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Debido proceso / Osvaldo A. Gozaíni ... [et al.]; dirigido por Osvaldo
A. Gozaíni. - 1a ed . - Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Editorial
Jusbaires, 2018.
192 p. ; 22 x 16 cm. - (Estudios de derecho procesal constitucional /
Gozaíni, Osvaldo A.)
ISBN 978-987-768-036-2
1. Derecho Procesal. 2. Derecho Constitucional . I. Gozaíni, Osvaldo A.
II. Gozaíni, Osvaldo A., dir.
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La presente publicación ha sido compuesta con las tipografías Geogrotesque del tipógrafo argentino
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 ÍNDICE

PRESENTACIÓN
Por Osvaldo Alfredo Gozaíni........................................................................... 9

LA INDEPENDENCIA JUDICIAL COMO GARANTÍA DIFERENTE DE LA

IMPARCIALIDAD
Por Osvaldo A. Gozaíni (Argentina)…………………....…………………………… 11

LAS SENTENCIAS QUE LEGISLAN

Por Osvaldo A. Gozaíni (Argentina)………………………………..……………….. 33

IMPACTO DE LAS SENTENCIAS DE LA CORTE INTERAMERICANA DE

DERECHOS HUMANOS EN EL DERECHO INTERNO
Por Juan Ignacio Lancellotti (Argentina)……………………………………...... 65

LA INFLUENCIA DE LA JURISPRUDENCIA INTERAMERICANA. EL

CONTROL DE CONVENCIONALIDAD Y LAS LEYES DE AMNISTÍA
Por Juliana Sánchez Vallejo (Colombia)…………….…………………………… 77

LÍMITES AL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD: CONFLICTOS EN

ECUADOR CON LA OPINIÓN CONSULTIVA OC 24/17
Por José Roosevelt Cedeño Macías (Ecuador)……………………………….. 93

LA TUTELA EFECTIVA EN LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS

CONSTITUCIONALES Y LA REPRESIÓN DE ACTOS HOMOGÉNEOS
Por Jorge Balbi Calmet (Perú)…………………………………………….....……… 109

LA INFLUENCIA DE LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES EN EL

PROCESO CIVIL
Por Paulo José Monteiro Santos Lima (Brasil)…………………………..…… 123

DEBIDO PROCESO Y EL DERECHO A LA PRUEBA

Por Oswaldo Ordóñez Alcántara (Perú)………………………………………….. 135

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 LA REVISIÓN DE LA COSA JUZGADA LOCAL EN LAS SENTENCIAS DE
LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
Por Osvaldo A. Gozaíni (Argentina)………………………………………………… 161

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 PRESENTACIÓN

En el trabajo publicado por Editorial Jusbaires a comienzos

de 2018 presentamos los primeros estudios dirigidos a fomen-
tar un Código Procesal Constitucional para Latinoamérica. La
propuesta se argumentó sobre la construcción de estándares
provenientes de la jurisprudencia del Sistema Interamericano
de Derechos Humanos que se elaboraron sobre el derecho a la
igualdad, con el fin de que no tuviera Latinoamérica modelos
distintos para una misma garantía.
No obstante, dichos estudios nos han llevado a algunos re-
planteos que dieron nacimiento a esta segunda entrega, y que
pensamos como parte integrante de la Colección “Estudios de
Derecho Procesal Constitucional”, la cual damos por inaugurada
con la primera publicación.
El debido proceso igualitario no existe cuando se observan
los modelos constitucionales y los reglamentos procesales que lo
desenvuelven en toda Latinoamérica. La idea de trabajar sobre
cada una de las garantías tiene como fin proporcionar una vi-
sión auténticamente fundamentada en el principio de igualdad
formal y sustancial. Comenzamos por la independencia y la im-
parcialidad judicial, hoy analizadas como garantías separadas.
Posteriormente, proseguimos con un estudio del activismo judi-
cial que permite la emisión de sentencias cuasi legislativas.
El resto de los capítulos señalan el impacto que tiene la cons-
trucción jurisprudencial; en primer lugar, en las decisiones
transnacionales, especialmente, en las que provienen del con-
trol de convencionalidad ejercido por la Corte Interamericana
de Derechos Humanos; en segundo término, en las que llegan de

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 las cortes constitucionales de Ecuador y Colombia, el Tribunal
Constitucional del Perú y el Tribunal Supremo de Brasil.
Luego presentamos dos estudios dedicados a introducir los
principios que encontrarán mayor desarrollo en una próxima
publicación. Nos referimos a los principios constitucionales del
proceso civil y del derecho a la prueba, con su objetivo de encon-
trar y saber la verdad.
En el cierre nos detenemos en la revisión de la cosa juzgada
que la Corte Interamericana de Derechos Humanos dice no rea-
lizar, pero que sin embargo lleva a la práctica al intervenir sobre
los procesos internos.
Nuevamente estamos aquí en tiempos de reflexión acerca de
temas y problemas que anticipan mayores desarrollos, siempre
apegados a este responsable y solidario sello editorial.

Osvaldo Alfredo Gozaíni

Director

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 LA INDEPENDENCIA JUDICIAL COMO GARANTÍA
DIFERENTE DE LA IMPARCIALIDAD*

Por Osvaldo Alfredo Gozaíni

INTRODUCCIÓN
La independencia de los jueces es un presupuesto natural para el
ejercicio de la jurisdicción, y se constituye en garantía desde los pri-
meros eslabones que implementaron el debido proceso. Es un res-
guardo que tiene dos expresiones centrales. Una le corresponde a la
organización política e institucional del Estado, que no trata una cuestión
esencial para este momento; la otra se refiere a la autonomía orgánica,
es decir, a la libertad que tienen los jueces para actuar en la protección
de los derechos y resolver los casos que se someten a su consideración.
El primer aspecto es producto del constitucionalismo liberal que
incorporó a la independencia judicial como uno de sus grandes prin-
cipios, pero tomándolo en su aspecto objetivo; vale decir, como inde-
pendencia “externa” de la institución, ajena y libre de toda influencia y
jerarquía que la subordine.
No se refirió en esta etapa a la posición del juez en su dimensión
individual,1 sino al rol funcional de ellos dentro de un esquema
institucional.
* Gozaíni, Osvaldo Alfredo, “La independencia judicial”, en Garantías, principios y reglas
del proceso civil, Buenos Aires, Eudeba, 2016.
1. Por eso, afirma González Granda que: “Como principio político, ha sido fundamen-
talmente estudiado a partir de sus antecedentes históricos, si bien se ha señalado a
menudo que se ha abusado de su aspecto político y de su tratamiento teórico, tratán-
dose como se trata de un principio que es en la práctica donde tiene que manifestar
su virtualidad. En definitiva, desde este punto de vista, la independencia de la justicia
es uno de los muchos postulados antimonárquicos de la época del establecimiento del
Estado burgués de Derecho”.
“La historia de la independencia de la justicia empieza a formularse, en efecto,
como una reserva a los jueces y tribunales de la función de juzgar, y la pretensión de
Montesquieu al formular el esquema de la división de poderes va manifiestamente en

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 colección estudios de derecho procesal constitucional

Claro está que la independencia política no es un tema procesal en

sentido adjetivo, pero se puede vincular al derecho procesal constitu-
cional como un principio estable del debido proceso.
Con esta perspectiva, la autonomía para obrar piensa en una suerte
de aislamiento que debe tener el juez para resolver ajeno a presiones o
ascendientes; como para evitar que ellas sucedan (causales de excusa-
ción y recusación); o para ejercer el cargo que ostenta (intangibilidad
de la remuneración y estabilidad en el cargo).
En suma, se trata de garantizar la idoneidad del juez de la causa,
con lo cual se promete una actividad justa, igualitaria y equitativa.
Sin embargo, cada característica da una impronta a la actividad juris-
diccional. De este modo, el juez neutral puede ser una persona indiferen-
te y apartada de todo interés que no sea resolver el conflicto a través de
la aplicación de la ley, tal como quería el modelo europeo del siglo XVIII;
la idoneidad se puede consagrar en ilustración manifiesta y versación
acreditada que, aun presente, no asegura que las sentencias estén rela-
cionadas con el sentimiento de justicia; lo equitativo no siempre refleja lo
justo, y podría ser más un pronunciamiento distributivo que puramente
objetivo; y también la fundamentación de las sentencias, como requisito
constitucional, tiene manifestaciones que necesitan explicarse.2
Hay, además, un matiz adicional que se fija en la independencia
como una cuestión de autonomía en la decisión. Se trata de conside-
rar la eficacia de la sentencia que se pronuncia sin influjos ni subor-
dinación jurídica. Dicho esto como si fuera un problema de tensión o
conflicto entre quien resuelve y quien revisa, más allá de la autonomía
propia que exige el juez como parte de un poder, el judicial, que no
debería ser interferido en sus sentencias por agentes externos.
La cuestión se posiciona en la lectura del significado y alcance que
tiene el recaudo de la independencia, formulado en términos de resolver
si se trata de una autonomía del poder o si es independencia en el senti-
do de abstracción (los jueces son la boca de la ley), o una calidad especial que
los entroniza y hace distintos (como en el despotismo ilustrado).

este sentido” (González Granda, Piedad, Independencia del juez y control de su actividad,
Valencia, Tirant lo Blanch, 1993, p. 18).
2. Gozaíni, Osvaldo Alfredo, Derecho Procesal Constitucional - Debido Proceso, Buenos
Aires / Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2004, p. 234. Ver también del autor: Debido proce-
so. Estándares de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Buenos Aires / Santa Fe,
Rubinzal-Culzoni, 2017, T. I y II.

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La diferencia no es baladí en la medida en que los tiempos han

cambiado y los paradigmas iniciales que relacionaron la independen-
cia con la autonomía del poder ya no son los mismos. Antes, se medía
con relación al control y equilibrio en la actividad y gestión del Estado.
Hoy, aun siendo cierta y continua la mención constante de tres fac-
tores aislados en la elaboración de la ley, su aplicación y el control de
razonabilidad, las posiciones primitivas han mudado.
Lo cierto es que la función jurisdiccional no sigue el camino traza-
do otrora; si en el positivismo se marcó desde las normas el objetivo del
bienestar general, y por eso la voluntad del pueblo era un señorío in-
vulnerable para la interpretación judicial, actualmente el origen de la
ley dista de ser una expresión del anhelo popular y lejos está de ser una
orientación para la eternidad (la constante adaptación de la ley con re-
formas constantes no hace más que demostrar la necesidad de legislar
a tono con los tiempos, antes que de proyectar ilusiones estériles).
Igual sucede con la independencia entendida como abstracción, que
ha suscitado una gran producción literaria a través de la teoría de la argu-
mentación jurídica y de la decisión judicial. En este campo hay planteos
diferentes que analizan las circunstancias cuando la sentencia se produ-
ce, provocando interpretaciones disímiles según se entienda que la fun-
ción del juez es un tipo de obediencia al derecho y a las normas; o quienes
aducen que, precisamente por ser los jueces independientes, es factible y
aconsejable la desobediencia a la ley en contingencias especiales.

FACTORES PARA SER INDEPENDIENTE

En materia estrictamente procesal, la garantía funciona como una
herramienta o instrumento que afianza el derecho del justiciable a que
su causa sea resuelta sin interferencias.
No hablamos de la imparcialidad del juzgador, porque esta es una
garantía procesal que tienen los litigantes para que el juez sea un ter-
cero en el conflicto, con la potestad de resolver la controversia sin dar-
le a uno lo que a otro le priva arbitrariamente. La relación se enlaza con
distintas acepciones que tiene la independencia judicial.

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 colección estudios de derecho procesal constitucional

La más elemental es el sometimiento del juez a la ley; esta sumisión

significa tener exclusividad en la función sin que sus pares en el ejer-
cicio del poder puedan actuar u ocupar sus roles.3
Esta es una independencia funcional que depende de la estructura
jurídico-política del Estado; de allí se desprende si puede o no existir una
jurisdicción administrativa de iguales alcances y efectos que la judicial;
si el Tribunal Constitucional tiene verdaderas funciones jurisdicciona-
les; o si los árbitros ejercen o no la potestad de juzgar definitivamente.
En suma, es un tipo de independencia que no se analiza en el con-
cierto de garantías particulares del proceso.
En todo caso,
… no se trata de la independencia entendida como imparcialidad o apoli-
ticidad (protección al juez de la influencia del poder político la una, y de
aquellos condicionamientos políticos que provienen de la sociedad civil la
otra), sino de independencia del propio juez dentro del poder judicial es-
tructurado burocráticamente y con un elevado índice de jerarquización.4
Las que sí refieren a este modelo son las relacionadas con el juz-
gamiento propiamente dicho. Independencia representa libertad de
criterio con el único límite de la ley. El abuso de esa libertad es la arbi-
trariedad o el exceso discrecional, los que se corrigen en el marco de
las cuestiones constitucionales o las nulidades en el proceso por erro-
res evidentes de juzgamiento.5

3. El principio de sumisión a la ley es un concepto que responde al texto constitucional,

por lo que se entiende que la garantía primera de la independencia radica en la exclu-
sividad, en la reserva de la función al cuerpo de los jueces, en la eliminación de cual-
quier residuo de poder jurisdiccional en manos de los otros dos poderes, significación
excluyente que se logra implantar sin excesivas dificultades por lo que se refiere al
Legislativo, siendo más costosa la exclusión del Ejecutivo respecto de la función de
juzgar (sobre todo porque con relación a la Administración se alza el extraordinario
problema de resolver quién debe juzgar a la Administración) (cfr. Muñoz Machado,
Santiago, La reserva de jurisdicción, Madrid, La Ley, 1989, p. 12).
4. González Granda, Piedad, op. cit., p. 21.
5. Una de las proyecciones que tiene el tema de la independencia de juzgar lo consti-
tuye resolver si las sentencias son o no fuentes de derecho. Si la idea es tolerar que la
jurisprudencia interpretativa orienta al legislador, no cabría dudas en afirmarlo; pero
si el concepto piensa que la misma sentencia es creadora del derecho, la rotunda ase-
veración puede resultar apresurada. Además, la diferencia constitucional del modelo
político es vital para ello, pues un tribunal constitucional tiene más efecto e incidencia
para influir en los demás poderes que la sentencia de un juez del sistema difuso que
sólo resuelve para el caso concreto. Asimismo, si la jurisprudencia vincula o no a los

