutralización de riesgos procesales.
Pese a ello, la exigencia de idoneidad resulta secundaria frente al derecho a la libertad
M

personal.
En efecto, es indudable que la detención del acusado será siempre sumamente idónea para
asegurar los fines del proceso, desde el momento en que comporta la completa sujeción de
su persona a los órganos encargados de la aplicación de la ley material, garantizando sin
A

margen de error la efectiva aplicación (incluso anticipadamente) de las penas corporales

establecidas en el Código Penal, en el supuesto de que el sujeto pasivo de la medida sea
condenado por sentencia firme.
Debido a ello, la circunstancia de que la prisión preventiva resulte una acción estatal
netamente idónea no autoriza su imposición preferencial frente a otras medidas alternativas,
pues priman al respecto las restantes exigencias de los arts. 7.3, CADH y 9º del Pacto. En la
actualidad, el Código Procesal Penal Federal establece un catálogo de alternativas a la prisión
preventiva en una cárcel (art. 210)(42).
La nueva ley, como se dijo, establece criterios de idoneidad en los términos expuestos. El art.
218 de la norma en proceso de implementación establece: "Corresponde el dictado de la
prisión preventiva en función de la gravedad de las circunstancias y naturaleza del hecho y
de las condiciones del imputado, que sirvan para decidir los criterios de peligro de fuga o
entorpecimiento del proceso previstos en este Código".
Y aclara: "No procederá la prisión preventiva en los siguientes supuestos: a) Si por las
características del hecho y las condiciones personales del imputado pudiere resultar de
aplicación una condena condicional; b) En los delitos de acción privada; c) Cuando se trate
de hechos cometidos en el ejercicio de la libertad de expresión o como consecuencia de la
crítica en cuestiones públicas".
Es decir, la idoneidad tampoco será suficiente si se establece de manera general, sino que
exige criterios definidos que justifiquen la imposición de la medida.

19
 C
3) Tercer supuesto de detención arbitraria: privación de la libertad innecesaria

on
En tercer lugar, estrechamente con la exigencia de idoneidad, la detención cautelar debe
ser necesaria.

fid
Los Principios de Siracusa, en este sentido, determinan que "al aplicar una limitación, un
Estado no utilizará medios más restrictivos de lo que sea necesario para lograr el propósito

en
de la limitación"(43).
El Código Procesal Penal Federal, cuyas normas en materia de libertad ya fueron

ci
implementadas por la Comisión Bicameral, recogen criterios de necesariedad.
El art. 210 prevé expresamente: "Medidas de coerción. El representante del Ministerio

al
Público Fiscal o el querellante podrán solicitar al juez, en cualquier estado del proceso y con
el fin de asegurar la comparecencia del imputado o evitar el entorpecimiento de la
investigación, la imposición, individual o combinada, de: a. La promesa del imputado de
someterse al procedimiento y de no obstaculizar la investigación; b. La obligación de
someterse al cuidado o vigilancia de una persona o institución determinada, en las
condiciones que se le fijen; c. La obligación de presentarse periódicamente ante el juez o ante
la autoridad que él designe; d. La prohibición de salir sin autorización previa del ámbito
territorial que se determine; e. La retención de documentos de viaje; f. La prohibición de
concurrir a determinadas reuniones, de visitar ciertos lugares, de comunicarse o acercarse
a determinadas personas, siempre que no se afecte el derecho de defensa; g. El abandono
inmediato del domicilio, si se tratara de hechos de violencia doméstica y la víctima conviviera
D

con el imputado; h. La prestación por sí o por un tercero de una caución real o personal
adecuada, que podrá ser voluntariamente suplida por la contratación de un seguro de
H

caución, a satisfacción del juez; i. La vigilancia del imputado mediante algún dispositivo
electrónico de rastreo o posicionamiento de su ubicación física; j. El arresto en su propio
domicilio o en el de otra persona, sin vigilancia o con la que el juez disponga; k. La prisión
AR

preventiva, en caso de que las medidas anteriores no fueren suficientes para asegurar los
fines indicados".
La nueva ley procesal estableció con precisión criterios de necesariedad en términos
constitucionales.
Por esta razón, la Corte IDH ha señalado que el derecho a la libertad personal supone que
M

toda limitación debe ser excepcional(44). También expresó que el Estado se encuentra obligado
a asegurar los fines del proceso mediante el instrumento "menos perturbador" que permita,
no obstante, la consecución del telos pretendido(45).
Este último concepto demanda que no puede prevalecer el interés del Estado en asegurar los
A

fines del proceso recurriendo a una medida sumamente "idónea" (en el caso el
encarcelamiento preventivo del acusado a la espera de la sentencia), en tanto ello suponga
el sacrificio en forma desmedida —y en algunos supuestos directamente la completa
neutralización— de los derechos individuales del presunto autor de la ofensa penal(46).
La prisión preventiva no puede ser un fin en sí mismo, como así tampoco puede tener su
fundamento en criterios generales de política criminal. El juicio de necesariedad debe tener
en especial consideración los medios reales con que cuenta el imputado para eludir la
realización del juicio o entorpecer de modo efectivo el proceso.

4) Cuarto supuesto de detención arbitraria: privación de la libertad

desproporcionada
Por su parte, los arts. 7.3 CADH y 9º del Pacto exigen que la medida restrictiva de la libertad
sea estrictamente proporcional(47), de tal forma que el sacrificio inherente a la restricción del
derecho a la libertad no resulte exagerado o desmedido frente a las ventajas que se obtienen
mediante tal restricción y el cumplimiento de la finalidad perseguida(48).
Asimismo, la exigencia de proporcionalidad demanda que, al momento de evaluar la
imposición de una medida de coerción, el órgano judicial no aplique en primer término la
más idónea o severa (por ejemplo, la detención del imputado), sino que, en forma gradual o

20
escalonada, evalúe preferentemente aquellas otras que resulten menos lesivas de los
derechos afectados, siempre que permitan el mismo resultado(49).

C
La comunidad internacional ha emitido diversos instrumentos que recogen expresamente

on
criterios de proporcionalidad en materia de detención preventiva. Es el caso de las
denominadas "Reglas mínimas de las Naciones Unidas sobre las medidas no privativas de la
libertad" (Reglas de Tokio), en tanto establecen que "en el procedimiento penal solo se

fid
recurrirá a la prisión preventiva como último recurso, teniendo debidamente en cuenta la
investigación del supuesto delito y la protección de la sociedad y de la víctima".

en
También podrá reputarse desproporcionada la detención originalmente destinada a la
realización de un acto procesal concreto (por ejemplo, la comparecencia del imputado a la

ci
audiencia de debate o a la audiencia de indagatoria), si se prolonga injustificadamente más

al
allá de cumplido el acto cuya realización le sirvió de sustento(50).
Al respecto se ha sostenido que "lo primero a tener en cuenta, para la comprensión de las
medidas de coerción en el marco de un proceso penal, debe ser su carácter excepcional, y la
necesidad de un previo análisis de idoneidad y proporcionalidad respecto del caso concreto
(...) siempre se deberá optar por aquella medida que resultando menos gravosa asegure
igualmente la consecución del fin procesal propuesto"; y, en relación con esto último: "El
conjunto de medidas alternativas que ofrece la ley procesal es amplio y se extiende desde el
régimen de las cauciones (real, personal y juratoria), pasando por restricciones a la libertad
ambulatoria determinadas geográficamente, a la comparecencia en determinado lugar con
fechas estipuladas"(51).
D

5) Quinto supuesto de detención arbitraria: privación de la libertad a través de una

H

resolución infundada e inmotivada

Independientemente de los requisitos enunciados, la Corte IDH ha considerado que la CADH
demanda que cualquier decisión relativa a la restricción de la libertad se encuentre
AR

exhaustivamente fundada por las autoridades encargadas de su imposición y ulterior

control. Ello así pues cualquier limitación a la libertad que no contenga una motivación
suficiente que permita evaluar si se ajusta a las condiciones establecidas en la ley "será
arbitraria y, por tanto, violará el artículo 7.3 de la Convención"(52).
De la misma manera, se ha considerado que "los funcionarios que intervengan en hechos
M

que comprometan tales garantías carguen con el deber mínimo de fundar sus actos de modo
tal que no se frustre la necesaria revisión de su razonabilidad"(53).
En razón de ello, el Tribunal ha ponderado arbitraria la decisión judicial relativa a la libertad,
que omitió tomar en cuenta los argumentos del detenido y el análisis riguroso del conjunto
A

de pruebas(54).
También se consideró violatoria del art. 7.3, CADH la prisión preventiva basada en una
decisión judicial en la que se omitió una descripción, aunque sea somera, de las
circunstancias de tiempo, modo y lugar en que supuestamente se cometió el ilícito, ni la
indicación de la acción u omisión atribuida al imputado que precise los elementos que
caractericen la imputación, ni el tipo penal infringido(55).
De igual forma, se calificó como arbitraria la decisión que, aun cumpliendo los requisitos
mencionados supra, omitió especificar las razones por las cuales la prisión preventiva era
indispensable para garantizar la inmediación del acusado o para asegurar el desarrollo del
procedimiento(56).
Y, con más precisión, que resulta violatoria de la norma convencional la resolución atinente
a la prisión preventiva del acusado "solamente con base en los elementos para emitir un auto
de procesamiento", sin indicar qué indicios reflejaban la posibilidad de fuga u
entorpecimiento del proceso en su faz probatoria(57).
En términos similares, se consideró que la detención que se fundamentó exclusivamente en
la gravedad del delito pese a que la ley exigía adicionalmente la constatación de riesgos
procesales, infringió la norma del art. 7.3 CADH(58).
En el plano local, la CSJN ha señalado que la decisión que restringe la libertad personal no
puede recurrir a "fórmulas genéricas", pues resulta exigible que los "jueces penales precisen
las diversas circunstancias" que demanden el encarcelamiento del imputado(59).

21
 C
III. CONTROL JUDICIAL DE LA DETENCIÓN (ARTS. 7.5, CADH Y 9.3 DEL PACTO)

on
fid
1) Remisión del detenido ante una autoridad competente para controlar la legalidad

en
de la detención
Desde otra perspectiva, la CADH y el Pacto establecen la obligación de que cualquier persona

ci
detenida debe ser conducida del modo más rápido posible ante una autoridad competente,
con el objeto de que controle la legalidad de la detención.

al
Es decir, si la restricción encuentra sustento normativo y fáctico en las causas y condiciones
establecidas en la ley y no presenta indicadores de arbitrariedad (arts. 7.2 y 7.3 de la CADH
y 9.1 del Pacto).
Al respecto, se ha sostenido que el art. 7.5, CADH es claro en cuanto a que la persona
detenida debe ser llevada sin demora ante un juez o autoridad judicial competente conforme
a los principios de control judicial e inmediación procesal(60).
La misma obligación surge del Conjunto de Principios para la protección de todas las personas
sometidas a cualquier forma de detención o prisión aprobados por las Naciones Unidas, al
determinar que "toda forma de detención o prisión y todas las medidas que afectan a los
derechos humanos de las personas sometidas a cualquier forma de detención o prisión
deberán ser ordenadas por un juez u otra autoridad, o quedar sujetas a la fiscalización
D

efectiva de un juez u otra autoridad"(61).

De acuerdo con el criterio establecido por la Corte IDH, el control judicial inmediato
garantizado en el art. 7.5 de la CADH es una medida tendiente a evitar la arbitrariedad o
H

ilegalidad de las detenciones, tomando en cuenta que en un Estado de derecho corresponde

al juez garantizar los derechos del detenido, autorizar la adopción de medidas cautelares o
de coerción cuando ello sea estrictamente necesario, y procurar, en general, que se trate al
AR

inculpado de manera consecuente con la presunción de inocencia(62).

Ello, en palabras del Tribunal internacional —y su par europea— como consecuencia de la
especial vulnerabilidad de la persona detenida(63).
Tal obligación supralegal se encuentra adecuadamente regulada en el art. 286 del CPPN, al
prever que el funcionario o auxiliar de la policía que hubiere practicado una detención sin
M

orden judicial deberá presentar al detenido ante la autoridad judicial inmediatamente, en un

plazo que no exceda de seis horas(64).
De todos modos, el cumplimiento de la norma convencional no se satisface con la mera
A

comunicación de la detención a la autoridad judicial en el plazo indicado, pues el art. 7.5

exige el efectivo apersonamiento del detenido ante el juez competente. Sobre el particular, la
Corte IDH ha expresado: "El hecho de que un juez tenga conocimiento de la causa o le sea
remitido el informe policial correspondiente (...) no satisface esa garantía, ya que el detenido
debe comparecer personalmente ante el juez o autoridad competente"(65).
De igual forma, el tribunal consideró violatoria del art. 7.5 la situación de un imputado que
permaneció privado de su libertad luego de su detención por orden del secretario de un
juzgado, y recién fue trasladado una semana más tarde frente al juez(66).
Claramente, la norma convencional pretende evitar que el mantenimiento de la detención
resulte un factor discrecional de la autoridad policial, y se inscribe en el principio de tutela
judicial efectiva que inspira la CADH(67).

2) Delimitación del concepto de autoridad competente para controlar la legalidad de

la detención
A la luz de los arts. 7.5 CADH y 9.3 del Pacto, resulta trascendente la delimitación del
concepto de "juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales"
que debe controlar la legalidad de la detención, en la medida en que su competencia
funcional en tal sentido debe encontrarse expresamente prevista en la constitución política
o la ley.
22
En razón de ello, la Corte IDH consideró incumplida la manda del art. 7.5 de la CADH en un
supuesto en que el acusado fue conducido luego de su detención ante un Fiscal del Ministerio

C
Público, pese a que ninguna norma del Estado le confería a ese funcionario competencia

on
para controlar la legalidad de una detención policial. Consideró el Tribunal que "el Agente
Fiscal del Ministerio Público que recibió la declaración preprocesal del señor Tibi (...) no
estaba dotado de atribuciones para ser considerado 'funcionario autorizado para ejercer

fid
funciones judiciales', en el sentido del artículo 7.5 de la Convención, ya que la propia
Constitución Política del Ecuador, en ese entonces vigente, establecía (...) cuáles eran los

en
órganos que tenían facultades para ejercer funciones judiciales y no otorgaba esa
competencia a los agentes fiscales. Asimismo, el agente fiscal no poseía facultades suficientes

ci
para garantizar el derecho a la libertad y la integridad personales de la presunta víctima"(68).

al
Lo mismo consideró indicó en el caso en que el control de la detención se encontró a cargo
de un "fiscal naval", al no reunir los requisitos de independencia e imparcialidad necesarios
para garantir los derechos del afectado, amén de que este mismo funcionario había dictado
la orden de detención original(69).
Obviamente, la CADH prohíbe que el control de la detención se encuentre en cabeza de
órganos dependientes de la administración(70). Esto último así, pues, en el sistema de la
CADH las garantías deben ser preferentemente judiciales, lo cual implica la intervención de
un órgano jurisdiccional independiente e imparcial, apto para determinar la legalidad de las
actuaciones que impliquen la restricción de derechos amparados por la Convención(71).
Si bien la normativa internacional deja un margen de discrecionalidad al respecto, la
Constitución Nacional es clara al establecer que cualquier detención (excepto la aprehensión
D

en casos de flagrancia) debe ser ordenada por un juez del poder judicial, máxime, cuando la
detención se prolonga en el tiempo.
El fundamento de tal exigencia estriba en que los jueces —el Poder Judicial— se encuentran
H

amparados por la garantía de independencia y separación de poderes. Dicha garantía fue

definida como "esencial para el ejercicio de la función judicial" y protege a los magistrados
de que "se vean sometidos a posibles restricciones indebidas en el ejercicio de su función por
AR

parte de órganos ajenos al Poder Judicial" e, incluso, de injerencias "por parte de aquellos
magistrados que ejercen funciones de revisión o apelación"(72).
M

IV. DERECHO A IMPUGNAR LA LEGALIDAD DE LA DETENCIÓN (ARTS. 7.6, CADH Y 9.4 DEL PACTO)
A

1) El derecho a impugnar la detención a través de las normas en materia de

exención de prisión o excarcelación
Los arts. 7.6 CADH y 9.4 del Pacto determinan que, una vez producida una detención e
incluso con ulterioridad o concomitantemente al control judicial inmediato establecido en los
arts. 7.5 CADH y 9.3 del Pacto, la persona privada de su libertad cuenta con el derecho a
controvertir ante un órgano jurisdiccional independiente e imparcial el arreglo legal de la
restricción de su libertad.
La impugnación de las razones de la detención debe ser resuelta "sin demora" (art. 7.6 CADH)
o "a la brevedad posible" (art. 9.4 del Pacto), lo cual refleja que en ambos casos se priorizó el
carácter expedito de la vía judicial frente a la situación de detención.
En un reciente Informe, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos señaló que "...en
circunstancias normales, la revisión de la legalidad de la detención debe efectuarse sin
demora, lo que en general significa tan pronto como sea posible" y que "los procedimientos
de revisión de la detención deben asegurar que 1) quien toma la decisión reúna los requisitos
de imparcialidad; 2) el detenido tenga oportunidad de presentar pruebas así como de conocer
y enfrentar las alegaciones en su contra, y 3) el detenido tenga oportunidad de estar
representado por un letrado o por otro representante"(73).
El Código Procesal Penal de la Nación recepta adecuadamente tal derecho convencional, al
establecer que cualquier persona detenida puede solicitar su excarcelación ante el juez
designado por la ley para la instrucción del proceso, quien se encuentra obligado a adoptar
una decisión al respecto en forma "inmediata" (art. 331, CPPN)(74).
23
Más aún, la ley procesal que rige en el ámbito nacional y federal contempla la posibilidad —
cuanto menos en los supuestos de detención producidos en los inicios del proceso o la

C
instrucción— de que la decisión del juez sea a su vez revisada por un tribunal superior.

on
Vale decir que la norma garantiza un doble conforme judicial de cualquier decisión relativa
a la detención del imputado, lo cual adicionalmente compatibiliza el régimen en materia de
excarcelación con el art. 8.2.h, CADH, en tanto consagra el derecho a recurrir ante un órgano

fid
judicial superior cualquier pronunciamiento "importante" adoptado durante el curso de un
proceso relativo a la restricción de derechos convencionales(75).

en
La regulación y sustanciación de un doble conforme resulta más relevante en los supuestos
de detenciones ordenadas por el propio Juez durante el curso de un procedimiento (por

ci
ejemplo, en el caso del art. 283, CPPN), pues, conforme a lo sostenido por la Corte IDH,

al
resulta inviable que el mismo funcionario que dictó una medida que afecta la libertad
controle ulteriormente la legalidad de su propia orden(76).
En tal sentido, la ley interna cumple con la exigencia de que el recurso para controvertir el
arreglo de la detención sea sencillo y expedito(77).
Respecto de esto último, precisamente, la Corte IDH censuró la norma que obligaba al
detenido a aguardar cuatro días para que la autoridad judicial pudiera conocer sobre la
impugnación de una detención, así como también que no estableciera un plazo para que el
Tribunal superior resolviera el recurso(78).

V. REFLEXIONES FINALES
D

¿Puedo ir preso?
Como dijimos al inicio, es una obligación del Estado, cuyo incumplimiento inclusive puede
H

acarrearle responsabilidad en la comunidad internacional(79).

No obstante, para que el procedimiento se sustancie de acuerdo con la ley internacional, es
preciso que la autoridad judicial se atenga a los derechos mínimos reseñados en estas líneas.
AR

La discusión sobre la prisión preventiva desde la perspectiva de los tratados internacionales

revela un panorama complejo pero crucial en el ámbito de la administración de justicia. Los
tratados internacionales establecen parámetros que buscan equilibrar la protección de los
derechos individuales con la necesidad de mantener el orden público y la efectividad del
sistema judicial. En este contexto, se destaca el principio de reserva, que exige que la prisión
M

preventiva sea aplicada solo cuando otras medidas menos restrictivas no sean suficientes
para alcanzar los objetivos legítimos establecidos.
Además, el principio de arbitrariedad juega un papel fundamental al prohibir que la prisión
preventiva sea impuesta de manera caprichosa o injustificada. Esta norma busca prevenir
A

el uso indebido de esta medida coercitiva, asegurando que su aplicación esté fundamentada
en criterios claros y objetivos, como el riesgo de fuga, la obstrucción de la justicia o la
posibilidad de cometer nuevos delitos.
El presente capítulo ha explorado cómo los distintos tratados internacionales proporcionan
un marco legal para la aplicación de la prisión preventiva. Estos instrumentos no solo
legitiman su uso bajo circunstancias específicas y con salvaguardas adecuadas, sino que
también establecen estándares para proteger los derechos fundamentales de los individuos
sometidos a esta medida, incluyendo el derecho a un juicio justo y a la presunción de
inocencia.
En conclusión, la prisión preventiva, cuando se implementa conforme a los principios de
necesidad, proporcionalidad, reserva y arbitrariedad establecidos en los tratados
internacionales, cumple un papel esencial en la preservación del orden social y la
administración de justicia. Su aplicación debe ser cuidadosamente vigilada para garantizar
que no se convierta en un instrumento de abuso o violación de derechos, sino en una
herramienta efectiva para asegurar el debido proceso y la protección tanto de la sociedad
como de los derechos individuales.

24
 BREVE HISTORIA Y CARACTERÍSTICAS PRINCIPALES DE LOS CÓDIGOS
PROCESALES DE LA NACIÓN, DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, DE LA CIUDAD

C
AUTÓNOMA Y FEDERAL. LA CÁMARA FEDERAL DE CASACIÓN PENAL Y EL NUEVO

on
CÓDIGO PROCESAL
Por Diego G. Barroetaveña(80)

fid
en
I. ALGO DE HISTORIA
El retorno a la democracia en América del Sur generó que los códigos procesales de los países

ci
que la integran se adecuaran a los postulados del sistema democrático.
En ese sentido, cabe memorar que una primera generación de los sistemas procesales se

al
centró, principalmente, en el reconocimiento de los derechos de las personas imputadas de
delitos, comprensivos del de defensa, con todo lo que ello implica, y los límites de la coerción
personal.
La atención puesta en los derechos de las personas imputadas tuvo su razón de ser en que
las dictaduras sistemáticamente violaron las garantías constitucionales: allanamientos y
detenciones ilegales y confesiones extraídas a fuerza de torturas, entre otros actos violatorios
de aquellas.
Una segunda generación puso el foco en la abreviación de los procesos y así fue que se
implementaron el juicio abreviado y la suspensión del proceso a prueba. Asimismo, se
reorganizó y flexibilizó al Ministerio Público Fiscal (MPF) y se dieron mayores alcances al
principio de oportunidad y a la intervención de la víctima en el proceso.
D

La tercera etapa de reforma propuso como nota distintiva la oralización en ambas fases del
proceso y su consecuente publicidad, que ganó territorio frente a los íntegramente escritos
H

pautados por la codificación anterior. Paralelamente, cobraron mayor relevancia los medios
de impugnación tendientes a invalidar actos procesales —recursos—; se previó la posibilidad
de reconvertir la acción pública en privada y se legislaron procedimientos especiales, como,
AR

por ejemplo, el de flagrancia.

En una cuarta etapa, se procuró afianzar la optimización de la gestión judicial, conllevando
ello al surgimiento de las denominadas Oficinas Judiciales, encargadas del trámite y
administración diaria de los tribunales, en miras a una mayor eficacia del proceso, a través
de una optimización de los recursos, organización de las agendas y cumplimiento de los
M

plazos.
En nuestro país, con la vuelta a la democracia, en un primer momento se procuró
implementar un sistema procesal acusatorio, con el anhelo de modernizar la administración
de justicia.
A

En 1986, el doctor Raúl Ricardo Alfonsín, al frente del Poder Ejecutivo nacional, encomendó
al profesor Julio B. J. Maier la redacción de un código procesal que renovara el procedimiento
vigente, otorgándole perfiles consustanciados con el respeto de los derechos humanos en
general y los derechos del imputado durante el proceso.
En ese orden, se vedaba toda intervención policial al tiempo de escuchar al encausado,
dejando esa actividad reservada al ámbito estrictamente judicial. Se establecía como
requisito previo la puesta en conocimiento al imputado declarante de los hechos que
configuraban la imputación y se encontraban bien delimitadas las funciones de investigación
y juzgamiento.
De otro lado, se perfilaba con mayor nitidez la naturaleza jurídica de la prisión preventiva
como resguardo del riesgo de fuga o de entorpecimiento de la investigación.
Si bien el aludido proyecto no se convirtió en ley, puso sobre la mesa de la discusión temática
las notas de un nuevo paradigma que se extendió entre los países latinoamericanos y
constituyó el germen de aquellas propuestas en el ámbito de la mayoría de las provincias de
nuestro país.
A fines de 1992, durante la presidencia del doctor Carlos Saúl Menem entró en vigencia el
Código Procesal Penal de la Nación (CPPN) más conocido como "Código Levene (h)"(81).
Como es natural en cada cambio de timón, el poder ejecutivo nacional confió la tarea de
llevar adelante un proyecto de ley procesal penal a los profesionales y académicos de su
entorno.

25
Se expuso que constituía una necesidad ineludible la reforma del Código Procesal de
1888(82) y que había que apoyar el cambio procesal para lograr una justicia comprensiva de

C
todas las clases sociales, de los necesitados, de los siempre relegados, una justicia que sea

on
un hito, que llegue a todos, rápida, segura y económica; es decir, una justicia social(83).
Así como en la curiosa historia de Benjamin Button(84), el Código Procesal, al igual que el
"Código Obarrio"(85), nacía viejo, en palabras más precisas, anacrónico, toda vez que

fid
implementaba un sistema procesal de los denominados mixto, de marcados matices
inquisitivos en la etapa de instrucción y los principios del procedimiento acusatorio en la

en
fase de juicio.
Como suele suceder en general con las transformaciones o reformas a los sistemas

ci
procesales, el Código Procesal Penal establecido por la ley 23.984(86) conmovió, en buena

al
medida, el ámbito judicial federal y nacional de aquellos tiempos. Antaño, como ya
señalamos, regía un código de carácter netamente inquisitivo, un procedimiento escrito,
secreto, con falta de inmediación, que tenía a la confesión como la reina de las pruebas, en
el que intervenían jueces unipersonales —de instrucción y sentencia— y la Cámara de
Apelaciones actuando como tribunal colegiado revisor, sea de las resoluciones de la etapa de
instrucción como así también de las sentencias con las que se ponía fin al plenario.
La reforma generó en el fuero penal una fuerte resistencia, debido a distintas razones, pero,
principalmente, por la oposición llevada a cabo por los jueces de instrucción quienes
consideraban, equivocadamente a nuestro modo de ver, que con la reforma perdían el "poder"
que ostentaban. En contrapartida y para aventar esos enojos, el gobierno nacional con la
voluntad de incentivar a los jueces de instrucción que eran reacios al cambio, maquinó sus
D

promociones como jueces de tribunales orales con rango de camarista.

Pese a las críticas que recibió el CPPN de buena parte de la Academia, sin lugar a dudas el
nuevo texto se adecuaba más a la letra de la Constitución Nacional (CN) que su antecesor.
H

Como hemos mencionado en parágrafos más arriba, el CPPN adoptó un sistema judicial con
un perfil mixto de enjuiciamiento, mezclando en su formación nociones tanto inquisitivas
como acusatorias. Así, introdujo nuevas características en el sistema procesal penal, siendo
AR

algunas de ellas de neto corte acusatorio como ser la oralidad, inmediatez y publicidad en el
debate para la etapa de juicio, conformándose así los tribunales colegiados. De otra parte, si
bien la investigación se la confió a la judicatura, esta podía delegarla en el Ministerio Público
Fiscal.
Al comienzo de la puesta en marcha del Código Levene todos los casos que superaban la fase
M

de investigación necesariamente debían terminar con el juicio. Con el transcurso del tiempo
esta circunstancia generó que los tribunales orales en lo criminal incrementaran
exponencialmente su trabajo. Como es sabido, la organización y concreción de los juicios
A

orales lleva una buena parte de tiempo.

A fin de aventar estas dificultades, el poder ejecutivo nacional envió dos proyectos que luego
se convirtieron en ley instaurando la suspensión del juicio a prueba(87) y el juicio
abreviado(88).
Más tarde, se sumaron otras modificaciones no menos importantes, a saber: oralidad en los
recursos(89); posibilidad de que el proceso continúe aun cuando hubiera recursos pendientes
de resolución(90); y el proceso de flagrancia(91).
En lo que hace a la modificación en la tramitación de la vía recursiva se realizaron una serie
de cambios cuya esencia fue la implementación de la oralidad en la sustanciación de los
recursos, que abarcaron también al de casación.
Por su parte, la reforma del art. 353 permitió el avance de los procesos aun cuando existieran
recursos pendientes de resolución, dotando de celeridad al proceso.
En lo atingente a la flagrancia, este procedimiento consistió en una especie de juicio oral
expeditivo, agregando audiencias multipropósitos que alcanzan diversos temas hasta llegar
a la propia sentencia. Se trata, básicamente, de un proceso oral en la etapa de instrucción
en el que los plazos se acotan.
Coetáneamente, más precisamente en el año 1996, la provincia de Buenos Aires instauró un
código procesal penal acusatorio que entró en vigor en septiembre de 1998, modificando, por
ende, el sistema de enjuiciamiento(92).
De tal modo, la provincia de Buenos Aires pasó de un sistema procesal penal netamente
inquisitivo(93) a uno acusatorio.

26
La reforma implicó un cambio de paradigma importante, toda vez que el Ministerio Público
Fiscal adquirió un gran protagonismo, tomando a su cargo la dirección de la investigación(94).

C
La primera fase del proceso se denominó investigación penal preparatoria (IPP), a cargo de

on
los fiscales, y con la intervención de los juzgados de garantías para dictar los actos procesales
que implicaran algún derecho constitucional.
Como señalamos en párrafos precedentes, la mayor innovación de la reforma es que la IPP

fid
está a cargo del Ministerio Público Fiscal. Se encomienda a los fiscales la investigación y el
poder requirente y a los jueces y cámaras de garantías el controlar el ejercicio de los poderes

en
emanados de aquel cometido y, consecuentemente, el poder de decisión.
La justicia de garantías está presente durante toda la etapa de investigación, como custodio

ci
de las reglas del debido proceso y del derecho a una adecuada defensa en juicio de las

al
personas sometidas a imputación penal. Este órgano judicial interviene en las cuestiones
derivadas de las presentaciones de las partes civiles, particular damnificado y víctima; en
imponer o hacer cesar las medidas de coerción real o personal; los actos o procedimientos
que tuvieren por finalidad la incorporación de pruebas y realización de diligencias que se
consideren irreproducibles o definitivas; en las peticiones de nulidad; en la oposición a la
citación a juicio; en la recepción de la declaración del imputado, cuando este lo solicitare; y
en el control del cumplimiento de los plazos de la IPP, entre otras cuestiones.
Los tribunales en lo criminal conocen en única instancia en todos aquellos delitos cuyo
conocimiento no se atribuya a otro órgano judicial e intervienen en la fase de juicio. El juez
en lo correccional es el encargado de llevar adelante el juicio homónimo. Interviene en delitos
que no exceden de tres años. Se crean también los juzgados de ejecución, la cámara de
D

garantías que conocerá el recurso de apelación y el tribunal de casación penal que conocerá
en el recurso específico, así como también en la acción de revisión y en las cuestiones de
competencia entre tribunales que no tengan un superior común.
H

Años más tarde y con motivo de la reforma de la Constitución Nacional la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires puso en vigencia un Código Procesal Penal(95).
Previo a ello, la Ciudad tuvo una legislación procesal acotada, ya que su justicia entendía
AR

exclusivamente en faltas y contravenciones.

A partir de la transferencia por parte de la Nación de determinados delitos del Código Penal
es que se sancionó un Código Procesal Penal acusatorio.
Este tiene basamento en principios tales como oralidad, publicidad, contradicción,
inmediación, simplicidad, celeridad y desformalización. Las controversias planteadas por las
M

partes deben resolverse en audiencias, oportunidad en la cual deben presentar la prueba. El

Ministerio Público Fiscal tiene a su cargo la investigación preparatoria, con la intervención
del Poder Judicial en aquellos actos que lo requieran. Con respecto a los órganos que
A

componen el Poder Judicial local, los juzgados reciben el nombre de Juzgados Penales
Contravencionales y de Faltas, ocurriendo lo mismo con la Cámara de Apelaciones que revisa
las resoluciones de aquellos. El Poder Judicial de la Ciudad no cuenta con una Cámara de
Casación Penal y el órgano judicial máximo es el Tribunal Superior de Justicia(96).

II. CÓDIGO PROCESAL PENAL FEDERAL

En el año 2014, durante la presidencia de la doctora Cristina Fernández de Kirchner, se
aprobó el tan esperado Código Procesal Penal que fue modificado en 2019 bajo la presidencia
del ingeniero Mauricio Macri(97).
El Código Procesal Penal Federal instaura un sistema de enjuiciamiento
acusatorio/adversarial. Esto trae consigo un cambio radical.
Sin lugar a dudas la sanción de la ley 27.482 fue el fruto del consenso político toda vez que,
a pesar del cambio de gobierno, no se desechó de plano el trabajo llevado a cabo bajo otra
administración, sino que se tomó parte de él y se aggiorno a la ley 27.063 para que sea un
vehículo eficaz en la investigación y enjuiciamiento de los denominados delitos complejos, a
saber: narcotráfico, trata de personas, lavado de activos, entre otros.
En esa línea, se incorporaron las denominadas técnicas especiales de investigación con la
finalidad de lograr resultados eficaces en el desbaratamiento de organizaciones criminales.
Aparecen así el agente encubierto, el agente revelador, el informante y la entrega vigilada(98).

27
A los efectos de monitorear más adecuadamente la implementación se optó por acotar, en
un principio, el ámbito de vigencia del código a la jurisdicción de la Cámara de Apelaciones

C
y Garantías de la provincia de Salta, que comprende a la de Jujuy.

on
De adverso a lo que sucedió en otras jurisdicciones, a esta altura, la implementación de un
código acusatorio/adversarial, a nuestro modo de ver, no implica un cambio de paradigma
para sus operadores.

fid
Ello es así, a nuestro entender, por las siguientes razones: los cambios culturales ocurridos
durante todo este tiempo; la incorporación del Consejo de la Magistratura a la Constitución

en
Nacional implicó que para acceder a la judicatura sea indispensable atravesar un concurso
público de antecedentes y oposición, que si bien no es perfecto ni está exento de que en

ci
oportunidades se designen jueces sin la suficiente idoneidad técnica y ética, es superador

al
del anterior régimen y genera una cosmovisión distinta de quienes acceden de esta manera
a la magistratura; las reformas procesales de inspiración acusatoria/adversarial,
implementadas en todas las provincias del país y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
produjeron un mayor conocimiento y entrenamiento en aquellos sistemas procesales; la
jurisprudencia de la CSJN que fue estableciendo pautas cada vez que decidía sobre el alcance
de las facultades del MPF y la intervención de jueces y partes en el proceso(99); las facultades
de derecho y las Academias también hicieron sus aportes favorables a la internalización del
sistema acusatorio/adversarial; y, por último, las generaciones más jóvenes de
funcionarios/as y jueces/zas están preparadas para llevar adelante el nuevo sistema
procesal pues mayoritariamente se sienten identificadas con él. En palabras más
contemporáneas, hubo un cambio de chip.
D

Prueba de todo ello es que la entrada en vigor en la jurisdicción de Salta Jujuy del nuevo
CPPF, el 10 de junio de 2019, no generó por parte de los operadores del proceso ningún
conflicto ni contienda. Jueces y fiscales comprendieron y se adaptaron fácilmente, como en
H

el Antón Pirulero, a cuál era el rol que cada uno tenía. Lo mismo está ocurriendo más
recientemente en la jurisdicción de Rosario/Sante Fe(100) como así también en la jurisdicción
de la Cámara Federal de Mendoza, omnicomprensiva de las provincias de San Juan y San
AR

Luis(101).

III. NOTAS DISTINTIVAS DEL CÓDIGO PROCESAL PENAL FEDERAL

M

En el Libro I, Título I se enuncian los principios y garantías procesales.

De estos es importante destacar la separación de funciones entre los representantes del MPF
y los jueces. Los primeros no pueden realizar actos propiamente jurisdiccionales y los
segundos realizar actos de investigación o que impliquen el impulso de la persecución
A

penal(102).
Otra cuestión que se encuentra íntimamente vinculada a la temática de esta obra colectiva
es que está prohibido dejar a personas privadas de su libertad en lugares no habilitados o
en sitios que no reúnan las mínimas condiciones de salubridad. Se agrega que toda medida
que conduzca a empeorar injustificadamente las condiciones de detención a presos o
detenidos hará responsable a quien la ordene, autorice, aplique o consienta(103).
El Código también propicia que jueces y fiscales a la hora de resolver el conflicto surgido a
consecuencia del hecho punible echen mano a soluciones que mejor adecuen al
restablecimiento de la armonía entre sus protagonistas y la paz social(104).
En una cláusula que puede entenderse como programática alienta la participación de los
ciudadanos a participar en la administración de la justicia penal, de conformidad con lo
previsto en los arts. 24, 75, inc. 12 y 118 de la CN.
Ya por fuera del ámbito de los principios fundamentales se prevén criterios de oportunidad
en los que el ministerio público fiscal podrá prescindir total o parcialmente del ejercicio de
la acción penal pública o limitarla a algunas de las personas que llevaron a cabo la conducta,
siempre y cuando se tratare de un hecho que por su insignificancia no afectara gravemente
el interés público; si la intervención del imputado se estimara de menor relevancia, y pudiera
corresponder pena de multa, inhabilitación o condena condicional; si el imputado hubiera
sufrido a consecuencia del hecho un daño físico o moral grave que tornara innecesaria o
desproporcionada la aplicación de una pena; y si la pena que pudiere imponerse por el hecho
careciera de importancia en consideración a la sanción ya impuesta, o a la que deba
28
esperarse por los restantes hechos investigados en el mismo u otro proceso, o a la que se
impuso o se le impondrá en un procedimiento tramitado en el extranjero(105).

C
A pedido de la víctima, la acción pública podrá ser convertida en acción privada cuando se

on
aplicare un criterio de oportunidad, si el MPF solicitara el sobreseimiento al concluir la IPP
o si se tratare de un delito de instancia de parte o de lesiones culposas siempre que el
representante del MPF lo autorice y no exista un interés público gravemente comprometido.

fid
Se propician los acuerdos conciliatorios entre imputado y víctima en los casos de delitos con
contenido patrimonial cometidos sin grave violencia sobre las personas o en los delitos

en
culposos si no existieren lesiones gravísimas o resultado de muerte(106).
La conciliación encuentra fundamento en el principio de celeridad procesal, partiendo de la

ci
premisa de la necesidad que tiene la sociedad de recibir soluciones expeditas a las contiendas

al
judiciales. Este procedimiento funciona como un modo alternativo para la solución de
conflictos mediante el cual, en el caso de llegarse a un acuerdo, se extinguirá la acción penal.
Otra característica a destacar es que el CPPF garantiza la participación de la víctima en el
proceso penal(107).
Por otra parte, el Código Procesal Penal Federal trajo novedades al regular las llamadas
medidas alternativas a la prisión preventiva, de las que ya hubimos de ocuparnos en otro
artículo de esta obra(108). Así, en su art. 210 redacta 10 medidas de coerción alternativas a
la prisión y para el caso de que estas no fueran suficientes para asegurar la comparecencia
de los imputados al proceso o evitar el entorpecimiento del mismo, estipula, en su último
inciso, la prisión preventiva.
El art. 210 aparece, sin ningún lugar a dudas, como uno de los más innovadores. Ello por
D

cuanto establece una serie de medidas que pueden imponerse de manera individual o
combinada. La regla es la libertad durante el proceso penal y la excepción la prisión
preventiva.
H

Como nota distintiva establece que las medidas alternativas de coerción podrán ser
solicitadas por el representante del Ministerio Público Fiscal o el querellante en cualquier
estado del proceso y con el fin de asegurar la comparecencia del imputado o evitar el
AR

entorpecimiento de la investigación.
Esto último tiene asidero en el sistema acusatorio propio de este ordenamiento ritual,
otorgándole la facultad de solicitar la imposición de las medidas al acusador público como
al acusador privado.
Por otro lado, la regulación de medidas alternativas menos intensas que la prisión preventiva,
M

le brindan al imputado más posibilidades de transitar el proceso en libertad aclarando en su

inc. k) que la prisión preventiva será impuesta solo en caso de que las medidas anteriores no
fueren suficientes para asegurar los fines del proceso.
A

Dichas medidas son dictadas por el juez de garantías, siempre a petición de parte, vedando
así la posibilidad de dictarlas de oficio. El juez podrá, analizando cada caso concreto, optar
por imponerlas de manera combinada o individualmente.