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Despojemos del tema la cuestión que se vincula con la organización

institucional donde la independencia puede quedar frustrada por el peso
evidente que tienen dentro de ella los poderes Ejecutivo y Legislativo.
Aquí la injerencia se puede manifestar con registros diversos,
como el estado de sitio y el condicionamiento de garantías; la amenaza
directa sobre el magistrado; la perturbación de sus funciones median-
te acciones directas; la participación en la magistratura de siniestros
políticos de paso por la función judicial; entre muchas más que no sólo
inciden en la independencia funcional sino que impactan en la impar-
cialidad necesaria del enjuiciamiento.6
Son figuras que, con mayor precisión, refieren a aspectos de la inde-
pendencia de orden interno, las que “amparan a los miembros de la ca-
rrera judicial frente a las perturbaciones o intentos de dependencia de los
demás órganos jurisdiccionales y de sus propios órganos de gobierno”.7
Las manifestaciones se pueden dar en una causa concreta o actuar
genéricamente sobre el ánimo del juez o tribunal; si es del primer or-
den, seguramente la imparcialidad quedará afectada; si lo es en el se-
gundo nivel, la restricción debe encontrar respuestas o soluciones en
un plano diferente al proceso. Pues es cierto que no se debe confundir
independencia con imparcialidad ya que la sentencia, que es el medio
donde se concreta el resultado, puede exponer un acto de absoluta im-
parcialidad en un contexto de ausencia de independencia, y viceversa.8

jueces jerárquicamente inferiores es también una suerte de pérdida de libertades en

la independencia para juzgar.
6. La Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina acompañó muchas veces la
política económica del Estado, pese a la manifiesta restricción a las garantías indi-
viduales como el derecho de propiedad. Para ello, supo decir que las facultades del
Poder Legislativo ante situaciones de emergencia pueden ejercerse para lograr una
avenencia razonable entre los derechos y garantías individuales y el bienestar público
(Fallos: 172:21), de manera de impedir que los derechos amparados por aquellas garan-
tías, además de correr el riesgo de tornarse ilusorios por un proceso de desarticulación
de la economía estatal, puedan alcanzar un grado de perturbación social acumulada,
con capacidad suficiente para dañar a la comunidad nacional. Así, corresponde a los
poderes del Estado proveer todo lo indispensable para salvaguardar el orden público o
bienestar general, lo que significa atender a la conservación del sistema político y del
orden económico, sin los cuales no podría subsistir la organización jurídica sobre la
cual reposan las libertades individuales (Fallos: 171:79; 172:21; 243:449).
7. Picó i Junoy, Joan, La imparcialidad judicial y sus garantías: la abstención y la recusación,
Barcelona, J. M. Bosch Editor, 1998, p. 31.
8. Ibídem, p. 32. Sostiene Guarnieri que la independencia no es un fin en sí misma,
sino un concepto instrumental respecto a la imparcialidad, ambos al servicio de que el

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Ahora bien, ¿cuáles son esas influencias que pueden impedir la in-
dependencia funcional que se reclama como un prius de la garantía?
Es en esta área donde residen las dimensiones de la independen-
cia judicial en el proceso. Hay valores subjetivos que pertenecen a la
formación cultural y social del magistrado; pueden existir inciden-
cias directas, como la jurisprudencia vinculante que le impide formar
criterio con libertad, y también perturbaciones externas, como la in-
fluencia de los medios de comunicación o el reclamo social exigiendo
ante un hecho singular de interés o trascendencia. Cada una expone
un problema particular.
Incluso no se descarta en ellas la pregunta que algún jurista de re-
lieve ha hecho: ¿pueden las malas personas ser buenos jueces?9

LA INDEPENDENCIA COMO ABSTRACCIÓN

En ocasiones se piensa al juez con demasiadas fantasías. Se lo quie-
re ajeno a toda influencia externa como presupuesto esencial para res-
guardar la eficacia del servicio que presta.
Esta idea cavila en un magistrado con una función inocua: aplica la
ley sin mirar a quién, y sin considerar los efectos que produce. La so-
ciedad debe confiar en los jueces por la autoridad que de ellos emana,
y por el respeto que merecen.
Decía Calamandrei que
… tan elevada es en nuestra estimación la misión del juez y tan necesaria
la confianza en él, que las debilidades humanas que no se notan o se per-
donan en cualquier otro orden de funcionarios públicos, parecen incon-
cebibles en un magistrado […] Los jueces son como los que pertenecen a

juez debe siempre actuar como “tercero” en la composición de los intereses en conflic-
to, con la ley como punto de referencia inexcusable. Por eso, agrega González Granda,
no es, pues, lo mismo que imparcialidad, sino que es un antecedente necesario para
que la segunda sea posible, si bien se ha señalado que en situaciones claras de ausencia
de independencia institucional no han faltado jueces imparciales, y evidentemente
también puede darse lo contrario: jueces parciales en condiciones objetivas de inde-
pendencia (op. cit., p. 29).
9. Malem Seña, Jorge F., “¿Pueden las malas personas ser buenos jueces?”, en Carbonell,
Miguel; Fix Fierro, Héctor y Vázquez, Rodolfo (Compiladores), Jueces y Derecho, UNAM,
México, Porrúa, 2004, p. 31 y ss.

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una orden religiosa. Cada uno de ellos tiene que ser un ejemplo de virtud,
si no quieren que los creyentes pierdan la fe.10
En este camino de claras reminiscencias romanas, el juez (que en
el imperio era el único que conocía la ley y podía decirla en sus man-
datos, juris dictio) acepta que las influencias del medio son posibles,
pero las elude con el deber de cumplir el precepto legal, y si la ley no
se adapta al contexto, lamentablemente no es su función corregir o
encausarla; no tiene posibilidad alguna salvo que se quiera convertir
al juez en legislador.
Esta ilación del pensamiento es producto de la desconfianza, a la
que tanto apego tienen muchas legislaciones. Por su lado, el juez que
quiere afianzar la confianza y mostrarse ejemplar e intachable tiende a
alejarse de la sociedad, precisamente, para apartarse de sus estigmas.
En esta consigna hay una parte muy cierta y precisa: la ley fue hecha
para cumplirla, y ante el desconocimiento o perturbación, debe el juez
ordenar la sanción respectiva y obligar el acatamiento. Pero al mismo
tiempo la ley encierra una verdad que se debe desentrañar para ponerla
en contacto con la realidad de cada día; por eso es necesario que la sen-
tencia no sea la emisión de un resultado analítico, aislada del contexto.
En resumen, el problema que se afronta es propio de la filosofía del
derecho, y puede forjar argumentos políticos y constitucionales que,
si queremos reflejarlos en la interpretación de la garantía, hace jugar
valores y entendimientos que no son propios de este trabajo. Con ello
se quiere decir que tanto la independencia como la imparcialidad no
son valores neutros que se reduzcan o simplifiquen para beneficiar a
uno u otro.
En realidad, la independencia (también la imparcialidad) que
apuntamos en esta perspectiva supone que el juez aplique el derecho,
pero que al momento de imponer el orden y la legalidad no se despren-
da del tiempo que transita, con sus adaptaciones y las angustias que lo
inciden, porque “hacer justicia” es dar a cada uno lo suyo sabiendo y
conociendo la realidad que se comprende.
De todos modos, la independencia es un valor reclamado para eludir
el compromiso con sucesos ajenos o extraños a la función jurisdiccional.

10. Calamandrei, Piero, Elogio de los jueces escrito por abogados (traducción de Santiago
Sentís Melendo), Buenos Aires, Ejea, 1989, p. 261.

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 colección estudios de derecho procesal constitucional

Aunque pueda señalarse como una cuestión abstracta, lo cierto es que

en el juicio de ponderación se pondrán en claro una diversidad de su-
cesos que los romanos llamaban gravitas, no en el sentido del desprecio
olímpico, sino del adagio por el cual “nada humano me es ajeno”.11

LOS VALORES PERSONALES

Los valores son condicionantes de la independencia cuando actúan
influyendo sobre el ejercicio de racionalidad que implica el acto de juz-
gar. Una afirmación como esta solamente es posible para quienes asig-
nan al juez la única misión de aplicar el derecho que las partes afirman
como propio en una lucha bilateral y ausente de toda influencia externa.
Por ejemplo, un juez puede decretar la excarcelación con el sólo
informe de la situación procesal, y haciendo mérito del derecho a la
libertad mientras dure el estado de inocencia; pero otro, ante la igual-
dad del caso, puede mantener la prisión preventiva por razones de se-
guridad pública. ¿Quién obró con independencia?
También un juez puede pedir una prueba biológica que las partes
omitieron, para determinar una relación posible de estado; en cambio,
en un entorno idéntico, un magistrado similar sólo se conforma con de-
terminar la verdad que surge del expediente. ¿Cuál de ambos acierta?
En una obra que se ha vuelto clásica, la dimensión del problema se
acusa desde una lectura menos ambivalente. Se sostiene que la tesis de
la racionalidad judicial no implica únicamente el manejo del razona-
miento abstracto, sino también una capacidad para comprender la sin-
gularidad del caso concreto, lo cual exige cierto tipo de experiencia del
mundo, de empatía, etcétera, que la literatura puede ayudar a poseer.
Desde la mirada que realiza Marta Nussbaum, las emociones (o cierto
tipo de emociones) no sólo no enturbian la razón, sino que la potencian.12
¿Es posible sostener que la aplicación de valores personales en el
acto de juzgar empaña o confronta con la independencia judicial?
Evidentemente no, y menos aun se puede afirmar que la sentencia
despojada sea mejor para el interés de las partes que litigan, aunque

11. Cfr. Atienza, Manuel, “Virtudes judiciales. Sobre la selección y formación de los
jueces en el Estado de Derecho” en Jueces y Derecho, op. cit., p. 23.
12. Nussbaum, Marta, Justicia poética (traducción de Carlos Gardini), Barcelona, Andrés
Bello, 1997; Atienza, Manuel, op. cit., p. 25.

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no lo sea para los demás, si es que estos no ejercieron el derecho de

estar en el proceso.
Los valores entendidos en la formación social y cultural del juez son
causas que impactan en el razonamiento, de forma tal que es inevitable
que ello ocurra. Pero argumentar que el uso de esos órdenes de vida lle-
vados a quienes se juzga constituye un abuso que obnubila la libertad de
enjuiciar puede ser nefasto. No sólo porque la falta de independencia
es una cuestión constitucional que, como tal, se convierte en un caso
de arbitrariedad; sino, mejor, para entender que la aplicación de valores
propios a conductas ajenas no siempre es positivo y, en todo caso, no es
un problema de afectación a la independencia, sino de razonabilidad de
la sentencia que se resuelve por la vía de los recursos procesales.13

13. Un ejemplo de estas influencias se presenta cuando se debe resolver si la extrac-

ción de sangre puede o no ser compulsiva. También cuando se trata de profesiones
religiosas que lo impiden. Así, se ha dicho que no puede considerarse reprochable, y
menos aún generador de responsabilidad, acudir a la justicia en procura de, mediante
su pronunciamiento, obtener certeza sobre el punto debatido y de contornos difusos,
para asegurarse un accionar conforme a derecho. No desconozco por cierto la existen-
cia de posturas que, ante problemas de índole bioético como el que sirve de sustrato
fáctico a una causa, pregonan la innecesariedad o inconveniencia de acudir a la auto-
rización judicial (voces en este sentido se alzaron, por ejemplo, en ocasión de fallar la
CS en la causa “T.S. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ amparo”, del 11/01/01
(ED 191-425), en la que una madre solicitó autorización –cuya concesión fue confir-
mada por el Alto Tribunal– a fin de lograr la inducción de un parto de un feto anence-
fálico). Hay quienes arguyen, en efecto, que son los médicos, y sólo ellos y en su ám-
bito de incumbencia profesional, quienes deben tomar decisiones de esta naturaleza
prescindiendo de toda judicialización de la cuestión; al no existir norma legal que im-
ponga requerir autorización judicial, cualquier decisión del juez al respecto devendría
carente de sustento legal. En este sentido se pronunció Alberto Rodríguez Varela en
nota al fallo citado (ED 191-425); también el emérito rector de la Universidad Católica
Argentina Domingo Basso, “Un caso que no debió ir a la Corte”, publicado en La Nación
del 12/01/01. Pero estas posturas distan ciertamente de ser unánimes: para el caso, dice
el maestro Morello en alusión a estos sinuosos problemas de medicina y derecho, que
“constituyen genuinos casos adversariales, causas de intereses fundamentales que re-
caban tutela judicial afectiva; no son cuestiones académicas rotulables de consulta o
de índole abstracta o general. Son típicamente justificables y, por ende, definibles por
los jueces. Porque aun en el alero de la autorización no mudan su esencia” (ED 194-259,
comentario al fallo de la SCBA, “B.A. s/ autorización judicial” del 22/06/01). En este
caso, que también obedeció al planteo de un conflicto bioético de similares caracte-
rísticas al presente, aunque al igual que el anterior versó sobre la autorización a una
madre para la inducción de un parto, varios ministros exhibieron categóricas reservas
con respecto a que el requerimiento jurisdiccional no tenía cabida, que lo rotulado
como una “autorización” a ser otorgada por los jueces no suscitaba un debate cabal y

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Es inmensa la cantidad de ejemplos que se pueden ofrecer para adver-

tir la recurrencia, incluso del propio ordenamiento jurídico, para que el
juez utilice criterios valorativos propios sin que ello implique subjetivis-
mo. La simple elección de la pena y su gradualidad; o los estándares que
tienen las normas materiales para interpretar el bien común, el orden
público, las buenas costumbres, quién es buen padre de familia, etcétera.
A veces es imprescindible echar mano a esa formación, como cuan-
do se juzgan tratamientos inhumanos o degradantes, o para resolver
las necesidades que surgen de la justicia social.
Podemos compartir entonces que
Si la función del juez es juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, aplicando la
Constitución, el sistema de fuentes y valores contenidos en ellas que sean
compatibles con la ética crítica, resultaría que para ser un buen juez, des-
de el punto de vista técnico, debe resolver los conflictos que potencial-
mente conoce imbuyendo sus decisiones precisamente de esos valores
en todos aquellos casos que fuera menester. Las valoraciones personales
ajenas a dicho orden serían entonces inaceptables, y de ninguna manera
podrían ser invocadas o utilizadas en ningún caso.14

LA INDEPENDENCIA ANTE EL USO OBLIGATORIO DE

PRECEDENTES
La jurisprudencia tiene un enorme interés práctico al dar certidum-
bre y previsibilidad al justiciable. Sin embargo, cuando el precedente es
de seguimiento obligatorio tiene el contrapeso de impedir al juez la liber-
tad de interpretación. ¿Conspira ello con su independencia funcional?
A veces la decisión judicial está liberada de ataduras, y cualquiera sea
la jurisdicción que intervenga puede realizar una lectura singular del
derecho que al caso corresponde aplicar. De suyo, el sistema no impide

propio que demandara tal deber por el lado de la función judicial: así, por ejemplo, el
Dr. Hitters se pronunció con énfasis por la judiciabilidad del caso, ya que el pedido de
autorización judicial apunta a resolver un conflicto; en igual sentido, el Dr. De Lázzari
sostuvo la existencia de un “caso concreto”, al tiempo que el Dr. Ghione sostuvo que
no era indispensable la autorización judicial. Tales opiniones en modo alguno qui-
tan legitimidad a la petición…” (in re: “Zarrillo, Osvaldo Pablo c/ Prestaciones Médico-
Asistenciales SA s/sumario”, CNCom., Sala A, 17 de marzo de 2003).
14. Malem Seña, Jorge F., op. cit., p. 56.

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que exista un fallo final de los superiores tribunales que fije un criterio
definitivo que puede o no ser obligatorio. En cambio, en algunos regí-
menes esa confianza no existe con tanta libertad, y se condiciona al ma-
gistrado a través de las propias leyes y reglamentos procesales.
Con la revolución francesa y los códigos que se dieron en el
siglo XIX, especialmente el Código de Napoleón de 1804, la ley era una
declaración soberana que no podía cambiarse; solamente el legislador
tenía facultades de interpretar la voluntad popular. Incluso, la cos-
tumbre no constituía un verdadero derecho sino en los casos en que
las normas se remitieran a ella (cfr. art. 17 del Código Civil argentino).
Obviamente, en este contexto, la fuerza obligatoria de la sentencia no
avanzaba sobre los límites objetivos y subjetivos de la cosa juzgada.
Pero contra esta corriente propia del legalismo francés reaccionó
el resto de Europa, sin contar con manifestaciones de los tribunales
franceses que reclamaron por una “jurisprudencia constante”.15 Es el
tiempo de la “doctrina legal”, que permitió, a partir de la reiteración
de supuestos analizados sobre puntos idénticos o similares, una guía
u orientación de los tribunales superiores hacia los jueces inferiores.
No se trataba de que los jueces tuvieran la obligación de decidir el caso de la
misma manera como se habían decidido casos anteriores. La doctrina legal
no era, en ese sentido, el mismo stare decisis de la tradición anglosajona. Se
trataba, más bien, de obligar a los jueces inferiores a respetar el sentido o
significado abstracto (esto es, sin relación a hechos concretos) que la Corte
de Casación había dado a una disposición legal de manera constante. Se
refería, pues, a un respeto conceptual al sentido fijado para la norma en
varias sentencias. En el stare decisis anglosajón, en cambio, el énfasis se daba
a la idea (más mecánica) de que casos iguales se fallaran de manera igual a
los casos ya fallados. En el stare decisis, por tanto, había menos necesidad de
respetar la tradición interpretativa del caso anterior, pero mayor apremio a
decidirlo de igual manera si sus hechos eran análogos. Esto hacía, por ejem-
plo, que una única sentencia reciente de un tribunal anglosajón estuviera
cubierta por la fuerza analógica del stare decisis.16
Con la casación francesa hasta la elaboración del modelo puro ins-
pirado por Calamandrei, la idea fue que el control de legalidad debía
asegurar una exacta observancia y la uniforme aplicación de la ley,
15. López Medina, Diego Eduardo, El derecho de los jueces, Colombia, Legis, 2ª ed., 2006, p. 9.
16. Ibídem, op. cit., p. 10.

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entendidos, precisamente, no como valores diversos o divergentes, sino

como aspectos complementarios e integrados de la misma función.17
Por su lado, los tribunales constitucionales se ocuparon de la in-
terpretación constitucional provocando una fisura en el poder de
interpretación judicial que aún persiste, pues a pesar de la potestad
que mantiene la magistratura ordinaria para continuar siendo cus-
todios de la Constitución, no está en las posibilidades del juez euro-
peo la declaración de inconstitucionalidad.
América, por su parte, ha conservado el criterio de mantener en la
jurisdicción pura (sedes judiciales) tanto el juicio ordinario como el
constitucional, aunque en estos últimos el peso de las sentencias de
los tribunales o salas constitucionales influye notoriamente en el se-
guimiento posterior.
En consecuencia, la existencia de diversos sistemas, en los cuales las
fuentes del derecho, la relación entre las diferentes ramas y órganos del
poder y el papel mismo de la teoría jurídica son diferentes, hace nece-
sario replantear la clasificación tradicional,18 que recoge de los códigos
sustanciales las reglas de la interpretación y aplicación normativa.
Si antes fue lógico esperar del legislador la creación de las leyes, y
dejar sólo en él la potestad de alteración, cambio y, también, la misma
interpretación, en la actualidad el protagonismo judicial trabaja sobre
bases distintas a las recibidas.
El control de constitucionalidad en materia de normas fundamenta-
les y derechos humanos, como la fiscalización del principio de legalidad,

17. Así explica Michele Taruffo, quien agrega “Como ha sido considerado recientemen-
te, la Casación entiende la nomofilaquia más que como una actuación del ius litiga-
toris que del ius costitutionis, privilegiando precisamente las exigencias de justicia del
caso concreto sobre aquellas de la uniforme interpretación de la ley. En esta dirección
operan diversos factores concomitantes y conexos, que van desde la tendencia de las
partes a buscar en la Casación una victoria no conseguida en los grados de mérito
antes que la exacta interpretación de la ley, hasta la incapacidad de la misma Corte
de dar a la propia función un ordinario desarrollo, privilegiando cuestiones de mayor
importancia y elaborando ‘políticas de la interpretación’ de las normas de significado
muy dudoso. En sustancia, no pudiendo elaborar líneas interpretativas generales, co-
herentes y orgánicas, la Casación transforma su propio rol en el de un tercer juez de la
justicia del caso concreto” (Taruffo, Michele, El vértice ambiguo. Ensayos sobre la Casación
Civil, Biblioteca de Derecho Procesal Nº 2, colección dirigida por Juan Monroy Gálvez
y Juan José Monroy Palacios, Lima, Palestra, 2005, pp. 156-157).
18. Monroy Cabra, Marco Gerardo, Introducción al Derecho, Bogotá, Temis, 1994, p. 252 y ss.

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no admiten hoy distinciones ni sutilezas porque el esquema de fuentes

ya no es sumiso a la voluntad del legislador ni al imperio de las normas;
todo lo contrario, ellas serán legitimadas con el control de aplicación libre
y sin condicionamientos que el juez pueda realizar en cada caso concreto.
Esto no se obstaculiza por la existencia de una interpretación
vinculante. Vale decir, no se altera ni afecta la independencia judicial
cuando ha sido un superior jerárquico el que ha desenvuelto una sen-
tencia orientativa u obligatoria.
En ambas situaciones, es decir, tanto en la jurisdicción ordinaria
como para la Constitucional, y aun entre ellas, es un precedente que
deberá aplicarse, teniendo en cuenta que la producción de fuentes
puede llegar, incluso, del derecho transnacional.19

19. Dicha esta conclusión en el marco que vincula la independencia judicial con la in-
fluencia en ella de jurisprudencia vinculante; pues nos hemos pronunciado, antes de
ahora, sobre lo pernicioso que significa el modelo en el sistema de control de constitu-
cionalidad difuso que caracteriza nuestro país. Si obligamos a los jueces a respetar y se-
guir los fallos de los tribunales superiores estaríamos privando al mecanismo difuso de
su “quintaesencia”, porque ya no habría interpretación alguna, más bien, existiría una
actividad mecánica de adecuación que nos parece impropia en la tarea jurisdiccional.
Asimismo, el principio jurídico que postula el iura novit curia, según el cual el juez conoce
del derecho y lo aplica sin necesidad de seguir las pretensiones de las partes, también
quedaría sin respaldo suficiente, por cuanto tampoco el juez aplicaría el derecho que
“le corresponde a su saber y entender”, sino el que otros le indican que debe utilizar.
Si aquel estuviese errado, o su interpretación fuese fugitiva del ordenamiento jurídico,
las instancias de apelación solucionarían el equívoco o la arbitrariedad, dando una vez
más seguridad e igualdad al sistema. El proceso mismo en su sistemática de llevar ga-
rantía a los justiciables se enfrentaría con un sustancial perjuicio en los derechos que
son actuales y presentes, al tener que aplicar situaciones distintas con sus soluciones.
La misma norma considerada en abstracto tendría idéntica aplicación aun cuando los
casos no fuesen absolutamente idénticos. Y bien sabemos que en cuestiones de derecho,
cada problema es un mundillo de alternas posibilidades de pacificación.
Un nuevo interrogante: ¿no estaría el juez que aplica el precedente dando efectos retro-
activos a la ley individual que aplica al presente?
En la pirámide ideal que Kelsen imaginó, las sentencias individuales son las leyes del
caso concreto, no las que se crean y proyectan con alcances generales. Es evidente que
el stare decisis obraría en contra de los términos anteriores, dando permanente actua-
lidad a una situación que, en los hechos, devino abstracta. De igual modo, un contin-
gente procesal también se pone en cuestión cuando se lo extiende incausadamente. La
cosa juzgada, con sus efectos y alcances, no puede alcanzar a terceros que no fueron
parte en los hechos, de manera que resolver extensivo a ellos la situación de derecho
creada para otro caso violenta y sacrifica esta forma de dar seguridad y justicia. De to-
dos modos, el problema de la uniformidad de la jurisprudencia, que es en definitiva
el problema a resolver y que inspira la sistemática del “precedente obligatorio”, no se

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INDEPENDENCIA Y GRUPOS DE PRESIÓN

Con énfasis singular ha dicho Berizonce que
El necesario fortalecimiento de la independencia judicial exige el frontal
rechazo de todas las formas de presión provenientes de grupos sectoriales
(políticos, económicos, nacionales y multinacionales, organizaciones ile-
gales), cuando de modo agresivo interfieren la función judicial.
Al mismo tiempo la explosión de los mass media desafía igualmente la in-
dependencia judicial, especialmente cuando obstaculizan y perjudican la
labor de los jueces. El ejercicio legítimo de la misión informativa, para el
fiel conocimiento por la opinión pública de la actuación de la magistratura,
apuntala la función judicial, lo que requiere la instauración de relaciones
formales e institucionalizadas con los medios masivos de comunicación.
La constatación de la presencia de estos fenómenos y su interferencia en
la misión de los jueces ha puesto en evidencia, también, las diversas reac-
ciones tendientes a salvaguardar la libre convicción judicial que es garan-
tía insustituible para los ciudadanos.20
Estas afirmaciones se nutren de una meditada reflexión crítica so-
bre el impacto negativo que tienen los grupos de presión sobre la ma-
gistratura. No se trata de impedir que ellos formen una opinión sobre
el aspecto que los convoca, sino de imposibilitar que el juicio pretenda
incidir en la calificación de los hechos y la subsunción del derecho que
es una tarea pura y estrictamente técnica, despojada de animosidades.
Pero también se propicia lograr que el juez consiga apartarse de esa
perturbación a su independencia; de aislar el juicio de los medios de
comunicación del que corresponde a una situación objetiva concreta.
El silencio forzado tampoco es una solución, pues el derecho de to-
dos a formar una opinión sobre el caso puede y debe orientar para la
toma de decisiones sensatas y prudentes. Esto es, sin actuar reactiva-
mente y bajo el impulso de la presión que la influencia provoca.

resuelve –entendemos– prohibiendo a los jueces interpretar como el sistema difuso los
autoriza; en todo caso, será hora de abordar la temática a partir de la necesidad de verda-
deros tribunales de casación e interpretación constitucional (Gozaíni, Osvaldo Alfredo,
Respuestas procesales, Buenos Aires, Ediar, Segunda parte, 1999, p. 341 y ss.).
20. Berizonce, Roberto Omar, “Recientes tendencias en la posición del juez”, en
Berizonce, Roberto O. (Coord.), El juez y la Magistratura (Tendencias en los albores del
siglo XXI), Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, Buenos Aires / Santa Fe,
Rubinzal-Culzoni, 1999, p. 54.

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Ahora bien, el dilema a resolver está, una vez más, entre consen-
tir que las sentencias judiciales se apoyen en los sentimientos sociales
que transmiten los grupos de presión o los medios de comunicación, o
resistirse a ellos exigiendo que la decisión sea la aplicación de las nor-
mas sin más reporte de situación que la que el caso ofrece.
De algún modo es el péndulo que va desde los sentimientos (abs-
tracciones) a la legalidad (concreciones), sin encontrar un punto de
equilibrio al estar siempre en el vaivén de las especulaciones.
Se ha hecho evidente que entre el periodismo y la justicia hay vi-
siones distintas. España, entre tantos países con el mismo conflicto,
ha querido resolver con leyes este marasmo que oscila entre abusos
informativos y derechos emergentes.
El derecho a la información, en sus tres dimensiones de investi-
gar, conocer y difundir, con el límite de los derechos a la intimidad, el
honor y la imagen, se ha constituido en un estándar. De este modo, la
protección individual se asegura una cobertura mínima que el juez no
tiene. Otra vez el espejismo del cuarto poder aparece en los pasillos de
los tribunales y pone zonas claras y oscuras que el magistrado difícil-
mente puede eludir.
El tema de fondo, entonces, considera si la independencia se en-
sombrece para dejar paso a lo que se ha llamado “justicia mediática”.
Las respuestas son esquivas y posiblemente intolerantes. Algunos re-
claman controlar la situación con regulaciones que establezcan una
censura; otros piensan que las autocontenciones son mejores.
Cualquiera sea la opción hay una realidad incontrastable: hoy las
cosas de la justicia son públicas pese a lo privado de las controversias.
Aquella frontera entre derecho público y privado no resiste el impacto
de los medios de comunicación.
Ello se advierte con extrema facilidad al comprobar que los debates
de la Cámara de Senadores se difunden en el canal del Senado; que
algunos juicios orales se transmiten “en vivo y en directo”; y que hasta
los reclamos judiciales o las denuncias pueden ser interpuestas online.
Por eso, la independencia judicial no se puede leer con el cartabón
habitual del constitucionalismo. La función social que se reclama de
los jueces no lleva a suponer que ellos la evadan o la tornen inexistente.
De hecho, son múltiples las manifestaciones que dan muestras sufi-
cientes de la adaptación permanente de las sentencias a la realidad
donde se insertan.