IV. EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL FEDERAL Y LA CÁMARA FEDERAL DE CASACIÓN PENAL

La Cámara Federal de Casación Penal a lo largo de estos cinco años de vigencia del Código
Procesal Penal Federal en la jurisdicción de Salta/Jujuy se ha pronunciado ya en un número
importante sentencias de fondo como así también en todas aquellas cuestiones vinculadas a
las normas que por imperio de la Comisión Bicameral de Monitoreo e Implementación del
CPPF se pusieron en vigor en todo el país(109).
A fin de no extendernos en las consignas fijadas por la editorial hemos de abocarnos
exclusivamente a aquellas cuestiones que consideramos más relevantes.
Una norma cuya interpretación generó disparidad de opiniones es el art. 350, CPPF(110).
Ambas salas de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico y de la Cámara
Federal de Córdoba entendieron que eran el superior tribunal de la causa en los autos
interlocutorios, habida cuenta de la interpretación conjunta que hacían de las disposiciones
del nuevo CPPF. Para así resolver, consideraron que los arts. 53(111) y 54(112), CPPF,
expresamente excluye la intervención de la Cámara de Casación Penal respecto de las
resoluciones dictadas por las cámaras inferiores y que este criterio se aplicaba a todas las
causas en trámite bajo el Código Procesal Penal de la Nación.
29
Esta cuestión fue tratada finalmente por la CFCP en su plenario nro. 15.
Este tuvo su origen en la declaración de inadmisibilidad dispuesta por la Cámara Federal de

C
Salta respecto de un recurso de casación interpuesto, lo que motivó la presentación directa

on
en queja ante la Cámara Federal de Casación Penal, que debido a la disparidad de criterios
respecto a este punto entre sus salas I(113) y II(114null), se autoconvocó a plenario para
responder la siguiente pregunta: "¿Esta Cámara Federal de Casación Penal se encuentra

fid
habilitada para intervenir en las impugnaciones deducidas contra las resoluciones
definitivas o equiparables a tales, emitidas por las cámaras federales de apelaciones —jueces

en
con funciones de revisión, art. 53Código Procesal Penal Federal (CPPF)—, cuando esté
involucrada una cuestión federal o arbitrariedad en la decisión impugnada?".

ci
En ese contexto, abocada a resolver la controversia suscitada, la Casación Penal dictó su

al
plenario nro. 15 en los autos "Ruiz, Roque s/impugnación", ocasión en la que tuvimos
oportunidad de intervenir —en un voto conjunto con los doctores Mariano H. Borinsky y
Javier Carbajo, que contó con el voto concurrente de los magistrados Petrone, Yacobucci,
Mahiques, Hornos y Slokar— y expusimos nuestra opinión favorable en cuanto a la
intervención del tribunal de casación en las impugnaciones cuando medie cuestión federal o
arbitrariedad en la decisión recurrida. Para llegar a dicha conclusión, comenzamos por
recordar los precedentes "Strada" (Fallos 308: 490) y "Di Mascio" (Fallos 311:2478) de la
CSJN, donde se determinó el requisito de intervención del tribunal superior de la causa para
que proceda el recurso extraordinario federal (art. 14, ley 48). A los fallos precitados,
agregamos "Giroldi" (Fallos 318:541), que en el orden de la justicia federal otorgó a la CFCP
el carácter de "tribunal intermedio" y que la Cámara de Casación se encuentra "(f)acultada
D

para conocer previamente en todas las cuestiones de naturaleza federal que intenten
someterse a su revisión final, con prescindencia de obstáculos formales" (conf. Fallos
320:2118 y sus citas disidencia de los jueces Petracchi y Bossert; 321:1385; 324:1632
H

disidencia del juez Petracchi; 325:159 y 503, entre otros).

En ese orden, recordamos que la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el precedente
"Di Nunzio" (Fallos 328:1108) amplió esta jurisprudencia y estableció la categorización del
AR

tribunal casatorio como "tribunal intermedio" también frente a las sentencias dictadas por
las Cámaras de Apelaciones.
A la reseña jurisprudencial realizada, agregamos que el art. 16 de la ley 27.146 de
Organización y Competencia de la Justicia Federal Penal (BO: 28/06/2015) dispone qué
órganos judiciales componen la Justicia Federal Penal y consagra en segundo lugar e
M

inmediatamente por debajo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación a la Cámara Federal

de Casación Penal (inc. b]). En ese orden, y sin perjuicio de lo dispuesto por el art. 350, in
fine del CPPF, entendimos que el legislador mantuvo el carácter de la Cámara Federal de
A

Casación Penal como superior tribunal inmediatamente anterior a la Corte Suprema de

Justicia de la Nación en el orden de la justicia federal penal.
Por lo expuesto, consideramos que en los propios términos de la doctrina "Di Nunzio" la
Cámara Federal de Casación Penal continúa siendo el "anteúltimo órgano jurisdiccional ante
el cual pueden plantearse las cuestiones de naturaleza federal" [y] el tribunal de más alto
rango en cada caso, previo a su ingreso en [esa] Corte".
En esos términos, concluimos que el art. 350 del CPPF, en tanto impide que la Cámara
Federal de Casación Penal se pronuncie sobre cuestiones de competencia de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación, resulta inaplicable en virtud del principio de supremacía
constitucional que los reseñados precedentes "Strada", "Di Mascio" y "Di Nunzio", en los que
la Corte Suprema de Justicia de la Nación determinó que la supremacía de la Constitución
se garantiza adecuadamente solo si el caso constitucional es controlado por todos los
tribunales inferiores hasta el tribunal superior de la causa. Por ello, siempre que se discuta
una cuestión federal el tribunal superior de la causa en el ámbito federal es la Cámara
Federal de Casación Penal.
nullEn esos términos, y por mayoría, el tribunal de casación estableció su doctrina plenaria
en tanto a que la Cámara Federal de Casación Penal efectivamente se encuentra habilitada
para intervenir en las impugnaciones deducidas contra las resoluciones definitivas o
equiparables a tales, emitidas por las cámaras federales de apelaciones —jueces con
funciones de revisión, art. 53, CPPF—, cuando esté involucrada una cuestión federal o
arbitrariedad en la decisión impugnada.

30
Sin lugar a dudas el dictado del plenario nro. 15 por parte de la CFCP fue un paso muy
importante y necesario. Repárese en que el último plenario que se había emitido por parte

C
de ese tribunal databa del 11 de julio de 2009(115).

on
Durante mucho tiempo, y por parte de ciertos sectores de la doctrina y jurisprudencia se
cuestionó la validez constitucional de los fallos plenarios por entenderse que estos violaban
el principio de legalidad y que solo eran vinculantes para los jueces que los habían emitido.

fid
Finalmente, el más alto tribunal arrojó luz sobre esta cuestión y puso las cosas en su lugar
reconociéndole a la CFCP la función nomofiláctica que hace a la esencia propia de su origen

en
vinculado a la unificación de jurisprudencia.
Es así que en su precedente "Vidal" (Fallos 344:3156) sostuvo que "la actual ley de

ci
organización judicial 24.050 [...] mantuvo la reunión en pleno de la [...] Cámara Federal de

al
Casación Penal [...]. Así, según el artículo 10 esa Cámara se reunirá en tribunal pleno: a)
Para reglamentar su labor o la distribución de la labor de sus Salas; b) Para unificar la
jurisprudencia de sus Salas o evitar sentencias contradictorias; c) Para fijar la interpretación
de la ley aplicable al caso cuando la Cámara, a iniciativa de cualquiera de sus Salas,
entendiera que es conveniente´. Asimismo, que 'La interpretación de la ley aceptada en una
sentencia plenaria es de aplicación obligatoria para la Cámara, para los Tribunales Orales,
Cámaras de Apelaciones y para todo otro órgano jurisdiccional que dependa de ella, sin
perjuicio de que los jueces que no compartan su criterio dejen a salvo su opinión personal' y
que 'La doctrina sentada podrá modificarse sólo por medio de una nueva sentencia plenaria'.
A su vez, el artículo 11 consagra que 'También darán lugar a la reunión de la Cámara de
Casación en pleno las sentencias que contradigan otra anterior de la misma Cámara, cuando
D

el precedente haya sido expresamente invocado por el recurrente antes de la sentencia

definitiva de ese Tribunal. La impugnación tendiente a la convocatoria del Tribunal en Pleno
deberá ser interpuesta y fundada dentro de los CINCO (5) días, ante la Sala interviniente';
H

que 'La Cámara establecerá la doctrina aplicable y si la del fallo impugnado no se ajustare a
aquélla, lo declarará nulo y dictará sentencia acorde con la doctrina establecida'".
Además, la Corte señaló que el "(p)rincipio del máximo rendimiento de la competencia que
AR

detenta la Cámara Federal de Casación Penal en tanto tribunal intermedio que la obliga a
garantizar que una eventual habilitación de la competencia federal de esta Corte Suprema
solo tenga lugar, previo agotamiento de la propia en los términos expuestos, toda vez que fue
creado para cimentar las condiciones necesarias para que el Tribunal satisfaga el alto
ministerio que le ha sido confiado sea porque ante aquella pueden encontrar las partes la
M

reparación de los perjuicios irrogados en instancias anteriores, sin necesidad de recurrir a

esta sede, sea porque el objeto a revisar ya sería un producto seguramente más elaborado
(Fallos: 328:1108 'Di Nunzio' considerandos 8º y 10 con cita de Fallos: 318:514 'Giroldi')".
A

Antes de poner fin a esta presentación, no podemos pasar por alto que en fechas muy
recientes la CFCP mediante las acordadas 1/24 y 4/24 se abocó a un tema no menor como
es la conformación de los colegios de jueces para las jurisdicciones de la Cámaras Federales
de Rosario y de Mendoza.
Debemos recordar, para ello, que la ley 27.146(116) estableció que los colegios de jueces
constituyen un "(a)grupamiento funcional de jueces y órganos con la asistencia de una
oficina judicial. Su funcionamiento se regirá por los principios de flexibilidad organizativa y
rotación de sus integrantes, de acuerdo a la reglamentación que el pleno de cada Colegio
dicte a tal efecto"(117). En el mismo artículo también de dispuso: "La conformación de los
Colegios de Jueces estará a cargo del pleno de la Cámara Federal de Casación Penal y de la
Cámara Nacional de Casación Penal, respecto de los jueces y órganos de la justicia federal y
nacional, respectivamente".
En las mencionadas acordadas, con motivo de la entrada en vigencia del CPPF en las
jurisdicciones de Rosario/Santa Fe y Mendoza/San Juan/San Luis conformó los
correspondientes colegios de jueces.
Se tuvo como norte que cada colegio reglamente su funcionamiento interno de acuerdo con
los principios de flexibilidad y rotación, habida cuenta la cantidad de vacantes existentes
hasta ese momento en ambas jurisdicciones.
También se dispuso que los colegios de jueces elijan anualmente a sus autoridades —
presidencia y vicepresidencia— cuyas funciones serán: coordinar las actividades
institucionales del Colegio, coordinar el funcionamiento administrativo del Colegio con el

31
director de la Oficina Judicial y confeccionar un informe anual relativo a la gestión,
resultados de la actividad jurisdiccional y recursos con los que se cuenta.

C
Con relación a la jurisdicción de la Cámara Federal de Rosario, la CFCP dispuso conformar

on
los siguientes colegios de jueces: Colegio de Jueces de Revisión de la Cámara Federal de
Rosario —compuesto por los jueces de la Cámara Federal de Apelaciones de Rosario y por
los que se designen en virtud de la creación de cargos contenida en la ley 27.715—, Colegio

fid
de Jueces de Juicio y Ejecución del distrito federal Rosario —constituido por los integrantes
de los Tribunales Federales de Juicio nros. 1, 2 y 3 de Rosario y del Tribunal Federal de

en
Juicio de Santa Fe, a la par de los jueces de Ejecución con asiento en las ciudades de Rosario
y Santa Fe creados por la ley 27.715— y el Colegio de Jueces de Garantías del distrito federal

ci
Rosario —constituido por los titulares de los Juzgados Federales de Garantías nros. 3 y 4 de

al
Rosario, nros. 1 y 2 de Santa Fe, de Venado Tuerto, de Rafaela y nro. 2 de San Nicolás,
juntamente con los jueces que se designen en lo cargos creados por la ley 27.715 y por el
Juzgado Federal de Garantías de Reconquista—.
En lo que respecta a la jurisdicción de la Cámara Federal de Mendoza, la CFCP conformó los
siguientes Colegios de Jueces: Colegio de Jueces de Revisión de la Cámara Federal de
Apelaciones de Mendoza —compuesto por los miembros de la Cámara Federal de Apelaciones
de Mendoza—; Colegio de Jueces de Juicio y Ejecución del distrito federal Mendoza —
compuesto por los integrantes de los Tribunales Orales de juicio nros. 1 y 2 de Mendoza y
por los Tribunales Federales de Juicio de San Juan y San Luis—; Colegio de Jueces de
Garantías del distrito federal Mendoza —constituido por los titulares de los Juzgados
Federales de Garantías nros. 1 y 3 de Mendoza y de los Juzgados Federales de Garantías de
D

San Rafael, nro. 2 de San Juan, de San Luis y de Villa Mercedes—.

De esta manera hemos hecho un breve recorrido por la historia de estos cuatro códigos
procesales penales que en algunos casos tienen en común la coetaneidad en su
H

implementación y la proximidad territorial en su aplicación.

Repárese que por hechos delictivos cometidos en el actual territorio de la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires, hoy día pueden aplicarse tres de los códigos que son motivo de este artículo:
AR

Código Procesal Penal de la Nación, Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires y Código Procesal Penal Federal, siempre, claro está, según el delito de que se trate y
en el último de los códigos citados se aplicarán aquellas normas que oportunamente
implementó la Comisión Bicameral de Monitoreo e Implementación del Código Procesal Penal
Federal, como, por ejemplo, las medidas alternativas a la prisión preventiva.
M

También hemos querido destacar, aunque más no sea sucintamente, el protagonismo que
viene teniendo la Cámara Federal de Casación Penal en la implementación del nuevo Código.
El fallo plenario "Ruiz" y las Acordadas 1/24 y 5/24, con respecto a la conformación de los
A

Colegios de Jueces son muestra acabada de ello.

32
 LA EXCARCELACIÓN Y LA EXENCIÓN DE PRISIÓN EN NUESTRO SISTEMA
PROCESAL. LA PRISIÓN PREVENTIVA ES LA EXCEPCIÓN EN EL CÓDIGO

C
PROCESAL PENAL FEDERAL

on
Por Victoria Y. Yomha y Facundo A. Castillo
La libertad ambulatoria es un derecho que se encuentra protegido en nuestro ordenamiento
interno en la CN, principalmente en su art. 14 y, también, a través de la suscripción de

fid
diversos instrumentos internacionales que la amparan, como son la CADH, y el PIDCyP. Con
este norte, se dispuso la implementación del art. 210 del CPPF para todo el territorio nacional

en
por la Comisión Bicameral de Monitoreo e Implementación del Nuevo Código Procesal Penal
Federal —res. 2/2019, del 19/11/2019— mediante el cual se han incorporado en nuestro

ci
sistema local una serie de medidas de sujeción al proceso menos lesivas, y previas a la

al
medida cautelar más gravosa, como es la prisión preventiva. Antes de adentrarnos de lleno
al análisis de la reforma que impacta directamente en el tema que nos convoca en este
libro ¿Puedo ir preso?, resulta imprescindible hacer un breve repaso del sistema del CPPN,
aún hoy vigente.

I. LA EXCARCELACIÓN Y EXENCIÓN DE PRISIÓN EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN

La prisión preventiva es una medida de orden cautelar que tiene como objetivo, asegurar la
sujeción al proceso respecto de quien se encuentra imputado en un proceso penal y evitar el
entorpecimiento del mismo. Siendo la medida más gravosa contemplada en nuestro
ordenamiento, su dictado debe respetar elevados parámetros de razonabilidad, necesidad y
D

proporcionalidad(118). El más alto Tribunal Penal de nuestro país, ya ha tenido oportunidad

de remarcar que hay casos en los cuales siguen vigentes los riesgos procesales analizados
H

por los tribunales inferiores, lo que impide la aplicación de otras medidas de coerción menos
gravosas que la prisión preventiva (inc. k]) dentro del catálogo de posibilidades que expone
el art. 210 del CPPF.
AR

Ahora bien, anteriormente y de conformidad con la normativa procesal nacional, la libertad

ambulatoria era restringida, casi exclusivamente, en miras a la escala penal del delito por el
que se estaba investigando a una persona, por lo que era habitual en la jerga tribunalicia la
categoría de "delitos excarcelables".
Esta circunstancia se modificó con el plenario "Díaz Bessone"(119) de la Cámara Federal de
M

Casación Penal, en lo sucesivo CFCP, en el cual fueron reexaminados los criterios hasta
entonces discordantes sobre la posibilidad de otorgar excarcelaciones y eximiciones (o
exención) de prisión en casos de delitos graves, cobrando relevancia el art. 319 del
ordenamiento procesal, el cual será abordado posteriormente. En este nuevo escenario, se
A

determinó que más allá de la gravedad del delito imputado, toda persona tiene derecho a
transitar el proceso en libertad, siempre y cuando se compruebe que en el caso particular no
se den los famosos riesgos procesales, es decir, que se pueda acreditar que el imputado no
vaya a entorpecer la investigación ni haya peligro de fuga.
No ha de perderse de vista que la regla del proceso debe ser la libertad, sin perjuicio de que
muchas veces en la práctica se desdibuje ese precepto y se transforme en un beneficio para
quien transita por un proceso penal. De esta manera se trasluce la idea de libertad durante
la tramitación del proceso y se la convierte en una excarcelación, cuando en lugar de analizar
en qué supuestos el imputado puede tramitar el proceso en libertad, deberíamos observar
más estrictamente bajo qué condiciones el Estado es capaz que limitar la capacidad
ambulatoria de sus habitantes.

1) Exención de prisión
En primer orden, corresponde memorar que el art. 316 del Código Procesal Penal Nacional,
en adelante CPPN, establece: "Toda persona que se considere imputada de un delito, en
causa penal determinada, cualquiera sea el estado en que ésta se encuentre y hasta el
momento de dictarse la prisión preventiva, podrá, por sí o por terceros, solicitar al juez que
entiende en aquélla, su exención de prisión. El juez calificará el o los hechos de que se trate,
y cuando pudiere corresponderle al imputado un máximo no superior a los ocho (8) años de
33
pena privativa de la libertad, podrá eximir de prisión al imputado. No obstante ello, también
podrá hacerlo si estimare prima facie que procederá condena de ejecución condicional, salvo

C
que se le impute alguno de los delitos previstos por los arts. 139, 139 bis y 146 del Código

on
Penal. Si el juez fuere desconocido, el pedido podrá hacerse al juez de turno, quien
determinará el juez interviniente y le remitirá, si correspondiere, la solicitud".
En efecto, aquella persona que presuma que su libertad ambulatoria pueda verse

fid
comprometida, es decir, que haya una amenaza cierta de detención(120), previo a ello, cuenta
con la exención de prisión como resguardo, pero exclusivamente antes del dictado de la

en
prisión preventiva, la cual podrá ser dictada formalmente a partir del procesamiento (cfr. art.
312, CPPN). La referida amenaza puede ser abstracta o cierta, es decir, ante una orden de

ci
detención no efectivizada(121).

al
La eximición de prisión puede ser solicitada por el mismo imputado, por su asistencia letrada
o por cualquier otra persona, sin necesidad de que reúna una calidad específica. Cabe
destacar que la rebeldía no constituye un óbice para solicitar este instituto, de todas formas,
podrá ser analizada a los efectos de su procedencia de acuerdo con las pautas que nos
remiten al art. 319 del ritual, más precisamente como una presunción del riesgo procesal de
"peligro de fuga", de todas formas, esta circunstancia se evaluará en concreto atendiendo la
casuística.
Otro límite a este supuesto lo encontramos en la escala penal del delito por el que la persona
está siendo investigada o se encuentra procesada (pero sin prisión preventiva). Para el primer
supuesto se tendrá en cuenta la escala penal de la calificación del hecho atribuido, la cual
puede modificarse posteriormente con el dictado del auto de procesamiento. Ahora bien, si
D

ya se ha superado y existe un auto formal de procesamiento, indudablemente la escala que

regía ese beneficio estaba ligada a esa figura; posteriormente con el dictado del mencionado
plenario "Díaz Bessone" de la CFCP dicha circunstancia se vio modificada y se impone el
H

análisis conjunto con la existencia de riesgos procesales de conformidad a la letra del art.
319 del CPPN. En principio, el pedido de eximición solo resultaba procesalmente viable si la
pena máxima de delito en cuestión no superaba los 8 años o si en el supuesto era posible la
AR

aplicación de una futura pena de ejecución condicional, lo que nos lleva a concluir que el
mínimo de la escala penal en cuestión no podía ser superior a los 3 años.
M

2) Excarcelación
Desde el dictado del procesamiento, el juez competente, está facultado para dictar la prisión
preventiva, en los casos en los que la ley procesal lo habilite, como se ha desarrollado en otro
capítulo de esta obra.
A

En efecto, recordamos que el art. 312 del CPPN establece: "El juez ordenará la prisión
preventiva del imputado al dictar el auto de procesamiento, salvo que confirmare en su caso
la libertad provisional que antes se le hubiere concedido cuando: 1º) Al delito o al concurso
de delitos que se le atribuye corresponda pena privativa de la libertad y el juez estime, prima
facie, que no procederá condena de ejecución condicional. 2º) Aunque corresponda pena
privativa de libertad que permita la condena de ejecución condicional, si no procede conceder
la libertad provisoria, según lo dispuesto en el artículo 319".
La prisión preventiva constituía una de las medidas cautelares que imperaban por excelencia
bajo las previsiones del código nacional, circunstancia que como quedará plasmada en el
presente libro, ha variado con la implementación del CPPF, específicamente en su art. 210
que nos facilita un catálogo más amplio de medidas cautelares menos lesivas.
Así, previamente, la excarcelación se erigía como el instrumento contracautelar
correspondiente para desvirtuar a la prisión preventiva.
Procedencia de la excarcelación:
La norma procesal nos indica que esta medida contracautelar procede en los extremos
apuntados en el art. 317 del CPPN, por cuanto instituye:
"La excarcelación podrá concederse:
"1º) En los supuestos que correspondiere la exención de prisión.
"2º) Cuando el imputado hubiere cumplido en detención o prisión preventiva el máximo
de la pena prevista por el Código Penal para el o los delitos que se le atribuyan.
34
 "3º) Cuando el imputado hubiere cumplido en detención o prisión preventiva la pena
solicitada por el fiscal, que a primera vista resultare adecuada.

C
"4º) Cuando el imputado hubiere cumplido la pena impuesta por la sentencia no firme.

on
"5º) Cuando el imputado hubiere cumplido en detención o prisión preventiva un tiempo
que, de haber existido condena, le habría permitido obtener la libertad condicional,

fid
siempre que se hubieran observado los reglamentos carcelarios".

en
a) Hipótesis primera
Ciertamente los supuestos a los que hace alusión el inc. 1º citado, ya fueron explicados en
el título anterior al analizar la procedencia de la exención de prisión, que como ya se dijo

ci
deben ser analizados de manera conjunta con el art. 319 del CPPN.

al
b) Hipótesis segunda
El 2º supuesto se da cuando el imputado hubiera cumplido en prisión preventiva la pena
prevista para el delito. Aquí cabe reparar que de un análisis global de la normativa respecto
del tema que nos convoca nos lleva a asumir que el máximo de pena al que hace mención no
debería superar los 3 años, siendo que es el límite máximo legal para la prisión preventiva
conforme nuestro ordenamiento interno(122), circunstancia que en algunos supuestos
lamentablemente se aleja de la práctica.

c) Hipótesis tercera
Hipótesis del inc. 3º, nos remite a la acusación del Ministerio Público Fiscal, que se debe
D

interpretar con relación a la pena prevista para el delito por el que esa parte formuló el
requerimiento de elevación a juicio (art. 347 del CPPN). De todas formas, siendo que recién
durante la sustanciación del debate oral, y más precisamente al momento de los alegatos
H

(art. 393 del CPPN) se produce formalmente el pedido de pena, algún sector de la doctrina
considera que esta hipótesis es bastante infrecuente, teniendo en cuenta el escaso tiempo
que usualmente separa a este hito procesal con la deliberación y dictado de sentencia(123).
AR

d) Hipótesis cuarta
La hipótesis que nos presenta el inc. 4º se da una vez que haya recaído sentencia
condenatoria no firme y el imputado haya cumplido en encierro cautelar la totalidad de la
pena impuesta por aquella. Aquí no obstante la interpretación de ejecutoriedad lo cierto es
M

que más allá de los recursos en trámite corresponde su inmediata soltura.

e) Hipótesis quinta
Aquí, también estamos ante un supuesto en el que ya ha recaído una condena no firme y el
A

imputado ha permanecido detenido de manera preventiva, el tiempo establecido legalmente

para el acceso a la libertad condicional (art. 13 del CP), en este supuesto cabe tener presente
las limitaciones propia de ese beneficio (art. 14 CP y 56 bis, ley 24.660 según ley 27.375) y
cuya constitucionalidad ha sido declarada por varias salas de la CFCP, por lo que también
resulta aquí operativa.

II. OPORTUNIDAD PROCESAL. ¿CUÁNDO Y DE QUÉ FORMA SE PUEDE SOLICITAR?

El art. 318 del CPPN determina: "La excarcelación será acordada en cualquier estado del
proceso de oficio o a pedido del imputado o su defensor o cuando el imputado hubiere
comparecido espontáneamente o fuere citado conforme con lo previsto en los artículos 279 y
282, respectivamente.
"Cuando el pedido fuere formulado antes del auto de procesamiento, el juez tendrá en
cuenta la calificación legal del hecho que se atribuya o aparezca cometido, sin perjuicio
de revocar o modificar su decisión al resolver la situación del imputado; si fuere
posterior, atenderá a la calificación contenida en dicho auto".

1) Trámite
35
A diferencia de la eximición de prisión, la excarcelación de prisión debe ser solicitada por el
propio imputado o su defensa, tampoco puede descartarse que puede ser ordenada de oficio,

C
en cualquier estado del proceso hasta la firmeza de la condena.

on
Una vez presentado el pedido de excarcelación, se deberá formar el correspondiente
"Incidente de Excarcelación" y se debe correr vista al Ministerio Público Fiscal, quien tiene
un plazo de 24 horas para dictaminar su opinión no resulta vinculante. En efecto cabe

fid
recordar lo dispuesto en el art. 331 del CPPN, respecto del trámite de ambos institutos, en
cuanto a que "Los incidentes de exención de prisión y de excarcelación se tramitarán por

en
cuerda separada. La solicitud se pasará en vista al ministerio fiscal, el que deberá expedirse
inmediatamente, salvo que el juez por las dificultades del caso, le conceda un término que

ci
nunca podrá ser mayor de veinticuatro (24) horas. El juez resolverá de inmediato".

al
El término "por cuerda", nos remite a la época del trámite del expediente papel, el que con la
adopción del denominado Sistema Informático de Gestión Judicial Lex 100(124), utilizado
actualmente en el ámbito del Poder Judicial de la Nación, fue evolucionando hasta la
implementación absoluta del expediente digital. Lo que en definitiva implica es que esta
solicitud va a tramitar de manera separada al expediente principal.
Además, con la entrada en vigencia de la ley 27.372, se sustituyó el art. 80 del CPPN y a
través del inc. f) se estipulo el derecho a la víctima a ser oída y notificada de las decisiones
relativas a la libertad del imputado durante el proceso, siempre que así lo haya solicitado.

2) Calificación legal
D

El segundo párrafo del art. 318 precedentemente citado nos hace referencia a la calificación
legal del hecho endilgado, si el trámite de la exención de prisión o excarcelación resulta
H

anterior al auto de procesamiento se tendrá en cuenta una calificación de carácter provisorio,

la cual podrá verse modificada con el dictado posterior de aquel. En efecto, en el caso de
variar puede impactar en su concesión o derivar en su revocatoria.
AR

3) Restricciones del Código Procesal Penal de la Nación

El art. 319 manda: "Podrá denegarse la exención de prisión o excarcelación, respetándose el
principio de inocencia y el artículo 2 de este Código, cuando la objetiva y provisional
M

valoración de las características del hecho, la posibilidad de la declaración de reincidencia,

las condiciones personales del imputado o si éste hubiere gozado de excarcelaciones
anteriores, hicieren presumir, fundadamente, que el mismo intentará eludir la acción de la
A

justicia o entorpecer las investigaciones".

Hemos señalado al comienzo de este capítulo que los preceptos que emanan de esta
disposición cobraron preponderancia con el dictado del plenario "Díaz Bessone". De esta
forma se impuso a los magistrados la necesidad de una valoración conjunta de estos, con
los requisitos previamente mencionados. Por ello, corresponde verificar la existencia de estos
supuestos denominados "riesgos procesales" a los fines de evaluar la viabilidad de los
institutos aquí analizados. Ciertamente, en el caso concreto se procederá a descartar el
peligro de fuga y de entorpecimiento de la investigación para conceder la eximición o
excarcelación de prisión. La importancia de este artículo es tal, que nos remite al fin mismo
del proceso penal, que es el descubrimiento de la verdad procesal, solo si ese objetivo se ve
realmente amenazado es que podrá imponerse la medida cautelar más gravosa, la prisión
preventiva.
Con la implementación de los arts. 221 y 222 del CPPF, se establecieron taxativamente los
parámetros determinados a los efectos de evaluar la existencia de los riesgos procesales, lo
que será desarrollado al analizar la normativa mencionada y lo que a nuestro criterio dará
la respuesta a la pregunta que aquí nos convoca: ¿puedo ir preso?

III. CAUCIONES

36
El magistrado competente al conceder la exención o la excarcelación lo hará de manera
conjunta con la concurrencia de algunas de las tres modalidades de caución fijadas

C
legalmente.

on
"Art. 320.— La exención de prisión o la excarcelación se concederá, según el caso, bajo
caución juratoria, personal o real.

fid
"La caución tendrá por exclusivo objeto asegurar que el imputado cumplirá las
obligaciones que se le impongan y las órdenes del tribunal, y en su caso, que se someterá

en
a la ejecución de la sentencia condenatoria.
"El juez determinará la caución de modo que constituya un motivo para que el imputado

ci
se abstenga de infringir sus obligaciones.

al
"Queda absolutamente prohibido fijar una caución de imposible cumplimiento para el
imputado, teniendo en cuenta su situación personal, las características del hecho
atribuido y su personalidad moral".
El artículo establece taxativamente y en orden de prelación las cauciones junto con las que
se concederán los institutos bajo análisis. Estas tienen la finalidad de asegurar la sujeción
del imputado al proceso y que, eventualmente, se cumplirá con la condena impuesta.
La libertad otorgada bajo caución juratoria es la regla, en caso contrario nunca pueden ser
de imposible cumplimiento, ya que se estaría incurriendo en una denegatoria encubierta.
D

1) Caución juratoria
La primera modalidad de caución, la cual reiteramos debe ser la regla, opera tanto para la
exención como para la excarcelación. El CPPN establece:
H

"Art. 321.— La caución juratoria consistirá en la promesa jurada del imputado de

cumplir fielmente las condiciones impuestas por el juez, quien le podrá imponer las
AR

obligaciones establecidas en el artículo 310".

Esta caución consiste en la simple promesa de comparecencia, debe ser expresamente dada
por el imputado, a diferencia del resto de los supuestos que se verán abordados a
continuación.
M

2) Caución personal
A

"Art. 322.— La caución personal consistirá en la obligación que el imputado asuma junto
con uno o más fiadores solidarios de pagar, en caso de incomparecencia, la suma que el
juez fije al conceder la excarcelación".
Este supuesto nos plantea el escenario ante el eventual incumplimiento del eximido o
excarcelado y abarca los bienes tanto del imputado como los de quienes —fiadores—
solidariamente asuman junto a él este compromiso. Así, cobra relevancia la solvencia del
fiador. En efecto, el art. 323 del ritual dispone: "Podrá ser fiador el que tenga capacidad para
contratar, acredite solvencia suficiente y no tenga otorgadas más de cinco (5) fianzas
subsistentes".
Respecto de las condiciones que se debe reunir, cabe tener presente que quienes se presenten
en este carácter, además de acreditar de manera cierta los suficientes ingresos a estos fines,
también deberán poder disponer libremente de sus bienes, para lo que se debe corroborar la
ausencia de inhabilitaciones anotadas respecto de aquellos.

3) Caución real
"Art. 324.— La caución real se constituirá depositando dinero, efectos públicos o valores
cotizables, u otorgando prendas o hipotecas por la cantidad que el juez determine.
"Los fondos o valores depositados quedarán sometidos a privilegio especial para el
cumplimiento de las obligaciones procedentes de la caución.
37
 "Esta caución sólo será procedente cuando de las circunstancias del caso surgiera la
ineficacia de las modalidades de las dos cauciones precedentemente establecidas y que,

C
por la naturaleza económica del delito atribuido, se conforme como la más adecuada".

on
De manera taxativa el artículo impone que exclusivamente procederá esta caución cuando
no fuera posible la aplicación de alguna de las otras dos alternativas. Asimismo, su

fid
procedencia corresponde en aquellos delitos de naturaleza económica. Los bienes afectados
a la caución pueden ser sustituidos por otros que logren cumplir con la finalidad de esta

en
medida(125).

ci
al
4) Formalidades de la caución
"Art. 325.— Las cauciones se otorgarán antes de ordenarse la libertad, en actas que
serán suscriptas ante el secretario. En caso de gravamen hipotecario, además se
agregará al proceso el título de propiedad y previo informe de ley, el juez ordenará por
auto la inscripción de aquél en el Registro de Hipotecas.
"Art. 326.— El imputado y su fiador deberán fijar domicilio en el acto de prestar la
caución, denunciando el real y las circunstancias de trabajo que pudieren imponerle al
imputado su ausencia de éste por más de veinticuatro (24) horas, lo que no podrá ser
alterado sin autorización del magistrado interviniente. El fiador será notificado de las
resoluciones que se refieran a las obligaciones del excarcelado, y deberá comunicar
inmediatamente al juez si temiere fundadamente la fuga del imputado".
D

Si bien el art. 325 expresamente hace referencia a que el momento en que se otorgarán las
cauciones analizadas será "antes de ordenarse la libertad", se entiende que también
H

involucra al supuesto de la exención de prisión.

Tanto imputado como fiador tienen la obligación de fijar domicilio en cualquier lugar del país.
Al imputado se le impondrá el deber concurrir en determinado plazo ante los estrados del
AR

tribunal, a fin de considerarlo "a derecho" y si se ausentara por un lapso superior a 24 horas
del domicilio denunciado, deberá informarlo al juez competente y solicitar su autorización.
También deberá solicitar la pertinente autorización, en caso de viaje, ya sea dentro como
fuera del territorio nacional, ello sin perjuicio al derecho constitucional al libre tránsito. En
algunos supuestos se puede requerir una caución real a los efectos de la autorización, que
M

se puede adicionar a la ya establecida. La denegatoria de dicha autorización puede ser

recurrida y se considera como equiparable a definitiva a los fines de habilitar la intervención
de la CFCP.
A

5) Modificación en las cauciones

"Art. 327. - La caución se cancelará y las garantías serán restituidas:
"1º) Cuando el imputado, revocada la excarcelación, fuere constituido en prisión dentro
del término que se le acordó.
"2º) Cuando se revoque el auto de prisión preventiva se sobresea en la causa, se absuelva
al acusado o se lo condene en forma condicional.
"3º) Cuando el condenado se presente a cumplir la pena impuesta o sea detenido dentro
del término fijado.
"Art. 328. - Si el fiador no pudiere continuar como tal por motivos fundados, podrá pedir
al juez que lo sustituya por otra persona. También podrá sustituirse la caución real".
El art. 327 nos plantea el supuesto del cese del motivo que las generó, es decir, este artículo
regula cuando estas garantías se tornan inoperativas. Por otra parte, en el caso de que el
fiador no pueda proseguir con esa obligación se podrá solicitar su sustitución.

6) Ejecución de las cauciones

38
 "Art. 329.— Si el imputado no compareciera al ser citado o se sustrajere a la ejecución
de la pena privativa de libertad, el tribunal fijará un término no mayor de diez (10) días

C
para que comparezca, sin perjuicio de ordenar la captura. La resolución será notificada

on
al fiador y al imputado apercibiéndolos de que la caución se hará efectiva al vencimiento
del plazo, si el segundo no compareciere o no justificare un caso de fuerza mayor que lo
impida".

fid
"Art. 330.— Al vencimiento del plazo previsto por el artículo anterior, el tribunal

en
dispondrá, según el caso y teniendo en cuenta lo previsto en el artículo 326, segundo
párrafo, la ejecución del fiador, la transferencia de los bienes que se depositaron en
caución, al Poder Judicial de la Nación según lo dispuesto por el artículo 3, inciso d) de

ci
la ley 23.853, o la venta en remate público de los bienes hipotecados o prendados. Para

al
la liquidación de las cauciones se procederá con arreglo al artículo 516".
Cuando el imputado incumpliera con el compromiso asumido, se torna operativa la fianza.
Ciertamente, se hace efectiva aquella cuando fenecido el plazo impuesto para que el
excarcelado o eximido se presenten, recién ahí se materializa la ejecución de la fianza.

7) Las impugnaciones
"Art. 332.— El auto que conceda o niegue la exención de prisión o la excarcelación será
apelable por el ministerio fiscal, el defensor o el imputado, sin efecto suspensivo, dentro
del término de veinticuatro (24) horas".
D

Si bien este artículo expresamente menciona al recurso de apelación como herramienta de

impugnación, sin perjuicio de ello, después del dictado del precedente "Di Nunzio"(126) (Fallos
H

328:1108) de la CSJN, cuando hay una cuestión federal planteada podrá ser también
recurrida mediante el recurso de casación. La apelación es procedente cuando el auto
criticado fue dictado por el juez de instrucción, por lo que procede hasta la elevación a juicio,
AR

posterior a ello solo será recurrible mediante el recurso de casación.

Este artículo no le concede legitimación procesal para recurrir a la parte querellante,
circunstancia que ha variado con la implementación del nuevo CPPF, como mencionaremos
a continuación.
M

8) Revocatoria
A

"Art. 333.— El auto de exención de prisión o de excarcelación será revocable de oficio o

a petición del ministerio fiscal. Deberá revocarse cuando el imputado no cumpla las
obligaciones impuestas o no comparezca al llamado del juez sin excusa bastante o realice
preparativos de fuga o cuando nuevas circunstancias exijan su detención".
La revocatoria procederá cuando suceden algunas de las circunstancias apuntadas en la
normativa o cualquiera que modifique los extremos que fueron analizados y en los que se
fundó la decisión de soltura o de exención.
Es recurrible tanto por apelación como por vía casatoria, con los mismos alcances de
procedencia aplicables a la impugnación contra el auto que la concede.

IV. LA LIBERTAD DURANTE EL PROCESO DE ACUERDO CON EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL FEDERAL
Por decisión del legislador se resolvió que el CPPF entraría en vigencia de conformidad con
lo dispuesto por su Ley de Implementación (ley 27.150), por lo cual se creó la Comisión
Bicameral de Monitoreo e Implementación del Nuevo Código Procesal Penal Federal,
conforme ley 27.063. A partir de ella se estipuló que dicha entrada en vigencia lo sea a partir
del día 10 de junio de 2019, solamente, en principio, involucrando las causas nuevas que se
inicien en la jurisdicción de la Cámara Federal de Apelaciones de Salta.
Posteriormente, mediante la resolución 2/2019 de la Comisión Bicameral de Monitoreo e
Implementación del Código Procesal Penal Federal, publicada en fecha 19 de noviembre de
39
2019, se dispuso que a fin de evitar la configuración de situaciones de desigualdad ante
casos análogos durante la sustanciación del proceso penal, se tuvo en consideración y

C
decidió que, para subsanar dicha situación, resultaba "indispensable" la puesta en vigencia

on
de aquellos institutos procesales y/o artículos previstos en el CPPF que no resulten
incompatibles con el sistema procesal establecido en la ley 23.984, y que permiten un mayor
goce de las garantías constitucionales para todos los justiciables de manera uniforme en todo

fid
el territorio nacional(127).
De allí, surge la operatividad de los arts. 19, 21,22, 31,34, 54, 80, 81, 210, 221 y 222, siendo

en
estos tres últimos artículos los que resultan de mayor interés para este capítulo y serán
brevemente analizados a continuación.

ci
Recientemente, se ha dispuesto la operatividad de este nuevo Código Federal para la

al
provincia de Mendoza y en el ámbito de la Cámara de Apelaciones de Rosario. Por otra parte,
mediante res. 186/2024 se determinó la entrada en vigencia para todo el territorio nacional
del art. 358.
Ahora bien, a modo de introducción debemos recordar, como lo señalamos al inicio de este
capítulo, que el principio de inocencia consagrado en la CN exige que la libertad durante el
proceso sea restringida de manera excepcional, solo cuando aquella medida sea
imprescindible; resultando el encarcelamiento preventivo una medida cautelar para evitar la
materialización de riesgos procesales concretos: el peligro de fuga o el entorpecimiento de la
investigación.
De tal modo, si alguno de estos dos supuestos se cumple, el encierro cautelar se ajusta a
sus fines de garantizar que el juicio se lleve a cabo, sea tanto aplicando alguna de las medidas
D

del art. 221, a los fines de asegurar la comparecencia del imputado, o del art. 222, evitando
de esta manera que se perjudique la investigación. Por ello, no se trata de otorgarle al encierro
cautelar una función de pena anticipada teniendo en cuenta la peligrosidad del autor, sino
H

de no perder de vista los fines procesales que se tienen en mira: el avance de la investigación
y la aplicación de la ley sustantiva.
AR

V. EL NUEVO ART. 210 Y SU CATÁLOGO DE MEDIDAS DE COERCIÓN

El art. 210 del CPPF posee una importancia fundamental en el nuevo código de forma, en la
cual se establecen diferentes medidas de coerción que pueden ser solicitadas por la
M

acusación pública o por la particular ante un juez, con el único objeto de asegurar la
comparecencia del imputado y/o evitar el entorpecimiento de la investigación, extremos que
se compadecen con su naturaleza instrumental y cautelar. Aquí se puede apreciar una
diferencia que se marca con el CPPN, en el cual la querella no gozaba de esa posibilidad de
A

requerir la aplicación de medidas de coerción, ni de impugnarlas(128).

Recientemente la Cámara Federal de Casación Penal ha reafirmado el rol activo de la querella
en las cuestiones atinentes con la libertad personal. En tal sentido, se ha afirmado que "...el
reconocimiento de legitimación legal de la querella para actuar en juicio (art. 82 del CPPN)
involucra, al amparo de la garantía constitucional del debido procesal legal (art. 18 de la CN),
el derecho a recurrir el auto impugnado en su calidad de acusador privado para hacer
efectivo su derecho a una tutela judicial efectiva"(129).
En esta línea el art. 210 del CPPF, en su primer párrafo, establece la potestad mencionada
para luego enumerar las distintas medidas de coerción que podrán ser impuestas tanto de
manera individual como conjunta. Del mencionado artículo se lee: "Medidas de coerción. El
representante del MINISTERIO PÚBLICO FISCAL o el querellante podrán solicitar al juez, en
cualquier estado del proceso y con el fin de asegurar la comparecencia del imputado o evitar
el entorpecimiento de la investigación, la imposición, individual o combinada, de:
"a. La promesa del imputado de someterse al procedimiento y de no obstaculizar la
investigación;
"b. La obligación de someterse al cuidado o vigilancia de una persona o institución
determinada, en las condiciones que se le fijen; c. La obligación de presentarse
periódicamente ante el juez o ante la autoridad que él designe;
"d. La prohibición de salir sin autorización previa del ámbito territorial que se determine;

40
 "e. La retención de documentos de viaje;
"f. La prohibición de concurrir a determinadas reuniones, de visitar ciertos lugares, de

C
comunicarse o acercarse a determinadas personas, siempre que no se afecte el derecho

on
de defensa;
"g. El abandono inmediato del domicilio, si se tratara de hechos de violencia doméstica

fid
y la víctima conviviera con el imputado;
"h. La prestación por sí o por un tercero de una caución real o personal adecuada, que

en
podrá ser voluntariamente suplida por la contratación de un seguro de caución, a
satisfacción del juez;

ci
"i. La vigilancia del imputado mediante algún dispositivo electrónico de rastreo o

al
posicionamiento de su ubicación física; j. El arresto en su propio domicilio o en el de
otra persona, sin vigilancia o con la que el juez disponga;
"k. La prisión preventiva, en caso de que las medidas anteriores no fueren suficientes
para asegurar los fines indicados".
"El control sobre el cumplimiento de las medidas indicadas en los incisos a) a j) del
presente artículo estará a cargo de la Oficina de Medidas Alternativas y Sustitutivas,
cuya creación, composición y funcionamiento será definida por una ley que se dicte a
tal efecto".
Debemos aclarar, que si bien solo nos adentraremos al análisis del inc. k), en lo atinente a
la excarcelación, el orden de prelación en el que se encuentran las medidas es gradual y
D

escalonado de manera ascendente, en tanto se receptan en primer término aquellas medidas

que resultan menos gravosas, para colocar por último las de mayor intensidad.
Se advierte del mencionado artículo lo creciente respecto a la gravedad de las diferentes
H

medidas de coerción que a la hora de su aplicación deben ser analizadas, con razonabilidad
e idoneidad, a los fines de violentar en la menor medida posible los derechos de los cuales
goza un ciudadano sospechado de haber cometido un ilícito penal.
AR

De lo expuesto, se advierte entonces que la ubicación del inc. k), obviamente no es antojadiza
ni arbitraria, sino que justamente conforme lo estipula el art. 225 in fine del mismo código
de forma, el juez "...podrá imponer la prisión preventiva si el incumplimiento persistente
permite presumir que el imputado no se someterá al procedimiento o continuará
obstaculizándolo", ya bien lo explica Daniel Pastor, al señalar que la preferencia por las
M

medidas de coerción del art. 210 menos agresivas tiene como resguardo de su eficacia la
amenaza de aplicación de la prisión preventiva si aquellas, incluso después de haber sido
agravadas, no son cumplidas(130), lo que demuestra que este abanico de opciones
A

combinables entre sí, a los fines de resguardar el proceso, deben siempre prevalecer aquellas
de menor intensidad sobre las más gravosas. En esta línea, las Reglas de Naciones Unidas
sobre las medidas no privativas de la libertad (Reglas de Tokio(131)), define a la prisión
preventiva como último recurso (Reglas 6 y 6.1), y reconoce la necesidad de buscar
alternativas menos lesivas a la prisión preventiva. En ese sentido, afirma en la Regla 6.2 la
necesidad de que las medidas sustitutivas de la detención durante el proceso penal se
apliquen lo antes posible. En conclusión, se edifica un catálogo de medidas cuya intensidad
va en aumento, siendo el magistrado el encargado de aplicar solo las más idóneas a los fines
de resguardar el proceso.

VI. LOS ARTS. 221 Y 222 DEL CÓDIGO PROCESAL PENAL FEDERAL
Los nuevos arts. 221 y 222 del CPPF nos brindan pautas a considerar en torno a decidir si
efectivamente existe un real y concreto peligro de fuga y/o entorpecimiento en el trámite del
proceso, únicas dos razones, por los cuales, se habilita a privar de la libertad a una persona
antes de una condena conforme el límite que dispone el art. 280 del CPPN.
Es así, como en cada caso, deben ponderarse las circunstancias particulares conforme lo
normado por el art. 221 del CPPF, incs. a), b) y c). Las disposiciones legales establecen: "Para
decidir acerca del peligro de fuga se deberán tener en cuenta, entre otras, las siguientes
pautas:

41
 "a. Arraigo, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia y de
sus negocios o trabajo, y las facilidades para abandonar el país o permanecer oculto;

C
"b. Las circunstancias y naturaleza del hecho, la pena que se espera como resultado del

on
procedimiento, la imposibilidad de condenación condicional, la constatación de
detenciones previas, y la posibilidad de declaración de reincidencia por delitos dolosos;

fid
"c. El comportamiento del imputado durante el procedimiento en cuestión, otro anterior
o que se encuentre en trámite; en particular, si incurrió en rebeldía o si ocultó o

en
proporcionó falsa información sobre su identidad o domicilio, en la medida en que
cualquiera de estas circunstancias permita presumir que no se someterá a la

ci
persecución penal".

al
En este sentido, la norma es clara y nos brinda pautas/criterios no taxativos a la hora de
establecer la existencia de riesgos de fuga del imputado sometido a proceso. Se torna aquí
esencial comprender que lo que se debe demostrar es la probabilidad de fuga y no la
posibilidad de ella, pues el riesgo procesal no puede examinarse con márgenes de certeza
sino de probabilidad, por lo que debe evaluarse es la eventualidad fundada de que el
encartado se fugue —art. 221— o entorpezca la investigación —art. 222—. En esta línea,
recordemos que el poder punitivo del Estado encuentra un límite infranqueable, respecto a
la prohibición de avanzar con juicios en ausencia del imputado, conforme lo señala el art.
290 del CPPN.
Respecto del inc. a) en cuanto al "arraigo", debemos hacer referencia al sometimiento o
vínculos afectivos que pueda tener el sometido a proceso, que hagan suponer al magistrado
D

interviniente que ellos serán lo suficientemente sólidos como para evitar que el encartado los
abandone con facilidad. La condición de extranjero o la falta de residencia pueden ser
neutralizadas con alguna medida menos gravosa de las contempladas en el art. 210 del
H

CPPF, sin la necesidad de imponer una prisión preventiva. De aquí surge, para todos los
casos, la obligación de los magistrados de explicar en sus fallos de qué manera la falta de
arraigo no puede ser contrarrestada, como dijimos, con alguna otra medida de coerción
AR

menos restrictiva de las contempladas en el mencionado artículo.

Ahora bien, el inc. b) establece, como adelantamos, que se deben tener en cuenta también
"las circunstancias y naturaleza del hecho, la pena que se espera como resultado del
procedimiento, la imposibilidad de condenación condicional, la constatación de detenciones
previas, y la posibilidad de declaración de reincidencia por delitos dolosos". Los términos
M

"circunstancias" y "naturaleza" no están claramente definidos, dejando su valoración a

criterio del juez interviniente al analizar el riesgo de fuga. Respecto a la pena en expectativa
que podría recaer sobre el encartado, es sin duda un factor a tener en cuenta al analizar el
A

peligro de fuga, sobre todo para el caso en el cual la pena aplicable sea elevada, pero también
aquí, la CSJN nos indica que "la sola referencia a la pena establecida para el delito por el
que ha sido acusado y la condena anterior que registra, sin que se precise cuáles son las
circunstancias concretas de la causa que permitieran presumir fundadamente que el mismo
intentará burlar la acción de la justicia, no constituye un fundamento valido de una decisión
de los jueces que solo trasunta la voluntad de denegar el beneficio solicitado"(132). En la
misma línea, la Corte IDH ha manifestado: "...las autoridades nacionales deben ofrecer los
fundamentos suficientes que permitan conocer los motivos por los cuales se mantiene la
restricción de la libertad, la cual, para que sea compatible con el artículo 7.3 de la
Convención Americana, debe estar fundada en la necesidad de asegurar que el detenido no
impedirá el desarrollo eficiente de las investigaciones ni eludirá la acción de la justicia" (caso
"Bayarri vs. Argentina", con cita de la causa "Chaparro vs. Ecuador" del mencionado
tribunal).
Finalmente, el inc. c) hace referencia al comportamiento del imputado durante el proceso,
exigiendo especial atención a la rebeldía y en la proporción de información falsa, tanto en el
procedimiento que actualmente se lo está juzgando o en los anteriores si los hubiera.
En lo que respecta al 222 del CPPF, de su lectura se establecen criterios claros para
determinar si efectivamente existe una grave sospecha de que el imputado podría: a)
Destruir, modificar, ocultar, suprimir o falsificar elementos de prueba; b) Intentar asegurar
el provecho del delito o continuar con su ejecución; c) Hostigar o amenazar a la víctima o a
testigos; d) Influir para que testigos o peritos informen falsamente o se comporten de manera

42
desleal o reticente y d) Inducir o determinar a otros a realizar tales comportamientos, aunque
no los lleven a cabo.

C
La redacción del artículo nos muestra un catálogo bastante exhaustivo respecto de cuando

on
el juez debe valorar positivamente la existencia de que la investigación puede estar en peligro.
Como lo aclaramos en el artículo anterior, esta redacción no excluye a otros posibles
supuestos que el juez puede llegar a valorar a la hora de proteger la investigación. El nuevo

fid
ordenamiento procesal penal detalla los criterios que deben considerarse, imponiendo una
mayor carga probatoria y argumentativa, a nuestro criterio, al fiscal o querellante que solicite

en
la prisión preventiva, así como al juez o tribunal que la dicte.
A modo de colofón, y remitiéndonos al título de esta publicación ¿Puedo ir preso?, podemos

ci
apreciar como el principio de máxima taxatividad penal se impone en este supuesto que nos

al
convoca, sin dejar margen de dudas respecto en qué casos una persona puede ir presa. Así,
la libertad ambulatoria durante la tramitación del proceso dejó de ser una abstracción para
ser la regla en la nueva normativa procesal federal, con límites claros y precisos para los
operadores judiciales quienes deben enmarcar en los supuestos enumerados su decisión en
cuanto a resolver el encarcelamiento preventivo de la persona.
D
H
AR
M
A

43
 PELIGROS PROCESALES
Por Mariana Catalano

C
Previo a ingresar en el análisis de los peligros procesales, vale insistir en una regla de oro

on
que emana directamente del CPPF: debe acreditarse su concurrencia efectiva, es decir, la
realidad concreta de su existencia (art. 17). Esto no es nuevo, sino que viene encomendado

fid
por los tratados internacionales y los pronunciamientos de organismos de igual índole, varios
de los cuales trajimos a colación en oportunidad de comentar el plenario Díaz Bessone.

en
A razón de honestidad, hay que reconocer que también el CPPN está inspirado en esta línea,
cuando en el art. 280, prescribe que "la libertad personal sólo podrá ser restringida [...] en
los límites absolutamente indispensables para asegurar el descubrimiento de la verdad y la

ci
aplicación de la ley".

al
Se cristaliza un criterio que permite acercarnos al equilibrio deseado entre los puntos en
tensión subyacentes a toda medida de coerción: por un lado, la eficacia del proceso, y por el
otro, las garantías del imputado.
Pues bien, el nuevo digesto dedica dos normas, los arts. 221 y 222, a enlistar escenarios
riesgosos para el proceso. El primero refiere a la fuga y el segundo, al entorpecimiento de la
investigación. Son orientaciones específicas al juez que debe evaluar, extremos extraídos de
la experiencia judicial que, verbalizados, constituyen un refuerzo de protección para el
imputado, y de precisión para la administración de justicia.
Es que, a mayor delimitación de los contornos legales respectivos, máxime cuando
conciernen a la libertad del individuo, menor discreción judicial y, por tanto, menor riesgo
de resoluciones contradictorias y afrentas a la igualdad.
D

Una inquietud insoslayable es determinar si la enumeración contenida en los dos

dispositivos mencionados (arts. 221 y 222) es indicativa o finita, lo que no es retórico si se
entiende que a partir de la postura que se adopte será la mayor o menor flexibilidad en la
H

interpretación de las causales que tan esmeradamente ha puntualizado el legislador. Me

inclino por la segunda opción, que es la más congruente con la interpretación restrictiva que
opera como regla (art. 14, CPPF) a todas las limitaciones a los derechos fundamentales(133).
AR

Vale subrayar, también a modo de introducción, que se trata de preceptos aplicables a todo
el país, porque la Comisión Bicameral de Implementación, mediante resolución 2 de 2019
dispuso la ultraactividad de varios aspectos del Código, entre los que aparecen mencionados
los arts. 221 y 222. Así, el modelo de progresividad territorial que adoptara el legislador se
excepciona con pautas de progresividad material, es decir, de aplicación anticipada de ciertas
M

normas que conciernen, sobre todo, a mayores garantías para el imputado. Tal como, en lo
que nos ocupa, el detalle más elaborado de los peligros procesales. Y esta anticipación de
preceptos dispuesta por la Bicameral fue avalada por la Corte Suprema, en el precedente
A

"Oliva", con fecha 27/08/2020.

Sentado que el nuevo Código pormenoriza los peligros que antes mayormente se inferían,
debo mencionar que la ponderación judicial de ellos ha de ser global, integrada y
circunstanciada, teniendo en cuenta, además, que se trata de autos revisables y provisorios,
pues a medida que avanza el proceso pueden producirse cambios en la situación, sobre todo
por el progreso de la pesquisa.
Por último, la razonabilidad del plazo, que en el sistema acusatorio computa en días, es otro
de los parámetros clave a considerar(134). Adviértase que el solicitante de la medida
(normalmente el fiscal) debe consignarlo en la audiencia respectiva (art. 223, CPPF) y el juez
cuando hace lugar a su solicitud expresamente indica el término por el cual va a regir,
duración que, salvo casos complejos declarados como tales (art. 224, CPPF), suele oscilar
entre 30 y 120 días.

I. PELIGRO DE FUGA
A lo largo de tres apartados, el art. 221, CPPF explaya indicadores concretos que extienden
el desarrollo de los casos que menciona el art. 319 del CPPN como habilitantes de la
denegatoria de exención de prisión y excarcelación (instituto que desaparece en el CPPN).
Ellos son:

44
a. Arraigo, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia y de sus
negocios o trabajo, y las facilidades para abandonar el país o permanecer oculto;

C
Aunque el arraigo constituye un concepto conocido, la norma se ocupa de definirlo,

on
diferenciándolo del domicilio de referencia.
En ese norte, lo integra con la contención de un núcleo familiar, cualquiera sea su forma,
pero siempre que tenga algún grado de estabilidad. Esto se verifica con informes

fid
socioambientales, donde suele atenderse a la existencia de familiares a cargo, sobre todo si
son menores de edad y al rol del imputado en la dinámica familiar, y si ese rol es insustituible

en
o existen parientes o referentes que puedan ocuparse(135).
Sobre la disposición de algún tipo de trabajo u oficio, suelen plantearse problemas en los

ci
sectores vulnerables que ocupan el eslabón más bajo en la cadena delictiva (usualmente

al
narcotráfico), porque muchas veces no tienen trabajo o no uno formal, sino oficios
("changas") esporádicas. Lo que, a priori, no puede jugar en contra de la persona sujeta a
proceso, siempre que se examine el contexto socio-económico-cultural, y por tanto no debe
tenerse como dirimente.
Las facilidades para abandonar el país se vigorizan cuando el sujeto reside en zona de
frontera y, por ejemplo, ha registrado numerosos pasos migratorios, o ha formado parte de
una organización internacional con integrantes de otro u otros países. Aunque es un criterio
consolidado en la jurisdicción de Salta-Jujuy que el hecho aislado de vivir en frontera no
puede ser valorado en contra del imputado, ya que puede resultar discriminatorio y
estigmatizante(136); por lo que debe conjugarse con otros indicios.
b. Las circunstancias y naturaleza del hecho, la pena que se espera como resultado del
D

procedimiento, la imposibilidad de condenación condicional, la constatación de detenciones

previas, y la posibilidad de declaración de reincidencia por delitos dolosos;
En este apartado volvemos al contexto y naturaleza del hecho, ya señalados por el art. 218,
H

al que le agregan ciertos elementos: i) el alto pronóstico de pena, que torna inviable la
condenación condicional y ii) los antecedentes del imputado, que pueden desencadenar su
declaración de reincidente.
AR

No se alude a cualquier escenario de reiterancia, sino al de delitos dolosos, mientras que en

el Código Levene bastaba la existencia de una condena anterior, por cualquier tipo de delito
(art. 319, CPPN).
c. El comportamiento del imputado durante el procedimiento en cuestión, otro anterior o que se
encuentre en trámite; en particular, si incurrió en rebeldía o si ocultó o proporcionó falsa
M

información sobre su identidad o domicilio, en la medida en que cualquiera de estas

circunstancias permita presumir que no se someterá a la persecución penal.
Hay aquí parámetros claramente indicativos del probable comportamiento evasivo del sujeto
A

ante un nuevo proceso.

El imputado —como sujeto de la relación procesal— tiene deberes que cumplir, los cuales,
junto con sus poderes, integran el contenido formal de aquella. El primero consiste en el
comparendo personal, es decir, el deber de comparecer ante el tribunal siempre que su
presencia sea requerida, so pena de ser compelido por la fuerza pública(137).
La rebeldía es, entonces, "una situación en que se coloca voluntariamente el imputado
cuando, sin que exista un obstáculo (impedimento) grave y legítimo, elude el deber de
comparecer en el proceso, se ausenta sin autorización del lugar en donde cumple el
encarcelamiento cautelar domiciliario del lugar fijado como residencia, o se fuga del
establecimiento o lugar de detención".
Son 4 los supuestos que autorizan el pedido y posterior dictado de rebeldía, los cuales están
plasmados en el art. 69 del CPPF: i) la no comparecencia a una citación "sin justificación",
ii) la fuga de un establecimiento de detención, iii) la desobediencia de una orden de detención,
iv) la ausencia del domicilio denunciado sin justificación y v) la perentoriedad de la citación
o llamamiento, que debe implicar una verdadera imposición de comparecer.
A su vez, para que un sujeto sea tenido por rebelde tiene que mediar pedido del fiscal (art.
69, párr. 2º), pero ello no significa que se suspenda la investigación, la que puede
continuar hasta la presentación de la acusación; ese es el límite. En tanto como
consecuencia de la declaración de rebeldía se ordena la detención del imputado, dicha
declaración debe ser efectuada mediante una interlocutoria jurisdiccional motivada y
fundada(138).

45
Para que la incomparecencia pueda estimarse injustificada, la previa citación debe haber
sido practicada en legal forma (esto es, de acuerdo con lo previsto en el art. 125) y dirigida a

C
la persona del imputado a quien se cursa y a su domicilio procesal fijado. Además,

on
adicionalmente, al real, para asegurar su asistencia y el efectivo conocimiento de la
convocatoria, frente a la gravedad de las eventuales consecuencias(139).
Cuando se trata de personas que registran pasos por el sistema penal, la observación y

fid
verificación de su anterior comportamiento en aquellos procesos es uno de los factores
determinantes a la hora de resolver acerca de la existencia de los riesgos que justificarían o

en
no su encierro cautelar, habiéndose declarado que "no existe mayor indicio del riesgo
procesal de fuga que la efectiva constatación de anteriores inconductas frente a las

ci
convocatorias judiciales dispuestas en otros asuntos"(140).

al
La norma también refiere a la actitud del imputado en el momento de la prevención: si fue
elusivo o mendaz en cuanto a su identidad, domicilio o datos personales. Pero tal actitud,
dice el inciso, es relevante en la medida en que habilite a presumir su posterior no
sometimiento al proceso.
Puede ocurrir que un delincuente primario (que no tiene antecedentes penales) o una
persona que nada tenga que ver con el hecho, por la tensión propia de un procedimiento
policial tenga una primera reacción, irreflexiva, de desvincularse, lo que no necesariamente
implica que intentará fugarse. Otra vez, la recomendación de sopesar todas estas cuestiones
en forma conjunta para evitar sobreestimar o subestimar la situación que, salvo la rebeldía
(de por sí elocuente), se compone de una serie de "condimentos" a sopesar.
D

II. PELIGRO DE ENTORPECIMIENTO

H

La regulación del art. 222 del CPPF sobre el peligro de entorpecimiento de las investigaciones
implica un rotundo avance; pues no había, en el Código ley 23.984, referencia ejemplificativa
alguna a cuáles podían ser esas ocasiones de obstrucción a la pesquisa.
AR

A diferencia de ello, la norma ahora detalla que deben reunirse indicios "que justifiquen la
grave sospecha" de que el sujeto: a. Destruirá, modificará, ocultará, suprimirá o falsificará
elementos de prueba, b. Intentará asegurar el provecho del delito o la continuidad de su
ejecución; c. Hostigará o amenazará a la víctima o a testigos; d. Influirá para que testigos o
peritos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente; e. Inducirá o
M

determinará a otros a realizar tales comportamientos, aunque no los realizaren.

Como primera observación, nótese la referencia a la "grave sospecha" que debe verificarse
para tener por configurado este peligro, cosa que, en cambio, no hace en el art. 221. Se
refuerza, de este modo, la idea de que no puede tratarse de una simple impresión o de una
A

lejana posibilidad, elevándose el estándar necesario para la configuración de este peligro

procesal.
Romero Villanueva y Grisetti añaden, con cita de Lemos Arias, que el entorpecimiento de las
investigaciones como causal de detención preventiva no emana expresamente del bloque de
constitucionalidad federal, pero sí de la jurisprudencia e informes de la Comisión
Interamericana de Derechos Humano, caso del relativo al uso de la prisión preventivas en
las Américas(141).
Se trata de actos concretos claramente reveladores de una actividad obstativa al progreso de
la investigación. Por ello, la invocación de esta causal para mantener o pedir una prisión
preventiva en ocasión de la audiencia de formalización de la acusación (art. 274, CPPF), no
procede; porque en ese momento el fiscal ya terminó de investigar, justamente cierra la IPP
para pedirle al juez la apertura de la etapa de juicio con base en la evidencia ya colectada.
Entonces, si no restan medidas de prueba, mal podría el imputado entorpecerlas.
Descartado este escenario, lo ideal es que el acusador que pide la media (sea el fiscal, sea la
querella), indiquen al menos aproximadamente, qué probanzas les falta reunir. En este
sentido, la Comisión IDH ha resaltado que "el juzgador deberá (...) enunciar las medidas
probatorias pendientes de recaudar y su imposibilidad de producirlas con el imputado en
libertad. Este deber encuentra fundamento en la necesidad de que el Estado renueve su
interés en mantener la prisión preventiva con base en fundamentos actuales" y que "si el
Estado no demuestra que la detención preventiva de una persona sigue siendo razonable y
necesaria para el cumplimiento de sus fines legítimos, la misma, aunque haya sido decretada
46
de acuerdo con la ley, deviene en arbitraria" (del informe sobre el uso de la prisión preventiva
en las Américas, con cita de CIDH, informe nro. 86/09, caso 12.553, "José Jorge y Dante

C
Peirano Basso". "Uruguay, Fondo", 6/8/9, párr. 104, y de ONU, HRC, Comunication nro.

on
305/1988, "Hugo van Alphen v. The Netherlands". Decisión del 23/07/1990, párr. 5.8).
Muchas de estas actividades tendientes a influir sobre la prueba pueden realizarse por
medios virtuales, motivo por el cual no siempre una prisión domiciliaria (art. 210, inc. j])

fid
excluye su perpetración(142) y esto hay que sopesarlo cuando la defensa solicita directamente
esta modalidad de arresto, o bien la morigeración de la prisión preventiva en encierro

en
domiciliario.
Un fuerte indicio de la posibilidad de hacer desparecer pruebas o "apretar" a testigos es la

ci
existencia de una banda organizada y el lugar que el imputado ocupa en esa organización.

al
Los delincuentes más encumbrados, lógicamente, tendrán mayor poder de manipulación,
porque mayor es su cadena de mando sobre un abanico de posibles perpetradores de hechos
obstructivos.
Completo marcando que es acertada la previsión de la norma en cuanto basta la mera
comisión material de estos actos, sin que sus resultados cambien el criterio evaluador.
Quiero decir con esto, que alcanza con el ataque, soborno o ultimátum que pueda ejercerse
sobre el sujeto convocado a testificar, por más que, en los hechos, se mantuviera firme en
su convicción de declarar lo que sabe acerca del crimen investigado.
D
H
AR
M
A

47
 PLENARIO "DÍAZ BESSONE"
Por Mariana Catalano

C
on
I. INTRODUCCIÓN

fid
El plenario 13 de la Cámara Federal de Casación Penal, del 30 de octubre de 2008, es clave
para entender un cambio de concepción de las medidas asegurativas del proceso, pues fijó

en
un antes y un después en el modo de interpretar las normas procesales vinculadas a la
posibilidad de excarcelación.

ci
Los antecedentes fueron estos: la sala II de la Cámara de Casación declaró inadmisible el
recurso de casación de Ramón Genaro Díaz Bessone (imputado por delitos de lesa

al
humanidad) contra la resolución de la Cámara Federal de Rosario que, confirmando la
resolución del juez instructor, denegó su solicitud de excarcelación con fundamento en una
interpretación restringida de lo dispuesto en los arts. 316 y 317 del CPPN. Concluyó en que la
inexistencia de riesgos procesales no era una alternativa de excarcelación consagrada en la
ley.
Frente a esta convalidación es que los asistentes del imputado plantearon el recurso de
inaplicabilidad de la ley (art. 11 de ley 24.050(143)) que da ocasión al plenario. ¿Por qué se
acudió a este remedio? Porque había criterios dispares en las distintas salas de la Casación,
al compás de un cambio de época en la concepción de la vigencia operativa de las garantías
del imputado, cuyo estado de inocencia (hasta una sentencia que determine lo contrario)
obsta a la utilización de la prisión preventiva como condena anticipada, como medio de
D

escarmiento, o como cualquier otra cosa que no sea garantizar que la investigación progrese
sin obstáculos y que el imputado esté presente durante el proceso.
H

Al momento de la reunión plenaria, el temperamento clásico predominante era que bastaba

con que el juez de instrucción, luego de calificar el hecho, estimara que podía caberle al
acusado una pena privativa de libertad superior a ocho años o una pena de ejecución efectiva
AR

(mayor tres años de prisión), para disponer el encarcelamiento, quedando excluida toda
posibilidad de excarcelar.
Fuera de esos márgenes, por más que pudiera acreditarse que el investigado carecía de
antecedentes penales, tenía arraigo, que no poseía medios para entorpecer el proceso ni
intenciones de evadirse, etc.; no había manera de concederle la eximición de prisión o la
M

excarcelación. Pues, según esta estricta concepción, tales indicadores de ausencia de peligro,
establecidos en el art. 319 CPPN, no se conectaban con los arts. 316 y 317 del mismo digesto
ritual. La interpretación normativa, entonces, emerge lineal.
En paralelo y de a poco, fue apareciendo otra concepción, más flexible, que postuló que no
A

bastaba con la fuerte presunción de fuga que surge de la pena en expectativa, sino que ello
debía relacionarse con parámetros vinculados a las condiciones personales del imputado; y
que, si estos últimos demostraban que el sujeto iba a estar a derecho, podía igualmente
eximirse de prisión. En definitiva, conectar los arts. 316 y 317 con el 319 del CPPN.
La cuestión era, en ese entonces, harto debatida, y como a Díaz Bessone (D. B.) se le aplicó
(y confirmó) la tesis restrictiva, mientras que otras salas del Tribunal intermedio que estaban
decidiendo distinto, aquel planteó el recurso de inaplicabilidad de la ley, claramente previsto
para estos supuestos.
El trabajo de los casadores en este plenario (de 179 carillas) es riquísimo y plasma la fuerte
discusión existente a ese momento.
La consigna fue para resolver sobre el siguiente temario: "No basta en materia de
excarcelación o eximición de prisión para su denegación la imposibilidad de futura condena
de ejecución condicional, o que pudiere corresponderle al imputado una pena privativa de la
libertad superior a ocho años (arts. 316 y 317 del CPPN), sino que deben valorarse en forma
conjunta con otros parámetros tales como los establecidos en el art. 319 del ordenamiento
ritual a los fines de determinar la existencia de riesgo procesal". Cada uno de los jueces,
entonces, tenía que responder por sí o por no, y derivar, a partir de allí, si el recurso de
inaplicabilidad de la ley era procedente.
Antes de entrar en los detalles técnicos destacados de sus fundamentos, celebro la inclusión
autónoma del plenario en el temario de esta obra. Se trata sin dudas, de un hito en materia

48
de interpretación de las medidas de coerción, que sentó las bases de una concepción
moderna de los aseguramientos del proceso penal.

C
No obstante, costó desentrañar el sentido de los votos, pues a la vez que había que

on
pronunciarse sobre el interrogante recién transcripto, había que decidir si el recurso de
inaplicabilidad de la ley era procedente y, por ende, debía conformarse o no la sentencia que
avaló el rechazo de la excarcelación a Díaz Bessone. El sentido de los votos en la primera

fid
cuestión es accesible y claro, no así respecto de la segunda.
En efecto, de los trece jueces votantes, los Dres. David, Mitchell, Fégoli, Riggi, Hornos,

en
Tragant, Hergott, Michelli, Ledesma y González Palazzo sostuvieron que la presunción de los
peligros emanada de la escala penal es iuris tantum; mientras que sostuvieron el histórico

ci
criterio iure et de jure los Dres. Madueño, Catucci y Rodríguez Basavilbaso(144).

al
El cuestionamiento a la posición tradicional (presunción absoluta) no era novedoso a esa
altura; ya había notorios avances a favor de la primera postura. Aunque algunos autores
distinguieron 3 posiciones: la tradicional, la intermedia y la garantista, no sin antes admitir
dificultades en la identificación de la filiación de los votantes(145).
Con todo, con razonamientos más o menos acabados, la postura de los casadores, sobre el
eje "índole de la presunción derivada de la escala penal" se discierne. Este era el principal
cometido, de alcance general, del llamado a plenario.
Por el contrario, el cómputo del escrutinio respecto a si debía mantenerse en pie la sentencia
que suscitó la convocatoria, cuestión procesal de efecto singular, es confuso. En lo que a mí
respecta, arroja un resultado de siete (que el fallo de la sala II que convalidó el rechazo
excarcelatorio a D. B. se revoca) a seis (que el fallo queda en pie), es decir que solo por
D

diferencia de un voto se resolvió dar vuelta el resolutorio que denegaba la libertad al

solicitante, por la gravedad de los delitos achacados (ya dije, crímenes de lesa).
Despejado lo anterior y centrándome en la respuesta a la consigna del plenario (no a lo que
H

ocurrió con la sentencia impugnada), pasaré revista de las aristas más importantes de
algunos pronunciamientos.
AR

II. EL VOTO MAYORITARIO

M

1) El costado constitucional
Como primera apreciación del conjunto que conforma este voto, muchos de cuyos
suscriptores admiten un cambio de postura personal, advierto una mirada integradora, no
A

solo de las premisas procesales del propio Código, sino también de las garantías
constitucionales y las establecidas en los Tratados Internacionales incorporados al derecho
constitucional argentino con la reforma de 1994. Consistente con ello, hay citas reiteradas a
tres informes de la Comisión IDH: los nros. 12/96, 2/97, y 35/07.
Las pautas que vienen del derecho convencional, ausentes al momento de la sanción del
Código Levene (promulgado el 04/09/1991) toman un rol protagónico en el ensamble con la
arquitectura de esta nueva mirada sobre la prisión preventiva. Rol que se impone también
desde los organismos internacionales.
Así, la Corte IDH dijo que "es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos
al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el
ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como
la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están
sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la
Convención no se vean mermados por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y
que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe
ejercer una especie de 'control de convencionalidad' entre las normas jurídicas internas que
aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta
tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta el tratado, sino también la interpretación que
del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana"
(caso "Almonacid Arellano y otros vs. Chile", sentencia del 26/09/2006).

49
Pero esta óptica integradora, a partir del concierto internacional, no significa que los
casadores desconozcan que ya dentro del propio microsistema del Código existían premisas

C
de flexibilidad, siendo muy claro el art. 2º, cuando reza "Toda disposición legal que coarte la

on
libertad personal, que limite el ejercicio de un derecho atribuido por este Código, o que
establezca sanciones procesales, deberá ser interpretada restrictivamente. Las leyes penales
no podrán aplicarse por analogía".

fid
nullEn sentido acorde, la CSJN, citada por Hornos, señaló que en razón del respeto a la
libertad individual de quien goza de un estado de inocencia por no haberse dictado en su

en
contra una sentencia de condena, las atribuciones de carácter coercitivo cautelar de que
dispone el juez penal durante el proceso y antes de la sentencia definitiva han de

ci
interpretarse y aplicarse restrictivamente (conf. Fallos 316:942, consid. 3º). Y que ello exige

al
de los magistrados que, en la medida de su procedencia, las adopten con la mayor mesura
que el caso exija, observando que su imposición sea imprescindible y no altere de modo
indebido el riguroso equilibrio entre lo individual y lo público que debe regir en el proceso
penal (conf. registro F. 329.XXIX "Fiscal c. Vila, Nicolás y otros" el 10 de octubre de 1996,
consid. 6º, voto de los doctores Fayt y Petracchi).
La Corte destacó que ese principio fue aceptado por el legislador en el Código Procesal Penal
(ley 23.984) en cuanto impuso como pauta general la interpretación restrictiva de las normas
que limitan la libertad personal —art. 2º— y reiteró tal criterio como patrón específico de
examen del régimen de prisión preventiva respecto de aquellos supuestos en los que
corresponde la denegación de prisión y excarcelación —art. 319—; y que "la sola referencia
a la pena establecida por el delito por el que ha sido acusado y la condena anterior que
D

registra, sin que se precise cuáles son las circunstancias concretas de la causa que
permitirían presumir, fundadamente, que el mismo intentará burlar la acción de la justicia,
no constituye fundamento válido de una decisión de los jueces que sólo resulta la voluntad
H

de denegar el beneficio solicitado" (consid. 6º del fallo).

En cuanto a los informes de la CIDH, se destacan tramos absolutamente consistentes con la
postura que sustenta la mayoría. Por ejemplo, el Informe 35/07, entre otras consideraciones,
AR

consignó, que el principio de proporcionalidad instituye una ecuación entre el principio de

inocencia y el fin de la medida cautelar, pero no de una equivalencia que confunda la prisión
preventiva con la pena a los fines de computar los plazos de detención. Por ende, a una
persona considerada inocente no debe deparársele un trato igual que a una condenada
(punto 109 del Informe 35/07).
M

"Los límites legales a la concesión de la libertad durante el proceso o la imposición legal

de la prisión preventiva no pueden ser considerados condiciones iuris et de iure, que no
necesiten ser probadas en el caso y que sea suficiente su mera alegación. La convención
A

no admite que toda una categoría de imputados, por esa sola condición, quede excluida
del derecho a permanecer en libertad durante el proceso" (punto 144, citado por
Tragant).
También se dijo allí que "en ningún caso la aplicación de tal medida cautelar sea determinada
por el tipo de delito que se impute al individuo (90)... Por ello se deben desechar todos los
esfuerzos por fundamentar la prisión, por ejemplo, en fines preventivos como la peligrosidad
del imputado, la posibilidad de que cometa delitos en el futuro o la repercusión social del
hecho... porque se apoyan en criterios de derecho penal material, no procesal, propios de la
respuesta punitiva" (84).
A su vez, según el Informe 12/96, "la privación de libertad previa a la sentencia no debe
basarse únicamente en el hecho de que un presunto delito es especialmente objetable desde
el punto de vista social" (párr. 89, cita de Ledesma).
Por último, conforme el Informe 2/96 el objetivo de la detención preventiva es asegurar que
el acusado no se evadirá o interferirá de otra manera en la investigación judicial, y que es
una medida necesariamente excepcional en vista del derecho preeminente a la libertad
personal y el riesgo que presenta en lo que se refiere al derecho a la presunción de inocencia
y las garantías del debido proceso legal, incluido el derecho de defensa; y que se aplica
solamente en los casos en que haya una sospecha razonable de que el acusado podrá evadir
la acción de la justicia, obstaculizar la investigación preliminar intimidando testigos, o
destruir evidencia (punto 84).