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EL JUEZ AMIGO
Otro aspecto a considerar es cuanto refiere a la “independencia
personal” del juez para el ejercicio de su función.
Para relacionarlo con los principios procesales, vale decir, para que
se vinculen con la función jurisdiccional propiamente dicha, es preci-
so desagregar algunos temas que también se encuentran dentro de la
autonomía exigida por mandato constitucional.
Una de ellas es la forma en la que se designan jueces y otra, la remo-
ción de magistrados, que sólo de manera indirecta o refleja, impactan
en las garantías de la independencia funcional del magistrado, aunque
correspondan a la autonomía necesaria del Poder Judicial. Lo primero
tiene variadas expresiones donde se debate sobre la democratización
del sistema electivo dando participación a cada uno de los poderes del
Estado, hasta aquellos que no quieren ninguna intervención, propi-
ciando la elección de magistrados con un Consejo de la Magistratura.21
El problema restante puede ser producto de un mal desempeño
sistemático o individual, pero de tamaña importancia como para ac-
tuar la remoción.22
Los demás aspectos, señalados en la estabilidad del cargo y la intangi-
bilidad de la remuneración, también son extensiones de la independen-
cia del Poder Judicial, pero pueden afectar la serenidad imprescindible
que se requiere para juzgar.
Sólo con esta perspectiva pueden residir entre las garantías procesales.
Dentro de estos dilemas aparece la estabilidad de los jueces en el
cargo que desempeñan. Dice la Constitución Nacional Argentina en
su artículo 110:
Los jueces de la Corte Suprema y de los tribunales inferiores de la Nación
conservarán sus empleos mientras dure su buena conducta, y recibirán por
sus servicios una compensación que determinará la ley, y que no podrá ser
disminuida en manera alguna, mientras permaneciesen en sus funciones.
La primera parte concreta la garantía de estabilidad; la segun-
da, la intangibilidad de la remuneración. Ambas son opciones
21. Díaz, Clemente A., Instituciones de Derecho Procesal, Buenos Aires, Abeledo-Perrot,
T. I, p. 196.
22. Ventura, Adrián, Consejo de la Magistratura. Jurado de Enjuiciamiento, Buenos Aires,
Depalma, 1998.

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constitucionales que la jurisprudencia de la Corte avaló en todo

tiempo y circunstancias, pero no significa que sean baluartes de la
independencia, sino reaseguros de ella.
La estabilidad, en nuestro país, depende de la buena conducta;
como tal, es un estándar carente de parámetros claros y precisos. Por
eso, una misma conducta puede teñirse de subjetivismos que la en-
vuelvan o admitan el conjuro de las circunstancias donde se produce.
Suele ocurrir que una decisión judicial se considere incursa en la
causal de mal desempeño, cuando otras iguales no tengan esa valo-
ración, sencillamente porque no han sufrido el devenir de la justicia
mediática, tal como se entiende al sometimiento que tiene el Poder
Judicial al enjuiciamiento sumario de quienes se presentan como re-
presentantes de la sociedad, devenidos en defensores de una moral
que confunden o desconocen.
Hay dos tipos de causales de destitución que se deben diferenciar:
por un lado, las vinculadas al mal desempeño o mala conducta; por otro,
la comisión de delitos, ya sea en el ejercicio de funciones o que se trate
de crímenes comunes.
En el mal desempeño en sus funciones hay demasiada generaliza-
ción; ello condiciona la actuación del órgano de control, llevándolo a la
necesidad de requerir pautas más objetivas o precisas.
Observemos que esta simplificación se puede reducir en breves ex-
presiones jurisprudenciales. La Corte dice, por ejemplo, que
La remoción por mal desempeño procede cuando se acreditan graves
actos de inconducta o que afecten seriamente el ejercicio de la función,
dado que la buena conducta se presume como garantía.23
Reconociendo también que, cuando se pretende actuar como causal de
destitución de un magistrado, no es un concepto que pueda ser aprehen-
dido bajo fórmulas sacramentales o inflexibles, porque su configuración
depende de una conducta grave, que trascienda el desempeño de la fun-
ción y que, como tal, debe ser prudentemente ponderada por el juzgador,
al punto de poder quedar claramente de relieve la ineptitud del magistra-
do para continuar ejerciendo el cargo con que fue investido.24

23. CS, Fallos: 310:2845, “Fiscal del Estado Dr. Luis Magín Suárez s/formula denuncia.
Solicita jurado de enjuiciamiento y sus acumulados /Juicio político a los miembros de
la Corte de Justicia de San Juan”, 29/12/1987.
24. CS, Fallos: 329:3221, “Boggiano, Antonio”, 16/08/2006.

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Dicha imposibilidad de reconocer objetivamente cuándo hay o no

una conducta ejemplar deriva en esa consigna residual, como la en-
tiende la lectura judicial del problema.
Asimismo, la carrera judicial complica el principio de conservación
del empleo con el de estabilidad en la función alcanzada; por ejemplo,
si un magistrado llega por vía electiva o a través de concursos a un
cargo superior, considera de inmediato que la permanencia en el sitio
sólo depende de su buena conducta; en cambio, no hay que ir muy lejos
para mostrar diferencias significativas. Por ejemplo, en Uruguay, la
estabilidad es propia de la jerarquía que se tiene (juez), pero no para
mantenerse perpetuado en la función lograda, pues si era un muy
buen juez de primera instancia puede no ser tan bueno en la cámara
de apelaciones, de manera que, más allá del problema remunerativo,
la instalación en el lugar donde mejor se desempeña es la garantía que
tiene el justiciable para reconocer la eficacia del servicio.
Con ello se quiere demostrar que la independencia no se altera
cuando al juez se lo reubica en un cargo de menor jerarquía, si es que
no ha sabido demostrar idoneidad y aptitud para desempeñarse en esa
función. Lo que no se puede afectar es el empleo.
De este modo, el principio de la independencia personal se concre-
ta en los sistemas de nominación y designación. No obstante, dejan
afuera las cuestiones relacionadas con la promoción, ascensos, reubi-
caciones funcionales, etcétera, que solamente son reglamentaciones
del trabajo a cumplir.
Sabemos que no es esta la opinión más generalizada. Por ejemplo,
María Angélica Gelli sostiene que
La inamovilidad comprende tanto la permanencia del magistrado en la
función judicial, como el grado y la sede de su juzgado y está protegida
frente a los poderes Ejecutivo y Legislativo quienes no pueden ordenar
el cese de los magistrados, excepto el Congreso en caso de que decida la
remoción de algún integrante de la Corte Suprema.25
Por su lado, Alvarado Velloso afirma que
… la inamovilidad protege a los jueces no sólo contra la remoción, sino que
resguarda también la sede y el grado que ocupan estos magistrados. Ello
significa que no pueden ser trasladados de un lugar a otro, como tampoco

25. Gelli, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina: comentada y concordada,

Buenos Aires, La Ley, 2ª ed., 2003, p. 761.

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pueden ser “ascendidos” o “retrogradados” en sus cargos, excepto que

obtengan un nuevo nombramiento siguiendo los mecanismos o procedi-
mientos descriptos en la Constitución.26
También Prieto Castro ha señalado que con la garantía de inamovili-
dad se intenta asegurar la permanencia en el cargo y en el puesto concre-
to, evitando que el gobierno pueda destituir de sus cargos, trasladar de
sus puestos o jubilar de sus funciones a los jueces y magistrados de modo
arbitrario y, en caso alguno, el suspenderlos en el ejercicio de aquellas.27

LA REMUNERACIÓN DEL MAGISTRADO

La compensación que recibe el juez por el desempeño de su tarea es
intangible; ello significa que no puede disminuirse por ninguna causa.
¿Es este un principio que garantice la independencia?
Seguramente, lo que se pretendió con la imposición constitucional
fue que el juez pudiera “vivir de su trabajo”, en atención a que resigna-
ba muchas otras posibilidades laborales, a excepción del ejercicio de la
docencia. Pero ampliar la dimensión del precepto a límites inasibles
ha traído muchas complicaciones e interpretaciones disímiles que se
exponen en la propia consideración jurisprudencial.
Para un sector de la doctrina, la intangibilidad de los salarios no es
un valor absoluto, pese a la expresión del artículo 110 constitucional
que señala la imposibilidad de disminución en manera alguna.
Se argumenta que la norma debe armonizarse con el resto de las
disposiciones fundamentales para evitar que puedan crearse situacio-
nes de privilegio o de indebida preferencia, ofreciendo a algunos lo
que a otros se le niega. De este modo, se autoriza a cada Estado provin-
cial para que reglamente con modalidades propias.
Pero este criterio se enfrenta al que la Corte tradicionalmente sos-
tiene, y que se apoya en un amplio sector de analistas.
En efecto, la opinión contraria estima como “valor absoluto” lo dis-
puesto en el artículo 110 de la Constitución Nacional, de modo tal que,

26. Alvarado Velloso, Adolfo, Introducción al Estudio del Derecho Procesal, Santa Fe,
Rubinzal-Culzoni, 2000, p. 19 y ss.
27. Prieto Castro, Leonardo, Tratado de Derecho Procesal. 1ª parte: Derecho Procesal Civil,
Madrid, 1952, T. I, p. 315.

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entre múltiples causas, apuntala la prohibición de disminuir la remu-

neración cuando se afecta la asignación del cargo, o los rubros que in-
tegran la remuneración, incluso el adicional por antigüedad, o cuando
se pone término por edad a la función.
El principal fundamento está en que los haberes o sueldos de los
jueces están formados por la sumatoria de los rubros que por toda
clase de conceptos integran la remuneración. La solución contraria
consagraría la violación de la garantía aludida y permitiría abrir el ca-
mino de la dependencia del Poder Judicial, porque la irreductibilidad
del estipendio de los magistrados no está solamente encaminada a un
beneficio personal o patrimonial, sino también al resguardo de la ins-
titución del Poder Judicial, de cuya esencia es la independencia.
La importancia que se asigna al salario judicial quedó reflejada
en la causa “Bonorino Peró”, cuando el Alto Tribunal, integrado por
conjueces, dijo que tenía igual jerarquía que el Poder Ejecutivo y el
Congreso, por lo cual estaba obligada como cabeza y titular del Poder
Judicial, e incluso en ejercicio de sus poderes implícitos, a conferir
operatividad, en causa judicial, a la garantía de intangibilidad de los
sueldos de los jueces.
Se trató de un expediente donde varios magistrados, por la vía del
amparo, denunciaron la alteración de sus percepciones como conse-
cuencia de la inflación reinante y la pérdida del valor adquisitivo de
la remuneración.
La pretensión se resolvió favorablemente; se adujo que el restable-
cimiento del valor económico de prestaciones afectadas por la infla-
ción no agraviaba ninguna garantía de funcionamiento de los poderes
del Estado, de manera que, con mayor razón, debía repararse el detri-
mento a la garantía constitucional.28

28. CS, Fallos: 307:274, “Bonorino Peró, Abel y otros c/ Estado Nacional”, 15/11/1985,
LL 1986-A-3. También se dijo que: “La intangibilidad de los sueldos de los jueces es
garantía de independencia del Poder Judicial, de forma que cabe considerarla, junta-
mente con la inamovilidad, como garantía de funcionamiento de un poder del Estado,
de modo similar a las que preservan a las Cámaras del Congreso, a sus miembros y a
los funcionarios incluidos en el art. 45 (antes de 1994) de la Constitución; tal garantía
está conferida en común al ‘órgano-institución’ y al ‘órgano-individuo’, no para ex-
clusivo beneficio personal o patrimonial de los magistrados, sino para resguardar su
función en el equilibrio tripartito de los poderes del Estado, de forma que la vía abierta
en la causa no tiende sólo a defender un derecho de propiedad de los actores como

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Para así resolver, se recordó que en el precedente “Medina” se ha-

bía señalado que la Constitución Argentina es más enfática que la de
los Estados Unidos en cuanto a la prohibición de que se disminuya la
compensación de los jueces, porque en ella se agregó que tal disminu-
ción no puede realizarse “en manera alguna”, especificación que no
está en la cláusula análoga de la Constitución de aquel país y que “sig-
nifica la prohibición absoluta de hacerlo, cualquiera sea la forma que
se busque, directa o indirecta, por rebajas o por impuestos”.29
Concluye diciendo:
Si el salario del juez no está amparado como su permanencia en el cargo,
desaparece la seguridad de su inflexibilidad, de su rectitud; su libertad
de juicio puede vacilar ante el temor, muy humano, de que la retribución
se reduzca por el legislador hasta extremos que no le permitan cubrir su
subsistencia y la de los suyos.
Inglaterra como Estados Unidos, demuestran con la independencia ab-
soluta del Poder Judicial que existe en ambos países, cuánto es verdad en
ellos la libertad política y el derecho personal y entre nosotros mismos ha
podido apreciarse desde 1853 hasta la fecha, el propósito firme de ratificar
con los hechos, el enunciado del art. 96 de la Constitución Nacional.
Por eso ahora, cuando por primera vez surge la posibilidad de que una ley
especial afecte aquel principio [se refería a la aplicación de la Ley 11.682 de
Impuesto a las Ganancias], es deber ineludible ratificar conceptos y decir
con el eminente Chief Justice Taney: “El Poder Judicial es uno de los tres
grandes departamentos del Gobierno creados y establecidos por la Cons-
titución. Sus deberes y atribuciones están especialmente determinados y
por su naturaleza exigen que este departamento goce de la más absoluta
independencia de los otros departamentos y a fin de colocarlo fuera del al-
cance y aun de la sospecha de cualquier influencia, la atribución de reducir
sus compensaciones es apartada del Congreso excluyéndose de sus poderes
de legislación”.30

particulares y a título privado, sino a la ya referida garantía de funcionamiento inde-

pendiente del Poder Judicial, cuya perturbación la Constitución ha querido evitar al
consagrar rotundamente la incolumidad absoluta de las remuneraciones judiciales”.
29. Fallos: 176:3.
30. Ídem.