50
 C
2) El sistema de presunciones

on
Un segundo orden de consideraciones merece la cuestión de las presunciones, porque el
dilema está propuesto en estos términos: si la alta pena que se pronostica para la persona

fid
investigada por un delito, o la imposibilidad de que pueda imponerse en modalidad
condicional constituye una presunción iuris tantum o iure et de iure respecto de que intentará

en
evadir u obstruir el proceso para evitar la condena efectiva.
Michelli lo sintetiza muy bien: "la forma en que fue redactado el interrogante de este plenario

ci
considera, implícitamente, que las ficciones elusivas u obstructivas de la ley deben
mantenerse hasta tanto se cuenten con razones suficientes que permitan presumir que el

al
individuo no adoptará conductas atentatorias contra los fines del proceso".
Y explica, también con claridad, la secuencia histórica en la interpretación de estas ficciones,
en estos términos "la adecuación de la situación del enjuiciado a las pautas objetivas que
fluyen de los artículos 316 y 317 del CPPN ha sido suficiente, generalmente, para denegar la
excarcelación. Se sostuvo que esas normas fueron dictadas por el legislador en el marco de
sus potestades, por lo cual eran constitucionales y daban motivos y fundamentos suficientes
para hacerlo.
"No era necesario, por lo tanto, analizar si el encarcelamiento era útil para los fines del
proceso y, por lo tanto, si existían o no razones para presumir que la libertad podía
ponerlos en riesgo. Según ese criterio las disposiciones mencionadas establecerían
D

presunciones juris et de jure toda vez que sobre la base del modo eventual de
cumplimiento de la pena y del máximo de la escala penal establecida en abstracto para
el delito —o concurso de delitos— la ley presumía, sin admitir prueba en contra, que el
H

individuo se fugaría o entorpecería la investigación".

Lo que en las leyes se denominan "presunciones legales juris et de jure" —añade— no son
razonamientos de esa índole, sino que son "ficciones legales". La denominación
AR

"presunciones legales juris et de jure" se deriva de que estas tendrían su fundamento en el

aforismo: in eo quod plerumque fit —lo que habitualmente sucede en el curso regular y
ordinario de las cosas— el que tiene cierta racionalidad, mas no es eso lo que sucede en la
práctica legal.
Al margen de exponer la alta dosis de discrecionalidad que subyace en cualquier sistema de
M

presunciones, concluye: "Con esos alcances la prisión preventiva no sería una medida
cautelar sino, antes bien, una transmutación del adagio solve et repete al derecho penal pues
podría llegar a un cumplimiento anticipado de la pena; una pena sin sentencia que se
A

impondría de modo automático, con sujeción a pautas meramente cuantitativas y, por lo

tanto, en forma avalorada, lo cual impediría llegar a una solución justa del caso pues al
resolver del mismo modo casos desiguales podría arribarse a graves iniquidades".
La línea de razonamiento de este casador tiene pleno correlato con el Informe 37, que pregona
"...el riesgo procesal de fuga o de frustración de la investigación debe estar fundado en
circunstancias objetivas. La mera alegación sin consideración del caso concreto no satisface
este requisito. Por ello, las legislaciones sólo pueden establecer presunciones iuris tantum
sobre este peligro, basadas en circunstancias que, de ser comprobadas en el caso concreto,
podrán ser tomadas en consideración por el juzgador para determinar si se dan en el caso
las condiciones de excepción que permitan fundamentar la prisión preventiva. De lo contrario
perdería sentido el peligro procesal como fundamento de la prisión preventiva" (pto. 85
destacado agregado).

3) Interpretación normativa como examen de compatibilidad

Como no podía ser de otra manera, la lectura constitucional y sus técnicas de interpretación
fueron un must del fallo.
La función de la interpretación jurídica no es específicamente teórica sino práctica. Su
objetivo es el de obrar justamente o el de decidir lo que sea justo(146). De lo contrario, aplicar
la ley se convertiría "en una tarea mecánica incompatible con la naturaleza misma del
51
derecho y con la función específica de los magistrados que les exige siempre conjugar los
principios contenidos en la ley con los elementos fácticos del caso, pues el consciente

C
desconocimiento de unos u otros no se compadece con la misión de administrar justicia"

on
(conf. Fallos 302:1284).
En esta senda, y para empezar, debe tenerse en cuenta que cuando la inteligencia de un
precepto, basada exclusivamente en la literalidad de uno de sus textos conduzca a resultados

fid
concretos que no armonicen con los principios axiológicos enunciados en otro de rango
superior y produzca consecuencias notoriamente disvaliosas, resulta necesario dar

en
preeminencia al espíritu de la ley, a sus fines, al conjunto armonioso del ordenamiento
jurídico y a los preceptos fundamentales del derecho en el grado y jerarquía en que estos son

ci
valorados por el ordenamiento normativo (conf. Fallos 302:1284).

al
Esto es lo que ocurría con la lectura aislada del art. 316, CPPN, porque la ponderación
aislada de su contenido arrojaba una operación mecánica al momento de decidir si una
persona acusada de delito iba a quedar privada de la libertad: la mera constatación del
pronóstico de pena. Y ello, prescindiendo de las circunstancias personales de aquella,
generaba un considerable margen de arbitrariedad, pues en muchos casos se cautelaban
riesgos inexistentes.
Cuando es sabido que el principio de no arbitrariedad, implica que deben existir
fundamentos reales que demuestren la probabilidad, la verosimilitud de que la libertad
genere riesgos procesales. Sobre el punto, la jurisprudencia de la Corte Suprema ha sentado
desde antaño cuál es el concepto de sentencia arbitraria y ese filtro es aplicable para
determinar si la prisión preventiva es o no arbitraria.
D

Nuevamente, traigo a colación el discernimiento de Michelli, para quien la CN dispone que

el encarcelamiento provisional debe ser razonable, motivado, fundado, indispensable,
excepcional. Si la ficción elusiva sobre la cual la ley previó esa medida de modo general está
H

desvirtuada, o, dicho de otra manera, no es verosímil que la libertad colisione con los fines
del proceso, la restricción de la libertad ya no es indispensable (art. 280 del CPPN), pues
carece de motivos que la legitimen; el fundamento elusivo de las normas sobre las cuales se
AR

dispuso es aparente, y una decisión privativa de la libertad fundada en razones aparentes

es arbitraria. "Dicho de otra manera la restricción de la libertad, como medida cautelar, no
puede convalidarse cuando existen razones para presumir que la libertad no afectará los
fines del proceso. Ello es así pues en tal caso, el mantenimiento de esa situación carecería
de motivos y de fundamentos y una decisión que adolece de esos defectos es arbitraria".
M

Y Ledesma recuerda que la CSJN ha afirmado que es arbitraria la resolución que desestima
la excarcelación sobre la base de fórmulas genéricas y abstractas. Destacando que "...la sola
referencia a la pena establecida por el delito por el que ha sido acusado y la condena anterior
A

que registra, sin que se precise cuáles son las circunstancias concretas de la causa que
permitieran presumir, fundadamente, que el mismo intentará burlar la acción de la justicia
no constituye fundamento válido de una decisión de los jueces que sólo trasunta la voluntad
de denegar el beneficio solicitado" (Fallos 320:2105).
Insisto que en el caso se trataba de un delito de lesa humanidad, pues esta era la imputación
contra Díaz Bessone. Pero a ello, tanto esta magistrada, como varios de los votantes de la
mayoría, contraponen la doctrina cortesana según la cual "...la limitación de la libertad
personal durante el proceso motivada en el reproche o en la repulsa social de ciertas
conductas —por más aberrantes que puedan ser— como remedio tendiente a combatir el
auge de determinada delincuencia ante la necesidad de mayor protección de determinados
bienes jurídicos, importa alterar arbitrariamente los ámbitos propios de las distintas esferas
constitucionales para el ejercicio de prerrogativas legisferantes y desvirtúa la naturaleza
cautelar de la prisión preventiva al convertirla en una verdadera pena anticipada, pues la
aspiración social de que todos los culpables reciban pena presupone, precisamente, que se
haya establecido previamente esa calidad" "(Hernández, Guillermo s/recurso de casación",
rta. el 21/03/2006, H. 356 XXIX, consid. 6º).

III. LAS DISIDENCIAS

52
Abre el fuego de los disidentes el juez Mitchel, quien brevemente sostiene que el art. 316 es
la norma general y el art. 319, ubicado metodológicamente bajo el título "Restricciones", no

C
amplía su aplicación, sino que, antes bien, la restringe.

on
En este andarivel, insiste en que el art. 319 limita aún más las posibilidades excarcelatorias
establecidas en el art. 316, puesto que "¿qué sentido tendría éste, con los topes legales que
establece, si la negativa a la soltura provisoria, en definitiva, estuviese sujeta al peligro de

fid
fuga o la obstaculización de la justicia?".
Raúl Madueño, lacónico también, expresa que si de la calificación de los hechos atribuidos

en
al imputado se supera la escala penal a la que se refiere la norma aludida; o si por esta
calificación, en caso de recaer condena —y sin que ello implique prejuzgamiento—, el mínimo

ci
legal supera el máximo de pena que puede ser dejada en suspenso, en tales condiciones no

al
corresponde acceder a la excarcelación o la eximición de prisión.
Discurre en mayor argumentación Liliana Catucci, quien apela a la lógica para marcar: "Una
ley no puede, al mismo tiempo, ser vigente y no [serlo], lo cual equivale a decir que la ley no
puede al mismo tiempo definir un acto como debido y como indebido [...]. El concepto de
función es una consecuencia natural de la idea de sistema".
Luego, con apoyo en un precedente de la Cámara Federal de San Martín (sala 1ª) (147),
concluye que el art. 319 del CPP opera como impediente de la exención de prisión o de la
excarcelación cuando estas hubieran podido concederse de conformidad con lo dispuesto en
los arts. 316 y 317 del código tantas veces citado. Subyace, en su visión, una noción de
secuencia entre estas normas, lo que conecta con su pensamiento de que "la doctrina que
intenta la prevalencia de las reglas del artículo 319 por sobre toda otra, tornando inútiles e
D

inaplicables los artículos 316 y 317, cuando claramente ellos se refieren a situaciones
distintas de la prevista en aquella norma, no resulta [...] ajustada a una adecuada
hermenéutica jurídica, ni es exigida por el respeto de principios constitucionales".
H

A esta óptica remiten los magistrados Rodríguez Basabilvaso y Hergott, marcando, el último,
que no es posible apartarse discrecionalmente del texto literal y anular el sentido de las
disposiciones legales —en este caso de los arts. 316 y 317 del código adjetivo— sin declarar
AR

previamente la inconstitucionalidad de su vigencia; lo que además no procede puesto que

tales preceptos han sido redactados para reglamentar la libertad ambulatoria dentro de los
límites del art. 28 de la CN (fs. 127/128), es decir, con razonabilidad.
M

IV. EL INICIO DE UNA NUEVA ERA

Más allá del derrotero puntual de Díaz Bessone, quien terminó puesto en libertad al mes y
medio de dictado del plenario(148), lo cierto es que este acuerdo marcó una bisagra en la
A

interpretación de los parámetros a examinar a los fines de disponer la prisión preventiva,

que deja de pensarse como un "pago a cuenta" de una probable condena de cumplimiento
real.
Es lógico que cuando se trata de medidas cautelares, la evaluación que se haga sea a futuro.
Se trata de pronósticos de hechos (de fuga o entorpecimiento de la investigación) que aún no
ocurrieron. Proyectar escenarios para sopesar indicadores de riesgo es la única manera de
prevenir que estos se tornen realidad.
Empero, admitir esta verdad tiene un añadido: ya que se presume, la presunción no puede
ser categórica o absoluta, ni basada exclusivamente en la entidad del delito y de la pena,
sino que debe admitir contraste con otros factores, como las circunstancias personales del
acusado (si tiene o no antecedentes, si colaboró con el proceso(149), si tiene domicilio, vínculos
familiares, ocupación laboral, etc.). El carácter iuris tantum de las conjeturas de riesgo, que
en este silogismo parece tan evidente, costó un largo derrotero en tribunales, que decantó en
este plenario que, además, sintonizó la jurisprudencia nacional con lo que a esa altura
pregonaban los tratados, informes y fallos a nivel interamericano.
Su potencia es tal que, a mi modo de ver, subsiste entre las líneas del Código Procesal Penal
Federal, pues como veremos en el próximo capítulo, la reforma mantuvo este requerimiento
de ponderación conjunta de todos los factores en juego, lo que conforma la "debida diligencia"
que deben observar los jueces a cargo de la evaluación de la medida de coerción.
Existieron voces de alarma cuando se emitió el plenario, se habló de "la puerta giratoria de
la justicia", se temió que recrudezcan los índices del delito. Pero no fue así, y, además, tales
53
malos vaticinios partieron del errado preconcepto de que la persona vinculada al proceso ya
es culpable, cuando el principio de inocencia (art. 18CN), caro baluarte de las libertades

C
individuales, revela que no es así.

on
Y la experiencia indica que, cuando al final del juicio se demuestra que el sujeto imputado
no había cometido el delito, o no existen suficientes pruebas para concluir que lo cometió
(beneficio de la duda) nadie le devuelve el precioso tiempo que perdió en la cárcel, y sus

fid
nefastas consecuencias a nivel personal, familiar, social y laboral. La empatía de ponerse en
el lugar de cualquier ser humano sujeto a proceso es otro de los motivos (extrapenal) que

en
conmina a reforzar la responsabilidad de los decisores al momento del dar luz verde a una
restricción de la libertad. Y aun cuando ello ocurra, debe tenerse en cuenta que el plazo por

ci
el que se ordena ha de ser acotado a lo estrictamente indispensable; y que siempre será

al
provisoria, es decir, revisable periódicamente, pues la dinámica y el avance del trámite
pueden tornar no indispensable su mantenimiento (Corte IDH, caso "Chaparro Álvarez y
Lapo Íñiguez vs. Ecuador", 21/11/2007, pto. 117).
En suma, claro que corresponde perseguir el delito, claro que la sociedad tiene derecho a
vivir en paz, claro que la víctima debe ser oída, atendida y compensada; pero ello no equivale
a la automática prisionalización de todo imputado; sino cuando sea rigurosamente necesario
para llevar a cabo el proceso penal enderezado a determinar su culpabilidad, lo cual emergerá
del examen integrado de la gravedad del delito y su sanción, así como de los
peligros circunstanciados de frustración del proceso penal.
D
H
AR
M
A

54
 LA INFLUENCIA DE LA LEY 27.375 EN EL CONCEPTO DE DELITOS
"INEXCARCELABLES"

C
Por Alejandro Dyksztein

on
fid
I. UNA IDEA INICIAL
Muchas veces en la jerga judicial e incluso en los medios de comunicación se suele escuchar

en
un término que generalmente es erróneamente utilizado, hablamos de los "delitos
inexcarcelables".

ci
En relación con esta idea, desde hace varios años, el legislador —con una intención quizás
espuria o tal vez presionado por el clamor social— viene estableciendo como monto mínimo

al
de prisión a imponer para determinados delitos el plazo de tres años y seis meses con el
único objetivo de impedir la procedencia de la exención de prisión y de la excarcelación,
previstos en los arts. 316 y 317, respectivamente, del CPPN.
Eso, ya veremos, tendrá innumerables cuestionamientos constitucionales, sin perjuicio de
observar que no existe un criterio uniforme al respecto.
Por ello, también advertiremos que resulta complejo encontrar una definición concreta de
aquel término, pero intentaremos a través de este trabajo repasar una serie de conceptos
generales que nos llevarán a una aproximación, a las consecuencias que este término
conlleva, y, principalmente, cómo se vio modificado con la incorporación de la ley 27.375.
Esa ley será un eje central en la presentación pues trajo innumerables planteos de
inconstitucionalidad que serán analizados, no solo a nivel doctrinal, sino también a nivel
D

jurisprudencial, haciendo especial hincapié en los criterios esgrimidos por la Cámara Federal
de Casación Penal.
H

II. LA LIBERTAD EN EL PROCESO COMO REGLA GENERAL

AR

Como adelantamos, previo a cualquier análisis, debemos recordar una serie de reglas
esenciales al proceso penal, que nos permitirán observar con mayor detalle y severidad las
cuestiones relacionadas con ciertos delitos que algunos califican como "excarcelables".
En esta línea, no podemos soslayar que una de las principales garantías constitucionales
que hacen a nuestro estado de derecho, por no decir la garantía por excelencia, es aquella
M

que es abarcada en el art. 18 de nuestra carta magna.

Allí se determina que "ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo
fundado en ley anterior al hecho del proceso". Precisamente, el juicio previo a la pena (del
A

que habla el art. 18 de la CN) se exige para evitar que se aplique la pena previa al juicio.
Entonces, conforme lo afirmara el Profesor Julio Maier, el fundamento constitucional básico
que debe iluminar al intérprete en la materia que viene a estudio es que la ley fundamental
impide que se trate como culpable a la persona a quien se le atribuye un hecho punible,
mientras el Estado, por medio de los órganos judiciales establecidos para exteriorizar la
voluntad en esta materia, no pronuncie la sentencia penal firme que declare su culpabilidad
y lo someta a una pena(150).
Ello es así, por cuanto el art. 18 de la CN dice que "nadie puede ser penado sin juicio previo
fundado en ley anterior al hecho del proceso". Esto de que nadie será penado sin juicio previo
ha dado pie a que se le asigne a la llamada presunción de inocencia jerarquía constitucional.
El argumento sería este: puesto que solo después de un juicio alguien puede ser declarado
culpable, previo a ese momento toda persona debe recibir el trato de inocente(151).
Por ello, todo encarcelamiento de personas no condenadas importaría tratar al imputado
como si fuera culpable, pues de otro modo no se lo mantendría tras las rejas de una prisión.
Para aplicar la prisión haría falta entonces culminar totalmente el juicio previo. Por eso es
que toda privación carcelaria de la libertad personal antes de una sentencia firme de condena
es, en los hechos, podría ser considerada una pena anticipada.
En esta línea entonces, se dice que la prisión no es pena, sino que es una medida "cautelar"
(designándola como "preventiva"), porque serviría para evitar que el juicio previo no pueda
cumplirse.

55
Pero quizás para ceñirnos a reglas más concretas es necesario resaltar dos fallos que merecen
especial atención, "Barbará"(152) y "Macchieraldo"(153). Estos fallos tienen como corolario una

C
cuestión que resulta fundamental, y es que dejan en claro la primacía del derecho

on
constitucional por sobre el derecho procesal en materia de libertad de la persona sometida a
proceso.
En el primero, no puedo dejar de resaltar el voto del Dr. Donna, en cuanto refiere que "En

fid
nuestro sistema constitucional, aún antes de la última reforma, el imputado tiene derecho a
permanecer en libertad durante el proceso, ya que se garantiza el derecho de entrar,

en
permanecer y salir del territorio argentino, mientras no exista una condena concreta que le
impida tal derecho (art. 14CN). La privación de la libertad antes de la sentencia afecta este

ci
derecho constitucional, que además tiene como base el artículo 18 de la Constitución

al
Nacional que exige sentencia firme para restringir la libertad personal. A este panorama se
agregan los tratados sobre derechos humanos, antes explicitados, en virtud del artículo 75,
inciso 22 de la Constitución Nacional".
Por su parte, en "Macchieraldo", se afirma igualmente tal principio cuando se dice "...el
derecho constitucional de permanencia en libertad durante la sustanciación del proceso
penal emanado de los artículos 14, 18, y 75, inciso 22 de la Constitución Nacional" y luego
se lo reitera en términos de la ley procesal: "Tal como explicitáramos la resolución en crisis
resulta violatoria de principios constitucionales y omite aplicar el principio rector en la
materia de permanencia en libertad durante el proceso, que el Código Procesal Penal de la
Nación fija en el artículo 280".
Estos fallos no hicieron más que ir en línea con el mentado art. 18 de la CN, y por supuesto,
D

guardan consonancia con las Declaraciones y Convenciones Internacionales de Derechos

Humanos, que consagran el derecho de todo imputado a que se presuma de inocencia y, en
su virtud, a ser tratado como inocente mientras no exista una sentencia firme de condena.
H

En forma expresa establecen esta presunción la Declaración de los Derechos del Hombre y
del Ciudadano (art. 9º), la Declaración Universal de Derechos Humanos de Naciones Unidas,
París, 1.948 (art. 11), la CADH (art. 8.2), el PIDCyP (art. 14.2), así como la Convención
AR

Internacional sobre los Derechos del Niño (art. 40.2.b.I).

Las convenciones recién mencionadas —no está de más recordarlo— son "ley suprema de la
Nación" (art. 31, CN), además de haber adquirido expresa jerarquía constitucional, de
conformidad con lo dispuesto por el art. 75, inc. 22, de la CN (según su reforma de 1994).
En igual sentido se ha expedido nuestro Máximo Tribunal al expresar que cuando el art. 18
M

de la CN dispone categóricamente que ningún habitante de la Nación será penado sin juicio
previo, establece el principio de que toda persona debe ser considerada y tratada como
inocente de los delitos que se le imputan hasta que en un juicio respetuoso del debido
A

proceso se demuestre lo contrario mediante una sentencia firme. Así lo entendió esta Corte
en un viejo precedente de 1871, al decir que "...es también un principio de derecho que todo
hombre se reputa bueno, mientas no se le prueba lo contrario"(154), axioma que tiempo
después acuñó en la definición de "presunción de inculpabilidad"(155).
Que, como una consecuencia necesaria del mencionado principio, la Corte ha reconocido la
existencia del derecho a gozar de la libertad durante el proceso, al que le ha conferido
jerarquía constitucional(156), sujeto a las leyes que reglamentan su ejercicio(157).
Por lo demás, en lo que hace al ordenamiento interno y en particular al CPPN, como ya fuera
mencionado en "Macchieraldo" tenemos al art. 280 que establece que "la libertad personal
solo podrá ser restringida, de acuerdo con las disposiciones de este Código, en los límites
absolutamente indispensables para asegurar el descubrimiento de la verdad y la aplicación
de la ley".
Sin embargo, y pese a la numerosa normativa nacional e internacional mencionada que
avalan el concepto de libertad como regla general, bien es sabido que en la práctica esto no
suele suceder, y es allí entonces cuando debemos recurrir a los arts. 316, 317 y 319 del
CPPN, y al concepto de la "excarcelación".

III. LA EXCARCELACIÓN, EL PLENARIO "DÍAZ BESSONE", EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL

FEDERAL Y EL FALLO "NAPOLI"

56
Como ya hemos repasado, la normativa es confusa, no solo en su redacción, sino en su
aplicación.

C
Es de esta manera que llegamos a los mencionados arts. 316 y 317 del CPPN. Allí se

on
establecen las pautas de procedencia de la exención de prisión y de la excarcelación, cuyo
análisis no puede soslayarse dado que, su denegatoria, determina lisa y llanamente la
privación de la libertad del imputado durante la pesquisa.

fid
En la primera de dichas normas, en su primer párrafo, el código plantea la posibilidad de
que la persona imputada de un delito solicite la exención de prisión, cualquiera sea el estado

en
en que se encuentre la causa y hasta el momento del dictado de la prisión preventiva;
mientras que en el segundo, prevé la facultad del juez de eximir de prisión a aquella cuando,

ci
de acuerdo con la calificación que se atribuya al hecho, corresponda una pena que no supere

al
los 8 años de prisión o, bien, cuando de acuerdo con las circunstancias del caso, estimara
procedente una condena de ejecución condicional, con excepción de que se le impute alguno
de los delitos previstos en los arts. 139, 139 bis y 146 del CP.
En artículo siguiente se fijan los presupuestos para la procedencia de la excarcelación. De
acuerdo con el precepto legal, la excarcelación podrá concederse: 1º) En los supuestos que
correspondiere la exención de prisión. 2º) Cuando el imputado hubiere cumplido en
detención o prisión preventiva el máximo de la pena prevista por el CP para el o los delitos
que se le atribuyan. 3º) Cuando el imputado hubiere cumplido en detención o prisión
preventiva la pena solicitada por el fiscal, que a primera vista resultare adecuada. 4º) Cuando
el imputado hubiere cumplido la pena impuesta por la sentencia no firme. 5º) Cuando el
imputado hubiere cumplido en detención o prisión preventiva un tiempo que, de haber
D

existido condena, le habría permitido obtener la libertad condicional, siempre que se

hubieran observado regularmente los reglamentos carcelarios.
En este sentido es que podemos advertir las primeras incoherencias de la legislación procesal
H

con las normas de derecho internacional antes mencionadas. Como primera medida,
debemos decir que el esquema ensayado por la norma procesal no es literalmente
concordante con los enunciados constitucionales, por cuanto los institutos de la exención
AR

de prisión y de la excarcelación son contemplados luego de haber ahondado respecto de la

prisión preventiva, es por eso que la confusa redacción no deja claro la regla de la libertad
en el proceso y la excepcionalidad de la detención preventiva.
Pero ya adentrándonos en lo que es el art. 319 del Código de procedimientos se establece de
manera taxativa ciertos presupuestos que justifican la denegatoria del derecho a la libertad
M

ambulatoria que posee toda persona sometida a un proceso penal por su condición jurídica
de inocente. A saber: "cuando la objetiva y provisional valoración de las características del
hecho, la posibilidad de la declaración de reincidencia, las condiciones personales del
A

imputado o si éste hubiere gozado de excarcelaciones anteriores, hicieren presumir,

fundadamente, que el mismo intentará eludir la acción de la justicia o entorpecer las
investigaciones".
Sin perjuicio de los problemas o interpretaciones que pueda tener esta última parte del 319,
acá podemos observar por primera vez el concepto de riesgos procesales, que implican el
único argumento fundado para entrar en la excepción de la prisión preventiva.
Sin embargo, estos riesgos procesales muchas veces son utilizados de manera incorrecta, o
quizás direccionados de manera de caer nuevamente en lo que muchas veces deja de ser una
excepción para pasar a ser la regla, la prisión preventiva.
Así las cosas, y a los efectos de zanjar aquella cuestión, la (en ese entonces) Cámara Nacional
de Casación, se reunió en plenario para dictar el fallo "Díaz Bessone"(158), que hace a la idea
de establecer parámetros objetivos para determinar cuándo efectivamente una persona
sometida a proceso debe hacerlo en libertad o en prisión.
En el mentado fallo se concluyó que no bastaba en materia de excarcelación o eximición de
prisión para su denegación la imposibilidad de futura condena de ejecución condicional, o
que pudiere corresponderle al imputado una pena privativa de la libertad superior a ocho
años (arts. 316 y 317 del CPPN), sino que debían valorarse en forma conjunta con otros
parámetros tales como los establecidos en el art. 319 del ordenamiento ritual a los fines de
determinar la existencia de riesgo procesal.
A partir de este plenario, ya no podía ser considerado, a la hora de resolver una excarcelación
o una exención de prisión, únicamente la pena en abstracto o en concreto del delito que se

57
imputa, sino que esto debía ser valorado en forma armónica con los parámetros del 319, y
en la actualidad con los riesgos procesales establecidos en los arts. 221 y 222 del nuevo

C
CPPF.

on
En este sentido, y sin que haya sido derogado el art. 319 mencionado, el art. 221 del CPPF
establece que "(p)ara decidir acerca del peligro de fuga se deberán tener en cuenta, entre
otras, las siguientes pautas: A. Arraigo, determinado por el domicilio, residencia habitual,

fid
asiento de la familia y de sus negocios o trabajo, y las facilidades para abandonar el país o
permanecer oculto; B. Las circunstancias y naturaleza del hecho, la pena que se espera como

en
resultado del procedimiento, la imposibilidad de condenación condicional, la constatación de
detenciones previas, y la posibilidad de declaración de reincidencia por delitos dolosos; C. El

ci
comportamiento del imputado durante el procedimiento en cuestión, otro anterior o que se

al
encuentre en trámite; en particular, si incurrió en rebeldía o si ocultó o proporcionó falsa
información sobre su identidad o domicilio, en la medida en que cualquiera de estas
circunstancias permita presumir que no se someterá a la persecución penal...".
Por su parte, el art. 222 del mismo ordenamiento determina que "para decidir acerca del
peligro de entorpecimiento para la averiguación de la verdad, se deberá tener en cuenta la
existencia de indicios que justifiquen la grave sospecha de que el imputado: a. Destruirá,
modificará, ocultará, suprimirá o falsificará elementos de prueba; b. Intentará asegurar el
provecho del delito o la continuidad de su ejecución; c. Hostigará o amenazará a la víctima o
a testigos; d. Influirá para que testigos o peritos informen falsamente o se comporten de
manera desleal o reticente; e. Inducirá o determinará a otros a realizar tales
comportamientos, aunque no los realizaren".
D

A partir de estos parámetros, de lo establecido en "Díaz Bessone", y del respaldo en la

jurisprudencia que tuvo aquel plenario, ya no existirían más los mal llamados "delitos
inexcarcelables", pues a los efectos de determinar la libertad o no de una persona sometida
H

a proceso, es necesario evaluar otro tipo de indicios, y en nada debería influir el delito
imputado.
En esta línea, intentó direccionarse la jurisprudencia en general, y por supuesto la Cámara
AR

de Casación en particular. Así fue el caso de la causa "Chabán, Omar Emir s/rec. de
casación"(159), en la que se concluyó que la regla contenida en el art. 316 del rito penal debe
ser tenida como una presunción iuris tantum (es decir, que debe aplicarse, con excepción en
aquellos supuestos en que dicha presunción legal resulte conmovida por los constatables
elementos de juicio obrantes en el sumario y que demuestren su manifiesto desacierto); pero
M

tal conceptualización, no autoriza en modo alguno a desconocer su existencia y operatividad

—cuando no median las circunstancias de excepción antedichas—, dado que en la medida
en que se trata de derecho positivo vigente, su aplicación a los casos que se encuentran
A

abarcados por sus disposiciones resulta ineludible.

Recordemos que la CSJN ha sostenido también que por amplias que sean las facultades
judiciales en orden a la aplicación e interpretación del derecho, el principio de separación de
los poderes, fundamental en el sistema republicano de gobierno adoptado por la CN, no
consiente a los jueces el poder de prescindir de lo dispuesto expresamente por la ley respecto
del caso, so color de su posible injusticia o desacierto(160).
Y justamente, si de poder prescindir de lo dispuesto expresamente por la ley hablamos, pese
a establecer esta armonía con el 319, el 316 sigue teniendo ciertos delitos "inexcarcelables"
que escapan a toda interpretación de "Díaz Bessone", ello en virtud de la reforma establecida
por el art. 12 de la ley 24.410.
Al respecto se expresó la Corte en "Napoli"(161), en el voto mayoritario al afirmar respecto a la
imposibilidad de acceder a la excarcelación aquellas personas acusadas del delito previsto
en el art. 139 bis del CP, que "la limitación de la libertad personal durante el proceso
motivada en el reproche o en la repulsa social de ciertas conductas, se convierte así en un
remedio tendiente a combatir el auge de determinada delincuencia, al utilizar el instituto de
la prisión preventiva cuya aplicación restrictiva ha sido destacada por el tribunal en Fallos
316:942 con fines intimidatorios o disuasivos, y establecer por esa vía agravaciones propias
de la ley sustantiva".
Agregando: "Que tal proceder legislativo no es válido por aberrante que pueda parecer el
delito que motiva el proceso, pues de serlo, ello sólo puede ser determinado en la sentencia
motivando la condigna condena, mas no mediante la alteración de los principios

58
fundamentales del orden procesal; pues la aspiración social de que todos los culpables
reciban pena presupone, precisamente, que se haya establecido previamente esa calidad

C
(Fallos 303:267, consid. 8º, párr. 2º LA LEY, 1981-B, 533)".

on
De esta manera, nuestro Máximo Tribunal concluye: "Que, por todo lo expuesto, cabe
concluir en que el legislador ha desvirtuado la naturaleza cautelar de la prisión preventiva
con el fin de tutelar un bien jurídico que entendió necesario proteger más intensamente, al

fid
cercenar el derecho a gozar de la libertad durante el proceso en lugar de castigar más
severamente aquellas conductas que consideraba disvaliosas, con lo cual ha convertido este

en
instituto procesal en una verdadera pena anticipada".
En consecuencia, la Corte determina, que la disposición que imposibilita acceder a la

ci
excarcelación en los delitos estipulados en el art. 316 del CPPN va en contra de numerosas

al
garantías constitucionales, en particular el art. 18, por lo cual termina declarando la
inconstitucionalidad del art. 12 de la ley 24.410.

IV. LA SANCIÓN DE LA LEY 27.375

Cuando parecía que el término "delitos inexcarcelables" estaba llegando a su fin, el 18 de
noviembre de año 2016, la Comisión de Legislación Penal de la Cámara de Diputados aprobó
el proyecto de ley que recuperaba las propuestas iniciales de los legisladores Massetani,
Pitiot, Litza, y Ehcosor, y los legisladores Petri y Wolff, denominada como Ley 27.375, la cual
fue finalmente sancionada el 5 de Julio de 2017 y publicada en el Boletín Oficial, el 28 de
Julio de ese mismo año.
D

Esta ley trajo innumerables polémicas y discusiones, que al día de hoy siguen vigentes, sin
embargo, la principal se ha suscitado en las propuestas de modificar la ley 24.660. De esta
H

manera lo que se ha buscado es excluir cualquier tipo de beneficio, como la libertad

condicional o las salidas transitorias, a los condenados por delitos sexuales graves,
homicidios, privaciones ilegítimas de la libertad y robos con armas de fuego, cumpliendo la
AR

totalidad de las sentencias dentro de la unidad penitenciaria.

Pero esta ley emergió en un contexto, contexto que bajo ningún punto de vista puede ser
dejado de lado. Entre los fundamentos que ha esgrimido el Proyecto de Ley (162),se reconoce
que los datos resultan alarmantes y exponen el colapso no solo del sistema penitenciario
sino también de las políticas que fueron llevadas a cabo en materia de inseguridad a los fines
M

de combatir el delito y violencia. En esta línea exhibe que el sistema judicial devino obsoleto
pues no ha logrado adaptarse a la magnitud del delito y de las organizaciones criminales
actuales.
Es decir, en épocas de creciente inseguridad, no solo política, sino jurídica, esta ley resultaba
A

simpática para cualquier sector político que la propusiera, por ello, es que se sancionó con
tanta facilidad.
Sentado aquello, no podemos soslayar que esta ley modificó numerosas condiciones en lo
que hace al régimen de libertad anticipada, ya sea en cuanto al período de prueba, a las
salidas transitorias, e incluso a la libertad asistida (en todos los casos agravando la situación
de la persona privada de su libertad), sin embargo, en este caso, y dada la temática de la
presentación, nos centraremos exclusivamente en el art. 38 de la mencionada ley 27.375.
Allí se modifica el art. 14 del CP, denegando la libertad condicional cuando la condena fuera
por homicidios agravados previstos en el art. 80 del CP, delitos contra la integridad sexual,
entre ellos facilitación del acceso a espectáculos pornográficos, suministrar material
pornográfico a menores de 14 años; exhibiciones obscenas a menores de 18 años; contactar
a persona menor de edad por medio de comunicaciones electrónicas, telecomunicaciones o
cualquier tecnología de transmisión de datos, con el propósito de cometer cualquier delito
contra la integridad sexual de la misma (arts. 119, 120, 124, 125, 125 bis, 126, 127, 128 y
130 del CP), privación ilegal de la libertad coactiva, si se causare intencionalmente la muerte
de la persona ofendida, tortura seguida de muerte (art. 144 CP), secuestro extorsivo, si se
causare la muerte de la persona ofendida (art. 170 del CP), financiamiento del terrorismo
(art. 306 del CP), infracciones a ley de drogas, contrabando, trata de personas, tortura
seguida de muerte, delitos económicos, fraude y corrupción contra la administración pública,
condenas por ley antiterrorista y delitos cometidos por configuración de asociaciones ilícitas
(arts. 30 y 38).
59
De esta manera, a partir de la mentada ley, algunos de los parámetros de los arts. 316 y 317
del CPP, así como también lo establecido por el plenario "Díaz Bessone", empieza a sucumbir.

C
En este sentido, recordemos que el art. 317, inc. 5º establece que se podrán acceder a la

on
excarcelación en aquellos casos en que "el imputado hubiere cumplido en detención o prisión
preventiva un tiempo que, de haber existido condena, le habría permitido obtener la libertad
condicional, siempre que se hubieran observado los reglamentos carcelarios". Sin embargo,

fid
con la nueva ley, si ese imputado que cumplió con aquellos tiempos y observó los reglamentos
carcelarios, se encuentra acusado por el delito secuestro extorsivo, no podrá acceder a la

en
excarcelación y deberá culminar todo el proceso privado de su libertad.
Es de esta manera que podemos concluir que a partir de la llamada "Ley Petri", el espectro

ci
de delitos "inexcarcelables" creció notablemente, descalificando de esta manera todos los

al
argumentos brindados por el plenario "Díaz Bessone", y en particular aquellos plasmados en
el nuevo CPPF.
Pero aún hay más, la misma serie de delitos obliga al juez de ejecución a vedar al ingreso de
sus autores no solo al régimen de la libertad asistida, sino también a otros beneficios de
reinserción paulatina, como la prisión discontinua o la semidetención.
En prieta síntesis, las restricciones establecidas para el acceso a los beneficios de libertad
anticipada en función del delito se presentan como regresivos en relación con lo conquistado
en cuestión de derechos y se muestra opuesto al proceso resocializador restando
oportunidades vinculares del interno con el medio social. En este caso el art. 30 que deniega
el acceso a los beneficios comprendidos en el período de prueba a nuevos delitos,
anteriormente no tenidos en cuenta para este delito, se muestra como el más conflictivo.
D

De esta manera, estos delitos en particular, en virtud de su gravedad —la cual no está puesta
aquí en discusión—, llevan al legislador a suponer que el individuo no tiene posibilidad de
reinserción alguna. Tal como en los rasgos atávicos de las teorías de Lombroso, la
H

circunstancia de haber cometido estos injustos permiten concluir en que el condenado es

incorregible. Por eso, el Estado debe defenderse de una sola forma: su neutralización. A estos
delitos, en palabras de Racca, también podremos referirnos bajo el mote de "no
AR

resocializables"(163).

V. ¿ES CONSTITUCIONAL EXCLUIR A LOS CONDENADOS POR DETERMINADOS DELITOS DEL RÉGIMEN
M

DE PROGRESIVIDAD? LA JURISPRUDENCIA DE LA CÁMARA FEDERAL DE CASACIÓN PENAL

Pues bien, este mote de delitos "no resocializables", delitos "no excarcelables", hacen que
la ley 27.375 caiga en una nebulosa que nos hace interrogar a todos los operadores judiciales
sobre su constitucionalidad. A tal fin, una buena manera de zanjar aquella inquietud es
A

enfocarnos en los criterios jurisprudenciales establecidos por la Cámara Federal de Casación

Penal, el Máximo Tribunal en materia penal federal del país.
Si bien aquellos criterios no resultan ser uniformes, la mayoría de los magistrados opta por
la constitucionalidad de esta ley que implica excluir a los condenados por determinados
delitos del régimen de progresividad de la pena establecido en la ley 24.660.
En esta línea, el juez Gustavo Hornos explica que "...con el fin de superar las críticas vertidas
al anterior artículo 56 bis de la ley 24660 y a los planteos de inconstitucionalidad que se
verificaron en la práctica (aspecto que no impide un nuevo y razonable cuestionamiento) el
legislador incorporó el artículo 56 quater, donde se incluye un 'Régimen Preparatorio para la
Liberación' destinado a aquellas personas que fueron condenadas por los delitos previstos
en el nuevo artículo 56 bis. [...] El art. 56 quater incluido por la ley 27375 dispone que la
progresividad deberá garantizarse a partir de la implementación de un régimen preparatorio
para la liberación, elaborado a través de un programa específico de carácter individual,
teniendo en cuenta la gravedad del delito cometido, que permita un mayor contacto con el
mundo exterior".
Por lo cual concluye que "la decisión legislativa de excluir del régimen de libertad condicional
a los condenados por el delito tipificado en el art. 5º, de la ley 23.737, no implica dejar de
lado el objetivo de reinserción social, sino que debe entenderse que ese objetivo será
concretado a través de la ejecución de la pena, lo cual no involucra necesariamente —y en
principio— el derecho a contar con el egreso anticipado del establecimiento penitenciario. De

60
este modo, que una persona condenada no pueda acceder a la libertad condicional no implica
que se limite la finalidad resocializadora"(164).

C
Con igual criterio se expide el actual presidente de la Cámara Federal de Casación Penal, Dr.

on
Mariano Borinsky al referir que "la impugnante no ha logrado demostrar —ni se advierte—
que la restricción establecida por el art. 56 bis de la ley 24.660 —según 27.375— resulte
violatoria, en el caso en examen, del principio constitucional de igualdad, del principio de

fid
progresividad de la pena y tampoco de la finalidad resocializadora de la pena, conforme lo
alegado por la parte"(165).

en
En este mismo sendero se manifestó el Dr. Barroetaveña, al afirmar que "las discrepancias
valorativas expuestas por la parte recurrente solo reflejan que no se comparten los

ci
fundamentos brindados por el tribunal de origen, más esa circunstancia no configura un

al
agravio fundado en la doctrina de la arbitrariedad [...], en los graves defectos del
pronunciamiento [...], y tampoco se verifica una falta de razonabilidad o inequidad manifiesta
que amerite la declaración de inconstitucionalidad reclamada..."(166).
Por su parte, el Dr. Yacobucci, de similar postura, expresó que "el criterio ha sido el delito
por el que la persona resulta condenada (art. 14 del CP y art. 56 bis de la ley 24.660, en
función del art. 11 de la referida ley) lo cual no luce arbitrario o indebido. En efecto, se trata
de un elemento objetivo que el legislador ha previsto en función de la peculiaridad, gravedad
y lesividad que representan cierto tipo de injustos. Precisamente, en este punto hay una
fundamentación directamente vinculada con la responsabilidad por el hecho, pues este
último concepto —en términos constitucionales y penales— exterioriza la naturaleza e
intensidad del injusto que marca la extensión de la culpabilidad del sujeto al que se le
D

atribuye".
Y argumenta que "en esa aproximación, ese marcador resulta ser un elemento diferenciador
razonable, pues consulta la configuración del ilícito y la culpabilidad personal. En
H

consecuencia, al establecer la ley 27.375 que [...] en función del delito por el que se
encuentra condenado, no acceda al instituto de la libertad condicional —ni a la excarcelación
en esos términos— sino al previsto en el art. 56 quater de esa norma, el principio de igualdad
AR

ante la ley no aparece vulnerado"(167).

Finalmente, entre los magistrados que apoyan la constitucionalidad de la norma en cuestión
se encuentra el Dr. Mahiques, quien asevera que "las modificaciones introducidas al régimen
de ejecución por la ley 27.375, no resultan violatorias de derechos y garantías
constitucionales ni de tratados internacionales de idéntica jerarquía. Tampoco hay
M

contradicción entre las disposiciones de la normativa cuestionada con la finalidad

resocializadora de la pena, ni con imperativos de igualdad, progresividad, y razonabilidad".
Recalcando que "la norma cuestionada no debe ser calificada de inconstitucional, y no
A

advierto —ni se demostró— de qué modo resultaría contraria al principio de igualdad ante
la ley, o violatoria de la finalidad de resocialización y del régimen de progresividad. La referida
diferencia de trato, no se fundamenta en cuestiones subjetivas o de peligrosidad del reo, sino
en una evaluación objetiva de la intensidad de injusto del delito imputado y de la
responsabilidad penal personal del condenado"(168).
En contraposición a la opinión mayoritaria, están algunos magistrados del Máximo Tribunal
penal federal, que entienden que dicha norma debe ser considerada inconstitucional, y ello
lo han remarcado en sus fallos, ya sea convalidando una postura de primera instancia o
dando buenos argumentos para respaldar la inconstitucionalidad.
Así las cosas, la Dra. Angela Ledesma explicó que "las limitaciones de los artículos 14 inc.
10, CP y 56 bis, inc. 10, ley 24.660 atentan contra la progresividad del régimen consagrado
constitucional (arts. 18, 75 inc. 22, 5.6, CADH, 10.3, PIDyP) y legalmente (artículos
6, 12, 7, 8, 14, 28, ley 24.660), en tanto importan una restricción para acceder a institutos
liberatorios que hacen a la naturaleza resocializadora del modelo [...]".
Agrega la Jueza que "la limitación del art. 14, inc. 10 del CP excluye a los condenados por
los delitos previstos en los artículos 5, 6 y 7 de la ley de estupefacientes del régimen
progresivo del cumplimiento de la pena (al impedir que accedan a la libertad condicional) y,
consecuentemente lesiona el fin resocializador que reconocen las normas con jerarquía
constitucional ya citadas".
Para finalmente concluir que "las restricciones que establecen los artículos 14 inc. 10, CP y
56 bis, inc. 10, ley 24660, no encuentran basamento en la conducta del condenado mientras

61
cumple la pena, sino que se basan excluyentemente en el delito cometido contra la ley
23.737; pauta que resiente la igualdad que debería regir en el trato hacia los condenados y

C
que anula la importancia de la conducta individual del condenado en su evolución personal

on
hacia la reinserción social"(169).
Por su parte, la jueza Ana Figueroa, refirió que "el análisis del art. 56 bis, inc. 10, de la ley
24.660, no permite afirmar que los tipos penales contenidos en el 5º, 6º y 7º de la ley

fid
23.737 presupongan en todos los casos comportamientos ilícitos de particular gravedad, en
el sentido en que ésta ha sido entendida por el Poder Legislativo para justificar la reforma y,

en
por ende, las distinciones incorporadas a partir de la misma".
Por lo que señaló que "en su aplicación concreta al caso [...] el artículo 56 bis de la ley

ci
24.660 —conforme reforma introducida por ley 27375— importa una limitación irrazonable

al
del principio de igualdad (artículos 16, 28 y 31 de la CN, 24 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos)..."(170).
Asimismo, el Dr. Alejandro Slokar, al resolver la impugnación de una decisión de un tribunal
oral que había determinado que el art. 56 bis era inconstitucional, determinó que "el
impugnante no logra develar en forma suficiente en qué consiste su específico agravio,
limitándose la presentación a la manifestación de su disconformidad con la solución
adoptada. [...] En efecto, el pronunciamiento cuestionado ha sido sustentado razonablemente
y los agravios del representante del Ministerio Público Fiscal sólo evidencian una opinión
diversa sobre la cuestión debatida y resuelta [...]. La decisión cuenta, además, con los
fundamentos jurídicos mínimos, necesarios y suficientes, que impiden su descalificación
como acto judicial válido..."(171).
D

Finalmente, existe una postura intermedia entre estas dos tan opuestas, y es aquella
considerada por el Dr. Daniel Petrone, quien explica que "la amplitud de la escala penal con
la que se encuentra conminado [el delito previsto en el artículo 5, inciso 'c' de la ley 23.737]
H

no fue contemplada por el legislador al modificar los artículos 56 bis de la ley 24.660 y 14
del CP y vedar, sin más, en el inciso 10 de ambos artículos, la posibilidad de acceder a
diversos beneficios previstos en la modalidad básica de ejecución de la pena a todos los
AR

condenados por el delito previsto en el artículo 5, inciso 'c' de la ley 23.737".

Concluyendo entonces que "por ello, en algunos casos muy extremos la aplicación de esta
limitación puede llegar a resultar irrazonable y, por ende, constitucionalmente cuestionable,
cuando la intensidad con la que se haya afectado el bien jurídico tutelado, considerando las
circunstancias concretas que rodearon las conductas por las cuales fueron penados, no
M

guarde relación con la que se verifica en los restantes casos abarcados. De modo que, no
logre justificar el tratamiento penitenciario diferenciado, pensado para los casos que resulten
especialmente aberrantes para la sociedad"(172).
A

VI. UNA IDEA FINAL

A lo largo de esta presentación he tratado, en primer lugar, de adentrarme en el concepto de
delitos inexcarcelables como núcleo central, aclarando primeramente que resulta ser una
noción muy difícil de definir.
En este sentido, cabe señalar que la mayoría de las legislaciones internas y las prácticas
generalizadas imponen inexorablemente prisión preventiva a individuos inculpados por
delitos correspondientes a determinadas categorías (por ejemplo, narcotráfico, terrorismo o
en algunos casos delitos contra la propiedad). Dicha categorización legislativa o
jurisprudencial resulta objetable por privar al juzgador de la posibilidad de ponderar
individualmente, como debiera, la pertinencia o no de disponer la prisión preventiva. De esta
forma hay un menoscabo a la presunción de inocencia, teniendo en cuenta que las personas
son automáticamente excluidas de poder sobrellevar el proceso seguido en su contra en
libertad, solo por la imputación que llevan en su contra.
En este marco surge la ley 27.375, y en particular su art. 56 bis, quizás, el punto más
emblemático de la reforma, y el que provocó el mayor derroche de tinta en artículos
doctrinarios respecto de esta última reforma legislativa.
No quiero decir con esto, que la norma 27.375 haya creado este artículo en cuestión, dado
que el mismo existe desde la ley 25.948 sancionada el 20 de octubre de 2004 —conocida
como una de las "leyes Blumberg"— en la que se determinó que los condenados a
62
determinados delitos —muy pocos en aquel entonces— no iban a poder acceder a
determinadas formas de liberación anticipada de la pena.

C
Sin embargo, en la ley dictada en el año 2017, se agregaron una enorme cantidad de delitos,

on
en la lista de los considerados "graves", y ello llevó a que se ponga en verdadera tela de juicio
si el régimen progresivo de la pena que supuestamente mantiene la ley 24.660 seguía siendo
real, o solamente era una ficción.

fid
Además, también se cuestionó la constitucionalidad de este artículo —tal como también lo
cuestionó la jurisprudencia—, dado que pone en riesgo varios principios impuestos por

en
nuestra norma fundamental y por los tratados internacionales que se encuentran
incorporados a ella a través de la reforma constitucional del año 1994.

ci
Entonces, la impronta que impone el principio de resocialización, en el marco de la

al
Constitución y de los tratados internacionales, se contrapone con el desarrollo legislativo con
fines puramente demagógicos que tuvo lugar en los últimos años, con el que nacieron las
prohibiciones del art. 14 del CP y el 56 bis de la ley 24.660.
En este sentido la presión social en torno a la cuestión de la inseguridad, azuzada por los
medios de comunicación con mensajes neo punitivistas han favorecido la presión
correspondiente para la sanción de la ley 27.375.
Es así que, presionada por una situación particular de inseguridad, que se inscribe en un
problema mayor y complejo en relación con lo penal y social, la ley se sancionó sin puntos
de apoyos en la realidad. Es decir, que se basó en estadísticas que contradictorias frente a
otras, o lecturas ambiguas, con argumentos que muestran insuficiente asentamiento en el
contexto y prejuicios sociales propios de un reduccionismo intelectual en criterios de
D

soluciones en un binomio de causa-consecuencia.

Por lo tanto, esta ley presenta contradicciones importantes con el entramado legal
internacional que nuestro país se comprometió a cumplir a partir del art. 75, inc. 22 de la
H

CN. Junto con esto expresiones ambiguas que dejan al criterio del servicio penitenciario, en
primer lugar, y luego al judicial en cuanto a su interpretación. Este tipo de situación no es
más que un continuo camino a la interpretación personal de la letra legal para
AR

posteriormente ser avalada o no por la Corte Suprema de Justicia.

En consecuencia, a mi modo de ver, el principal norte que presenta la ley implícitamente es
el endurecimiento de la pena, es decir, de manera soslayada modifica cuestiones particulares
referidas a los períodos de prelibertad, en particular al instituto de libertad condicional. En
vistas al avance legal en torno a la pena y su ejecución, se observa una completa involución
M

en tanto que no observa en la resocialización un momento de trabajo con el delincuente, sino

que refuerza la instancia del castigo.
La ley 27.375 discriminó situaciones análogas utilizando como criterio, únicamente, el delito
A

por el que se dictara sentencia de condena, desentendiéndose de la situación particular del

condenado y excluyéndolo del régimen progresivo y del fin resocializador de las penas. Tal
distinción se presenta arbitraria e irrazonable, puesto que no se han establecido elementos
objetivos que admitan fundamentar un tratamiento desigual entre la población de
condenados, ni es posible determinar un denominador común que llevara a seleccionar esos
delitos en particular, más allá de denominarlos como "aberrantes".
La selección aleatoria e incomprensible del nuevo catálogo de delitos excluidos representa
un aditamento a la ya manifiesta ilegitimidad constitucional de la medida legislativa
adoptada(173).
Ante la ausencia de un patrón objetivo y racional que lo justifique, el tratamiento diferenciado
solo parece obedecer a la consideración de que la comisión de determinados delitos resulta
reveladora de la peligrosidad intrínseca de sus autores, lo que haría imperioso disponer el
cumplimiento prácticamente íntegro de las penas en establecimientos carcelarios, lo que nos
llevaría nuevamente al concepto de "delitos inexcarcelables" que habíamos logrado desterrar
con el plenario "Díaz Bessone".
De esta manera, a mi modo de ver, la limitación introducida por el legislador no supera el
estándar constitucional, vulnerando el principio de igualdad. Apoya sus distinciones
únicamente en función del delito por el que se estableció condena, con la fijación de una
regla genérica que impide a un sector de la población carcelaria acceder a los derechos que
se les reconocen a otros, desatendiéndose infundadamente del tratamiento individualizado y
de la situación en concreto de cada condenado.

63
El rechazo del beneficio no puede fundarse en la exclusiva circunstancia de que el interno
haya sido condenado por un delito en particular. La interpretación literal de la norma en

C
crisis —art. 14 del CP— y del art. 56 bis de la ley 24.660 (texto según ley 27.375), cercenaría

on
cualquier posibilidad de acceder a los institutos liberatorios.
Como ya fuera mencionado en este trabajo, nuestro Máximo Tribunal, en el precedente
"Nápoli" tachó de inconstitucional la ley 24.410 que impedía la excarcelación de

fid
determinados delitos, creaba una categoría de delitos "inexcarcelables"(174), como también lo
hace la 27.375.

en
En consecuencia, y a modo de corolario, considero que es momento de acabar con esta época
neo punitivista que amplía la gama de delitos inexcarcelables a través de la llamada "Ley

ci
Petri". Los problemas constitucionales que esta normativa conlleva ya han sido harto

al
analizados y criticados, por lo cual no amerita mayores precisiones; aunque si debo ser claro
en afirmar que, este tipo de políticas, no solo no mejoran los problemas de inseguridad que
aquejan al país, sino que, además, son una de las causales más importantes de la enorme
super población que hay en las cárceles.
Sin perjuicio de ello, entiendo que mi posición puede no ser compartida o generar
controversia, pero me conformo con que esta presentación sea la semilla que germine un
enorme debate sobre las verdaderas modificaciones que deben hacerse sobre la ley 24.660.
D
H
AR
M
A

64
 CAUCIONES ECONÓMICAS Y OTRAS GARANTÍAS DE SUJECIÓN AL PROCESO
Por María Victoria Rey y Francisco Romano Duffau

C
on
I. LAS CAUCIONES ECONÓMICAS COMO HERRAMIENTA PARA GARANTIZAR LA SUJECIÓN DEL

fid
IMPUTADO AL PROCESO
Los agentes judiciales tienen como objetivo principal perseguir el esclarecimiento de los

en
hechos y el descubrimiento de la verdad para, eventualmente y llegado el caso, hacer cumplir
la ley penal mediante la imposición de una pena a la persona declarada culpable.

ci
En la búsqueda de esos propósitos, tanto acusadores como magistrados deben procurar el
normal desarrollo del proceso penal.

al
Por tal motivo, resulta indispensable garantizar tanto la preservación de los elementos
probatorios como así también la sujeción de los investigados a la jurisdicción del tribunal.
Es por ello que el legislador ha dotado a los administradores de justicia de herramientas
idóneas para evitar que los imputados se sustraigan al proceso y/o entorpezcan la
investigación en curso.
Estos instrumentos constituyen medidas de injerencia que, sea que actúen sobre la libertad
individual del imputado o sobre su patrimonio, intentan neutralizar los riesgos procesales
del caso y garantizar la sustanciación del proceso.
Cuando —previo pedido de parte— el magistrado impone una restricción en el ámbito de
libertad física del imputado, estaremos hablando de medidas de coerción; en tanto estas
importan una limitación en el libre desenvolvimiento del individuo.
D

Es el caso, por ejemplo, de la obligación de presentarse periódicamente ante el tribunal, la

prohibición de salida del país, el arresto domiciliario o —en los casos más extremos— la
H

prisión preventiva.
Las medidas de coerción se encuentran reguladas en su totalidad en el art. 210 del nuevo
CPPF. Cabe recordar que, a propósito de la res. 2/2019 de la Comisión Bicameral de
AR

Monitoreo e Implementación del Código Procesal Penal Federal del 13 de noviembre de 2019,
dicho enunciado se encuentra vigente en todo el territorio nacional para todas las
jurisdicciones federales y la justicia nacional.
Ahora bien, además de aquellas, los magistrados cuentan con otras herramientas con las
que pueden asegurarse la sujeción del imputado al proceso; otras que, en lugar de restringir
M

la libertad ambulatoria del sindicado, actúan directamente sobre su patrimonio.

En estos casos, la garantía tiene un valor pecuniario que, determinado por el operador
judicial según un minucioso examen de las condiciones personales del imputado y las
particulares circunstancias del caso, tendrá como único propósito disminuir la peligrosidad
A

procesal.

II. SU REGULACIÓN EN EL PROCESO PENAL. UN ANÁLISIS DE SU RECEPCIÓN EN EL CÓDIGO

PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
Veamos la regulación a nivel penal federal sobre esta materia.
El aún vigente CPPN, regula en su Capítulo VII del Título IV —relativo a la "situación del
imputado"— los institutos de la exención de prisión y la excarcelación.
Como cuestión liminar debe comprenderse que en la letra de aquel Código ritual las
cauciones surgen como una alternativa menos gravosa a la restricción de la libertad
ambulatoria.
En otras palabras, las cauciones surgen allí como aseguradoras de los fines del proceso
cuando la prisión preventiva puede ser sustituida sin comprometer la sujeción del imputado
a la jurisdicción del tribunal.
El art. 320 del CPPN enuncia algunos conceptos sumamente relevantes para la temática a
estudio.
Su primer párrafo prevé que "[l]a exención de prisión o la excarcelación se concederá, según
el caso, bajo caución juratoria, personal o real".

65
Esta enunciación conserva la línea de lo ya venimos señalando con relación a la naturaleza
sustitutiva que tienen las cauciones para este ordenamiento procesal. En definitiva,

C
reemplazan medidas de coerción que actúan sobre la libertad ambulatoria.

on
De acuerdo con el citado párrafo, esta sustitución —medida de coerción por caución— puede
darse de tres maneras: juratoria, personal o real.
El orden en que el legislador formuló dicha enunciación no es antojadizo, sino que responde

fid
a una lógica concreta. El artículo comienza mencionado aquella de menor impacto para el
investigado —en tanto importa simplemente un compromiso jurado—, luego pasa a una

en
medida de intermedia afectación —pues compromete el patrimonio de un tercero— y, hacia
el final, se reserva la caución que mayor impacto genera sobre el patrimonio del individuo —

ci
en tanto importa una real disposición de dinero—.

al
La definición de cada tipo de caución viene dada por los artículos siguientes —
concretamente, arts. 321, 322 y 324 del CPPN—. Sin embargo, previo a adentrarnos en ese
examen, no quiero dejar de destacar otras consideraciones que muy atinadamente formula
el código ritual en el art. 320.
Luego del párrafo antes analizado, el legislador advierte que "[l]a caución tendrá por exclusivo
objeto asegurar que el imputado cumplirá las obligaciones que se le impongan y las órdenes
del tribunal, y en su caso, que se someterá a la ejecución de la sentencia condenatoria".
Este párrafo permite entrever que el espíritu de las cauciones no es otro que asegurar el
normal desenvolvimiento del proceso penal, garantizando la comparecencia del imputado a
los llamados del tribunal y el acatamiento de las normas de conducta que se le impongan
durante la sustanciación del expediente.
D

Este es el único propósito que deben perseguir las cauciones; de modo que quedan
descartados otros objetivos que excedan esa finalidad procesal —como podrían ser, por
ejemplo, fines que están reservados a institutos vinculados con el aseguramiento del
H

resultado del proceso, léase embargo preventivo, decomiso anticipado, entre otros—.
El art. 320 establece, también, que "[e]l juez determinará la caución de modo que constituya
un motivo para que el imputado se abstenga de infringir sus obligaciones".
AR

Aquí el legislador incorpora una directriz para el operador judicial, en tanto le indica que el
tipo de caución deberá ajustarse a los riesgos procesales evidenciados, de modo que su
imposición resulte eficiente y adecuada para neutralizarlos. Debe ser suficiente para
desincentivar conductas fugitivas.
Es ineludible que al decidir acerca de la caución a imponer, el juez contemple los principios
M

cautelares de proporcionalidad, razonabilidad, idoneidad y necesariedad para escoger

aquella que más se ajuste a las exigencias del caso.
Si optase por una caución personal o real, el magistrado deberá también utilizar estos
A

principios rectores para determinar el monto más conveniente para la peligrosidad procesal
advertida.
Hacia el final, el art. 320 reafirma que "[q]ueda absolutamente prohibido fijar una caución
de imposible cumplimiento para el imputado, teniendo en cuenta su situación personal, las
características del hecho atribuido y su personalidad moral".
Si bien la problemática será analizada con detenimiento más adelante en este capítulo, no
debe dejar de mencionarse que un enunciado semejante no hace más que consolidar lo
antedicho con relación a la proporcionalidad y razonabilidad que debe guardar toda caución
pecuniaria.

III. LOS TIPOS DE CAUCIONES: JURATORIA, PERSONAL Y REAL

Ahora bien. Veamos brevemente qué significa cada tipo de caución, cómo interactúan con el
imputado y cuáles son sus consecuencias para aquel y para terceros.
a. El art. 321 del CPPN se refiere a la caución juratoria y respecto a ella establece que la
misma "...consistirá en la promesa jurada del imputado de cumplir fielmente las condiciones
impuestas por el juez, quien le podrá imponer las obligaciones establecidas en el artículo
310".
Recordemos que en el artículo al que allí se alude, el legislador previó que "...el juez podrá
disponer que [el imputado] no se ausente de determinado lugar, que no concurra a
determinado sitio o que se presente a determinada autoridad en las fechas periódicas que se
66
le señalen...". Además, "[s]i es aplicable al hecho alguna inhabilitación especial, podrá
disponer también que se abstenga de esa actividad".

C
Rápidamente se advierte que la caución juratoria no es más que un compromiso que el

on
investigado asume ante un juez, por intermedio del cual se compromete a cumplir
determinadas normas que el operador de justicia le impone(175).
El imputado le promete al magistrado —en realidad, le jura— acogerse a dichas condiciones.

fid
Como anticipamos, este tipo de caución es el más leve, en tanto no compromete el patrimonio
del individuo ni involucra a terceros.

en
Aquí el encartado accede a su libertad —por vía de excarcelación—, o bien la mantiene —por
vía de exención— a cambio de jurar ante un funcionario público que en ningún momento se

ci
sustraerá a la jurisdicción del tribunal. Además del cumplimiento de otras obligaciones que

al
se le pudieran imponer.
b. En segundo término, el legislador regula la caución personal.
De acuerdo con el art. 322, ella "...consistirá en la obligación que el imputado asuma junto
con uno o más fiadores solidarios de pagar, en caso de incomparecencia, la suma que el juez
fije al conceder la excarcelación".
De entrada, ya es posible advertir que la caución adquiere aquí un valor monetario.
Esta suma de dinero será aquella que el investigado o su/s fiador/es deberán pagar en caso
de que el encartado se sustraiga a la jurisdicción del tribunal.
Vemos aquí que la caución da un paso más en su grado de severidad. El compromiso ya no
representa tan solo una promesa de cumplimiento, sino que ahora se agrega una
consecuencia económica: si el imputado se ausenta o no responde a una citación del juez, la
D

cláusula se ejecutará y el imputado o sus fiadores deberán abonar el monto establecido.

Para asegurarse la sujeción del imputado, el magistrado se vale de un instrumento que
enmascara una represalia económica.
H

De hecho, según regula el art. 329, "[s]i el imputado no compareciera al ser citado o se
sustrajere a la ejecución de la pena privativa de libertad, el tribunal fijará un término (...)
para que comparezca, sin perjuicio de ordenar la captura. La resolución será notificada al
AR

fiador y al imputado apercibiéndolos de que la caución se hará efectiva al vencimiento del

plazo, si el segundo no compareciere o no justificare un caso de fuerza mayor que lo impida".
Entonces, el juez admite que el investigado permanezca en libertad pese a los riesgos
procesales; pero, para desalentar la posibilidad de que ocurra una incomparecencia,
establece una eventual reacción de acuerdo con la cual, si ocurriese un incumplimiento, se
M

desencadenaría un castigo económico —el pago de la caución—.

A su vez, y como reaseguro de ello, la norma faculta a que terceras personas se constituyan
como fiadoras. Estas deberán tener capacidad para contratar, deben acreditar suficiente
A

solvencia y no podrán contar con más de cinco (5) fianzas en curso (art. 323, CPPN).
Este agregado fortalece la esencia de la caución. Por un lado, involucra el patrimonio de
terceras personas, de este modo que colaborarán para que el imputado no se fugue —pues,
de lo contrario, deberán abonar el monto provisto—; y, por el otro, impide que la caución se
torne abstracta en aquellos casos en los que el imputado, al no tener patrimonio, entonces
una caución del estilo sin fiadores no le representaría amenaza económica alguna.
c. Finalmente, el legislador menciona la caución real.
Este es el supuesto que mayor afectación supone para el imputado, en tanto representa un
desembolso cierto de una suma de dinero —o equiparables—. Es decir, el investigado le
entrega a la judicatura una cantidad de dinero —o su semejante en otro activo cotizable—
para poder acceder a su libertad o permanecer en ella.
Así lo define el art. 324 del CPPN, en cuanto estipula que "[l]a caución real se constituirá
depositando dinero, efectos públicos o valores cotizables, u otorgando prendas o hipotecas
por la cantidad que el juez determine". El artículo aclara, además, que "[e]stos fondos o
valores quedarán sometidos a privilegio especial para el cumplimiento de las obligaciones
procedentes de la caución".
Hasta aquí es sencillo comprender que esta caución es considerablemente más severa que
la caución personal —y ni hablar de la juratoria—, pues supone una entrega real y cierta de
dinero al magistrado.

67
En este caso, la garantía procesal estará dada por la suma monetaria entregada a la justicia;
la que, por su valor, deberá ser suficiente para desalentar en el imputado cualquier

C
aspiración fugitiva.

on
Ya habíamos adelantado que la letra del art. 320 entrañaba una gradualidad ascendente, de
manera que la caución más gravosa era la real y solo debía utilizarse en la medida en que
las anteriores —la juratoria y la personal— resultaran insuficientes.

fid
Manteniendo un criterio similar, el art. 324, en su último párrafo, advierte que "[e]sta caución
—la real— sólo será procedente cuando de las circunstancias del caso surgiera la ineficacia

en
de las modalidades de las dos cauciones precedentemente establecidas y que, por la
naturaleza económica del delito atribuido, se conforme como la más adecuada".

ci
Cabe recordar que, por analogía a los principios que rigen las medidas de coerción, cualquier

al
restricción de derechos fundamentales se debe ejercer conforme a los principios de
idoneidad, razonabilidad, proporcionalidad y necesariedad. En conjunto, el respeto de todos
estos presupuestos asegura que la caución —por el tipo y por su monto— sea la más
adecuada y justa para el caso.
Partiendo de allí, observamos que la caución real solo debe imponerse en la medida en que
las características del caso y las condiciones personales del imputado hagan merecedora y
necesaria su imposición para neutralizar los peligros procesales existentes.

IV. SUPUESTO EN LOS QUE OPERA LA CANCELACIÓN O LA EJECUCIÓN DE LA CAUCIÓN

En orden a la naturaleza cautelar de las cauciones económica, las mismas pueden concluirse
D

de dos maneras: o bien porque no resultan más necesarias —lograron su cometido sin que
ocurriesen dilaciones procesales—, o bien porque deben ejecutarse sus consecuencias —
H

debido, en este caso, a una incomparecencia del imputado—.

Si ocurriese lo primero —es decir, que el encartado no se constituyera en rebeldía—, el CPPN
establece que "[l]a caución se cancelará y las garantías serán restituidas:
AR

"1º) Cuando el imputado, revocada la excarcelación, fuere constituido en prisión dentro

del término que se le acordó.
"2º) Cuando se revoque el auto de prisión preventiva, se sobresea en la causa, se
absuelva al acusado o se lo condene en forma condicional.
M

"3º) Cuando el condenado se presente a cumplir la pena impuesta o sea detenido dentro
del término fijado".
En estos supuestos, las cauciones serán levantadas sin más debido a que durante su
A

vigencia no se comprobaron dilaciones procesales que justificase su ejecución, y, además,

porque cesaron los motivos que originalmente las motivaron —en tanto se desvanecieron los
riesgos procesales(176)—.
En cambio, puede ocurrir que la neutralización de la peligrosidad procesal por parte de las
cauciones impuestas haya sido insuficiente, y el encartado de todas formas haya decidido
sustraerse a la jurisdicción del tribunal.
Si así fuese, en cualquier caso —ya sea que se trate de una caución personal o real—, si se
evidenciase una incomparecencia en los términos del art. 329, el Código prevé que "[a]l
vencimiento del [allí] plazo el tribunal dispondrá (...) la ejecución del fiador, la transferencia
de los bienes que se depositaron en caución al Poder Judicial de la Nación (...) o la venta en
remate público de los bienes hipotecados o prendados" (art. 330).
En estos casos, la cláusula de ejecución de la caución se hace efectiva y la amenaza se
concreta. El imputado —o su fiador— son desapoderados de la suma dineraria
comprometida.

V. SU ACOGIDA EN LA LETRA DEL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL FEDERAL

Si bien el CPPN continúa vigente en la mayoría de las jurisdicciones federales del país, como
así también en la justicia nacional, no puede soslayarse que el sistema procesal penal
argentino ha atravesado en la última década un cambio de paradigma sustancial.

68
Con la sanción del nuevo CPPF mediante la ley 27.063 —publicación en el BO: 10 de
diciembre de 2014—, el sistema ha abandonado sus propiedades mixtas y ha acogido una

C
postura netamente acusatoria.

on
Pese a que la implementación del Código no ha sido uniforme en todo el territorio del país —
en tanto se ha comenzado por las provincias del norte, Salta y Jujuy, luego por motivos de
urgencia en Rosario y, recientemente, en Mendoza—, algunos de sus artículos sí se

fid
encuentran implementados para todas las jurisdicciones federales en materia penal —e,
incluso, para la justicia nacional en lo penal—.

en
La Comisión Bicameral de Monitoreo e Implementación del Código Procesal Penal Federal
resolvió, a través de la res. 2/2019 del 13 de noviembre de 2019, "[i]mplementar los artículos

ci
19, 21, 22, 31, 34, 54, 80, 81, 210, 221 y 222 del CÓDIGO PROCESAL PENAL FEDERAL,

al
disponiendo su implementación a partir del tercer día hábil posterior a la fecha de
publicación de esta resolución en el Boletín Oficial, para todos los tribunales con
competencia en materia penal de todas las jurisdicciones federales del territorio nacional (...)
[y] para todos los tribunales de la Justicia Nacional Penal, en este último caso mientras
resulte de aplicación por parte de estos tribunales el Código Procesal Penal Federal".
En lo que aquí interesa, la implementación de aquellas disposiciones significó que los
artículos relativos a medidas cautelares y coercitivas rigiesen de inmediato para todo el país
(concretamente, los arts. 210, 221 y 222 del CPPF).
El art. 210 se ocupa de detallar las medidas de coerción expresamente regladas, y en concreto
refiere que "[e]l representante del MINISTERIO PÚBLICO FISCAL o el querellante podrán
solicitar al juez, en cualquier estado del proceso y con el fin de asegurar la comparecencia
D

del imputado o evitar el entorpecimiento de la investigación, la imposición, individual o

combinada, de [once tipos de medidas de injerencia]" —enunciadas en incs. de la a) a la k)—
.
H

Entre ellas cabe destacar aquella prevista en el inc. h), que en particular alude a "[l]a
prestación por sí o por un tercero de una caución real o personal adecuada, que podrá ser
voluntariamente suplida por la contratación de un seguro de caución, a satisfacción del
AR

juez...".
La letra de la norma parece mantener una línea similar con aquella que traía el CPPN. Sin
embargo, resulta necesario formular algunas apreciaciones.
Como primer punto destacable, el art. 210 introdujo implícitamente una prohibición de
oficiosidad, en tanto depositó únicamente en el Ministerio Público Fiscal o en la parte
M

querellante la posibilidad de solicitar medidas coercitivas, entre las cuales se encuentra la

caución —art. 210, inc. h)—.
En otras palabras, con su sanción ha quedado vedada la facultad del magistrado de imponer
A

de oficio medidas restrictivas de la libertad; lo que significa que solo podrá imponerlas si
previamente el acusador —público o privado— así lo solicitara.
A su vez, la caución juratoria parece haber adoptado un nuevo formato. Si bien mantuvo su
espíritu, el compromiso jurado por parte del imputado ya no está regulado como una caución
propiamente dicha —dado que no se lo incluyó en el inc. h)—, sino que se la previó
separadamente, como una simple "promesa" —inc. a)—.
Adviértase que, según la redacción de aquel inciso, la norma se refiere a "[l]a promesa del
imputado de someterse al procedimiento y de no obstaculizar la investigación".
Así lo reconoce autorizada doctrina, en tanto se afirma que "[l]a promesa del imputado a la
que se refiere el inc. a) supone la clásica caución juratorio, mejor denominada aquí promesa,
que se satisface plenamente con el simple ofrecimiento de aquél de someterse al
procedimiento y de no entorpecer la investigación"(177).
Cabe recordar que el orden de la enumeración del art. 210 del CPPF no es aleatorio, sino que
intencionalmente entraña una gradualidad ascendente(178); de manera que la norma
comienza por enunciar las medidas coercitivas menos gravosas —casualmente, la promesa
del imputado de no interferir en la investigación ni sustraerse al proceso— y, con el paso de
los incisos, va enunciando medidas de injerencia más restrictivas de derechos.
En esa misma inteligencia, no debe jamás soslayarse que, al igual que otras medidas de
coerción y cautelares, la imposición de cauciones debe estar precedida de un análisis
conglobado de las circunstancias del caso y las condiciones personales del imputado para

69
que la decisión a adoptar sea respetuosa de los principios de proporcionalidad,
razonabilidad, idoneidad y necesariedad (arts. 16 y 17 del CPPF).

C
Hasta aquí el análisis de los artículos del nuevo ordenamiento que —con respecto a esta

on
materia en particular— rigen actualmente para todas las jurisdicciones federales del país.
Ahora bien, como hemos mencionado, en algunas provincias el CPPF ya se encuentra vigente
en toda su extensión. Ello significa que allí también han entrado en vigencia los demás

fid
artículos del cuerpo legal relativos a las cauciones.
En primer lugar, cabe entonces referirnos al art. 212, que concretamente establece que "[s]i

en
procediera una caución, el juez, a pedido de parte, fijará en audiencia su tipo y monto, y
decidirá sobre la idoneidad del fiador, según la libre apreciación de las circunstancias del

ci
caso".

al
Vemos claramente cómo aquí el legislador reafirma y refuerza el criterio acusatorio, en tanto
enfatiza en que debe mediar un "pedido de parte".
Sin embargo, deja al juez la facultad de fijar el tipo de caución y su monto a partir de las
circunstancias observables en el caso. Esta disposición habilita a que el magistrado pueda
ponderar otras características del caso y del imputado que no hayan sido debidamente
valoradas por la parte solicitante.
A su vez, el nuevo Código retoma los lineamientos del antiguo Código, en tanto establece que
"[q]ueda absolutamente prohibido fijar una caución de imposible cumplimiento para el
imputado". Este punto será tratado enseguida con mayor profundidad.
El art. 213 del CPPF se refiere a la ejecución de las cauciones, y específicamente prevé que
"[e]n los casos de rebeldía o en los que el imputado se sustrajere a la ejecución de la pena,
D

se fijará al fiador un plazo no menor de CINCO (5) días para que presente al imputado o
condenado, bajo la advertencia de que, si aquél no compareciere espontáneamente, o no es
presentado por el fiador, la caución se ejecutará al término del plazo".
H

Vemos que el plazo es sustancialmente inferior al previsto por el CPPN —que era de diez (10)
días—.
Seguidamente, el nuevo Código prevé que "[v]encido el plazo, el juez dispondrá, según el caso,
AR

la ejecución de la caución". El destino del producido será el que disponga una ley específica.
El procedimiento es muy similar al ya explicado en los apartados precedentes al abordar el
análisis de la regulación en el viejo Código.
Asimismo, las causales de cancelación son similares a las previstas en el código ritual
anterior. De hecho, el art. 214 del CPPF establece que "[l]a caución será cancelada y liberados
M

los bienes afectados a la garantía, siempre que no se hubiese ordenado su ejecución con
anterioridad, en los siguientes casos:
"a. Si el imputado fuere constituido en prisión;
A

"b. Si se revocare la decisión de constituir cauciones, sean o no sean reemplazadas por

otra medida;
"c. Si por decisión firme, se absolviere o sobreseyere al imputado;
"d. Si comenzare la ejecución de la pena privativa de libertad o ella no debiere ejecutarse;
"e. Si el imputado fuere condenado a una pena no privativa de la libertad".
Por más elemental que resulte, no debe dejar de mencionarse el art. 225, en cuenta prevé
que si el imputado incumple injustificadamente alguna de las obligaciones impuestas —es
decir, además de la caución, otra de la art. 210—, "...el juez, a pedido del representante del
MINISTERIO PÚBLICO FISCAL o del querellante, podrá sustituirlas o añadir nuevas, sin
perjuicio de ordenar la ejecución de la caución económica dada".