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 LAS SENTENCIAS QUE LEGISLAN

Por Osvaldo Alfredo Gozaíni

INTRODUCCIÓN
Actualmente se debate en distintos niveles (políticos, sociales, aca-
démicos, y en el propio ámbito jurisdiccional) si las sentencias pueden
resolver, de manera directa o indirecta, conflictos que excedan el mar-
co del juicio donde se presenta una determinada situación jurídica.
La respuesta depende del enfoque y del sistema constitucional,
pues en la jurisdicción concentrada la actividad del Tribunal Constitu-
cional admite alterar la fisonomía tradicional de la sentencia que de-
cide en uno y otro sentido, permitiendo modalidades que van desde
la exhortación al poder correspondiente hasta la integración del vacío
legislativo, siendo propio en todas ellas hablar de un tipo especial para
las “sentencias constitucionales”.
En cambio, el control difuso de la constitucionalidad de las leyes re-
suelve, además del conflicto constitucional, un problema entre partes,
a quienes la eventual ilegalidad o inconstitucionalidad de la norma
sólo deviene inaplicable.
En el primer caso, los procesos pueden ser concretos (juicio entre
partes) o abstractos (juicio de constitucionalidad propiamente dicho);
mientras que en el control difuso siempre hay un debate que anida en
el interés de los contradictores. Por eso, el planteo inicial tiene pro-
yecciones distintas. En unas, la visión directa asienta en la norma y
su adaptación al principio de la supremacía constitucional; en otra,
la mirada está en el caso donde esa norma se aplica, de allí que no hay
declaraciones generales de inconstitucionalidad, sino resoluciones de
inaplicabilidad de ley o doctrina legal.
Una de esas extensiones eventuales aparece con el efecto expansivo
de la cosa juzgada (erga omnes) que en el control difuso puede ser con-
tradictorio con la decisión exclusiva para las “justas partes”.

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Otra derivación que se advierte es el desplazamiento de algunos

principios procesales que se flexibilizan, como la congruencia en juicio
(según el cual, el juez debiera fallar conforme lo afirmado y probado
por las partes), que pone de relieve el impacto que tienen las decisio-
nes judiciales cuando se ocupan de analizar y decidir contingencias
que, siendo motivo del caso en particular, trascienden a las partes para
instalar con la sentencia una suerte de modelo a seguir.
También la aparición de nuevos tipos de conflictos origina la ne-
cesidad de modificar las reglas tradicionales del proceso, pues cuan-
do hay derechos individuales homogéneos pareciera que la sentencia
individual no es suficiente y que obligar al conjunto de iguales a de-
mandar para lograr la misma satisfacción no sólo produce desgaste ju-
risdiccional sino que además es un verdadero escándalo. De allí que la
extensión de la cosa juzgada, en estos supuestos, no parece tan grave,
pues la identidad fáctica permitiría extender la eficacia del pronuncia-
miento a todos quienes se encuentren en igual condición y derechos.

LA OMISIÓN LEGISLATIVA
La cuestión no es tan sencilla o simétrica cuando la decisión judi-
cial pretende solucionar el vacío legal (omisión legislativa), reglamen-
tar una norma programática, señalar la inconstitucionalidad de una
ley disponiendo más que la inaplicación al caso, o generar un marco
legal de seguimiento estricto por todos, entre otras posibilidades.
El problema no está en la sentencia en sí misma, sino en la posi-
bilidad constitucional de hacerlo, pues depende del marco y permiso
que otorguen las Cartas Supremas. En nuestra Carta Fundamental, los
jueces deben fallar en los casos concretos, y en los modelos de control
de constitucionalidad concentrado, el tipo de sentencia legislativa es
excepcional y contingente.
En consecuencia, este es el marco de la exposición y el planteo de
un tema que necesita ver en sus antecedentes y evolución las razones
que llevan al estudio particular. Se necesita estructurar una teoría de
la sentencia constitucional que impida asimilar la construcción con la
simetría de las sentencias comunes pues contienen principios y presu-
puestos diferentes.

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Veamos el problema con más detenimiento. Después del tiempo de

las revoluciones libertarias (fines del siglo XVIII), la función de los jue-
ces en el proceso cambia cardinalmente de encuadre. Se posicionan dos
corrientes claramente opuestas: el juez boca de la ley que sólo la aplica y
fundamenta; y el juez intérprete que analiza el ajuste de la norma con el
principio de la supremacía constitucional. En ambos coincide el prin-
cipio de preservar el apego estricto a los dogmas constitucionales, sólo
que las vías se instalan en dos grandes terrenos: el político y el judicial.
En el primero, los franceses pensaron que era mejor dejar en una
institución del Estado la autoridad de ejercicio del control de consti-
tucionalidad; pero Hans Kelsen ideó un esquema diferente: el tribu-
nal constitucional.
Con ello se dio “jurisdicción” a jueces políticos que no estaban para
cubrir espacios de legislación, administración o juzgamiento; se dilu-
yó la división de poderes y se comenzó a ver la necesidad de referir
a administraciones específicas, donde la “administración de justicia”
asentaba en los jueces ordinarios, y el control de constitucionalidad,
en los órganos concentrados.
La fórmula kelseniana que se instrumenta en Europa, y particu-
larmente en la Constitución austríaca de 1920, instituye el ideario de
la sentencia que legisla, pero no actúa como creador de normas sino
evitando que ellas consagren inconstitucionalidades (por ello se llamó
al sistema “de legislación negativa”).
El diagrama no habilitaba a que las sentencias profirieran leyes,
pero sí que las evaluaran intrínsecamente y, en su caso, las abrogaran
o demolieran con un dictamen de inconstitucionalidad. El efecto ex-
pansivo, obligatorio, afirmó la seguridad jurídica y, como dice Sagüés,
se ganó “en certeza, lógica y seguridad jurídicas, como no podía ser
menos en el líder de la teoría pura del derecho”.1
El dilema fue dar ubicación institucional jurisdiccional; su estruc-
tura fue naturalmente resistida por la autoridad parlamentaria que
veía sesgada su función creadora, y la administración la observó como
un esquema de intromisión y obstáculo.

1. Sagüés, Néstor Pedro, “El juez constitucional como legislador positivo”, Jurisprudencia
Argentina 2010-III-12 (número especial).

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El tiempo demostró que la genialidad del sistema encontró con-

flictos polémicos con la jurisdicción común, tanto en materia de com-
petencias como en asuntos más graves situados en las Altas Cortes,
quienes veían resignada la autoridad de la cosa juzgada de sentencias
revisadas por los tribunales constitucionales, que utilizaron la viola-
ción al debido proceso como puerto de entrada y posibilidad de actuar.
El otro sistema proviene de la Constitución de Estados Unidos
de Norteamérica y fue desarrollado en el famoso caso “Marbury vs.
Madison” (1803) que, en resumen, argumenta que son los jueces, todos
y cualesquiera que sean los jueces, quienes tienen el deber de custo-
diar la Constitución.
El mecanismo que se llamó de “revisión judicial” (judicial review), en
realidad no es un proceso ni un recurso, sino un deber implícito de la
jurisdicción cuya plataforma y esencia es la propia Carta Magna.
A diferencia del modelo político, el jurisdiccional trabaja en el caso
concreto. Resuelve y justifica sólo para las partes, de allí que ante una
eventual inconstitucionalidad, la norma sólo pierde vigencia en el con-
flicto donde actúa, por lo cual se habla de una “inaplicabilidad de ley”
antes que de una derogación implícita.
Con los años, este modelo americano asumió el riesgo que afrontaba
darle tanto poder de interpretación a todos los jueces, en la medida en
que la armonía ideológica lejos estaba de ser posible y cierta. Entonces, en
1958 la Corte Suprema de Justicia de Estados Unidos, en el caso “Cooper
vs. Aaron”2 resuelve adoptar el sistema del precedente (stare decisis) según
el cual las sentencias de ella obligarían a los tribunales inferiores.3
El valor del precedente insinúa una especie de “legislación indirecta”
o “mediata”, porque el juez pierde espacio para interpretar según su leal
saber y entender, debiendo aplicar la doctrina legal que le llega impuesta.
La modalidad no alineó al resto de América; algunos optaron por vol-
carse al régimen concentrado implementado en Europa; otros le asigna-
ron un valor moral a las sentencias de los Tribunales Superiores; pero en
líneas generales la tendencia tiene constantes cambios y adaptaciones.

2. El caso se origina ante la inejecución de la famosa sentencia dictada por la Corte

Federal en “Brown vs. Board of Education”.
3. Sagüés, Néstor Pedro, op. cit., p. 12.

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JURISDICCIÓN Y JUSTICIA CONSTITUCIONAL

Los modelos reseñados, puestos en actividad, generaron críticas y
elogios. La convivencia de los tribunales constitucionales con los jue-
ces ordinarios no podemos decir que ha sido indiferente, porque se
han abierto severas polémicas entre ellos provocando auténticos con-
flictos de poder.
De todos modos, cuando se trata de ver solamente el tema de las sen-
tencias, también la desigualdad en el trato se entroniza, y la doctrina
sostiene que mientras las sentencias de los tribunales constitucionales
son propias de la “jurisdicción constitucional”, las que emiten los jueces
del sistema difuso corresponden a ejercicios de “justicia constitucional”.
En la descripción de los modelos huelga afirmar que existe una
profunda significación por la filosofía que impera en cada uno. Mien-
tras el sistema de la confianza en los jueces (como se conoce al modelo
difuso) acentúa la justicia constitucional, es decir, la trascendencia de los
valores fundamentales que la Constitución marca y diseña, el sistema
de la desconfianza (sea político o de jurisdicción concentrada) tiende
a perpetuar el principio de legalidad, es decir, la permanencia inmu-
table de lo escrito. No son valores los que se tutelan, sino derechos y
declaraciones que por estar en la Carta Superior de un Estado deben
ser acatados y cumplidos por el principio de supremacía constitucio-
nal. Precisamente, la labor de evitar interpretaciones contrarias está a
cargo de la jurisdicción constitucional.
En realidad la distancia no es tan significativa en la actualidad; los
modelos se fueron aproximando tomando cada uno algo del otro, de
manera que aparece cierta coincidencia procesal pero también una
gran incompatibilidad cuando se observa la potestad de cada juez en
la actividad de control constitucional. Es cierto que ni en Europa ni en
Estados Unidos hay una jurisdicción que divida el campo de los casos
en los cuales la cuestión versa sobre el principio de legalidad (fiscaliza-
ción sobre las leyes) y aquel que corresponde, estrictamente, al juicio
de constitucionalidad; en los hechos, es el juez o el tribunal constitu-
cional quien practica ambas actividades.
De este modo, la división teórica que elaboró Kelsen se ha desva-
necido, permitiendo que desde los procesos de amparo, o a partir de
los planteos incidentales, se pierda la resolución in abstracto que debía

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pronunciarse hacia la generalidad; para solucionar desde el caso parti-

cular con alcances erga omnes.
En suma, el tribunal constitucional se aproxima al juez del sistema
americano, hasta con la eficacia de la cosa juzgada que en ambos casos
les permiten anular decisiones de jueces y tribunales ordinarios.
No obstante, el fenómeno de la extensión de sujetos alcanzados es
un compartimiento donde se guardan sentencias de todo tipo (ordi-
narias, administrativas, constitucionales, etc.), de forma que mejor
resulta mostrar la condición de la sentencia constitucional como ver-
dadero acto de la jurisdicción.

LAS SENTENCIAS QUE COMENZARON A INSINUAR LA INTENCIÓN

DE IR MÁS LEJOS
La dimensión e importancia de las sentencias se advierte, esencial-
mente, en los procesos constitucionales que son, precisamente, donde
funge el deber de fiscalizar el principio de supremacía. Pero no significa
que se deje de lado la atención del caso concreto; de allí que, también en
los procesos comunes, el juez del control difuso realice la misma función,
como lo hace el tribunal constitucional en su jurisdicción específica.
En un juicio ordinario el juez debe resolver en forma negativa o
positiva: hace o no lugar a la demanda; después modela el alcance de la
sentencia y dispone el plazo de ejecución. Esta es la regla del principio
de congruencia.
A veces, tanto el juez como el tribunal constitucional advierten que
los hechos del proceso trascienden la aplicación normativa, debiendo
asumir un rol más activo que el que cumplen. Así como el deber de
controlar la constitucionalidad lleva, por vía de principio, a sentencias
declarativas, los primeros avances sobre tal ejercicio se dieron cuando
con el pronunciamiento se decían cosas que estaban dirigidas a otros
que no eran las partes del proceso.
Las sentencias interpretativas fueron la línea de avanzada. Grafican
la inteligencia que se da una ley, que puede no coincidir con la volun-
tad del legislador, característica que destaca así su importancia.
En las cuestiones abstractas de inconstitucionalidad la función in-
terpretativa era propia del sistema, pero en el control difuso, la mera

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inaplicabilidad no se consideró suficiente y comenzaron a darse sen-

tencias que descifraron el texto constitucional, o integraron la norma
aplicada dándole una referencia aditiva a su alcance originario.
Tanto la interpretación como la integración constituyeron las
fuentes de inspiración para decisiones más osadas, como aquellas que
deciden sustituir con la sentencia un vacío normativo. A veces, la dis-
posición fue bien recibida, otras, no tanto, por considerar que eran
sentencias manipulativas que obraban de la mano de la administración.
Lo cierto es que las modalidades comenzaron como exhortación
directa o indirecta a la autoridad legislativa para que supliera con otra
la ley que se había encontrado inconstitucional. Después se aventu-
ró que, ante la demora (inejecución de la sentencia), podía el tribunal
actuar como legislador de emergencia, modulando con sus fallos el
diagrama legal.
Suele llamárselas como “modulación de los efectos de las senten-
cias”, porque con la disposición, además de interpretar y actuar el rol
funcional que tienen jueces y tribunales constitucionales, también
condicionan la aplicación de una ley, o integran su contenido o susti-
tuyen frases alterando el sentido, etcétera.
Son estas sentencias de muchos modelos y posibilidades diversas.
Algunas exhortan y claman por reformas, otras anulan y encuadran un
diseño posible que no arriesgan a crear con el pronunciamiento; tam-
bién están las que declaran la inconstitucionalidad y abrogan la ley.
Pero en estas modalidades no hay sentencias que legislen, sino per-
files de una decisión que señalan un conflicto con la Constitución. La
prudencia del control y la función propia de jueces y tribunales consti-
tucionales se amolda al esquema de la tripartición de actividades pro-
pias en el ejercicio del poder.
En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, la Constitución local es-
tablece expresamente en el artículo 113 que
… la declaración de inconstitucionalidad hace perder vigencia a la norma
salvo que se trate de una ley y la Legislatura la ratifique dentro de los tres
meses de la sentencia declarativa por mayoría de los dos tercios de los
miembros presentes. La ratificación de la Legislatura no altera sus efectos
en el caso concreto ni impide el posterior control difuso de constituciona-
lidad ejercido por todos los jueces y por el Tribunal Superior.

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En la provincia de Río Negro, también la Norma Fundamental re-

gula en el artículo 208. Abrogación:
Cuando el Superior Tribunal de Justicia, en juicio contencioso, declara
por unanimidad y por tercera vez la inconstitucionalidad de un precepto
materia de litigio contenido en una norma provincial o municipal puede,
en resolución expresa dictada por separado, declarar abrogada la vigen-
cia de la norma inconstitucional que deja de ser obligatoria a partir de su
publicación oficial.
Si la regla en cuestión fuere una ley, el Superior Tribunal de Justicia debe
dirigirse a la Legislatura a fin de que proceda a eliminar su oposición con
la norma superior. Se produce la derogación automática de no adoptarse
aquella decisión en el término de seis meses de recibida la comunicación
del Superior Tribunal de Justicia quien ordena la publicación del fallo.
También la provincia de Tierra del Fuego, en el artículo 159 sobre
declaración de inconstitucionalidad, establece:
Cuando el Superior Tribunal de Justicia declare por unanimidad y por ter-
cera vez la inconstitucionalidad de una norma jurídica materia de litigio,
podrá resolver la suspensión de su vigencia en pronunciamiento expreso
dictado por separado, el que será notificado en forma fehaciente a la auto-
ridad que la dictara y dado a conocer en el diario de publicaciones legales
dentro de los cinco días de emitido.
En la misma línea, la provincia del Chubut, siempre hablando del
texto constitucional, sostiene en el artículo 175: “Cuando el Superior Tri-
bunal de Justicia declara por dos veces consecutivas a tres alternadas la
inconstitucionalidad de una norma legal, esta deja de tener vigencia a
partir del día siguiente a la publicación oficial de la sentencia definitiva”.4
Pero hay otras sentencias que legislan con el sentido y alcance que
tiene crear la norma. Hay legislaciones que las autorizan, y por ejem-
plo, permiten a la Corte Constitucional que dicte de manera provisio-
nal una medida que cumpla con la omisión o negligencia del poder
encargado de legislar.5

4. Cfr. Esperanza, Silvia L., “Las sentencias constitucionales y el efecto ‘erga omnes’.
Adaptabilidad de la ‘teoría de los juegos’”, en Gozaíni, Osvaldo A. (Coord.), Proceso y
Constitución, Buenos Aires, Ediar, 2009, p. 251 y ss.
5. El art. 436 inciso 10 de la Constitución de Ecuador dispone que la Corte
Constitucional puede “declarar la inconstitucionalidad en que incurran las insti-
tuciones del Estado o autoridades públicas que por omisión inobserven, en forma

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A veces, la legislación indirecta se produce con el “activismo judi-

cial” que, en casos concretos, ordena aplicar una política presupuesta-
ria no prevista (por ejemplo, que un municipio invierta en hospitales o
en salud), o que deroga un proyecto sustituyéndolo por otro que con-
sidera constitucionalmente prioritario, o bien, cuando el juez (difuso)
o tribunal (concentrado) suple la inactividad legislativa u ofrece un
remedio propio a la laguna legislativa, entre otros casos que debemos
analizar con más detenimiento.
Fallos como el de la inconstitucionalidad del Concordato suscrip-
to entre Colombia y la Santa Sede; la despenalización del consumo
de la dosis personal; la legalización de la eutanasia; la protección del
derecho a la inviolabilidad parlamentaria de los congresistas; la in-
constitucionalidad de la normatividad reguladora del sistema UPAC;
la inexequibilidad de la prohibición de aumentar salarios de los fun-
cionarios del Estado o la inconstitucionalidad de la jurisprudencia del
Consejo de Estado relativa a la acción de nulidad, han originado una
avalancha de críticas por el desmesurado protagonismo y el gran acti-
vismo de la Corte Constitucional de Colombia.6

LAS SENTENCIAS LEGISLATIVAS EN EL MODELO DE

JURISDICCIÓN CONCENTRADA
En el derecho comparado latinoamericano, la tendencia se acen-
túa con riesgos distintos. En México varios estados resolvieron asu-
mir en sus Tribunales Superiores locales la posibilidad de dictar
sentencias legislativas.
En efecto, el estado de Veracruz-Llave modificó su Constitución Polí-
tica en el año 2000 para ser pionero en la inclusión de medios de control
constitucional local, entre otras acciones. Prevé la figura de la acción por

total o parcial, los mandatos contenidos en normas constitucionales, dentro del pla-
zo establecido en la Constitución o en el plazo considerado razonable por la Corte
Constitucional. Si transcurrido el plazo la omisión persiste, la Corte, de manera pro-
visional, expedirá la norma o ejecutará el acto omitido, de acuerdo con la ley”.
6. López Daza, Germán Alfonso, “El Juez constitucional colombiano como legislador
positivo: ¿Un gobierno de los jueces?”, en Memorias del Primer Congreso Colombiano de
Derecho Procesal Constitucional (en homenaje a Héctor Fix Zamudio), 26, 27 y 28 de julio de
2010, Bogotá, p. 174.

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omisión legislativa, siendo competente la sala constitucional para estu-

diar y elaborar un proyecto de sentencia informativa al pleno del Tribu-
nal Superior de Justicia para su resolución definitiva. Esta entidad limita
la acción a los casos en que se estime que el Congreso no ha aprobado
alguna ley o decreto y que esto constituya violación a la Constitución,
confiriendo legitimación para promoverla al gobernador del estado y a
cuanto menos la tercera parte de los ayuntamientos, otorgando un plazo
de dos períodos de sesiones para expedir la ley o decreto en cuestión.7
La decisión sólo exhorta, es decir, no dicta sentencias normativas,
sólo reclama que se integre el ordenamiento legal.
Tlaxcala avanzó aún más, porque el artículo 81 de la Constitución
Política del Estado le dio al pleno del Tribunal Superior de Justicia la
misma potestad pero ocupándose no sólo de la omisión legislativa,
sino también de la rémora de la administración en la emisión de regla-
mentos o actos administrativos de carácter general.
En otros estados federativos como Chiapas y Quintana Roo asig-
nan igual desempeño, y en Coahuila, la Constitución Política del Esta-
do, en el título quinto, dedicado al Poder Judicial (capítulo IV) regula
el problema dentro de los poderes del control de constitucionalidad
difuso, el cual reiteradamente ha dicho la Suprema Corte de Justicia
de México que no se aplica por considerarse ella misma, a los efectos
del control de la supremacía, como un tribunal constitucional.
México, en general, no aventura en la justicia constitucional sen-
tencias que explanen disposiciones a cumplir por todos; sin embargo,
en la justicia ordinaria comienzan a verse pronunciamientos dictados
en cuestiones sociales o de salud, que imponen reglamentos generales.
En Bolivia existe el recurso de inconstitucionalidad por omisión,
el cual si bien no está dentro de la Constitución, fue desarrollado por
el otrora Tribunal Constitucional (hoy Tribunal Constitucional Pluri-
nacional) aunque limitado al caso de omisiones legislativas parciales.8
7. Rangel Hernández, Laura, “La acción de inconstitucionalidad por omisión legislati-
va en la Constitución Mexicana. Un avance en el acceso a la justicia constitucional”, en
Revista Cuestiones Constitucionales, n° 18, México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
de la Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM), enero-junio 2008.
8. Rivera Santiváñez sostiene que la configuración procesal adoptada en Bolivia no
prevé expresamente este recurso como vía para denunciar la inconstitucionalidad
por omisión, dado que esa lectura se debe a una incorrecta redacción del texto del
art. 120-1ª de la Constitución y el art. 54 de la Ley Nº 1836 del Tribunal Constitucional,

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La función es creadora porque con la figura de la doctrina legal más

probable, se establece un sistema de fuentes que adiciona en la ley una
lectura no prevista.
En Brasil el art. 103-2 de la Constitución de 1988 contiene una pres-
cripción similar: “Declarada la inconstitucionalidad por omisión de una
medida para hacer efectiva la norma constitucional, se dará noticia al
poder competente para que adopte las providencias necesarias, y, tra-
tándose de un órgano administrativo, para que lo haga en treinta días”.
Este artículo prevé que la omisión provenga de cualquiera de los tres
órganos de gobierno: Legislativo, Ejecutivo o Judicial, pero no arriesga
que sean los jueces quienes con la sentencia integren el vacío legal.
No obstante, el art. 5-LXXI de la misma Constitución brasileña dis-
pone: “Se concederá mandamiento de ‘injunção’ siempre que la falta
de la norma reglamentaria haga inviable el ejercicio de los derechos y
libertades constitucionales y de las prerrogativas inherentes a la na-
cionalidad, la soberanía y la ciudadanía”.
Se ha hecho notar que esta norma emplea impropiamente el térmi-
no injunção (injunction del derecho anglosajón), que significa “prohibi-
ción judicial”. En cambio, el writ of mandamus es una orden dirigida a
una autoridad para que cumpla un deber impuesto legalmente, para
cuyo ejercicio no existe norma reglamentaria.
Sin agotar todas las posibilidades, es interesante ver el caso de Co-
lombia, que tiene la figura desde la Constitución de 1886, aunque se
implementa con el nombre de “inconstitucionalidad de la omisión le-
gislativa”, en la carta de 1991.
En 1996, la sentencia C- 073 y al año siguiente la C-540 conforma-
ron la inteligencia como “desentrañar el recurso”. En ellas se advir-
tió que, tratándose de omisión absoluta del legislador, la jurisdicción
constitucional carece de referente normativo para hacer la confronta-
ción con la Carta. Por ello, la acción de inconstitucionalidad “si bien
permite realizar un control más o menos extenso de la labor legislati-
va, no autoriza la fiscalización de lo que el legislador genéricamente ha
omitido, conforme a las directrices constitucionales”. Por esta razón la

que restringe esa posibilidad. El recurso procede contra toda ley, decreto o cualquier
género de resolución no judicial, lo que excluye la posibilidad de plantear una acción
contra la omisión legislativa que genere una inconstitucionalidad (Rivera Santiváñez,
José Antonio, El recurso de inconstitucionalidad en Bolivia, Sucre, 2002, p. 123 y ss.).

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Corte desecha cargos de inconstitucionalidad por omisión absoluta ya

que, según esta, no tendría competencia.9
Sin embargo, la exclusión no es absoluta porque se admite cuando el
tipo de imprevisión parte de supuestos de diferenciación o discrimina-
ción que vulneren derechos fundamentales. En estos casos, la sentencia
puede corregir los vicios, pero no parece que fuera propiamente una sen-
tencia legislativa, sino, antes bien, del tipo de las llamadas “correctivas”.
Es decir que se adopta en Colombia dos tipos de dogmáticas, en
primer lugar la figura proveniente de Alemania de la exclusión arbi-
traria de beneficios que tiene como metodología para el control el pa-
rámetro normativo de vulneración de derechos fundamentales como
la igualdad y el debido proceso, y por otro lado, la doctrina italiana
de las sentencias sustitutivas e integradoras, ya que en la parte resoluti-
va, la Corte, mediante sentencia, puede corregir la legislación objeto
de control integrando el precepto, convirtiéndose de esta manera no
sólo en un legislador negativo según la expresión de Kelsen sino tam-
bién en un legislador positivo y activo.
A partir de la implementación de la tesis de la omisión legislativa
relativa en combinación con la posibilidad de dictar sentencias mani-
pulativas e integradoras bajo la interpretación del principio de igual-
dad, se ha logrado equiparar situaciones análogas que podrían dar
lugar a la inconstitucionalidad primigenia del precepto. De tal manera
que si por un lado se piensa que la Corte puede inmiscuirse en fun-
ciones y labores que le corresponden al legislador, desde otra óptica
la opción de dicho tipo de control se explica como una forma de darle
curso al principio de conservación de la ley, mediante la integración y
corrección del precepto y no mediante un fallo de inconstitucionali-
dad que sería más oneroso en términos de legislación.
Finalmente cuadra agregar que por “sentencias legislativas” tam-
bién se entienden aquellas que le indican al legislador cómo debe ser
creada la norma futura inexistente, o recreada en los casos de declara-
ción de inconstitucionalidad.

9. Cfr. Ramírez Cleves, Gonzalo A., “El control de constitucionalidad sobre las omisiones
legislativas en Colombia”, exposición del autor en las II Jornadas Colombo Venezolanas
de Derecho Constitucional, Universidad Externado de Colombia, octubre de 2006.