VI. PROBLEMÁTICAS EN TORNO A LA DETERMINACIÓN DEL MONTO DE LA CAUCIÓN REAL. CAUCIONES

DE IMPOSIBLE CUMPLIMIENTO
Hasta el momento venimos desarrollando en extenso lo que se define por caución, su
finalidad, sus alcances y repercusiones.
Entre los distintos tipos, hemos abordado la caución real, sus principales características, su
marco legal y las consecuencias ante el incumplimiento de las obligaciones asumidas por el
caucionado.
70
En este acápite la intención es dar visibilidad a un problema recurrente en la justicia.
Concretamente, nos referiremos a la importancia de mantener una proporcionalidad al

C
momento de determinar el monto de la caución real.

on
En efecto, fijar una caución de monto desproporcionado desvirtúa la naturaleza del instituto
al encubrir una tácita negativa, amenazando al sistema constitucional y perjudicando
visiblemente al imputado.

fid
Esta circunstancia fue advertida en el Informe sobre el uso de la prisión preventiva en las
Américas de la Comisión IDH —publicado el 30 de diciembre de 2023—, en el que se indicó

en
que "[e]n los hechos, el depósito de una fianza o caución como medida de aseguramiento al
juicio puede constituirse en una medida discriminatoria cuando no están al alcance de

ci
personas que por su situación de vulnerabilidad económica no las puedan aportar o a

al
personas que no pueden demostrar la existencia de otras condiciones como el 'arraigo' en la
comunidad (para lo que usualmente hay que acreditar la existencia de un trabajo estable,
propiedades y vínculos familiares formales, etc.), las que de hecho no reúnen amplios, y a
veces mayoritarios, sectores de la población de los Estados miembros de la OEA. Estos
patrones afectan de manera más intensa a grupos económicamente desfavorecidos o a
grupos históricamente sometidos a discriminación. En gran parte este problema se produce
cuando se conceptualiza al arraigo en función de criterios uniformes para casos distintos, y
no en atención a las posibilidades concretas del procesado"(179).
Allí la Comisión consideró que "...los Estados deben asegurar que la aplicación de la fianza
se adecue a criterios de igualdad material, y no constituya una medida discriminatoria hacia
personas que no tienen la capacidad económica de consignar dichos montos. En los casos,
D

en los que se ha comprobado la incapacidad de pago del procesado, deberá necesariamente

utilizarse otra medida de aseguramiento no privativa de la libertad. En atención al principio
de presunción de inocencia, la fianza no podrá en ningún caso constituir o incluir la
H

reparación del daño causado por el delito que se le imputa al procesado"(180).

Para evitar esta situación, lo que los magistrados y fiscales deben procurar es encontrar un
punto de equilibrio en un monto que no sea de imposible cumplimiento para el imputado,
AR

pero que sea lo suficientemente significativo como para compelerlo a cumplir sus
obligaciones procesales.
En otras palabras, "...la estimación del monto debe realizarse con el único fin de que éste
constituya un freno eficaz ante la infracción de obligaciones impuestas al imputado y un
incentivo real para decidirlo a cumplirlas"(181).
M

Vinculado a ello, "...la Corte Europea ha establecido que el mismo [monto de la fianza] debe
ser determinado, de acuerdo con las condiciones del acusado, su capacidad financiera
(posesiones) y su relación con quien actúe como fiador; y que en definitiva la naturaleza de
A

esta garantía debería ser tal que su pérdida o incumplimiento constituya un factor disuasivo
para disipar cualquier intención del acusado de no comparecer al juicio. Todos estos son
factores subjetivos dependerán de la realidad y capacidades específicas de la persona sujeta
a juicio. El Tribunal europeo ha señalado además, que el mero hecho de que una persona
carezca de una residencia fija no da pie a la existencia del riesgo de fuga"(182).
Sin perjuicio de ello, "...la estimación del monto de la fianza corresponde —pese a su '...difícil
equilibrio'— al arbitrio del juzgador, pues la fórmula legal tiene '...la laxitud que [...] persigue,
de modo de dejar allanado el camino al juez a la insubordinada valoración de todas aquellas
circunstancias que ameriten fortificar, y en qué medida, el aseguramiento de futuras
comparecencias del imputado' (cfr. Daray, R. y AA.VV. en Código Procesal PenalFederal,
Análisis doctrinal y jurisprudencial, 2da. edición, tomo 2, Hammurabi, Bs. As., 2019, p.
107), de ningún modo el ejercicio de esa facultad implica desatender la máxima de
razonabilidad que se le exige a toda decisión jurisdiccional"(183).
Como vimos, esta circunstancia esta específicamente legislada tanto en el CPPN como en el
nuevo CPPF.
Así, el art. 320 del CPPN prohíbe expresamente aplicar una caución real de imposible
cumplimiento estableciendo, en su último párrafo, que "[q]ueda absolutamente prohibido
fijar una caución de imposible cumplimiento para el imputado, teniendo en cuenta su
situación personal, las características del hecho atribuido y su personalidad moral".

71
Es el propio Código el que dispone "...los parámetros que deberán valorarse a los fines de
imponer una caución: la situación personal del imputado, las características del hecho

C
atribuido y su personalidad moral.

on
"Asimismo, establece que aquélla deberá guardar proporción con la situación personal
y económica concreta del imputado pues de lo contrario se estaría impidiéndole

fid
satisfacer con la obligación impuesta, y así, obtener la libertad"(184).
De ello se colige que la caución real "...debe ser establecida atendiendo no sólo a su finalidad,

en
sino a la situación económica del imputado, de manera de no vedarle la posibilidad de
obtener su libertad. Y que, entonces, la imposición de un monto de caución real elevado sin

ci
un análisis de las particularidades de su situación económica no sólo pone en evidencia una
desproporción vedada por la ley, sino que entraña, en definitiva, la voluntad de denegarle la

al
libertad que ya fuera otorgada"(185).
Sobre el particular, la sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal en la causa
"Albarracín, Raúl Germán s/recurso de casación" ha sostenido que "...la imposición de una
caución de elevado monto a quien carece de patrimonio no sólo manifiesta una
desproporcionalidad vedada por la ley, sino que deja al descubierto la voluntad jurisdiccional
de negar la libertad acordada"(186).
En esa línea, y tal como adelantamos, esta prohibición también fue receptada por el nuevo
CPPF en su art. 212 segundo párrafo; que, si bien no está vigente en todo el país, sí lo está
en algunas jurisdicciones.
Expresamente, allí se establece que "...queda absolutamente prohibido fijar una caución de
imposible cumplimiento para el imputado".
D

En efecto, la norma reitera la prohibición de fijar una caución de imposible cumplimiento,

siempre y cuando se haya comprobado la incapacidad de pago del solicitante.
H

Como se señaló, a pesar de no estar en vigencia en todo el país, de acuerdo con lo establecido
por el Ministerio de Justicia (conf. dec. 188/2024) y por la Comisión Bicameral de Monitoreo
e Implementación del Nuevo Código Procesal Penal Federal —según lo dispuesto por las leyes
AR

27.063 y 27.150, lo resuelto en las resoluciones 2/2019 y 1/2021—, el citado artículo está
siendo receptado de forma armónica por la justicia.
De hecho, se ha indicado que "...tiene (...) un contenido axiológico que no puede ser dejado
de lado en la adecuada aplicación de las normas procesales del CPPN subsistentes, sobre
todo por su estrecha vinculación con las medidas de coerción dispuestas en el art. 210, que
M

sí resultan aplicables en todo el país a nivel federal"(187).

Esta circunstancia ha sido acogida, a modo de ejemplo, en un fallo de la sala II de la Cámara
Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional en la causa "Conde, Aníbal s/recurso de
casación"(188), entre muchos otros.
A

Allí el Tribunal Oral en lo Criminal y Correccional nro. 28 de la Ciudad Autónoma de Buenos

Aires había denegado disminuir el monto de la caución real impuesta al imputado.
Apelada que fuera dicha resolución por la defensa, la citada sala de la Cámara Nacional de
Casación Penal casó el auto recurrido y dispuso su reducción a la mitad del monto original
establecido por el tribunal oral.
Para así resolver, fundamentó su postura en ambos artículos aquí reseñados recordando que
"...el art. 320, CPPN expresamente establece que queda '...absolutamente prohibido fijar una
caución de imposible cumplimiento para el imputado, teniendo en cuenta su situación
personal, las características del hecho atribuido y su personalidad moral'; mientras que el
art. 212, CPPF segundo párrafo indica que 'Queda absolutamente prohibido fijar una caución
de imposible cumplimiento para el imputado'".
Asimismo, valoraron que "...el recurrente ha fundamentado correctamente porque la caución
real impuesta (...) se ha tornado de imposible cumplimiento para Conde. En particular,
ponderamos que desde que se le concedió la excarcelación a la fecha ha transcurrido más de
un mes sin que el imputado haya podido cumplir con esa carga impuesta. Además, tal como
indica la defensa, se cuenta con un informe socioambiental que describe su estado de
vulnerabilidad social y de precariedad económica"(189).
Finalmente, cabe formular una referencia especial a la jurisprudencia de nuestro Máximo
Tribunal penal de país —la Cámara Federal de Casación Penal—, en el que se ha referido y
reiterado en numerosas oportunidades que "...la ley procesal penal veda imponer cauciones
que se tornen de imposible cumplimiento para el justiciable, toda vez que ello no sólo
72
condiciona sino que frustra el derecho a gozar de la libertad otorgada oportunamente por el
juez al imputado (confr. de la Sala I: causa Nro. 1527, caratulada 'Freire, Jorge Alberto

C
s/recurso de casación', Reg. Nro. 23.282 del 17/03/2014 y CFP 9608/2018/258/CFC27,

on
caratulada 'Thomas, Oscar Alfredo s/recurso de casación', Reg. 2180/19 del 13/12/2019;
de la Sala II: causa CFP 17296/2016/2/CFC1, caratulada 'Moreno, Pablo Javier s/recurso
de casación', Reg. Nro. 1888/18 del 07/11/2018; de la Sala III: causa FSM

fid
7897/2015/4/1/CFC1, caratulada 'Gómez, Jorge Rodolfo y otros s/recurso de casación',
Reg. Nro. 711/16 del 06/06/16; y de la Sala IV: causa FCB 12000035/2012/1/CFC1,

en
caratulada 'Santiago, Oscar Lucas y otros s/recurso de casación', Reg. Nro. 488/14 del
28/03/14, entre muchas otras, también aquí citadas)".

ci
En definitiva, tanto la jurisprudencia como nuestra legislación sostienen unánimemente que

al
en materia de cauciones reales deviene ineludible el principio de proporcionalidad al
momento de determinar el monto de la caución, a los efectos de no desvirtuar el instituto en
juego.

VII. EL SEGURO DE CAUCIONES. UNA HERRAMIENTA EN PLENO APOGEO

En la actualidad se observa un gran incremento en el uso de los seguros de caución, motivo
por el cual el asunto merece una especial mención en este capítulo.
En virtud de lo que se viene desarrollando a lo largo del presente capítulo, es posible definir
al seguro de caución como aquella garantía judicial idónea cuyo objeto es asegurar el
cumplimiento de una obligación; siendo en este caso la sujeción del imputado al proceso
D

penal.
Su aplicación se da en los casos en que el juez interviniente ordena una medida cautelar,
H

como también en aquellos en que disponga la constitución de una contracautela; y permite

que se indemnicen perjuicios, créditos, costas y multas cuando se incumple con lo
acordado(190).
AR

En el particular interesa cuando el juez supedita la libertad del imputado a una caución real
y este opta por sustituir esa caución económica con un seguro de caución.
Previo a adentrarnos en la aplicación concreta del seguro de caución en el ámbito penal,
corresponde rememorar brevemente las principales características de este instituto.
En efecto, el seguro de caución posee tres sujetos fácilmente diferenciables.
M

Por un lado, tenemos al asegurado, que es la parte a favor de quien el juez ha dispuesto la
traba de una determinada medida cautelar —o de una contracautela, según el caso—.
El tomador, por su parte, es quien desea sustituir una medida cautelar decretada en su
contra o quién debe prestar la contracautela fijada por el juez.
A

Finalmente, está el asegurador, que suele ser la compañía aseguradora.

La existencia de estas tres partes totalmente diferenciadas es esencial para la validez del
seguro de caución(191).

1) Naturaleza jurídica
El seguro de caución tiene muchas semejanzas con el contrato de fianza, por lo tanto, es
sencillo concebir que en un primer momento se entendía a este seguro como una fianza
instrumentada en una póliza de seguro.
Posteriormente, y a raíz de su naturaleza asegurativa, se entendió que simplemente se
trataba de un seguro que encontraba su ámbito de aplicación en la ley de seguros.
Finalmente, fue la CSJN la que vino a arrojar claridad sobre el asunto y a dejar en claro que
el seguro de caución tiene su propia naturaleza jurídica.
En efecto, en la causa "Estado Nacional (Ministerio de Economía - Secretaría de Intereses
Marítimos) c. Prudencia Cía. Argentina de Seguros Generales SA s/cobro" del 30/06/1992
(Fallos 315:1406), se sostuvo que "[e]l negocio jurídico aparece así como un verdadero
contrato de garantía bajo la forma y modalidades del contrato de seguro, donde el Asegurador
garantiza [...] el cumplimiento de las obligaciones del tomador frente al beneficiario. Todo ello
sin perjuicio de la aplicación de regulaciones y principios propios del contrato de seguro,

73
porque así es la voluntad de las partes, en todo aquello que no contradiga a la esencia de la
relación jurídica que, se reitera, consiste en la celebración de un contrato de garantía".

C
Allí el Máximo Tribunal efectuó un interesante resumen normativo: sin dejar de destacar que

on
nos encontramos frente a una garantía, reconoció que, en el plexo normativo emanado por
la autoridad de contralor en materia de seguros, existe identidad entre ambos negocios
jurídicos, pero uno requiere ciertas formalidades y modos para que pueda definirse el

fid
contrato de garantía como seguro de caución.

en
ci
2) Marco normativo aplicable
Encontramos su origen en la resolución general 19.356 de la Superintendencia de Seguros

al
de la Nación del año 1987, característica típica del seguro de caución previsto en la Ley de
Seguros, pero contenido y desarrollado mediante resoluciones de su autoridad de control.
A grandes rasgos podemos decir que el seguro de caución para garantías judiciales pone a
disposición de los litigantes un medio idóneo para garantizar sus obligaciones procesales
cuando el Código respectivo así lo exige(192).
Ahora bien, según antes se ha indicado, las pólizas de caución no instrumentan un contrato
de seguro sino más bien una fianza, por lo que resultan aplicables en el caso las disposiciones
de la Ley de Seguros 17.418.
En este caso, las partes se someten a las condiciones de la póliza y a las disposiciones legales
aplicables (Códigos Civil y Comercial unificado y demás leyes) para las cuestiones no
resueltas expresamente en ella y en cuanto resulte compatible.
D

Además de ello, el seguro de caución está expresamente admitido por el legislador. Su marco
legal también surge del art. 7º, inc. b), párr. 2º, de la ley 20.091.
H

Allí se establece que "...las entidades aseguradoras podrán otorgar fianzas o garantizar
obligaciones de terceros. Se instrumenta en una póliza y cuenta con todas las herramientas
de la técnica aseguradora"(193).
AR

3) Tipos de coberturas
En seguros de caución para garantías judiciales existen dos coberturas básicas de aplicación
en distintas materias y variadas situaciones procesales:
M

— Contracautela: es la garantía que debe prestar quien ha solicitado la traba de una medida
cautelar para garantizar los daños y perjuicios que pudiera ocasionar en caso de haberla
pedido sin derecho.
A

— Sustitución de medidas cautelares: mediante esta póliza puede sustituirse la medida

cautelar sufrida por el demandado en un juicio, liberando de esta manera el patrimonio
afectado por dicha medida(194).
Este segundo tipo de cobertura es el más utilizado en el marco del derecho penal.

4) Aplicación concreta del seguro de caución al proceso penal

"La redacción original de la Póliza de Seguro de Caución Judicial para Sustitución de
Medidas Cautelares, vedaba la posibilidad de presentar pólizas en sede penal. El porqué
de ello se justificaba en que las Compañías Aseguradoras que solicitaron a la
Superintendencia de Seguros de la Nación la aprobación de dicha cobertura no tenían
interés en garantizar ese tipo de riesgos.
"Con el paso de los años y el gran desarrollo que tuvo el Seguro de Caución Judicial
tanto por su utilización como su aceptación como instrumento de garantía efectivo, las
variantes de uso se fueron ampliando, es así, que algunas compañías solicitaron
expresamente a la Superintendencia de Seguros de la Nación la autorización de emisión
de pólizas para ser presentadas en causas penales.
"Es decir que, en sede penal, como en cualquiera de los demás fueros, el seguro de
caución judicial es aplicable para garantizar obligaciones procesales, con lo cual
74
 cualquier póliza presentada en un expediente judicial sin distinción de fuero o materia,
implica la voluntad de la Compañía de garantizar la obligación del Tomador del

C
Seguro"(195).

on
Como dijimos, la caución a la que se sujeta la libertad de un imputado tiene por objeto
asegurar que aquel cumpla con las obligaciones que eventualmente pudiera imponerle el

fid
tribunal.
Esa finalidad determina el parámetro que debe tener en cuenta el juez para escoger entre las

en
modalidades previstas en la ley —caución real, personal o juratoria— y, en caso de elegir
una de carácter real, fijar el monto adecuado.
Así, si bien no debe tornar ilusoria la liberación del imputado por resultar de imposible

ci
cumplimiento, la caución fijada debe constituir un motivo para que el investigado se

al
abstenga de infringir sus obligaciones.
Muchas veces, a pesar del incremento de la utilización de los seguros de caución en los
tribunales penales, la aplicación de estos no aparece como la mejor opción.
Algo semejante ocurrió, por ejemplo, en la causa "Schoklender, Sergio Mauricio s/sustitución
de caución". Allí el juez no hizo lugar a la solicitud de la parte de que se lo autorice a sustituir
por un seguro de caución el aval real al que se supeditó su excarcelación.
Ante el recurso de apelación interpuesto por la defensa, la cámara revisora avaló la decisión
del magistrado federal instructor, oportunidad en la que sostuvo que "[d]e hacerse lugar a lo
peticionado por la defensa técnica de (...), se reemplazaría el dinero que hoy se halla
depositado a la orden del Tribunal por una póliza de caución, que no es otra cosa que la
simple promesa de un tercero —una aseguradora— de efectivizar el pago, en caso de acaecer
D

la eventualidad que así lo haga necesario, de aquella suma monetaria. De ese modo, al
introducirse un intermediario entre el excarcelado y el tribunal, se desnaturalizaría la
esencia de la caución real que los suscriptos —al igual que el a quo— estimamos necesaria
H

para asegurar su sujeción, pues [el recurrente] dejaría de ser el sujeto obligado frente al juez,
pasando a ocupar su lugar la empresa de seguros".
Allí también se destacó que "...al imponer una caución real, el tribunal no persigue ningún
AR

interés recaudatorio: lo relevante no es contar con ese dinero, sino asegurar que el imputado
se mantenga a derecho. El compromiso asumido frente al juez de primera instancia de
presentarse todas las ocasiones en las que así sea requerido, no puede reemplazarse por una
obligación de carácter contractual que lo vincule con la empresa aseguradora"(196).
Asimismo, pero a la inversa, nos encontramos con un fallo del Tribunal Oral en lo Criminal
M

Federal nro. 4 de la ciudad de Buenos Aires, "Vago, Gustavo Ángel", en el que no se hizo
lugar al embargo solicitado por los representantes del Ministerio Público Fiscal(197).
Previamente en la citada causa, con fecha 31 de octubre de 2017, el juez de grado había
A

dictado el embargo preventivo sobre los bienes y/o dinero de la persona jurídica Pecom
Servicios Energía —ex Skanska— hasta cubrir la suma de cuarenta y nueve millones de
pesos ($ 49.000.000), conforme lo dispuesto en los arts. 23 del CP, 518 y 533 del CPPN.
Más adelante, el citado tribunal actualizó el monto del embargo y quedó establecido en la
suma de ciento cincuenta millones setecientos cincuenta y dos mil doscientos setenta y tres
pesos ($ 150.752.273,00).
A fin de dar cumplimiento con lo ordenado por esa judicatura, los apoderados de la empresa
Pecom Servicios Energía —ex Skanska— pusieron a disposición del tribunal dos pólizas de
seguro de caución emitidas por las firmas Chubb Seguros Argentina y SA y Fianzas y Crédito
SA por un valor equivalente a la totalidad del monto embargado.
Frente a ello, la parte acusadora solicitó al tribunal que ordenase el embargo preventivo de
un total de veintidós (22) vehículos —cuya titularidad se encontraba registrada a nombre de
Pecom Services Energía SA (ex Skanska SA)—.
La acusación argumentó que el dictado de la medida cautelar era necesaria para asegurar la
restitución al Estado Nacional del dinero objeto de los hechos de administración fraudulenta
en perjuicio de la administración pública por los que fuera requerida la elevación a juicio.
Para rechazar el pedido acusador, los magistrados consideraron que "[e]ste tipo de contratos
es común dentro del mercado y mientras cumplan con los requisitos exigidos para su validez,
no encontramos razones para rechazarlos"(198).
Robustecieron su postura considerando que "...se [encontraba] suficientemente garantizado
el derecho perseguido por la medida cautelaren razón de que las pólizas en cuestión
75
operarían sin sujeción a condición alguna y con posibilidad de renovación anual,
asegurando, de ese modo, el pago de la suma embargada de $150.752.273,00 ante un

C
hipotético fallo adverso a las pretensiones de PECOM SERVICIOS ENERGÍA SA —ex

on
SKANSKA SA—"(199).
Finalmente, agregaron que "...no [obraba] en el expediente —ni tampoco fueron arrimados
por el Ministerio Público Fiscal— motivos que permitan vislumbrar evidencia manifiesta de

fid
riesgo de insolvencia de las firmas aseguradoras o razones que pongan en duda la validez de
los contratos firmados, que tornen razonable la pretensión del Ministerio Público Fiscal para

en
embargarla totalidad de los vehículos detallados en el Anexo 'DNRPA PECOM'".
En esa línea argumental, el citado fallo destacó las normas vinculadas al respecto y valoró

ci
que "...el art. 203 del CPCCN —referido a las normas generales aplicables en materia de

al
medidas cautelares— prescribe que el deudor puede requerir la sustitución de una medida
cautelar por otra que le resulte menos perjudicial, bajo condición de que ésta garantice
suficientemente el derecho del acreedor.
"Asimismo, el artículo 204 del mismo cuerpo normativo, faculta al Juez a disponer una
medida cautelar distinta de la solicitada, o limitarla, teniendo en cuenta la importancia
del derecho que se intenta proteger y con el fin de evitar perjuicios o gravámenes
innecesarios al titular de los bienes. Aunado a ello y respecto a la validez de los seguros
de caución para ser utilizados como garantías en el proceso, no debemos olvidar que, en
el nuevo Código Procesal Penal Federal, los arts. 210 —el cual se encuentra vigente— y
212, el legislador los ha introducido como un medio idóneo para afrontar las obligaciones
que surjan del mismo. En este sentido, el art. 210 del referido ordenamiento dispone en
D

su inciso 'h' que la prestación por sí o por un tercero de una caución real o personal
adecuada, podrá ser voluntariamente suplida por la contratación de un seguro de
caución, a satisfacción del juez. Y, el art. 212 dispone que '[s]i la caución fuere prestada
H

por otra persona distinta del imputado, mediante la constitución de gravamen sobre un
bien o un seguro de caución, ella asumirá solidariamente con aquél la obligación de
pagar, sin beneficio de excusión, la suma que el juez haya fijado'. La sustitución de un
AR

embargo por una póliza de seguro de caución contratada con una compañía del mercado
no genera al acreedor perjuicio alguno, toda vez que la entidad aseguradora se encuentra
habilitada y controlada por la Superintendencia de Seguros de la Nación y sujeta a
rigurosas condiciones de solvencia"(200).
M

En función de estos dos fallos brevemente citados, podemos concluir que la utilización y
aceptación del seguro de caución siempre queda supeditada al criterio de evaluación de
riesgos por parte de los magistrados llamados a intervenir en las distintas causas,
persiguiendo —como fundamento principal— que la caución escogida sea la que mejor pueda
A

velar por la indemnidad de los fines procesales.

Finalmente, resta considerar brevemente cuáles son las consecuencias del incumplimiento
por parte del caucionado.
De esta forma, el incumplimiento injustificado de las obligaciones impuestas al imputado —
caucionado— son:
— La pérdida de la caución depositada.
— El aumento del monto de la caución.
— La revocación de la libertad provisional y la consecuente orden de detención.
Esta circunstancia está detallada en el art. 213 del CPPF.
Cabe destacar que, en línea con lo ya señalado, esta competencia es exclusiva del juez
interviniente a pedido del representante del Ministerio Público Fiscal —como titular de la
acción— y/o de la parte querellante.
Deberá el juez evaluar qué alternativa resulta más conveniente a los fines del proceso.
El citado artículo establece expresamente que "...se fijará al fiador un plazo no menor de
cinco días para que presente al imputado o condenado, bajo la advertencia de que, si aquel
no compareciera espontáneamente, o no es presentado por el fiador, la caución se ejecutará
al término del plazo".
Además, y si bien ya fue mencionado en el análisis general, el art. 225 del mismo cuerpo
normativo establece que "[e]n caso de incumplimiento injustificado de las obligaciones
impuestas al imputado, el juez, a pedido del representante del MINISTERIO PÚBLICO FISCAL
o del querellante, podrá sustituirlas o añadir nuevas, sin perjuicio de ordenar la ejecución
76
de la caución económica dada. También podrá imponer la prisión preventiva si el
incumplimiento persistente permite presumir que el imputado no se someterá al

C
procedimiento o continuará obstaculizándolo".

on
En efecto, la ejecución de la caución deberá respetar los requisitos establecidos en el art.
213 del CPPN.
En consecuencia, estos artículos van de la mano y establecen los requisitos que deberá seguir

fid
el juez a los efectos de hacer efectiva la caución real depositada o, si lo considerase
pertinente, optar por alguna de las alternativas antes señaladas.

en
Si bien como advertimos los citados artículos aún no están en plena vigencia de acuerdo con
lo establecido por el Ministerio de Justicia (conf. dec. 188/2024) y por la Comisión Bicameral

ci
de Monitoreo e Implementación del Nuevo Código Procesal Penal Federal —según lo

al
dispuesto por las leyes 27.063 y 27.150, lo resuelto en las res. 2/2019 y 1/2021—,
podríamos decir que la redacción de los mismos decanta de la jurisprudencia nacional
aplicable a lo largo de los años, no solo por parte de la rama penal sino también de la
experiencia de otros fueros, ello teniendo especialmente en cuenta su naturaleza jurídica.
D
H
AR
M
A

77
 PRISIÓN PREVENTIVA
Por Javier María Leal de Ibarra

C
on
I. INTRODUCCIÓN

fid
A riesgo de sonar trillado, pero con esperanzas de que el lector apueste por continuar unos
párrafos más, no es posible iniciar este camino hacia el tema que convoca a estas líneas, sin

en
tomar como hito histórico la Revolución Francesa y su par en Estados Unidos de América
con el liberalismo de las colonias inglesas puesto que, en esos movimientos se gestó el

ci
reconocimiento de los atributos del ser humano, de la persona como tal y como es concebida
en la Era Contemporánea.

al
Sin detrimento de los nobles objetivos de los ilustres pensadores de aquellas épocas, el
reconocimiento de la libertad, igualdad y dignidad —entre otros— fue consecuencia necesaria
del objetivo principal: derrocar al régimen monárquico.
Pero la historia ha demostrado que los grandes movimientos de la humanidad fueron
impulsados por el poder —su búsqueda, obtención y monopolio— bajo cualquiera de los
aspectos en que pudiera concebirse: políticos, económicos, sociales, religiosos, territoriales,
cibernéticos.
La hipótesis, temida, por cierto, se centra en determinar si ha existido un avance
significativo, real, concreto y palpable desde aquella proclamación o, sin desmedro del
impacto positivo para el ser humano y su desarrollo como tal, subyace al discurso este
mismo poder antes que la mirada del otro con todas las cualidades que lo definen y que son
D

aquellas que le permitirán nacer, crecer y morir en toda su expansión como individuo en
verdadera libertad.
H

II. LA TOMA DE LA BASTILLE, MUCHO MÁS QUE ALGO ROMÁNTICO

AR

Suele decirse que este acontecimiento es más simbólico y romántico que trascedente desde
el punto de vista histórico pues baste recordar que al momento de su toma, la Bastilla
albergaba a tan solo siete prisioneros: cuatro falsificadores, dos locos y un noble detenido
por debilidad mental; es decir, no era representativo en sí mismo del despotismo monárquico
que se buscaba aniquilar.
M

No obstante, la Bastille fue durante años el lugar de encarcelamiento no solo para aquellos
que eran considerados peligrosos para el poder monárquico, sino también funcional para las
disputas entre particulares que, utilizando el sello del rey (lettre de cachet) terminaban
A

valiéndose de los abusos de los que ellos mismos renegaban.

Sin ir más lejos, en el año 1717 Voltaire permaneció detenido once meses en la Bastilla por
componer una sátira insultando al regente y, a su vez, dícese que se unió a una petición
pidiendo al teniente general de la policía que interviniera contra un vecino, una tripa de oficio,
cuya conducta causó un escándalo (borracheras, alborotos, insultos hacia los transeúntes).
Habiendo confirmado el comisario de distrito los hechos, pero subrayando que el tendero se
quejaba de haber sido maltratado por los criados de Voltaire, estos volvieron a la carga y
consiguieron el encierro de la infortunada mujer. "Incluso Voltaire, el gran Voltaire", comenta el
historiador Claude Quétel, dos veces víctima de una lettre de cachet, "no dudó en utilizar este
instrumento para sus propios intereses, que eran muy mezquinos en este caso"(201).
La lettre de cachet, durante el reinado de Luis XIV, era una carta con sello real emitida por
el Rey —en esas épocas era la fuente de la justicia— por la cual ordenaba el arresto de
determinada persona.
Este acto se llevaba a cabo mediante una ceremonia formal —utilizando un bastón que
tocaba tres veces el hombro del detenido— pero lo verdaderamente saliente es que este
encarcelamiento no estaba precedido por un juicio previo ni debía fundarse en alguna
prueba.
Además, era por tiempo indefinido y la identidad del detenido, así como los motivos del
encierro, eran secretos.

78
Para otorgarle cierta legalidad se lo justificada en razones de prevención e investigación y,
velado en argumentos de seguridad del Estado y en la peligrosidad que podían encarnar

C
estos sujetos, era un recurso arbitrario de control social y político.

on
El mecanismo de sumisión no estaba dado solo por el arresto que, de por sí servía para
acallar voces contrarias, sino en el temor que infligía la amenaza de ser detenido secreta e
indefinidamente, convirtiéndose en un verdadero castigo.

fid
El período de encarcelamiento promedió en época de Luis XIV rondaba los tres años.
Sorprendentemente, los puntos de convergencia en la actualidad son muchos más de los que

en
podría imaginarse, incluso hasta el plazo máximo de tolerancia de dos años, extensibles por
uno más previsto en la normativa vigente (ley 24.390, texto conf. ley 25.430).

ci
Pero esto no es todo, Luis XIV es recordado por las reformas al sistema de justicia penal y a

al
la ampliación del sistema administrativo y policial en París.
Si bien algunas reformas, especialmente en torno a la división por fueros han sido aportes
valiosos que aún hoy subsisten, el eje no era otro que la centralización del poder y el
autoritarismo.
Una primera aproximación deja evidenciada la íntima vinculación entre el encarcelamiento
preventivo y el sistema de justicia penal, este último concebido como un conglomerado de
normas, procedimientos e instituciones cuyos principales objetivos son —o debieran ser— la
realización del derecho penal y la protección y vigencia de las garantías de los ciudadanos
frente al poder punitivo sobre el que aquel se erige.
Adviértase cierta paradoja si se tiene en cuenta que el encarcelamiento preventivo nunca fue
prohibido por avasallar la libertad ambulatoria pese a resultar más ofensiva que aquella
D

impuesta luego de un juicio previo y sentencia que determine la culpabilidad.

Pese a la reiterada mención de que la prisión preventiva en forma alguna puede concebirse
como castigo o anticipación de pena, es innegable que la detención, la privación de la libertad
H

ambulatoria, el encierro, es para el individuo un mismo y penoso hecho.

Lo que cambia es en el ámbito del discurso, la teoría y su justificación o fundamentación que
insistente y tozudamente la respalda para permitir al Estado (imaginemos un superhéroe
AR

puesto que tiene a su alcance inimaginables medidas sustitutivas) satisfacer los intereses de
la sociedad, que no es otro que obtener una respuesta jurisdiccional de absolución o condena
y, con ello, confirmar que el sistema de justicia todavía puede preservar la paz social.
El Prof. Julio Maier, con un tono crítico elevado sostiene que, a pesar de las proclamaciones
acerca del juicio previo y sentencia condenatoria como ineludibles para la privación legítima
M

de libertad, la detención provisoria no fue contemplada en aquellos históricos movimientos

en pos de los derechos humanos fundamentales.
Dice que, de contrario, la Ilustración y el liberalismo nunca propusieron abolir el
A

encarcelamiento preventivo, menos aún la pena privativa de libertad al punto que, aunque se
presumía inocente, se toleraba el encarcelamiento durante el proceso, de conformidad con la
ley sin aplicar rigores innecesarios; los desvíos —que podían ocurrir— de esas exigencias
responsabilizaban y responsabilizan a quien autoriza la prisión o los rigores con los cuales ella
se cumplía(202).
De allí que para este prestigioso doctrinario, carece de apoyo desde el punto de vista
histórico-cultural, desde la interpretación del texto de la Constitución Nacional y de los
reglamentos de derechos humanos dictados por las convenciones internacionales, la
afirmación de que el sistema de enjuiciamiento penal que se sustenta en el principio de
inocencia no tolere la prisión preventiva puesto que nuestra Carta Magna se nutrió de los
principios y proclamaciones de la Ilustración y receptó estrictamente en el art. 18 la
prohibición de pena sin sentencia judicial previa y condena firme e, incluso al establecer que
"se puede ser legítimamente detenido (arrestado en el lenguaje constitucional) por orden
escrita de autoridad competente" revelando así su indudable procedencia que, como se dijo,
nada prohibió al respecto(203).
Asumiendo este hecho dice, y lejos de consentir lo que considera paradójico (la admisión del
encarcelamiento en un marco de garantías que contrarían su legitimidad) y menos aún
libertad para que la reglamentación procesal de aquellos principios establezca a su gusto el
estatuto invariable de esa detención, estima necesario elaborar los principios que la regirán,
para apreciar los límites de la legislación común y dejar al descubierto las inconsecuencias
constitucionales que restan validez a ciertas cláusulas legales(204).

79
Como puede observarse, este no es un enfoque histórico convencional de un instituto legal,
sino más bien una reflexión para intentar comprender por qué persiste y por qué se ha

C
trabajado arduamente para suavizar su aplicación. Esto se ha logrado a través de discursos

on
repetidos que enfatizan que debe ser considerado como última opción, excepcional y
proporcional, y que incluso se ha conformado con establecer una limitación temporal (dos
años prorrogables).

fid
La dogmática se ocupa de los argumentos que legitiman el ejercicio del poder punitivo del
Estado en respuesta a un hecho externo: el delito cometido. La aceptación de la sanción

en
como realización de justicia por el delito o su retribución, o en miras de su fin (teorías de
prevención) hasta aquellas que cuestionan su necesidad (teorías abolicionistas,

ci
reduccionistas y agnósticas) son elaboraciones para justificar la imposición del castigo.

al
El Prof. Enrique Bacigalupo lo expresa de este modo: "...las 'teorías' de la pena sólo son tales
en la medida que la expresión 'teoría' se tome en sentido amplio. En realidad, no se trata de
teorías, sino de principios o axiomas legitimantes, cuya función en la ciencia del derecho
penal es la de fundamentarlo en último término. Por lo tanto las 'teorías' de la pena no
responden a la pregunta ¿qué es la pena?, dado que el 'ser' de la pena depende de la
naturaleza que se le atribuya, sino a otra pregunta: ¿bajo qué condiciones es legítima la
aplicación de una pena?"(205).
En el encarcelamiento preventivo sucede algo similar, pero a diferencia de la pena, no
depende de una circunstancia externa e inmanejable (el delito cometido) sino que su ratio,
su esencia es instrumental, es una herramienta de la administración de justicia.
El encarcelamiento preventivo es una respuesta provisoria, una especie de torniquete al que
D

el Estado recurre para tener oxígeno y espacio para dar una respuesta adecuada en miras al
mantenimiento de la paz social.
La detención es solo una herramienta del y para el sistema; por lo tanto, se autovalida a
H

través de la idea de "hacer justicia" garantizando la realización del juicio y el dictado de la

sentencia.
No está demás señalar que si fuera concebida para seguridad —como los dos "locos" de la
AR

Bastilla— y para mantener la misma paz social como respuesta frente a un hecho resonante,
de repercusión o alarma social, se caería —toda la sociedad— cuanto menos en un terreno
de inseguridad jurídica y próximo a la barbarie.
Es usual pensarse ajeno al sistema penal, que las personas imputadas o detenidas son un
determinado grupo signado desde siempre; sin embargo, la perspectiva cambiaría
M

sustancialmente si se asumiera que nadie está exento de ser protagonista de un hecho

penalmente relevante y que, además, por alguna circunstancia despertaría la llamada
"alarma social" de la cual podría pender la libertad.
A

Sin pensar en el estereotipo del "delincuente" qué diríamos si la privación de libertad fuera
así justificada —solapadamente— mientras el proceso transcurre a su ritmo.
La buena noticia es que, a diferencia de los hechos, de los acontecimientos que se presentan
en la mayoría de los casos como inexorable, dependerá de la calidad y eficacia de la
administración de justicia para reducirla a su máxima expresión asumiendo que se trata tan
solo de una herramienta y, por lo tanto, es prescindible.

III. EL ABUSO EN EL USO DE LA PRISIÓN PREVENTIVA: UNA EPIDEMIA DEL MUNDO OCCIDENTAL
Es objeto de otros artículos de esta obra las características, requisitos constitucionales y
procesales para su aplicación.
No obstante, para introducir este título cabe recordar que la prisión preventiva es una medida
de carácter excepcional que solo puede aplicarse cuando exista un peligro cierto y objetivo
de que el imputado intentará eludir la acción de la justicia o entorpecer la investigación.
Las razones casi no mutaron desde aquella época de la Bastilla, pero, transcurridos más de
dos siglos, un Estado que se dice "de Derecho" no puede admitir la laxitud con que se
examinan los riesgos procesales para privar a un individuo que goza del principio de
inocencia, de uno de los derechos más fundamentales junto con la vida y la dignidad.
Se propone aquí cuestionar la imprescindibilidad de la prisión preventiva o cuanto menos su
aplicación con la habitualidad con que se hace, bajo argumentaciones que si bien correctas
discursivamente, son invocadas sin correlato con la realidad del caso.
80
Las estadísticas no trasuntan la excepcionalidad de esta medida cautelar y, más aún,
derriban mitos en cuanto a que no es un problema exclusivo de los países pobres,

C
subdesarrollados o que atraviesan crisis institucionales profundas.

on
Claro está que la diferencia se advierte en el caso de los países más pobres en los cuales
aplican con mucha más fuerza las carencias económicas y sociales en las personas privadas
de libertad puesto que las instituciones destinadas al resguardo cuentan con fondos más

fid
que insuficientes(206).
Tanto Europa como Estados Unidos comparten con América Latina su aplicación

en
injustificada o innecesaria frente a medios alternativos para garantizar la presencia del
acusado en el juicio, además de la duración excesiva y las consecuencias de ello, pues

ci
provocan sobrepoblación carcelaria que se trasunta en la significativa reducción de las

al
mínimas condiciones dignas que debiera garantizar el Estado.
Este ha sido uno de los principales temas reiteradamente abordados por el Tribunal Europeo
en los últimos tiempos. Las cifras son contundentes.
En la 9ª ed. de Justice Trends(207) se publicó una interesante recopilación estadística, de la
que surge que durante en la última década hasta un tercio de toda la población reclusa del
mundo ha estado en prisión preventiva en espera de juicio o de condena definitiva, número
que se incrementó entre 2000 y 2016 a un 15%.
Ello representa, en el antiguo continente cerca del 21% de los detenidos y en los EEUU
alrededor de un tercio mientras que en algunos países el porcentaje de la población detenida
preventivamente es superior al 50%.
Estos porcentuales no se condicen con el carácter restrictivo con que debiera aplicarse.
D

Ratifica lo expuesto una interesante investigación de The World Prison Brief (WPB)(208) que
concluye en la existencia de una "...gran brecha entre la legislación y la práctica en cuanto
al uso de la prisión preventiva. Si bien los sistemas judiciales (en conformidad con los
H

estándares internacionales) afirman que se trata de una 'medida excepcional', el recurso a

la prisión preventiva suele ser la norma. A menudo, el problema no reside en la ley en sí,
sino en factores socioeconómicos y sistémicos mucho más amplios que influyen en su (mala)
AR

aplicación..."(209).
Coincidente todo ello, además, con el informe de la Comisión Europea del año 2022 en el
cual, merced a las investigaciones, se concluyó que la toma de decisiones previas al juicio en
torno a la prisión preventiva equivale a un juicio rutinario que no implica decisiones
razonadas y que pocas veces los jueces recurren a las medidas alternativas tales como
M

vigilancia electrónica, prohibición de salida del país, etc., más allá de que muchos países,
incluso, no prevén tales posibilidades(210).
No es esta la ocasión para centrarse en el estudio estadístico pero esta breve aproximación,
A

nuevamente, conduce a la misma conclusión: aquellos que administran justicia son quienes
tienen las herramientas para revertir una realidad que se ha aceptado como indefectible,
como si se tratara de un hecho ex post facto, cuando en realidad es el propio sistema el que
lo alimenta.