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LAS FUENTES DE CREACIÓN DE DERECHOS Y LA LEY

La interpretación constitucional les corresponde a todos los jueces;
hoy día no se diferencia si proviene de la jurisdicción difusa o es labor
del tribunal constitucional; en todo caso la polémica queda centrada
en la potestad de decir la inconstitucionalidad.
Claro está que en esa actividad hay un principio no escrito, casi
una regla omnipresente por la cual, cada vez que se deba señalar una
cuestión de constitucionalidad, habrá que recordar la “cortesía cons-
titucional” o la “deferencia razonada”, que consiste en que los órga-
nos del Estado se deben un respeto y cortesía mutuos, actuando en
sus recíprocos ámbitos competenciales en que cada uno debe tomar
decisiones con autonomía, no entrometiéndose en las competencias
privativas de otro órgano constitucional.10
Por otra parte, en el proceso de interpretación constitucional en
Cartas Fundamentales estructuradas bajo el principio democrático, los
operadores e intérpretes jurídicos de la Constitución deben presumir la
buena fe y constitucionalidad de la obra del legislador y demás operado-
res jurídicos, salvo que de dichos enunciados normativos no sea posible
extraer ninguna interpretación que sea conforme con la Carta Funda-
mental. Este es el principio constitucional de conservación normativa,
conservación del derecho o de presunción de constitucionalidad de los
actos legislativos que busca evitar la eliminación o desmantelamiento
del ordenamiento jurídico de textos que pudieran ser interpretados en
algún sentido en conformidad con la Constitución. Este principio junto
con preservar el ordenamiento jurídico busca también asegurar y ga-
rantizar la mayor certeza y seguridad jurídica para sus destinatarios. La
inconstitucionalidad sólo debe ser determinada cuando una norma jurí-
dica en ninguna interpretación legítima es conforme a la Constitución.11
Entre la sentencia que resuelve creando derechos y aquellos que se
obtienen con las leyes, existe una vieja polémica que anida en la deter-
minación de las fuentes. Antes de la Revolución francesa era aceptada
la pluralidad, que Max Weber sostenía como resultado de la tradición,

10. Nogueira Alcalá, Humberto, “Consideraciones sobre la sentencia Rol nº 464-01-006

del Tribunal Constitucional Chileno”, en Revista de Estudios Constitucionales, año 4, Nº 1
(2006), Universidad de Talca, p. 437 y ss.
11. Ibídem, pp. 438-439.

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sea ya porque así se comportaban los antepasados o porque la conduc-

ta obedecía a reglas ejemplares.
Después el principio de legalidad concentró toda la producción
normativa; la casuística se diluyó para convertir a la ley en general y
abstracta, y aplicada a todos por igual, porque de ese modo se evitaban
privilegios o distinciones.
Las otrora fuentes directas (sentencia, costumbre, doctrina) pasa-
ron a un segundo plano y comenzó el tiempo de la autoridad parla-
mentaria. La labor del juez deja de encontrar acomodo en el concepto
de “decir derecho”; el legislador se aísla del peso que los jueces tenían,
para dejarlos instalados como resguardo de aplicación de la voluntad
por ellos declarada en nombre del pueblo.
Pero esto que fue muy claro en Europa no lo fue tanto en el sistema
anglosajón, que conservó el valor de las sentencias como vía de inte-
gración jurídica.
Además fue diferente la forma de concretar cada actividad. Los pri-
meros elaboraron principios y reglas estandarizados que definieron a
partir de las constituciones y los códigos; a diferencia de Estados Uni-
dos que prefirió pocas leyes, grandes trazos en los derechos constitu-
cionales y un gran respeto por la autoridad judicial.
Lo asombroso fue el impacto de ambas realidades en Latinoaméri-
ca, porque ella estructuró sus leyes de procedimientos y organización
judicial siguiendo lo hecho en Europa, mientras que las bases consti-
tucionales se tomaron de Estados Unidos; y lo más notable fue que en
las últimas décadas del siglo XX, cuando se sucedieron las reformas
constitucionales, el modelo volvió a ser el Europeo, sobre todo, el es-
pañol de 1978.
Con estas características los jueces americanos advirtieron que el rol
de aplicar el derecho objetivo era sólo una parte de su función. La in-
fluencia e incorporación del derecho transnacional (sistema americano
de protección de los derechos humanos) les agregó un deber más; no fue
sólo el deber de custodiar la supremacía de texto básico del Estado, sino
también dar operatividad y eficacia a los derechos del hombre.
Esto significa que la función jurisdiccional se va ampliando, la nor-
matividad interna se enriquece con la normatividad supranacional
que no se identifica entre fronteras ni se recorta a los límites terri-
toriales. Así como Europa asume que es una Unión que trasciende lo

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económico, también América Latina se unifica con el sistema que trae

la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Empero, sin tener rango tan elevado, han llegado a los ordenamien-
tos jurídicos una serie de principios y reglas uniformes para resolver
prácticas o usos del comercio. Estas son las llamadas lex mercatoria o
jus mercatorum, que generan una producción normativa derivada de
las necesidades propias del comercio internacional. Lo curioso es que
son normas o equivalentes que surgen de intereses sectoriales, sin la
intervención directa de los Estados nacionales.
Este es el caso, por ejemplo, de las Reglas para la Interpretación
de la Terminología en la Compraventa Internacional (conocida por
sus siglas en inglés como INCOTERMS), promovida por la Cámara de
Comercio Internacional con el concurso de diferentes cámaras na-
cionales de comercio. O bien el caso de los Usos y Reglas Uniformes
Relativos a Créditos Documentarios, conforme a los cuales un buen
número de bancos, a escala internacional, basan sus operaciones. O
el de la Comisión de Naciones Unidas para el Desarrollo del Derecho
Mercantil, la cual ha coadyuvado a la realización de estudios y con-
venciones para uniformar la compraventa internacional de mercade-
rías, el arbitraje comercial internacional o los aspectos jurídicos de la
transportación marítima. Asimismo, puede citarse a la Comisión de
Naciones Unidas para Europa, que ha preparado los llamados Contra-
tos Tipo o las Condiciones Generales.
Con tanta profusión de normas, reglas y principios, sin contar con
la necesidad de afianzar las garantías procesales y sustanciales, el juez
puede desorientarse y aplicar estándares a situaciones generales que
debieran ser resueltas por leyes; o resolver casos particulares con defini-
ciones globales que están pensadas para un contexto que excede la sin-
gularidad del caso; es decir, queremos replantear desde una perspectiva
procesal el tema de la función creadora de la sentencia, alertando que no
somos partidarios del positivismo como una fuente de producción legal,
ni del valor proyectado de la decisión que se quiere destinar a todos.
De algún modo, esa fuerza de gravedad que los jueces quieren
aplicar a sus fallos es contraria a la discrecionalidad (confianza) que
pondera la construcción de las sentencias, pero la discrepancia no su-
pone dramatizar el rol del juez activo o creador, sino tan sólo poner de

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relieve que los pronunciamientos que quieren legislar transgreden el

principio de la división de poderes.
Quizás, en el fondo, sea cierta la afirmación de Dworkin respecto a
que esta discusión se asienta sobre bases puramente dogmáticas, porque
… en un sentido trivial los jueces crean una nueva ley cada vez que deciden
un caso importante. Anuncian una disposición, principio, calificación o
elaboración que nunca había sido declarada antes en forma oficial […]. El
derecho existe como un hecho evidente, en otras palabras, y lo que es el
derecho de ninguna forma depende de lo que debería ser. ¿Entonces por
qué a veces abogados y jueces parecen tener un desacuerdo teórico sobre
el derecho? Porque cuando parecen disentir en forma teórica sobre lo que
es el derecho, en realidad disienten sobre lo que debería ser. Su desacuer-
do es sobre cuestión de moralidad y fidelidad y no sobre derecho.12

SENTENCIAS INVASORAS DE LOS DEMÁS PODERES DEL ESTADO

Trabajemos sobre dos situaciones distintas: a) caso donde el juez
debe resolver sobre la constitucionalidad de una ley (acción de incons-
titucionalidad), y b) caso en el que el juez analiza un problema singular
sin norma expresa que aplicar.
En el primer supuesto, la sentencia típica resolverá por la de-
claración de inconstitucionalidad o por su validez; si es un tribunal
constitucional los efectos serán erga omnes; si es un juez ordinario, el
pronunciamiento se aplicará sólo al caso.
En ambas el juez podrá exhortar a las autoridades y la sentencia
tendrá valor y eficacia sin alterar el marco de adecuación constitucio-
nal, en la medida en que no legisla, ni se arroga la potestad de hacerlo;
solamente señala el defecto, aconseja su revocación, la deja de aplicar
en el caso concreto, advierte dónde están las imperfecciones y también
puede aconsejar cómo llevar a cabo las reformas.
Si la sentencia pone plazos para la adaptación, el conflicto de com-
petencias y poderes es posible.
La disputa se da en dos niveles: el de la autoridad implícita de la sen-
tencia, que pierde consistencia cuando quien debe acatarla la desconoce

12. Dworkin, Ronald, El imperio de la justicia, Barcelona, Gedisa, 2ª reimpresión, 2005, p. 19.

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por omisión de cumplimiento; y el del obligado a ejecutar la decisión, que

de someterse a lo resuelto pone en crisis sus propias competencias.
Si es una sentencia constitucional exhortativa, las posibilidades de
ejecución son desiguales:
a. Cuando se declara la inconstitucionalidad y se deja al orden normati-
vo sin marco legal de referencia. En este caso, la declaración sólo
resuelve sobre la norma. El legislador queda expectante, pero
no está obligado a actuar en el déficit.
b. Cuando se declara la inaplicabilidad al caso concreto, avisando al
legislador el vicio de constitucionalidad, sin imponer más que
esa advertencia.
c. Cuando se declara la inconstitucionalidad y se ordena reglamentar so-
bre las pautas que la decisión profiere (llamadas sentencias ex-
hortativas de delegación). Aquí el legislador tiene un deber que,
de no cumplir, algunos autorizan a que sea el tribunal quien lo
haga.
d. Cuando se pone de relieve una inconstitucionalidad sobreviniente, de-
jando a la norma en “pausa” (inaplicable) hasta que el legisla-
dor cubra la carencia encontrada por el tribunal.
En los casos a) y b) la actuación jurisdiccional sólo cumple el deber
de “decir el derecho”; mientras que en c) y d) provoca lo que Olano Gar-
cía llama “bloqueo de aplicación”,13 que por su trascendencia e impacto
en el régimen normativo, no siempre recibe beneplácito general pese a
la prudencia que supone asignar tal efecto provisional a las sentencias
constitucionales.
Ahora bien, conjeturemos que la decisión diga más y avance sobre
el espacio propio del legislador, a quien se recomienda hacer tal o cual
cosa con la norma inconstitucional o con la reglamentación ausente.
O bien, cuando la sentencia diseña un marco reglamentario o propone
pautas para ello.
Para graficarlo, veamos algunos ejemplos de jurisprudencia local.
En Argentina, el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en
la causa “Halabi”14 dispuso que

13. Olano García, Hernán, “Clases de sentencias constitucionales en el ordenamiento

jurídico colombiano”, en Revista El Derecho, Suplemento de derecho constitucional, 1º de
febrero de 2005.
14. CS, Fallos: 332:111, “Halabi, Ernesto c/ PEN, Ley 25873 y Decreto 1563/04”, 24/02/2009.

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Frente a la falta de una ley en nuestro derecho que reglamente el ejercicio

efectivo de las denominadas acciones de clase –en el caso de derechos de
incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos–, el
art. 43 de la Constitución Nacional es operativo y es obligación de los jue-
ces darle eficacia cuando se aporta nítida evidencia sobre la afectación de
un derecho fundamental y del acceso a la justicia de su titular, pues donde
hay un derecho hay un remedio legal para hacerlo valer toda vez que sea
desconocido, principio este del que ha nacido la acción de amparo, ya que
las garantías constitucionales existen y protegen a los individuos por el
sólo hecho de estar en la Constitución e independientemente de sus leyes
reglamentarias, cuyas limitaciones no pueden constituir obstáculo para
su vigencia efectiva.
Aquí la Corte argentina opera como legislador supliendo un vacío
legal pero sin actuar sobre una supuesta omisión inconstitucional. Ob-
serva que hay derechos consagrados como de incidencia colectiva; que
tienen representación posible y adecuada en el Defensor del Pueblo,
en asociaciones específicas o directamente por el afectado, pero que el
diseño procesal es insuficiente para una respuesta totalizadora. Con
tal medida dicta una sentencia de tipo integrativa, en el aspecto de ocu-
par con sus predicados las disposiciones que en la ley huelgan.
Esta modalidad, cuando se utiliza en los derechos individuales ho-
mogéneos, es decir, cuando el problema de afectación es de uno y de
todos otros que se pueden individualizar (para nosotros son derechos
de incidencia colectiva, a diferencia de los derechos difusos que son de
personalidad indeterminable), no sufren reticencia ni agravio porque
se usan con el efecto expansivo de la cosa juzgada, que algunos prefie-
ren llamar erga omnes, aunque no sea tal.15
La duda queda expuesta en dos planos diferentes. Uno se asienta
en que los fallos de la Corte nacional no obligan a los jueces inferiores,
quienes pueden o no seguir el “consejo” procedimental aconsejado; el
otro es que la exhortación a los legisladores para que definan el proble-
ma de los procesos colectivos puede quedar sometido a un tiempo y a
una urgencia que no son las del plazo judicial razonable.
También en el resonado caso “Verbitsky”,16 la Corte Suprema de
Justicia nacional resuelve sin declarar la inconstitucionalidad de

15. Gozaíni, Osvaldo A., “Sobre sentencias constitucionales y la eficacia ‘erga omnes’”,
LL 2007-D-1242.
16. CS, Fallos: 328:1146, “Verbitsky, Horacio”, 05/03/2005.