IV. CUANDO LA CREENCIA SUPERA LA REALIDAD

Establecer pautas para la aplicación de las detenciones preventivas en resguardo de los
derechos fundamentales y determinar plazos máximos, operan como remedio para los
síntomas.
Los tribunales de derechos humanos —europeo y americano por igual— hace años abren y
fallan casi en su totalidad, condenando a los países demandados por haberse impuesto y/o
tolerado y/o excedido en esta medida coercitiva.
En el ámbito interno, la Corte Suprema de Justicia de la Nación y la Cámara Nacional de
Casación Penal en el reiterado y citado plenario "Díaz Bessone"(211) emitieron nutridos votos
en pos de sostener que el principio debiera ser la libertad durante el proceso y la excepción
la detención, el eje y el centro de preocupación fue fundamentar la necesidad de limitar esta
última, sin cuestionar o indagar los motivos de su necesidad. Así, desde la romántica
Revolución Francesa hasta esta actualidad, que será recordada por los avances científicos,
tecnológicos e informáticos, seguiremos naturalizando su existencia.

81
Dicho de otro modo, debe atenderse a aquellas causas que hacen necesario recurrir a la
prisión preventiva, pues, como se ha sostenido al inicio de este trabajo, a diferencia del

C
encarcelamiento por la pena —más allá del posicionamiento que pueda tenerse sobre su

on
finalidad—, este instituto ha sido concebido por y para el sistema judicial.
La obtención de una respuesta jurisdiccional frente a un hecho criminal es esencial para la
paz social y de allí que recurrir a medidas para su logro es indiscutible y necesario.

fid
Sin embargo, cuando la balanza se desajusta, la respuesta jurisdiccional llega tarde —o
nunca—, alejada de la realidad social y, además, con el pasivo que implica que el sospechoso,

en
imputado, transite ese proceso detenido en condiciones más que precarias —sin entrar a
considerar el impacto pernicioso de la prisión— deja evidenciada la falla del sistema judicial

ci
y con ello la pérdida de legitimidad.

al
V. CAMBIO DE PARADIGMA EN LOS TRES PODERES DEL ESTADO
Para ello, volvamos a fojas 0. Hemos dejado muy atrás la época de los llamados "delitos
inexcarcelables", es decir, aquellos cuya amenaza punitiva impedía que en caso de condena
esta pudiera ser de ejecución condicional —art. 26, CP— o que fuera superior a 8 años —
art. 316, CPPN— y que conllevaba al rechazo automático de la excarcelación o exención de
prisión con solo cotejar que la calificación legal —incluso provisoria, art. 318, CPPN—
quedara alcanzada por ese rango. De igual manera para la imposición de la prisión
preventiva.
La normativa y la aplicación casi automática por la jurisprudencia estaba teñida de un sesgo
D

de peligrosidad y derecho penal de autor del que aun a fin del siglo pasado costaba salir.
CNCP, plenario nro. 13, "Díaz Bessone, Ramón", 30/10/2008.
H

El avance cualitativo estuvo dado a partir del plenario "Díaz Bessone" en cuanto encaminó y
conminó a que los Magistrados tuvieran que examinar las condiciones personales para
evaluar el riesgo de fuga y el peligro de entorpecimiento bajo pautas objetivas.
AR

El Código Procesal Penal Federal, por un lado, en cuanto pilar del sistema acusatorio,
Ministerio Público Fiscal la posibilidad de requerirlas acreditando, como tales, el riesgo
procesal.
Asimismo, enumera al menos diez medidas alternativas y deja asentado el carácter de última
ratio de la detención preventiva en su art. 210.
M

No obstante, seguimos por el mismo sendero: la prisión preventiva como instituto indeleble.
Se sostiene aquí que el cambio depende de los jueces.
A su cargo estará evaluar la razonabilidad, proporcionalidad e imprescindibilidad que
pudiera alegar la parte acusadora.
A

Ahora bien, no obstante, el impacto en las decisiones judiciales del referido plenario, además
de la doctrina de los tribunales internacionales, las medidas alternativas son miradas aun
con desconfianza por los Magistrados al momento de decidir su imposición.
Incluso, no puede desconocerse que muchas veces son aplicadas por necesidad frente a la
carencia de cupos en los lugares de detención.
La pregunta que sigue inexorablemente es ¿por qué?
Pese a que el costo, bajo todo aspecto es significativamente menor que mantener a una
persona privada de libertad, la burocracia que rodea la solicitud y obtención de la pulsera
electrónica; o la custodia y medidas de control ante el arresto domiciliario; la permeabilidad
—por diversos factores— de los pasos fronterizos, no solo crea en el magistrado que debe
decidir, desconfianza acerca de la eficacia de la medida de resguardo sino en la sociedad que
termina por equiparar la libertad custodiada a una situación de cuasi impunidad.
Es así que, desde una visión netamente práctica y netamente utilitarista, si se quiere y pese
a la conveniencia para el propio Estado de limitar al máximo la prisión preventiva, no se
destinan recursos (económicos y humanos).
La mirada sigue puesta en las cárceles, en las condiciones infrahumanas, en el
hacinamiento, en la violencia institucional en lugar de reencauzar eficazmente parte de los
medios a que gran parte de la población penitenciaria —procesados o detenidos sin
condena— obtengan una alternativa que, además, es constitucionalmente la debida.

82
Incluso, unos pasos procesales antes, poco ilustrativos son los informes socioambientales
que se arriman a los jueces para conocer el estado de situación de la persona sometida a

C
proceso.

on
Ello dificulta la determinación de la medida alternativa que pudiera resultar más eficaz pues
en muchos casos existen condiciones de vulnerabilidad sistémicos (pobreza, marginalidad,
adicción, etc.) que deben conocerse y evaluarse para que la medida alternativa a la prisión

fid
preventiva resulte eficaz y prevenga, en todo caso, de exponer al imputado al borde del
incumplimiento o de la violación de las pautas fijadas, dejándolo nuevamente expuesto a la

en
posibilidad del encarcelamiento preventivo.
Sorprendentemente, en un mundo que alberga ya la inteligencia artificial, que el desarrollo

ci
tecnológico sucumbe hasta las ideas de intimidad y privacidad, resulta inadmisible —cuanto

al
menos para quien esto escribe— que no pueda supervisarse de manera adecuada al
imputado en libertad, concluyendo estas líneas. proponiéndonos todos aquellos que de algún
modo nos sentimos involucrados en el sistema penal a poner manos a la obra a fin de lograr
que se cumpla a rajatabla la premisa constitucional materializada en el principio de
inocencia del que gozamos todos los habitantes de nuestro país hasta tanto no recaiga una
decisión firme de condena.
D
H
AR
M
A

83
 LA PRISIÓN PREVENTIVA
Por Marcos Fernández Ocampo

C
on
I. LA LIBERTAD COMO REGLA GENERAL. FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES DE LA PRISIÓN

fid
PREVENTIVA
El art. 18 de la CN dispone categóricamente que ningún habitante de la Nación será penado

en
sin juicio previo. Este principio establece que toda persona debe ser considerada y tratada
como inocente de los delitos que se le imputan hasta que en un juicio respetuoso del debido

ci
proceso se demuestre lo contrario mediante una sentencia firme(212). Así lo entendió la Corte
en un viejo precedente de 1871, al decir que "...es también un principio de derecho que todo

al
hombre se reputa bueno, mientras no se le prueba lo contrario"(213).
La CSJN ha reconocido que existe un derecho a permanecer en libertad mientras dure el
proceso(214).
La Corte IDH ha establecido reiteradamente que la aplicación de la prisión preventiva debe
tener carácter excepcional, limitado por los principios de legalidad, presunción de inocencia,
necesidad y proporcionalidad, de acuerdo con lo que es estrictamente necesario en una
sociedad democrática(215).
Concretamente el tribunal interamericano ha precisado que la prisión preventiva debe estar
"...limitada por los principios de legalidad, presunción de inocencia, necesidad y
proporcionalidad, indispensables en una sociedad democrática. Constituye la medida más
severa que se puede imponer al imputado, y por ello debe aplicarse excepcionalmente. La
D

regla debe ser la libertad del procesado mientras se resuelve acerca de su responsabilidad
penal"(216).
H

El carácter de excepcionalidad en la aplicación de la prisión preventiva resulta una derivación

necesaria del principio de inocencia como primera y fundamental garantía judicial,
consagrado por la CN (art. 18) y los Tratados Internacionales que la integran (art. 9º, de la
AR

Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano; Declaración Universal de los
Derechos Humanos, y el art. 8.2 de la CADH).
Sin embargo, la prisión preventiva, es decir, el encarcelamiento de una persona que
constitucionalmente conserva su presunción de inocencia, es una medida habitual en el
funcionamiento de la justicia federal penal argentina. De acuerdo con el relevamiento llevado
M

a cabo el último año por la Procuraduría de Violencia Institucional del Ministerio Público
Fiscal, el 44% de los detenidos en cárceles federales se encuentra en prisión preventiva(217).
¿Resulta esta realidad compatible con la CN?
El derecho a permanecer en libertad mientras dure el proceso, como todos los derechos, está
A

sujeto a ser reglamentado y limitado por las leyes; siempre que esa reglamentación sea
razonable (arts. 14 y 28 de la CN).
En la reglamentación que le es propia, el legislador ha establecido un régimen de prisión
preventiva en el que dispone sus requisitos y los supuestos de procedencia, mantenimiento
y cese. Sin embargo, esa facultad de reglamentar no es discrecional, sino que debe ser
efectuada bajo los límites que impone la CN. Es jurisprudencia inveterada de la CSJN, en su
carácter de interprete final de la Constitución, que la prisión preventiva se trata de una
medida cautelar que debe tener como fundamento el de evitar que se frustre la justicia(218).
Esta postura ha sido reafirmada por la CSJN en los multicitados fallos de la materia "Napolí"
y "Estevés". Allí se ha señalado que si bien la potestad legislativa para regular los regímenes
procesales es amplia; la prisión preventiva solo encuentra justificación en tanto esté
orientada a como medida de corrección procesal que tenga como fundamento evitar que se
frustre la justicia; esto es, que el imputado eluda su acción o entorpezca las
investigaciones(219).
El criterio que debe guiar la aplicación de la prisión preventiva es que tenga un objetivo
netamente cautelar, provisional y excepcional. Es decir, solo puede tener fines procesales:
evitar la fuga del imputado y la frustración o entorpecimiento de la investigación de la verdad.

II. REQUISITOS PARA LA PROCEDENCIA DE LA PRISIÓN PREVENTIVA

84
La prisión preventiva es una medida cautelar. Como toda medida precautoria requiere
previamente la acreditación prima facie de la existencia de verosimilitud en el derecho

C
invocado y del peligro irreparable en la demora; esto último denominado "riesgos procesales"

on
en la materia que nos convoca.

fid
1) Verosimilitud en el derecho

en
El primero de los requisitos, en materia penal, implica que debe existir una acusación
fundada de una conducta que, de recaer condena, podría derivar en una pena privativa de

ci
libertad. Es decir, si bien la discusión sobre la procedencia de la prisión preventiva es
independiente al juicio posterior de responsabilidad, sí requiere que exista acusación penal

al
razonable y fundada en elementos probatorios concretos. Podría sostenerse que para
imponer un encierro cautelar debe existir una apariencia de responsabilidad de la persona
cuya libertad se irá a limitar o restringir(220).
En este punto resulta importante traer a colación la jurisprudencia de la Corte Suprema que
señala que las medidas cautelares no exigen el examen de la certeza sobre la existencia del
derecho pretendido, sino solo de su verosimilitud, ya que el juicio de verdad en esta materia
se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra que atender a
aquello que no exceda del marco de lo hipotético, dentro del cual, asimismo, agota su
virtualidad(221).
El profesor Marcelo Solimine explica sobre este punto que para la imposición de la prisión
preventiva debe previamente cumplirse con el requisito de "...[v]erificación prima facie de la
D

existencia de un hecho delictivo y de la participación en él del imputado"(222).

La Corte IDH ha señalado que para aplicar esta medida cautelar deben existir indicios
H

suficientes que permitan suponer razonablemente la culpabilidad del imputado(223).

La acreditación de la verosimilitud en el derecho como elemento sine qua non para la
procedencia de una detención se encuentra intrínsecamente relacionada con el principio de
AR

proporcionalidad. Para encarcelar preventivamente a una persona la acusación que se le

formula debe ser de un delito por el que, en caso de resultar condenado, podría imponérsele
una pena prisión efectiva.
Es menester "...la existencia de una relación entre el rigor de la medida de coerción a imponer
y el fin procesal que se debe asegurar, a efectos de impedir que la persecución penal
M

signifique para el imputado una intervención más grave en su vida que la posible
condena"(224).
No puede ser peor la medida cautelar que la finalidad que pretende resguardar. No
correspondería una prisión preventiva para un delito reprimido con pena de multa o
A

inhabilitación ni tampoco ante una imputación de una conducta que tiene pena privativa de
libertad pero que, en el caso, si recayera condena, presumiblemente, sería dejada en
suspenso.
En esa línea se enmarca el CPPN que señala que la oportunidad para que el juez imponga la
prisión preventiva es el auto de procesamiento (art. 312, CPPN). Es decir, el momento en el
que determina que existen elementos suficientes para tener por acreditado, con un grado de
probabilidad, que una persona cometió un delito determinado por el que deberá afrontar un
juicio.
El CPPF prescinde del procesamiento, pero lejos está de desligar la medida cautelar de la
verosimilitud, razonabilidad y proporcionalidad del hecho que motiva el proceso.
El art. 218, CPPF, dispone específicamente que corresponda el dictado de la prisión
preventiva "...en función de la gravedad de las circunstancias y naturaleza del hecho y de las
condiciones del imputado, que sirvan para decidir los criterios de peligro de fuga o
entorpecimiento del proceso previstos en este Código...". A su vez puntualmente señala que
no procede su imposición "[s]i por las características del hecho y las condiciones personales
del imputado pudiere resultar de aplicación una condena condicional".
En cuanto al procedimiento, si bien como señalamos ya no debe estar precedida de un auto
de procesamiento que establezca una imputación formal —provisoria— debe estar
antecedida por una audiencia contradictoria (prevista por el art. 223, CPPF) y que la
resolución jurisdiccional que la impone deberá, entre otros requisitos, "...enunciar los hechos
que se le atribuyan, su calificación legal...".
85
Podemos concluir entonces que el dictado de prisión preventiva de una persona que se
encuentra imputada de la comisión de un hecho delictivo, presupone necesariamente la

C
existencia de un análisis razonado y fundado, aunque provisorio, del suceso que se

on
investiga(225).
Tampoco parecería respetuoso de la necesidad una verosimilitud en el derecho el
mantenimiento de la prisión preventiva una vez transcurridos los plazos de detención a partir

fid
de los cuales la persona detenida, de haber recaído condena, habría obtenido su libertad.
Así el art. 317, CPPN, dispone: "La excarcelación podrá concederse: (...). 2º)... el imputado

en
hubiere cumplido en detención o prisión preventiva el máximo de la pena prevista por el CP
para el o los delitos que se le atribuyan. 3º)... el imputado hubiere cumplido en detención o

ci
prisión preventiva la pena solicitada por el fiscal, que a primera vista resultare adecuada.

al
4º)... el imputado hubiere cumplido la pena impuesta por la sentencia no firme. 5º)... el
imputado hubiere cumplido en detención o prisión preventiva un tiempo que, de haber
existido condena, le habría permitido obtener la libertad condicional, siempre que se
hubieran observado los reglamentos carcelarios".
En sentido coincidente el art. 224 del CPPF dispone: "La prisión preventiva cesará: a. Si el
imputado hubiere cumplido en prisión preventiva la pena solicitada por el representante del
MINISTERIO PÚBLICO FISCAL; b. Si el imputado hubiere agotado en prisión preventiva un
tiempo igual al de la pena impuesta por la sentencia no firme; c. Si el imputado hubiere
permanecido en prisión preventiva un tiempo que, de haber existido condena, le habría
permitido solicitar la libertad condicional o la libertad asistida".
Estas causales temporales de cese de la prisión preventiva guardan relación con el principio
D

de razonabilidad en tanto sería un contrasentido el hecho de que por una hipotética

infracción penal el imputado sufra más durante el procedimiento que con la pena que
eventualmente le correspondería, en caso de condena, por el hecho punible que se le
H

atribuye(226).
En definitiva, para la procedencia de la detención cautelar no solo es exigible una acusación
fundada de un hecho delictivo que presumiblemente conlleve a una pena de prisión, sino
AR

que también la duración de esa medida cautelar no supere la hipotética pena que podría
corresponder en el análisis provisorio que debió efectuarse.
M

2) Peligro en la demora
El segundo de los requisitos que precisa una medida cautelar es el del peligro en la demora,
que en derecho procesal penal se denomina riesgos procesales. Este peligro o riesgo implica
que si no se toma la medida de coerción en cuestión podría razonablemente considerarse
A

que se verían frustrados los fines del proceso; especialmente en lo relativo al cumplimiento
de la pena de prisión.
Los riesgos procesales admitidos constitucionalmente para imponer una prisión preventiva,
de acuerdo con la jurisprudencia la CSJN y a la doctrina mayoritaria(227), son: evitar la fuga
del imputado y la frustración o entorpecimiento de la investigación.
Este razonamiento lejos está de ser revolucionario o novedoso. Desde los propios orígenes
del derecho penal liberal Beccaría señalaba que "[l]a estrechez de la cárcel no puede ser más
que la necesaria para impedir la fuga o para que no se oculten las pruebas de los delitos"(228).
A su vez, el sistema interamericano de protección de los derechos humanos del que la
República Argentina forma parte constitucionalmente, descarta la posibilidad de utilizar
otros argumentos como fundamento de la prisión preventiva.
La Comisión IDH en el informe "Peirano Basso" refirió que "...se deben desechar todos los
demás esfuerzos por fundamentar la prisión durante el proceso, por ejemplo, en fines
preventivos como la peligrosidad del imputado, la posibilidad de que cometa delitos en el
futuro o la repercusión social del hecho..."(229).
Por su parte, la Corte IDH en la sentencia "Suárez Rosero" señaló que "el principio de
presunción de inocencia subyace el propósito de las garantías judiciales, al afirmar la idea
de que una persona es inocente hasta que su culpabilidad sea demostrada. De lo dispuesto
en el artículo 8.2 de la Convención se deriva la obligación estatal de no restringir la libertad
del detenido más allá de los límites estrictamente necesarios para asegurar que no impedirá
el desarrollo eficiente de las investigaciones y que no eludirá la acción de la justicia, pues la
86
prisión preventiva es una medida cautelar, no punitiva (...). En caso contrario se estaría
cometiendo una injusticia al privar de libertad, por un plazo desproporcionado respecto de

C
la pena que correspondería al delito imputado, a personas cuya responsabilidad criminal no

on
ha sido establecida. Sería lo mismo que anticipar una pena a la sentencia, lo cual está en
contra de principios generales del derecho universalmente reconocidos"(230).
Ahora bien, está claro que para detener preventivamente a una persona debe existir riesgo

fid
de fuga o de que entorpecerá el proceso, sin embargo, no alcanza con invocar la existencia
de alguno de esos riesgos; es necesario fundamentarlo. La imposición de una prisión

en
preventiva demanda un análisis por parte del juez del peligro procesal, es decir, que explique
las razones por las que considera que existe riesgo de que el acusado pudiera fugarse o evitar

ci
o entorpecer el proceso.

al
Esto fue receptado por el CPPN en los arts. 280 y 319 que establecen respectivamente: "La
libertad personal sólo podrá ser restringida, de acuerdo con las disposiciones de este Código,
en los límites absolutamente indispensables para asegurar el descubrimiento de la verdad y
la aplicación de la ley", y que "podrá denegarse la exención de prisión o excarcelación
respetándose el principio de inocencia y el artículo 2 de este Código, cuando la objetiva y
provisional valoración de las características del hecho, la posibilidad de la declaración de
reincidencia, las condiciones personales del imputado, o si éste hubiere gozado de
excarcelaciones anteriores, hicieren presumir, fundadamente, que el mismo intentará eludir
la acción de la justicia o entorpecer las investigaciones".
El CPPF también recepta con total contundencia esta taxatividad de motivos procesales que
justifiquen un encierro cautelar.
D

El art. 210, CPPF, dispone que las medidas de coerción serán dispuestas con "...el fin de
asegurar la comparecencia del imputado o evitar el entorpecimiento de la investigación...".
Lo particular del nuevo ordenamiento que estamos estudiando es que no deja librado al
H

criterio del juez la ponderación de los riesgos procesales, sino que otorga, legislativamente,
pautas para que pueda ser evaluado.
El art. 221, CPPF, establece que "[p]ara decidir acerca del peligro de fuga se deberán tener
AR

en cuenta, entre otras, las siguientes pautas: a. Arraigo, determinado por el domicilio,
residencia habitual, asiento de la familia y de sus negocios o trabajo, y las facilidades para
abandonar el país o permanecer oculto; b. Las circunstancias y naturaleza del hecho, la pena
que se espera como resultado del procedimiento, la imposibilidad de condenación
condicional, la constatación de detenciones previas, y la posibilidad de declaración de
M

reincidencia por delitos dolosos; c. El comportamiento del imputado durante el

procedimiento en cuestión, otro anterior o que se encuentre en trámite; en particular, si
incurrió en rebeldía o si ocultó o proporcionó falsa información sobre su identidad o
A

domicilio, en la medida en que cualquiera de estas circunstancias permita presumir que no

se someterá a la persecución penal".
Por su parte, el art. 222 CPPF refiere que "[p]ara decidir acerca del peligro de entorpecimiento
para la averiguación de la verdad, se deberá tener en cuenta la existencia de indicios que
justifiquen la grave sospecha de que el imputado: a. Destruirá, modificará, ocultará,
suprimirá o falsificará elementos de prueba; b. Intentará asegurar el provecho del delito o la
continuidad de su ejecución; c. Hostigará o amenazará a la víctima o a testigos; d. Influirá
para que testigos o peritos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente;
e. Inducirá o determinará a otros a realizar tales comportamientos, aunque no los realizaren".

III. OTROS PRINCIPIOS FUNDAMENTALES QUE RIGEN LA APLICACIÓN DE LA PRISIÓN PREVENTIVA

1) Provisoriedad. Límite temporal

Sin perjuicio de la necesidad permanente de que existan los riesgos procesales antes
señalados para mantener a una persona detenida de manera preventiva, esta situación no
puede ser temporalmente indeterminada.
En ese sentido se ha precisado que "...el límite temporal a la duración de la prisión preventiva
con independencia de que aún subsistan los riesgos procesales que le dan sustento, supone
87
una garantía independiente, que pone tope a la facultad estatal de aplicar encierro sin
condena..."(231).

C
En esta línea resulta adecuado señalar que la limitación temporal de la prisión preventiva

on
debe ser considerada como requisito o fundamento en sí mismo para que esa medida de
coerción resulte ajustada a la CN. Específicamente, los arts. 7.5 CADH y 9.3 PIDCP aluden
al derecho a ser juzgado en un plazo razonable o a ser puesto en libertad.

fid
La detención con fines cautelares de una persona no puede tener una duración indefinida y
debe arribarse con premura a un juicio definitivo respecto de la acusación que se le formula,

en
de lo contrario se desvirtuaría el principio de inocencia e implicaría la imposición de una
pena anticipada; lo que claramente impide nuestra ley fundamental.

ci
Ello no solo en virtud de lo instituido por el art. 18, CN, con el establecimiento del juicio

al
previo como requisito ineludible para la imposición de una pena, sino también por lo
legislado por el art. 7.5 de la CADH (con jerarquía constitucional —art. 75, inc. 22, CN—)
que dispone expresamente que toda persona detenida tiene derecho "...a ser juzgada dentro
de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso".
En este sentido se pronunció la Corte Interamericana en el caso "Bayarri" en la que precisó
que "...aun cuando medien razones para mantener a una persona en prisión preventiva, el
artículo 7.5 garantiza que aquella sea liberada si el período de la detención ha excedido el
límite de lo razonable..."(232).
Este límite temporal exigido por nuestro sistema de protección de los derechos humanos ha
sido receptado legislativamente. La ley 24.390 regula los tiempos de la prisión preventiva y
establece que no podrá ser superior a dos años. No obstante lo cual, permite extender el
D

plazo por un año más cuando la cantidad de los delitos atribuidos al procesado o la evidente
complejidad de la causa hayan impedido el dictado de la misma en el plazo indicado. Estos
plazos se contabilizan hasta el dictado de la sentencia condenatoria, aunque no estuviera
H

firme.
Sin embargo, cabe destacar que el cumplimiento de los tres años en prisión preventiva sin
condena —aún no firme— no implica el cese automático de la medida. La jurisprudencia de
AR

la CSJN ha rechazado la interpretación que entendía que existía un plazo legal fatal a partir
de lo previsto en el art. 1º de la ley 24.390. En "Acosta" se sostuvo que "parecería que en los
supuestos de peligros procesales, de gravedad del delito atribuido o de maniobras dilatorias
defensitas, se admiten excepciones al plazo legal estipulado en unidades de tiempo fijas para
la determinación de la razonabilidad del plazo de prisión preventiva, dejando librada a la
M

decisión del juzgador su correspondiente fijación"(233).

Este precedente fue en línea con lo que había sostenido la CSJN, con anterioridad a la ley
24.390 en el fallo "Firmenich" en cuanto a que la interpretación razonable del art. 7º, inc. 5º
A

de la Convención Americana sobre Derechos Humanos conduce a establecer que el juicio

sobre la prolongación de la privación de la libertad cautelar debe estar relacionada con las
circunstancias concretas del caso(234).
En materia de provisoriedad de la prisión preventiva resulta un importante avance lo
dispuesto por CPPF. El citado digesto incorpora la necesidad de que el acusador, cuando
solicita la prisión preventiva, deba establecer un marco temporal señalando el periodo por el
cual requiere la medida coercitiva, y luego el juez debe establecer ese tiempo determinado.
Específicamente el art. 223, tercer párrafo, señala que el acusador "...deberá especificar el
plazo de duración de la medida..." y el séptimo que "[l]a resolución que imponga una medida
de coerción o cautelar deberá individualizar al imputado, enunciar los hechos que se le
atribuyan, su calificación legal, expresar las circunstancias que dan fundamento a la medida
y fijar el plazo por el cual se establece".

2) Excepcionalidad. La ultima ratio de las medidas cautelares

La prisión preventiva, es la medida de coerción de mayor intensidad prevista en la normativa
procesal, se trata de encarcelar a quien constitucionalmente conserva su estado
constitucional de inocencia, por lo tanto, su aplicación debe ser de carácter excepcional y
subsidiario. La regla es la libertad.
Por otra parte, el carácter excepcional de la prisión preventiva implica también que esa
medida coercitiva debe ser la ultima ratio de aquellas que pueden ser adoptadas para mitigar
88
o impedir los riesgos procesales. El carácter excepcional de la prisión preventiva implica que
debe contemplarse la posibilidad de aplicar medidas cautelares que no impliquen la privación

C
de libertad de los acusados mientras dura el proceso penal.

on
En este sentido la Comisión IDH ha recomendado consistentemente a los Estados de la región
recurrir con mayor frecuencia a las medidas cautelares no privativas de la libertad como
parte de una estrategia conducente a reducir el número de personas en prisión preventiva,

fid
y consecuentemente los niveles de hacinamiento(235).
Así, la Comisión propone, entre otras posibles, el siguiente catálogo de medidas alternativas:

en
(a) la promesa del imputado de someterse al procedimiento y de no obstaculizar la
investigación; (b) la obligación de someterse al cuidado o vigilancia de una persona o

ci
institución determinada, en las condiciones que se le fijen; (c) la obligación de presentarse

al
periódicamente ante el juez o ante la autoridad que él designe; (d) la prohibición de salir sin
autorización previa del ámbito territorial que se determine; (e) la retención de documentos
de viaje; (f) la prohibición de concurrir a determinadas reuniones o de visitar ciertos lugares,
de acercarse o comunicarse con personas determinadas, siempre que no se afecte el derecho
a la defensa; (g) el abandono inmediato del domicilio, cuando se trate de hechos de violencia
doméstica y la víctima conviva con el imputado; (h) la prestación por sí o por un tercero de
una fianza o caución pecuniaria; (i) la vigilancia del imputado mediante algún dispositivo
electrónico de rastreo o posicionamiento de su ubicación física; y (j) el arresto en su propio
domicilio o en el de otra persona, sin vigilancia o con la que el juez disponga.
Podría concluirse de las recomendaciones efectuadas, que siempre que el peligro de fuga o
de entorpecimiento de la investigación pueda ser evitado razonablemente mediante la
D

aplicación de una medida menos gravosa para el imputado, el juez deberá optar por la
aplicación de aquella.
En esta línea se enmarca el art. 210 del CPPF contempla un total de once medidas de
H

coerción que tienen por objeto asegurar la comparecencia del imputado y/o evitar el
entorpecimiento del curso del proceso, siendo la última de esas alternativas la prisión
preventiva; a la que le agrega que solo será viable "en caso de que las medidas anteriores no
AR

fueren suficientes para asegurar los fines indicados".

Del carácter excepcional recién explicado se deriva el principio de necesariedad de la prisión
preventiva. Una medida de tal magnitud y severidad debe ser dictada solo en caso de resultar
absolutamente indispensable para conseguir el fin deseado y de que no exista una
posibilidad menos gravosa con la misma idoneidad para alcanzar el objetivo propuesto.
M

3) Principio acusatorio y prisión preventiva

A

Desde sus orígenes nuestro sistema de enjuiciamiento penal reconoce como mandamiento
inveterado que las formas sustanciales del juicio requieren de acusación, defensa, prueba y
sentencia(236). En los fallos "García", "Cattonar" y "Tarifeño"(237) la CSJN declaró inválido, por
inconstitucional, la imposición de una condena sin que hubiera mediado acusación. Esa
jurisprudencia fue más allá y mediante los multicitados precedentes "Quiroga" y
"Llerena"(238) el Máximo Tribunal redefinió el proceso penal al establecer de manera incisiva
que el modelo de proceso penal que impone la CN es acusatorio, bilateral y contradictorio.
Si el sistema procesal acusatorio, de acuerdo con la jurisprudencia que viene citada, tiene
raigambre constitucional entonces sus principios necesariamente deben abarcar al dictado,
mantenimiento y cese de la prisión preventiva. Es decir, para la imposición de una medida
cautelar es necesario el pedido de la acusación; pretensión que debe mantenerse a lo largo
de la perduración de la medida. En esa misma lógica el pedido de cese por parte de la
acusación determinará la suerte de la medida cautelar.
El CPPF asume esta posición constitucional y adopta el modelo de enjuiciamiento acusatorio
en materia de medidas cautelares. De la lectura del CPPF se infiere que no es válida la
imposición o el mantenimiento de alguna medida cautelar sin que haya sido solicitado por
la acusación —pública o privada—.
Así observamos que el art. 209 del CPPF establece que "[l]as medidas de (...) no podrán ser
impuestas de oficio por el juez". En la misma línea art. 210 del CPPF establece que "[e]l
representante del MINISTERIO PÚBLICO FISCAL o el querellante podrán solicitar al juez, en
cualquier estado del proceso y con el fin de asegurar la comparecencia del imputado o evitar
89
el entorpecimiento de la investigación, la imposición, individual o combinada..." de alguna
medida de coerción, dentro de las cuales se encuentra la prisión preventiva en el inc. J).

C
En este punto resulta relevante destacar la jurisprudencia de la sala IV de la Cámara Federal

on
de Casación Penal en el sentido de que es necesario el requerimiento de la acusación para
que la jurisdicción pueda imponer una medida cautelar. Ello, en virtud de la implementación
parcial del art. 210, CPPF, para todo el Poder Judicial de la Nación(239).

fid
en
IV. REGULACIÓN ESPECÍFICA DE LA PRISIÓN PREVENTIVA EN LAS LEYES PROCESALES DE LA NACIÓN.

ci
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN. CÓDIGO PROCESAL PENAL FEDERAL

al
1) El Código Procesal Penal de la Nación y la prisión preventiva
La prisión preventiva del CPPN —en su redacción literal— presenta un carácter de inquisitivo
y normativo. En efecto, su imposición y mantenimiento son exclusivamente jurisdiccionales,
con base en pautas que establece la ley para su procedencia.
El art. 312 dispone que el juez ordenará la prisión preventiva del imputado al dictar el auto
de procesamiento cuando:
"1º) Al delito o al concurso de delitos que se le atribuye corresponda pena privativa de la
libertad y el juez estime, prima facie, que no procederá condena de ejecución condicional.
D

"2º) Aunque corresponda pena privativa de libertad que permita la condena de ejecución
condicional, si no procede conceder la libertad provisoria, según lo dispuesto en el
artículo 319".
H

El art. 319, CPPN, al que hace referencia el segundo inciso, recepta favorablemente la
imposición de una detención cautelar "cuando la objetiva y provisional valoración de las
características del hecho, la posibilidad de la declaración de reincidencia, las condiciones
AR

personales del imputado o si éste hubiere gozado de excarcelaciones anteriores, hicieren

presumir, fundadamente, que el mismo intentará eludir la acción de la justicia o entorpecer
las investigaciones".
El instituto clave del CPPN es la excarcelación que constituye la oportunidad prevista para
que el imputado cuestione esa prisión preventiva que prevé la ley ante situaciones regladas.
M

El CPPN en el art. 316 contiene dos limitaciones absolutas que impiden que un imputado
permanezca en libertad durante el proceso: Si el máximo supera 8 años o si se imputada
alguno de los delitos previstos por los arts. 139, 139 bis y 146 del CP(240).
A

El sistema de imposición de prisión preventiva reglado por el CPPN y sus prohibiciones ha

sido cuestionado e invalidado en la práctica por la CSJN. A partir de la jurisprudencia del
Cimero Tribunal es que las limitaciones a la libertad ambulatoria durante el proceso no se
aplican como establece la norma.
En "Estévez"(241) el Supremo Tribunal objetó la limitación vinculada con el máximo de la pena
en abstracto al sostener: "La sola referencia a la pena establecida para el delito por el que ha
sido acusado y la condena anterior que registra, sin que precise cuáles son las circunstancias
concretas de la causa que permitieren presumir, fundadamente, que el mismo intentará
eludir la acción de la justicia, no constituye fundamento válido de una decisión de los jueces
que sólo trasunta la voluntad de denegar el beneficio". De esta manera, pretorianamente, el
CPPN fue aplicado por la jurisdicción de conformidad con los estándares constitucionales
antes mencionados que exigen la concurrencia de algún riesgo procesal para aplicar la
detención.
Por su parte, en "Napoli"(242), la Corte reprochó la segunda de las limitaciones vinculada a la
naturaleza del delito imputado. El Máximo Tribunal fue categórico al resolver que "...la
limitación de la libertad personal durante el proceso motivada en el reproche o en la repulsa
social de ciertas conductas —por más aberrantes que puedan ser— como remedio tendiente
a combatir el auge de determinada delincuencia ante la necesidad de mayor protección de
determinados bienes jurídicos, importa alterar arbitrariamente los ámbitos propios de las
distintas esferas constitucionales para el ejercicio de prerrogativas legisferantes y desvirtúa
la naturaleza cautelar de la prisión preventiva al convertirla en una verdadera pena
90
anticipada, pues la aspiración social de que todos los culpables reciban pena presupone,
precisamente, que se haya establecido previamente esa calidad" (Fallos: 303:267, consid. 8º,

C
segundo párrafo) [...] "como conclusión de lo expuesto, la ley 24.410 viola el derecho a la

on
igualdad (art. 16 de la CN) de Erika Elizabeth Nápoli ya que la priva del régimen general de
excarcelación por la sola naturaleza del delito y con prescindencia de si con ello se frustra la
acción de la justicia".

fid
Por otra parte, a los efectos de analizar la procedencia de la excarcelación bajo las previsiones
del CPPN resulta ineludible acudir al plenario "Díaz Bessone"(243) de la Cámara Federal de

en
Casación Penal (en ese entonces llamada Cámara Nacional de Casación Penal). En esa
oportunidad el Máximo Tribunal Penal Federal del país determinó como doctrina plenaria

ci
que "no basta en materia de excarcelación o eximición de prisión para su denegación la

al
imposibilidad de futura condena de ejecución condicional, o que pudiere corresponderle al
imputado una pena privativa de la libertad superior a ocho años (arts. 316 y 317 del CPPN),
sino que deben valorarse en forma conjunta con otros parámetros tales como los establecidos
en el art. 319 del ordenamiento ritual a los fines de determinar la existencia de riesgo
procesal".
De conformidad con lo decidido en aquel plenario del Máximo Tribunal Penal Federal del país
pareciera inferirse que el sistema de limitaciones con base en la escala penal contenida en el
art. 316, CPPN, constituye un sistema de presunciones legales que operan iuris tantum.
Cuando el máximo de la escala penal aplicable en abstracto no supera los ocho años de pena
privativa de libertad el existe una presunción de que el imputado no se fugará ni intentará
obstaculizar el proceso. En cambio, cuando supera tal monto ha presupuesto que podría
D

fugarse o entorpecer la investigación. Estas hipótesis pueden ser desvirtuadas ante la

inexistencia de indicadores de riesgo procesal en el caso concreto.
H

2) El Código Procesal Penal Federal y sus avances materia de prisión preventiva

AR

a) Adopción del modelo acusatorio en materia de medidas cautelares

El CPPF adopta el modelo de enjuiciamiento acusatorio al procedimiento de imposición,
mantenimiento y cese de medidas cautelares.
La potestad de solicitar la imposición de medidas cautelares es propia de quien lleva adelante
la persecución (fiscal o querellante) y se encuentra prohibido que el juez dicte esta clase de
M

medidas de manera oficiosa. Son el fiscal y la querella quienes deben solicitar su imposición
y el juez conserva la decisión.
En la estructura del CPPF resulta inválida la imposición o el mantenimiento de alguna
A

medida cautelar sin que haya sido solicitado por la acusación —pública o privada—.
En lo puntual, el art. 209 del CPPF establece que "[l]as medidas de (...) no podrán ser
impuestas de oficio por el juez".
El art. 210 del CPPF establece que "[e]l representante del MINISTERIO PÚBLICO FISCAL o el
querellante podrán solicitar al juez, en cualquier estado del proceso y con el fin de asegurar
la comparecencia del imputado o evitar el entorpecimiento de la investigación, la imposición,
individual o combinada..." de alguna medida de coerción, dentro de las cuales se encuentra
la prisión preventiva en el inc. J).

b) Incorporación de un método de alternativas para que la prisión preventiva sea

efectivamente de ultima ratio
El art. 210 del CPPF antes citado contempla un total de once medidas de coerción que tienen
por objeto asegurar la comparecencia del imputado y/o evitar el entorpecimiento del curso
del proceso, siendo la última de esas alternativas la prisión preventiva.
Esta ubicación no parece casual ni antojadiza, ya que, al regular su procedencia la ley
específica que procederá, "en caso de que las medidas anteriores no fueren suficientes para
asegurar los fines indicados"; es decir que solo es posible aplicarla en caso de que las otras
10 medidas que prevé el código como posibles no fueran suficientes para evitar la fuga del
acusado o que entorpezca la investigación.
De esta manera el CPPF establece las medidas de coerción posibles con un criterio de
rigurosidad progresiva ascendente, que va desde la mera promesa de someterse al proceso,
91
pasa por el sistema de vigilancia electrónica y el arresto domiciliario y culmina con la
detención preventiva. Del texto normativo pareciera inferirse que el acusador debe descartar

C
que las restantes medidas previstas por el código sean susceptibles de eliminar el riesgo

on
procesal aludido en el caso para poder solicitar la prisión preventiva y que el juez debe
evaluar la razonabilidad de ese análisis de descarte para imponer la prisión preventiva.
La sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal describió este carácter y al describir la

fid
dinámica progresiva del art. 210, CPPF, fundamentó: "Su organización es gradual y
escalonada, y describe en primer término aquellas medidas que resultan menos lesivas,

en
ubicando en el último lugar las de mayor intensidad. También se destaca al encarcelamiento
preventivo como de última ratio en tanto su aplicabilidad opera solo en aquellos casos en los

ci
que las medidas anteriores no fueran suficientes. Por lo demás, su finalidad es netamente

al
cautelar en tanto busca asegurar la comparecencia del imputado al proceso, o evitar el
entorpecimiento de la investigación"(244).

c) Precisión en la evaluación de los riesgos procesales

Resulta un elemento novedoso de la redacción del capítulo de medidas cautelares en el CPPF
es la descripción normativa de conductas y circunstancias concretas que son pueden ser
consideradas generadores de riesgo de fuga y de peligro de entorpecimiento de la
investigación (arts. 221 y 222, CPPF —transcriptos previamente—). Esta técnica legislativa
reduce considerablemente la posibilidad de discrecionalidad en el examen que fiscales y
luego jueces para definir la procedencia, o no, de una medida cautelar.
El CPPN ya establecía en el art. 319, CPPN, algunas pautas en las que señala que el juez
objetivamente puede presumir que el acusado intentará eludir el accionar de la justicia o
D

entorpecer el proceso. Dispone puntualmente que podrá denegarse la excarcelación cuando

la objetiva y provisional valoración de las características del hecho, la posibilidad de la
H

declaración de reincidencia, las condiciones personales del imputado o si este hubiere gozado
de excarcelaciones anteriores, hicieren presumir, fundadamente, que el mismo intentará
eludir la acción de la justicia o entorpecer las investigaciones.
AR

Otra circunstancia particularmente novedosa que incorpora el CPPF sobre este punto, es
que supera esa idea de la posibilidad de "denegar la excarcelación" ante la concurrencia de
riesgos y lo trata en una variante positiva señalando ante qué circunstancias es posible que
se evalúe que existen riesgos procesales que ameriten el dictado de una medida cautelar.

d) Fijación temporal de la detención cautelar

M

Como señalamos la prisión preventiva, por mandato constitucional, debe ser provisional y
limitada en el tiempo. El CPPN no contenía regulaciones específicas acerca de cuál es su
duración, sin embargo, la citada ley 24.390 posteriormente fijó, en principio, cuál es el
A

tiempo máximo que una persona puede estar detenida preventivamente sin tener una
condena, aunque no estuviera firme.
Sin embargo, el límite temporal que fija la ley tiene carácter general. No existía una norma
que exija que se determine la duración de la prisión preventiva en el caso concreto; sino que
la persona es detenida preventivamente y hasta que no se disponga su excarcelación o cese
continuará en esa condición.
El art. 223 modifica sustancialmente esta lógica de detención preventiva indeterminada y
dispone la obligatoriedad de que la medida de coerción debe tener una limitación temporal
determinada en cada caso concreto.
Esto se traduce en que la medida cautelar pasa a tener, ya no desde la teoría, sino desde su
propia constitución, un carácter provisional.

e) El fin de la excarcelación como la conocíamos

El CPPF ha suprimido el instituto de la excarcelación. Ello no quiere decir que un detenido
en prisión preventiva no pueda requerir su libertad, sino que se modifica el modo en que
debe hacerlo.
En el sistema del CPPN la excarcelación era el instituto previsto para que una persona
cuestione la prisión preventiva. De acuerdo con el art. 312, CPPN, el juez, al momento de
dictar el procesamiento, debía determinar si procedía o no la detención preventiva del
procesado teniendo en cuenta primero la escala del delito imputado. Luego el imputado podía

92
requerir su excarcelación o cese de prisión preventiva demostrando que en el caso no existían
riesgos procesales y el juez debía resolver el pedido.

C
El sistema el CPPF invierte el esquema y comienza a reconocer que la regla durante el proceso

on
es la situación de libertad ambulatoria de la persona y que su detención cautelar debe ser
solicitada por la acusación. El fiscal y la querella deben requerir la medida cautelar y luego
el juez debe fijar una audiencia en la que debe escuchar a las partes antes de evaluar su

fid
procedencia (art. 223, CPPF).
Es decir que el imputado junto con su defensor tiene la oportunidad de ser oídos y cuestionar

en
su detención cautelar antes de que el juez resuelva. En el CPPN la oportunidad de
argumentar de la defensa era, justamente, la excarcelación que era posterior a la detención.

ci
En cambio, en el CPPF la oportunidad es la audiencia, que es anterior a la medida.

al
Sin perjuicio de ello, el CPPF sí prevé un mecanismo similar al de la excarcelación para que
la defensa requiera el cese de la detención preventiva en cualquier momento. El art. 226,
CPPF, podría ser considerada la "excarcelación" del CPPF, ya que establece: "El juez, de oficio
o a petición del imputado o su defensa, dispondrá la revocación o sustitución de la medida
de coerción que hubiere sido impuesta, cuando hayan desaparecido los presupuestos en que
se hubiere fundado su imposición. La solicitud será resuelta en audiencia con presencia de
las partes, en un plazo que nunca podrá ser mayor a SETENTA Y DOS (72) horas".

f) La supresión de la exención de prisión

Por los mismos motivos el CPPF suprimió el concepto de exención de prisión.
El CPPN preveía en el art. 316: "Toda persona que se considere imputada de un delito, en
causa penal determinada, cualquiera sea el estado en que ésta se encuentre y hasta el
D

momento de dictarse la prisión preventiva, podrá, por sí o por terceros, solicitar al juez que
entiende en aquélla, su exención de prisión". Mediante este mecanismo cualquier imputado
H

podía reclamarle a la jurisdicción que le garantice la vigencia de su derecho a permanecer

en libertad mientras dure el proceso.
Con la exención un imputado buscaba certezas y evitar detenciones sorpresivas. Podríamos
AR

afirmar que constituía un derecho para los imputados. Sin embargo, el CPPF la suprimió.
¿Ello implica un sistema menos respetuoso de las garantías de los acusados?
Entiendo que no, sino que su supresión es coherente con el sistema del nuevo Código. Lo
cierto es que, como se viene señalando, el CPPF invirtió la regla general de su antecesor y
ahora parecería innecesario que alguien reclame, preventivamente, la vigencia de su derecho
M

a permanecer en libertad cuando es el acusador quien debe solicitar, con fundamentos, la

necesidad de que esa libertad se restrinja y recién luego el juez, previa celebración de una
audiencia contradictoria, debe resolver. Creo que quien debe dar explicaciones no es quien
reclama un derecho sino quien pretende restringirlo.
A

La exención le daba a los imputados la oportunidad de explicar y probar en el caso que no

había riesgo de que se fuguen o de que entorpezcan el proceso. Esa oportunidad subsiste en
plenitud. Se trata de la audiencia que prevé el art. 223, CPPF, como requisito previo al
dictado de la prisión preventiva. Ya no es posible, a excepción del procedimiento de
flagrancia, la detención sorpresiva una personar. En la dinámica del CPPF la defensa siempre
tendrá la oportunidad de defender su libertad ambulatoria en audiencia.
En esa línea creo que la supresión de la exención resulta armónica con el sistema acusatorio,
bilateral y contradictorio de imposición de medidas cautelar que prevé el CPPF. Ya no es el
imputado quien reclama a la jurisdicción su libertad ambulatoria, sino que es la acusación
que debe reclamarle —en audiencia— al juez que se restrinja.

93
 MEDIDAS ALTERNATIVAS A LA PRISIÓN PREVENTIVA
Por Diego G. Barroetaveña(245)

C
"Ningún habitante de la nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al

on
hecho del proceso [...]".

fid
I. INTRODUCCIÓN AL TEMA

en
Es necesario, o así lo entendemos, que desde el principio aclaremos que con este artículo
solo pretendemos compartir con todos aquellos sujetos que tienen intervención en el proceso

ci
penal algunas ideas que pueden ser de utilidad para el ejercicio de la jurisdicción, de la
defensa y del ministerio público fiscal.

al
Es sabido por todos que el art. 18 de la Constitución Nacional (CN) constituye una de las
máximas garantías de la libertad personal frente a los abusos del poder, inclusive ante los
legítimos derechos de la sociedad de defenderse contra el delito(246).
Parece ser que resultaría suficiente con aquella norma constitucional para que toda persona
que esté imputada de la comisión de un delito pueda transitar en libertad durante el proceso.
Sin embargo, a lo largo de los años y en los distintos códigos procesales que rigieron en
nuestro país (1888, "Código Obarrio", ley 2372; 1992 en adelante, "Código Levene [h]", ley
23.984; y 2014/2019, Código Procesal Penal Federal, leyes 27.063/27.482), ese derecho ha
sido reglado en las leyes procesales nacionales y provinciales, restringiéndolo, en algunas
situaciones, de una manera desmesurada(247).
Es cierto que ningún derecho es absoluto, y así lo ha manifestado contestemente la Corte
D

Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) en reiterados precedentes(248), pero consideramos

que la legislación procesal a partir de la reglamentación del art. 18, CN, ha aminorado, en
H

circunstancias, los alcances de ese principio rector.

Veamos, el art. 316 del CPPN al tratar sobre la exención de prisión y su procedencia, en el
segundo párrafo establece que el juez(a) calificará el o los hechos de que se trate y cuando
AR

pudiere corresponderle al imputado un máximo de pena no superior a los ocho años podrá
eximir de prisión al imputado. Luego, como segundo renglón de aquel segundo párrafo,
agrega que no obstante ello, también podrá hacerlo si estimare prima facie que procederá
condena de ejecución condicional salvo que se impute algunos de los delitos previstos por
los arts. 139, 139 bis y 142 del CP (esta última parte fue incorporada por la ley 24.410).
M

El art. 317 del mismo Código, al referirse a la procedencia de la excarcelación, en su primer

inciso, determina que la libertad será viable en los supuestos que correspondiere la exención
de prisión.
O sea, que pese a la letra clara del principio rector que surge del art. 18 de la Ley
A

Fundamental, el legislador ha optado por restringirlo siguiendo como criterio principalmente

el monto de la escala penal del delito que se imputa, que no debe exceder de los 8 años de
prisión, o si los superase su mínimo debe permitir una pena de ejecución condicional, es
decir, no mayor a los tres años.
Luego, el art. 319 señala que podrá denegarse la excarcelación respetándose el principio de
inocencia y el art. 2º del CPPN(249) —acota— cuando la objetiva y provisional valoración de
las características del hecho, la posibilidad de declaración de reincidencia, las condiciones
personales del imputado, o si este hubiere gozado de excarcelaciones anteriores, hicieren
presumir, fundadamente, que el imputado intentará eludir la acción de la justicia o
entorpecer las investigaciones.
Muchos reparos se formularon principalmente desde la doctrina y por buena parte de la
jurisprudencia de los tribunales nacionales a aquella norma procesal, más el análisis de esta
cuestión desorbita el ámbito de este trabajo.
Durante décadas y décadas la judicatura decidía sobre la libertad o no de las personas
imputadas durante la sustanciación del proceso, ceñida muy especialmente a la manda de
aquellos dos artículos que limitaban la excarcelación a la escala penal del ilícito que se
atribuía. Era una aplicación casi automática: si la calificación legal provisoria en la que
quedaba atrapado el hecho imputado superaba en su escala penal los ocho años de prisión
y a su vez el mínimo establecido obstaba a una pena de aplicación en suspenso, se denegaba
la libertad.

94
Quedaban fuera de consideración otras cuestiones que resultan atingentes para resolver
sobre la libertad, a saber: el arraigo, el comportamiento del imputado(a) durante el

C
procedimiento en cuestión, otro anterior o que se encuentre en trámite, en particular si

on
incurrió en rebeldía o si ocultó o proporcionó falsa información sobre su identidad o
domicilio, o si existen indicios de que intentará destruir o suprimir elementos de prueba,
intentar asegurar el provecho del delito, hostigar o amenazar a la víctima o testigos, entre

fid
otras.
Solo por poner algún ejemplo que quizás facilite la comprensión, un sujeto imputado de un

en
robo en despoblado y en banda(250), en el supuesto del art. 166, inc. 2º, última parte, CP,
según ley 25.882, que se encuentra conminado con pena de 5 a 15 años de prisión, no sería

ci
pasible de ser excarcelado a pesar de que tuviera arraigo y una residencia estable, no hubiese

al
estado rebelde en otros procesos, no registrare antecedentes penales computables o no
hubiese indicios de que hostigará a las víctimas o testigos, ni que los induciría a actuar de
otra manera. Si a esas circunstancias le sumamos que se trata de una persona joven que
está estudiando o tiene trabajo, con una cobertura familiar probada, el encierro preventivo
resultaría posiblemente excesivo.
No tenemos dudas de que la reforma de la Constitución de 1994(251), a partir de la
incorporación a ella de determinados tratados internacionales por vía de su art. 75, inc. 22,
puso énfasis a aquel principio rector de que nadie puede ser penado sin juicio previo, toda
vez que el derecho a permanecer en libertad durante la sustanciación del proceso fue
expresamente determinado en los distintos instrumentos internacionales(252).
Desde el año 1996 y por aproximadamente dos años, ejercí como defensor oficial en el
D

departamento judicial de San Isidro, en la Provincia de Buenos Aires. Esto lo traemos a

colación no con ánimo de ser autorreferenciales sino con la sola finalidad de dar alguna idea
de cómo era el estado de situación en aquellos tiempos. Así, cada vez que estábamos de turno
H

generábamos revuelo en la jurisdicción porque ante cualquier delito que se imputara a

nuestros defendidos, sin importar cuál fuere su gravedad y, por ende, su escala penal,
solicitábamos sus excarcelaciones. Aún recuerdo cómo los jueces, con muchos de los cuales
AR

supimos compartir cuestiones sociales por fuera de los tribunales, se enojaban con nosotros
y nos tildaban prácticamente de ignorantes porque solicitábamos la excarcelación en delitos
que superaban holgadamente la escala penal que establecía el Código Procesal provincial(253).
Nosotros explicábamos que no había delitos inexcarcelables y citábamos el art. 18, CN, y los
tratados internacionales, y que la libertad es la regla y la prisión ultima ratio. Empero no
M

había forma: marche preso. Todos quedaban detenidos y, por cierto, entre nosotros, mirando
a la distancia y sin esa arrogancia que muchas veces trae implícita la juventud, muchos de
ellos justificadamente, pero algunos tantos otros, sinceramente, no.
A

Cuando entró en vigencia el Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires (254) nos
tocó desempeñarnos como juez de garantías y tuvimos la posibilidad de aplicar todo aquello
que solicitábamos como defensor, sea al momento de expedirnos sobre las excarcelaciones o
cuando resolvíamos sobre la situación procesal de los imputados, echando mano, cuando
ello era justo, a las medidas alternativas o morigeradoras de la prisión preventiva(255).
Es el Más Alto Tribunal de Justicia del país el que a partir de 1993, en los precedentes
"Kacoliris"(256), "Estévez"(257) y "Nápoli"(258), empieza a delinear con precisión la hermenéutica
del art. 18 de la CN y el derecho a permanecer en libertad durante el proceso.
En "Kacoliris" la CSJN expuso que las restricciones impuestas durante el proceso y antes de
la sentencia deben ser analizadas mediando una interpretación y aplicación restrictiva, de
forma tal de no desnaturalizar la presunción de inocencia garantizada por el art. 18, CN,
siendo la única vía idónea para destruirlo la sentencia final y dictada con autoridad de cosa
juzgada que declare la responsabilidad penal del imputado(a).
Con posterioridad, y sobre la base del precedente ya reseñado, el máximo Tribunal, en
"Estévez", remarcó la exigencia de que los magistrados(as) adopten las medidas coercitivo-
cautelares con la mayor mesura que el caso exija, debiendo resultar imprescindible para su
imposición, sin que altere en modo indebido "el riguroso equilibrio entre lo individual y lo
público que debe regir en el proceso penal". Además, estableció que la restricción a la libertad
personal sin justificación legal suficiente afecta el principio de inocencia de los ciudadanos,
al cual consagró como "piedra angular de nuestro régimen republicano de gobierno".

95
Seguidamente, en "Nápoli", continuó con la evolución jurisprudencial que es motivo de
reseña. En ese precedente, recordó que en el año 1871 la CSJN dijo que "es también un

C
principio de derecho que todo hombre se reputa bueno, mientras no se le pruebe lo

on
contrario"(259), que existe el derecho constitucional a gozar de la libertad durante el
proceso(260) y que la potestad legislativa de dictar regímenes excarcelatorios diversos
encuentra justificación únicamente en que la prisión preventiva conserve su fundamento de

fid
evitar que se frustre la justicia(261). Concretamente, estableció que "frustrar la justicia"
consiste en que el imputado eluda su acción o entorpezca las investigaciones, únicos

en
fundamentos del encierro cautelar.
En esa senda, en el mismo precedente, se expuso: "La limitación de la libertad personal

ci
durante el proceso motivada en el reproche o en la repulsa social de ciertas conductas —por

al
más aberrantes que puedan ser— como remedio tendiente a combatir el auge de determinada
delincuencia ante la necesidad de mayor protección de determinados bienes jurídicos,
importa alterar arbitrariamente los ámbitos propios de las distintas esferas constitucionales
para el ejercicio de prerrogativas legisferantes y desvirtúa la naturaleza cautelar de la prisión
preventiva al convertirla en una verdadera pena anticipada, pues la aspiración social de que
todos los culpables reciban pena presupone que se haya establecido previamente esa
calidad".
De ese modo, declaró en el caso la inconstitucionalidad del "art. 316, segundo párrafo, del
Código Procesal Penal de la Nación (reformado por la ley 24.410), pues el Poder Legislativo
en lugar de utilizar sus facultades constitucionales para la protección de bienes jurídicos
mediante el aumento o disminución de la escala penal en los casos en que lo estime
D

pertinente, recurrió a la prisión preventiva con fines intimidatorios o disuasivos, lo cual

significa el establecimiento por esa vía de agravaciones propias de la ley sustantiva".
Y concluyó que dicha disposición legal transgredía el derecho de igualdad consagrado en el
H

art. 16, CN, toda vez que impedía a la imputada acceder al "régimen general de excarcelación
por la sola naturaleza del delito y con prescindencia de si con ello se frustra la acción de la
justicia".
AR

Por otra parte, a nivel nacional y federal, es a partir de los años 2003/2004 en que la
jurisprudencia de los tribunales superiores comienza a dar un giro.
Así, en el precedente "Barbará" de la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional(262) se
indicó que la prisión preventiva "no es un fin en sí misma, sino que es sólo un medio para
asegurar otros fines, que en este caso son los del proceso. Por eso no tienen estas medidas
M

carácter de sanción, ya que no son penas, sino medidas instrumentales, que se conciben
como formas de restricción imprescindibles para neutralizar los peligros que puede tener la
libertad de la persona que lleven a que se impida el descubrimiento de la verdad, por una
A

parte, y la actuación de la ley sustantiva, por la otra. Todas las Constituciones de los países
occidentales, junto con los Tratados de Derechos Humanos, tienen la visión de que la
coerción personal del imputado es la excepción y que su restricción o limitación sólo es
posible para asegurar cautelarmente que el proceso pueda desenvolverse para sus fines:
falseamiento de las pruebas, y posibilidad de cumplimiento de la pena".
A lo transcripto en el párrafo precedente, agregó que "la privación de libertad sólo puede
autorizarse cuando sea imprescindible, y por lo tanto, no sustituible por ninguna otra
medida de similar eficacia pero menos gravosa, en cuanto a los fines del proceso [...] Lo que
decide la cuestión es, sin duda la necesidad que influye en la imposición y mantenimiento
de la medida de coerción. Si desaparece esta necesidad, ya sea por desaparición de las
razones que la hicieron necesaria, o por su atenuación, la medida de coacción debe ser
sustituida o debe cesar por otra más leve, lo que lleva a la idea de provisionalidad. La idea
esencial es que el arresto previo sólo es posible para evitar el gran peligro del riesgo de ese
juicio previo".
En el precedente "Macchieraldo", la entonces Cámara Nacional de Casación Penal(263) señaló
que "la resolución en crisis resulta violatoria de principios constitucionales y omite aplicar
el principio rector en la materia 'permanece en libertad' durante el proceso, el CPPN fija en
al artículo 280". Luego agrega que "aceptar el criterio sustentado significaría supeditar una
garantía primaria 'libertad', resguardado entre otras por la garantía secundaria de que goza
el imputado 'estado de inocencia', a una presunción legal en abstracto, que cerraría toda

96
posibilidad de aplicación en contrario, permitiendo que el legislador fije una presunción iure
et de iure en contra de la Constitución".

C
Al mismo tiempo agregó que "la privación de la libertad 'no debe ser la regla', constituye un

on
principio expreso constitucionalizado [...] La privación de la libertad procesal sólo podrá
autorizarse cuando sea imprescindible y, por lo tanto, no susceptible por ninguna otra
medida de similar eficacia, pero menos gravosa".

fid
La Cámara, puntualmente, censuró que los jueces de la anterior instancia omitieran expresar
por qué motivos consideraron que la señora Macchieraldo "tornaría ilusorios" los fines del

en
proceso y que los fundamentos brindados tenían como único sustento la calificación de los
hechos atribuidos(264) al sostener que su penalidad torna imposible que transite en libertad

ci
el proceso. Es decir, censuraron que solo se haya valorado que el delito imputado sería

al
inexcarcelable sobre la base de la escala penal que contiene. Dejaron bien en claro que no
hay posibilidad de aceptar límites a la libertad del imputado que tengan que ver solo con las
escalas penales. Es decir, las reglas en materia de encarcelamiento preventivo no constituyen
una presunción iure et de iure, sino que deben interpretarse armónicamente con el principio
de inocencia de tal modo que solo constituyen un elemento más a valorar, con otros indicios
probados que hagan presumir el riesgo de frustración del juicio previo, por elusión. En
consecuencia, la judicatura solo podrá disponer una medida cautelar máxima —
encarcelamiento— en la medida que hayan comprobado razones suficientes para justificar
la presunción contraria al principio de permanencia en libertad.
Esa evolución jurisprudencial tuvo recepción en el plenario nro. 13 de la entonces Cámara
Nacional de Casación Penal, "Díaz Bessone"(265), en el cual se estableció como doctrina
D

plenaria —y por tanto de aplicación obligatoria para los tribunales federales— que "no basta
en materia de excarcelación o eximición de prisión para su denegación la imposibilidad de
futura condena de ejecución condicional, o que pudiere corresponderle al imputado una pena
H

privativa de la libertad superior a ocho años (arts. 316 y 317 del CPPN), sino que deben
valorarse en forma conjunta con otros parámetros tales como los establecidos en el art. 319
del ordenamiento ritual a los fines de determinar la existencia de riesgo procesal".
AR

Como expusiéramos en párrafos precedentes, es a partir de los referidos fallos que los
tribunales inferiores empezaron, de a poco, a seguir aquellos criterios a la hora de decidir
sobre la libertad de las personas imputadas de delitos penales. Es decir, para resolver ya no
se ceñían exclusivamente a la escala penal en abstracto del delito imputado, sino que
valoraban otras cuestiones: la existencia de pautas ciertas, claras y objetivas de que el sujeto
M

en libertad intentará fugarse o pondrá en peligro el normal desarrollo del proceso.

Antes de la adopción de estos criterios, a nivel federal y nacional, los imputados de delitos
que superasen las pautas del art. 316 del CPPN permanecían inexorablemente detenidos
A

preventivamente hasta la culminación del proceso, sea por el dictado de una sentencia luego
del juicio o por un acuerdo de juicio abreviado. Ello es así, toda vez que el Código Procesal
nacional no contempla las medidas que son motivo de este artículo, es decir, medidas
alternativas a la prisión preventiva, que sí son previstas en el nuevo Código Procesal federal
y que ya estaban establecidas en varios códigos procesales penales provinciales; ni tampoco
prevé una norma al estilo del art. 170 del CPP de la Provincia de Buenos Aires que prevé una
excarcelación extraordinaria en los casos de que no correspondiere la excarcelación ordinaria
cuando por la objetiva valoración de las características del o de los hechos atribuidos, de las
condiciones personales del imputado(a) y de otras circunstancias que se consideran
relevantes, se pudiera presumir que el imputado no procurará eludir u obstaculizar la
investigación ni burlar la acción de la justicia.
Sobre el particular, debemos hacer notar que si bien la implementación del mentado Código
Procesal Penal Federal es de carácter progresivo y que solamente se aplica en su totalidad
en algunas jurisdicciones del ámbito federal(266), mediante la resolución 2/2019 de la
Comisión Bicameral de Implementación y Monitoreo —entonces encargada de la puesta en
funcionamiento del aludido digesto— se dio operatividad en la totalidad de la jurisdicción
federal y nacional, en lo que aquí interesa, a los arts. 210 —medidas de coerción—, 221 —
peligro de fuga— y 222 —peligro de entorpecimiento— que regulan lo referido al resguardo
de la libertad del imputado(a), concretamente el punto de conflicto entre el principio de
inocencia y la necesidad de asegurar el accionar de la justicia. De tal forma, se evita
menoscabar el principio de igualdad en lo que se refiere al derecho a permanecer en libertad

97
durante la sustanciación del proceso, toda vez que toda la judicatura federal del país, cuenta
con la posibilidad de aplicar medidas alternativas al encierro cautelar para asegurar los fines

C
del proceso, respetando el principio de inocencia.

on
fid
II. PRISIÓN PREVENTIVA VERSUS MEDIDAS ALTERNATIVAS
En el Libro Quinto de la primera parte del Código Procesal Penal Federal se establecen las

en
medidas de coerción y cautelares.
En el art. 209 se prevé que las medidas de coerción autorizadas se ajustarán a lo que

ci
disponen los arts. 15, 16 y 17 del Código, que su carácter es excepcional y no podrán ser
impuestas de oficio por el juez(a). A su vez, el segundo párrafo de la referida norma prescribe

al
que solo se ejercerá coerción física para obtener la comparecencia de una persona si el mismo
fin no pudiese lograrse en tiempo útil, ordenando su situación por las formas que se
determinan.
Es menester recordar, dado su implicancia sobre el tema, que el art. 16 del CPPF, como
principio general, determina que las facultades que el código reconoce para restringir o
limitar el goce de derechos reconocidos por la Carta Magna o por los instrumentos
internacionales de derechos humanos deben ejercerse de conformidad con los principios de
idoneidad, razonabilidad, proporcionalidad y necesariedad. Paralelamente, el art. 17
establece que las medidas restrictivas de la libertad solo podrán fundarse en la existencia de
peligro real de fuga u obstaculización de la investigación y que nadie puede ser encarcelado
sin que existan elementos de prueba suficientes para imputarle un delito reprimido con pena
D

privativa de libertad, conforme las reglas que prevé el Código.

Las medidas de coerción denominadas personales se ciñen a la persona física del imputado
H

y están previstas en el art. 210, CPPF. De otro lado, las medidas de coerción categorizadas
como reales se vinculan a los bienes cuya protección resulte necesaria a la luz de las acciones
y gastos que se verifiquen en el proceso penal o para el aseguramiento del decomiso y
AR

protección contra los efectos del delito y están previstas en los arts. 219 y 310, párrs. 11 y
12, respectivamente, del novel digesto procesal.
Al tratarse de un sistema procesal acusatorio, claro está que estas medidas pueden ser
dictadas pura y exclusivamente a petición de los representantes del Ministerio Público Fiscal
o de los querellantes, por los jueces con funciones de garantías, con la única finalidad de
M

asegurar la comparecencia del imputado o evitar el entorpecimiento de la investigación.

El art. 210, CPPF, establece un catálogo de medidas que pueden imponerse individual o de
manera combinada y que parten de una menor afectación a la libertad hasta llegar a la más
intensa, que es la prisión preventiva cuando se considerase que ninguna de las otras medidas
A

fueren suficiente para asegurar los fines del proceso.

Repetimos, estas medidas las dicta el juez(a) con funciones de garantía exclusivamente a
instancia de las partes acusatorias. Claro está que ante una petición de prisión preventiva
la judicatura puede apartarse y dictar una o varias medidas menos intensas, si es que
considera que con ellas se asegura el normal desarrollo del proceso.
La libertad física es por así decirlo, la forma de libertad imprescindible para que la mayoría
de las demás libertades puedan funcionar. Su restricción de manera cautelar ha sido
preocupación desde antiguo. Las medidas personales o precautorias lo son porque previenen
la satisfacción del resultado del proceso, evitando un posible daño jurídico. Requiere siempre
la existencia de presupuestos: verosimilitud del derecho y peligro en la demora. Es menester
tomar en cuenta que todas las medidas de coerción penales están en relación con un derecho
constitucional.
La nueva ley procesal penal no hace más que adecuarse al marco constitucional y
convencional al poner en manos de la judicatura las herramientas necesarias para que, al
mismo tiempo, se respete el derecho a permanecer en libertad durante el proceso y asegure
su normal desarrollo y la concreción de la ley material.
Ya mencionamos el art. 18, CN. Quien goza aún del estado jurídico de inocencia por no
haberse dictado aún una sentencia de condena, es merecedor de que se respete su libertad
individual, por ende, las atribuciones de carácter coercitivo cautelar que dispone la
judicatura durante el proceso y antes de la sentencia definitiva han de interpretarse y
aplicarse restrictivamente y exigen de los magistrados(as) la mayor mesura, observando que
98
su imposición sea imprescindible y no altere de modo indebido el riguroso equilibrio entre lo
individual y lo público que debe regir en el proceso penal.

C
El art. 9.3 del PIDCyP establece que la prisión preventiva no debe ser la regla, pero la libertad

on
durante la sustanciación del proceso podrá estar subordinada a garantías que aseguren la
comparecencia del acusado en el acto del juicio. El art. XXV de la Declaración Americana de
los Derechos del Hombre dispone, en análogo sentido, que nadie puede ser privado de su

fid
libertad sino en los casos y según las formas establecidas por leyes prexistentes.
Cabe recordar, al respecto, el Principio 39 del Conjunto de Principios para la Protección de

en
todas las Personas Sometidas a cualquier Forma de Detención o Prisión (Asamblea General
de las Naciones Unidas, res. 43/173, 09/12/1988) que proclama que excepto en casos

ci
especiales indicados por la ley, toda persona detenida a causa de una infracción penal tendrá

al
derecho a menos que un juez decida lo contrario en interés de la administración de justicia,
a la libertad en espera del juicio con sujeción a las condiciones que se impongan conforme a
derecho.
También el art. 6.1 de las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas sobre las medidas no
privativas de la libertad, comúnmente conocidas como reglas de Tokio, determinan que en el
proceso penal solo se recurrirá a la prisión preventiva como último recurso.
Y el informe sobre el uso de la prisión preventiva en las Américas del 30/12/2013 establece
que la prisión preventiva tiene un carácter estrictamente excepcional y su aplicación se debe
adecuar a los principios de legalidad, presunción de inocencia, razonabilidad, necesidad y
proporcionalidad. Con motivo de ello, también se instó a los Estados a utilizar medidas
alternativas con aplicación de los mismos principios enunciados. Luego, el 30/07/2017 la
D

Comisión Interamericana de Derechos Humanos publicó un nuevo informe de seguimiento

sobre la aplicación de las recomendaciones vertidas en el anterior. Allí, reconoció el esfuerzo
de los Estados por adecuarse a los estándares establecidos para la reducción del uso de la
H

prisión preventiva, aunque también hizo notar que, a la fecha de su publicación, el 36,3%
de la población penitenciaria de las Américas se encontraba en prisión preventiva, y que en
la Argentina incluso se incrementó durante el periodo 2014-2016.
AR

La Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) también ha precisado las

características que debe tener la prisión preventiva para ajustarse a las disposiciones de la
Convención Americana. Así, ha señalado que es una medida cautelar y no punitiva y que
debe estar dirigida a lograr fines legítimos y razonablemente relacionados con el proceso
penal en curso que no puede convertirse en una pena anticipada ni basarse en fines
M

preventivos generales o preventivo especiales solo atribuibles a la pena(267).

En el caso "Jenkins contra Argentina"(268), el tribunal internacional recordó que el imputado
fue encarcelado preventivamente en virtud del entonces vigente art. 10 de la ley 24.390 que
A

excluía los alcances de su contenido —plazo máximo de prisión preventiva— a las personas
imputadas por delitos relacionados al narcotráfico, disposición legal que consideró que
realizaba una diferencia de trato no justificada, toda vez que el requisito de necesidad no se
encontraba satisfecho, por lo que su aplicación al caso concreto y la restricción al derecho
de la libertad personal resultaron arbitrarias y, en consecuencia, violatorias del principio de
igualdad y no discriminación. A ello, adicionó que el referido artículo "únicamente establecía
que la excarcelación automática prevista en el artículo 1 de dicha ley no sería de aplicación
para aquellas personas imputadas por delitos de narcotráfico. En efecto, el señalado artículo
10 no establecía una prohibición para otorgar, eventualmente, la libertad provisional a una
persona imputada por delitos de narcotráfico. La Corte advierte que, aun asumiendo como
válido lo establecido en el señalado artículo 10 en tanto que no era aplicable el límite máximo
de la prisión preventiva, el tribunal tenía la obligación de indicar y fundamentar, de manera
individualizada, los presupuestos materiales que aún existían para que la medida de
privación de libertad fuera considerada idónea, necesaria y proporcional al fin legítimo
perseguido".
Recordó su jurisprudencia en lo atinente a que la prisión preventiva es la medida más severa
que se puede aplicar al imputado de un delito, motivo por el cual debe tener un carácter
excepcional y debe ser limitada por los principios de legalidad, presunción de inocencia,
necesidad y proporcionalidad; erigiéndose la libertad del imputado durante el proceso como
la regla y su detención, hasta tanto se determine su responsabilidad —o la ausencia de ella—
, la excepción. Es justamente en aquellos casos excepcionales que el Estado podrá recurrir

99
al encarcelamiento cautelar a fin de evitar situaciones que hagan peligrar la consecución del
proceso, esto es, que el imputado(a) no obstaculice la investigación ni eluda el accionar de la

C
justicia. Observándose esos requisitos, y siempre que no existan otras medidas menos

on
invasivas que garanticen los fines expuestos, es que se justifica la excepción de la detención
preventiva.
A lo reseñado, corresponde agregar que en dicho precedente la Corte internacional reiteró

fid
que la jurisdicción, previo a disponer una medida privativa de la libertad, debe demostrar
que resulte idónea para cumplir el fin perseguido; necesaria —en el sentido que sea

en
absolutamente indispensable para conseguir el fin deseado, a la par que no exista otra
medida menos gravosa entre todas aquellas que son idóneas a tal fin—; estrictamente

ci
proporcional de manera tal que el sacrificio inherente a la restricción a la libertad no sea

al
desmedido frente a las ventajas que se obtienen a través de dicho encierro. En esa línea,
expuso que la sola existencia de indicios que permitan suponer razonablemente que la
persona sometida al proceso ha participado en el ilícito que se investiga no es suficiente para
justificar la imposición de una medida privativa de la libertad, sino que siempre deviene
esencial acudir a elementos relativos a la finalidad legítima de la medida: evitar la
obstaculización del proceso y/o la incomparecencia del imputado.
Por su parte, en el caso Montesino Mejía(269), el mencionado tribunal internacional reiteró
que ninguna persona puede ser sometida a detención por métodos que —aun calificados de
legales— resulten irrazonables, imprevisibles o faltos de proporcionalidad. En concreto,
sobre el encierro preventivo, iteró que dicha medida es convencional en tanto tenga un
propósito cautelar, es decir, que sea un medio para la neutralización de riesgos procesales y
D

no un fin en sí mismo, a lo cual agregó que para que no sea arbitraria la prisión preventiva
debe cumplir las siguientes condiciones: "i) que existan elementos para formular cargos o
llevar a juicio: deben existir indicios suficientes que permitan suponer razonablemente que
H

un hecho ilícito ocurrió y que la persona sometida al proceso pudo haber participado en el
mismo; ii) que la finalidad sea compatible con la Convención, a saber: procurar que la
persona acusada no impedirá el desarrollo del procedimiento ni eludirá la acción de la
AR

justicia; iii) que las medidas sean idóneas, necesarias y estrictamente proporcionales y iv)
que la decisión que las impone contenga una motivación suficiente que permita evaluar si se
ajusta a las condiciones señaladas".
En el caso de referencia, la Corte IDH memoró que, al momento del hecho, la legislación
procesal penal de Ecuador prohibía solicitudes de excarcelación a las personas investigadas
M

por infracción a la Ley de Estupefacientes, circunstancia que estimó, en concordancia con

su jurisprudencia, producía una restricción indebida a la libertad de los acusados por
aquellos delitos. Además, recordó que los "Estados deben abstenerse de realizar acciones
A

que de cualquier manera vayan dirigidas, directa o indirectamente, a crear situaciones de

discriminación de jure o de facto [...] una diferencia de trato es discriminatoria cuando la
misma no tiene una justificación objetiva y razonable, es decir, cuando no persigue un fin
legítimo y no existe una relación razonable de proporcionalidad entre los medios utilizados y
el fin perseguido".
En esos términos, concluyó que "la exclusión automática del beneficio de la excarcelación
únicamente sobre la base del delito específico que se le imputaba al señor Montesinos, sin
que se brindara una explicación sobre la finalidad específica que buscaba la diferencia de
trato, su idoneidad, necesidad, proporcionalidad y, además, sin tener en cuenta las
circunstancias personales del imputado".
Por ende, para disponer la privación de una persona en el marco de un proceso penal deben
existir elementos de prueba serios y suficientes que vinculen al imputado con el hecho
investigado. Ello configura una exigencia ineludible a la hora de imponer cualquier medida
cautelar, ya que esa sola circunstancia, la prueba que vincula la persona al hecho es lo que
distingue al imputado inocente contra quien se dispone la medida, de las demás personas
contra las que no se establece medida de coerción alguna —igualmente inocentes—.
El nuevo Código Procesal federal introduce una amplia gama de medidas alternativas a la
prisión preventiva que a la vez que garantizan que las personas imputadas de delitos
transiten en libertad el proceso, indudablemente brindan solución importante al tema no
menor que es el costo que implica para los presupuestos federales y provinciales el

100
mantenimiento en establecimientos carcelarios de las personas detenidas aún sin sentencia
firme.

C
En otro artículo muy interesante de esta obra colectiva la doctora María Noel Costa nos da

on
cuenta de cuáles son las asignaciones determinadas en el presupuesto para el corriente año
para el Servicio Penitenciario Federal, que llega a la suma de $ 190.357.250.440. De esa cifra
se destinan para 13.500 internos (11.626 detenidos en establecimientos federales y 1843 en

fid
provinciales) un presupuesto de $14.100.537 por interno al año, lo que implica $ 38.631 por
día, por cada interno.

en
Resulta más que evidente que las medidas alternativas a la prisión preventiva a más de
adecuarse a los lineamientos de ese principio general de que nadie puede ser penado sin

ci
juicio, aparejan al erario público un ahorro de recursos de consideración.

al
No tenemos dudas de que los estados de emergencia que transitan los servicios
penitenciarios