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precepto alguno para adaptar la legislación a los cánones del campo

transnacional, en particular de la Convención Americana sobre De-
rechos Humanos y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos (caso “Instituto de Reeducación del menor vs. Pa-
raguay”), para sostener que ella no puede permanecer indiferente ante
la gravedad de la situación de las cárceles de la provincia de Buenos
Aires, a cuyo fin decide
… exhortar a los Poderes Ejecutivo y Legislativo de la Provincia de Buenos
Aires a adecuar su legislación procesal penal en materia de prisión pre-
ventiva y excarcelación y la legislación de ejecución penal y penitenciaria,
a los estándares constitucionales e internacionales.
Esta es una sentencia exhortativa típica que nace de una situación
de crisis donde el marco ilegal no es inconstitucional aunque puedan
serlo las condiciones en las cuales ella se desenvuelve. Aquí no hay sen-
tencia que legisla, pero emana de sus fundamentos un régimen que, si
el sistema argentino trabajara con el precedente vinculante, asemeja-
ría a una sentencia de contenido normativo.
El caso “Beatriz Mendoza”17 es una muestra sensible de cómo se le-
gisla con la sentencia. En este expediente se presentan diecisiete per-
sonas que reclaman contra el Estado nacional, la Provincia de Buenos
Aires, el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y las cua-
renta y cuatro empresas que se encuentran en la ribera de la cuenca del
río Matanza - Riachuelo, pretendiendo una indemnización en dinero y
la recomposición del daño ambiental.
El argumento central advierte que entre las fuentes de contamina-
ción del río se destacan las industrias, que en la mayoría de los casos
vierten sin depuración en la cuenca y el suelo los líquidos que utilizan,
conjuntamente con residuos sólidos tóxicos y peligrosos. Las empre-
sas que desarrollan dichas actividades, según afirman, evidencian un
estancamiento tecnológico y un estado ambiental deficiente que afec-
ta a todos quienes habitan en la ribera.
La Corte decidió no aplicar los institutos de índole procesal de
comprobada eficacia como los concernientes al litisconsorcio, a la in-
tervención de terceros y, en general, a los procesos con pluralidad de
partes legitimadas a fin de extender los efectos de las sentencias que
se dicten (considerando 17), para aducir que

17. CS, Fallos: 329:2316, 20/06/2006.

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La presente causa tendrá por objeto exclusivo la tutela del bien colectivo. En
tal sentido, tiene una prioridad absoluta la prevención del daño futuro, ya
que según se alega en el presente se trata de actos continuados que seguirán
produciendo contaminación. En segundo lugar, debe perseguirse la recom-
posición de la polución ambiental ya causada conforme a los mecanismos
que la ley prevé, y finalmente, para el supuesto de daños irreversibles, se tra-
tará del resarcimiento. La tutela del ambiente importa el cumplimiento de
los deberes que cada uno de los ciudadanos tienen respecto del cuidado de
los ríos, de la diversidad de la flora y la fauna, de los suelos colindantes, de la
atmósfera. Estos deberes son el correlato que esos mismos ciudadanos tie-
nen a disfrutar de un ambiente sano, para sí y para las generaciones futuras,
porque el daño que un individuo causa al bien colectivo se lo está causando a
sí mismo. La mejora o degradación del ambiente beneficia o perjudica a toda
la población, porque es un bien que pertenece a la esfera social y transindi-
vidual, y de allí deriva la particular energía con que los jueces deben actuar
para hacer efectivos estos mandatos constitucionales.
19) Que para la prosecución de estos objetos procesales, no existe la infor-
mación adecuada, ya que la demanda no ilustra al tribunal aspectos esen-
ciales sobre la cuestión litigiosa. El escrito introductorio tampoco se basa
en estudios actualizados, ya que se remite a publicaciones periodísticas o a
informes presentados por diversos organismos hace varios años. En cuan-
to al bien que la demanda denomina “reversible”, se pretende la creación
de un fondo público que ascienda, como mínimo, a quinientos millones de
dólares, para atender a la recomposición del ambiente y la satisfacción de
las indemnizaciones. Sin embargo, no se aporta ningún elemento serio que
permita fundar esa decisión por parte de esta Corte Suprema. En cuanto
al bien que denomina “irreversible” las demandantes peticionan el pago de
una suma de dinero en concepto de daño moral colectivo. Se pretende darle
una finalidad satisfactiva y se pide una obra que implique un disfrute para
la comunidad, pero no se aporta ningún elemento que permita identificar
cuál sería esa obra y cuáles sus beneficios satisfactivos…
Pese al marco de incertidumbre que reconoce, el Alto Tribunal
dispuso requerir al Estado nacional, a la Provincia de Buenos Aires,
a la Ciudad de Buenos Aires y a un organismo más que en el plazo de
treinta días y en los términos de la Ley N° 25675 presentaran un plan
integrado que contemplara varios requisitos:
1) Un ordenamiento ambiental del territorio (arts. 8, 9 y 10). 2) El con-
trol sobre el desarrollo de las actividades antrópicas (art. 10: “teniendo en
cuenta los aspectos políticos, físicos, sociales, tecnológicos, culturales,

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económicos, jurídicos y ecológicos de la realidad local, regional y nacio-

nal, deberá asegurar el uso ambientalmente adecuado de los recursos am-
bientales, posibilitar la máxima producción y utilización de los diferentes
ecosistemas, garantizar la mínima degradación y desaprovechamiento, y
promover la participación social en las decisiones fundamentales del de-
sarrollo sustentable”). 3) Estudio de impacto ambiental de las cuarenta y
cuatro empresas involucradas, y si no los tuviera, los requerirá en forma
inmediata. 4) Un programa de educación ambiental (art. 14: “La educa-
ción ambiental constituye el instrumento básico para generar en los ciu-
dadanos, valores, comportamientos y actitudes que sean acordes con un
ambiente equilibrado, propendan a la preservación de los recursos natu-
rales y su utilización sostenible, y mejoren la calidad de vida de la pobla-
ción”). 5) Un programa de información ambiental pública a todo el que
la requiera, especialmente los ciudadanos del área territorial involucrada
(art. 16: “Las personas físicas y jurídicas, públicas o privadas, deberán pro-
porcionar la información que esté relacionada con la calidad ambiental y
referida a las actividades que desarrollan. Todo habitante podrá obtener
de las autoridades la información ambiental que administren y que no
se encuentre contemplada legalmente como reservada”; art. 18: “Las au-
toridades serán responsables de informar sobre el estado del ambiente y
los posibles efectos que sobre él puedan provocar las actividades antrópi-
cas actuales y proyectadas. El Poder Ejecutivo, a través de los organismos
competentes, elaborará un informe anual sobre la situación ambiental del
país que presentará al Congreso de la Nación. El referido informe con-
tendrá un análisis y evaluación sobre el estado de la sustentabilidad am-
biental en lo ecológico, económico, social y cultural de todo el territorio”).
Este plan de acción que obliga al Estado nacional, provincial y mu-
nicipal, como era de esperar, ha sufrido notable desobediencia y una
casi absoluta inejecución. La Corte quizás pensó que con el caso “Men-
doza” creaba un emplazamiento similar al que en su tiempo originó
el amparo nacional (casos “Siri” y “Kot”), sin advertir que la interpre-
tación e integración de la Ley General del Ambiente, en orden a escla-
recer el alcance y definición de cuánto se corresponde con el derecho
colectivo, no era bastante para conseguir que la ley se ejecutara.
La doctrina más autorizada señaló:
La justicia se ha anticipado a los poderes políticos, en particular al eje-
cutivo, que sigue sin desarrollar las políticas necesarias para abordar la
cuestión. Ello, tiene una incidencia directa en el casi nulo ejercicio del
poder de policía en la materia que redunda en una falta de control de las

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actividades y de prevención del daño ambiental. También cabe destacar

la falta de reglamentación de las leyes de presupuestos mínimos que ha
sancionado el Congreso, a pesar de los plazos perentorios, ya cumplidos
en algunos casos desde hace años, que ellas prevén para esos fines. Todos
estos aspectos, junto a otros, están en la base de la demanda judicial que
da lugar a la sentencia que se comenta.18
La decisión judicial nos muestra el testimonio más evidente de cuán-
to debe luchar una sentencia bien intencionada cuando ingresa en el
espacio que los demás poderes se atribuyen como propios e impenetra-
bles. Ello debe tenerse en cuenta porque una decisión valiente que no es
obligatoria es sólo eso: un precedente sin fuerza ejecutiva alguna.
Finalmente, aunque no es una sentencia legislativa sino un acto
de puro ejercicio de control de constitucionalidad, el problema actual
con la reposición en el cargo de Procurador General de la provincia de
Santa Cruz otrora destituido, es un ejemplo de los conflictos entre po-
deres que se provocan cuando la decisión de uno quiere obligar a otro.
En fin, la lista podría seguir con múltiples casos más, como la demo-
rada puesta en marcha de la descentralización de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires, que obligó al Superior Tribunal de Justicia local a requerir
definiciones del legislador; o con los miles de procesos que condenan a la
ANSES a liquidar y pagar sin que ella lo ejecute sin dilaciones; etcétera.

SENTENCIAS COMUNES QUE SE PARECEN A LA LEY

Distinta podría ser la sentencia cuando desde el caso particular se
quieren proyectar soluciones generales, tal como es el planteo del se-
gundo ejemplo puesto como hipótesis.
En los derechos económicos, sociales y culturales se ha visto una
progresión constante de decisiones que, amparadas en la necesidad
de dar operatividad y ejecución al plan programado por las normas
constitucionales de la llamada segunda generación, ocuparon y ocu-
pan volúmenes aumentados de jurisprudencia que lo explana.
La complejidad es distinta a la que tienen los derechos civiles y po-
líticos, porque los derechos sociales mantienen una estrecha relación

18. Sabsay, Daniel A., “La Corte Suprema de Justicia de la Nación y la sustentabilidad
de la cuenca Matanza - Riachuelo”, LL 2006-D-280.

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con la política económica que, de algún modo, los vuelve dependientes

de las erogaciones presupuestarias.
El derecho a la salud, siendo una obligación positiva del Estado,
está en permanente conflicto en cuanta área se observe, y obliga a los
jueces a resolver a sabiendas de la inejecución.
En el caso “B., R.E.”,19 la Corte resolvió reglamentar la Ley N° 23798
de Lucha contra el SIDA, facultando a la Policía Federal a incluir den-
tro de sus exámenes de salud, la detección obligatoria del virus HIV,
aun con prescindencia del consentimiento individual. Esta es una sen-
tencia integrativa que no polemiza más que con el derecho a la intimi-
dad y privacidad de la persona concernida.
En los casos “Beviaqcua”20 y “Monteserrín”21 se decidió integrar el
derecho vigente con los estándares provenientes de los instrumentos
internacionales de derechos humanos, dando relevancia al interés su-
perior del niño que necesita una protección y asistencia especial, elu-
diendo así todo conflicto de competencias o deberes entre organismos
responsables de la atención.
Lo dicho fue que la Ley N° 23661 instituyó el Sistema Nacional de
Salud con los alcances de un seguro social “a efectos de procurar el
pleno goce del derecho a la salud para todos los habitantes del país sin
discriminación social, económica, cultural o geográfica”. La finalidad
de la ley ha sido organizar un marco de asistencia sanitaria desde una
concepción integradora, en el cual la autoridad pública reafirme su
papel de conducción general del sistema, cuyo objetivo fundamental
es mejorar el nivel de calidad disponible garantizando toda la elimina-
ción de toda forma de discriminación.
Algunas situaciones emergentes de la crisis social llevan a resolver
con sensibilidad las emergencias que se plantean, dando lugar a sen-
tencias justas donde la reglamentación prevista se disuelve.
En el “Programa de Atención para familias en situación de calle”
creado por el Decreto N° 690/06 del Gobierno de la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires se dispuso, atento al principio de no regresividad, no

19. CS, Fallos: 319:3040, “B., R. E. c. Policía Federal s/ amparo”, 17/12/1996.

20. CS, Fallos: 323:3235, “Campodónico de Beviacqua, Ana c/ Min. Salud – Sec.
Programa de Salud y Bco. de Drogas Neoplásicas”, 24/10/2000.
21. CS, Fallos: 324:3571, “Monteserrín, Marcelino c. Estado Nacional – M.S. y A.S.”,
16/10/2001.

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aplicar una norma que pusiera al afectado en una situación más desfa-
vorable en relación con la que cursa en la actualidad.22
Este asistencialismo (justo y necesario en ocasiones) se transmite
también cuando se pronuncia que
En el caso, corresponde confirmar la sentencia apelada mediante la cual
se concedió la ampliación de la medida cautelar anteriormente otorga-
da y se ordenó al Gobierno de la Ciudad que adoptara las medidas que
estimara necesarias con el fin de garantizar –hasta tanto se resuelva
la cuestión de fondo– el alojamiento de la actora y su grupo familiar,
a través del pago necesario de una locación u otro medio adecuado al
fin perseguido teniendo en consideración que se ha demostrado que el
medio elegido por el Gobierno de la Ciudad para cumplir con la medida
oportunamente dispuesta no resulta actualmente adecuada para solu-
cionar la situación de emergencia habitacional de la familia amparista.
En efecto, considerando que actualmente el subsidio primigeniamente
otorgado por el Gobierno de la Ciudad a fin de cumplir con lo ordena-
do oportunamente ya no resulta suficiente para garantizar el acceso de
los amparistas a una vivienda digna, la decisión recurrida no configura
más que una medida tendiente a que se dé cabal cumplimiento a la tute-
la precautoria previamente dispuesta. 23
Estas modalidades de sentencias que resuelven desde el caso parti-
cular y se proyectan a casos análogos, encuentran expresiones parcia-
les que tienen igual fuerza, como son las medidas cautelares.
Estas, para su despacho favorable, deben cumplir con los recaudos
legales generalmente exigidos, los que en determinadas circunstancias
bastan con la notoriedad del hecho alegado. Por ejemplo, ante una ac-
ción colectiva de prevención y protección contra el dengue, se resolvió en
el ámbito específico del amparo como derecho a la tutela judicial rápida
y expedita, que la cautelar debía obrar como un sistema normativo de
respaldo a la lucha contra dicha enfermedad; de modo tal que se orde-
nó al Gobierno de la Ciudad que mediante los organismos competentes,
arbitrase las medidas necesarias para erradicar el mosquito aedes aegyp-

22. Cámara de Apelaciones Contencioso, Administrativo y Tributario, “V. C. L. c/

GCBA y otros s/ amparo”, 03/06/2009.
23. Cámara de Apelaciones Contencioso, Administrativo y Tributario, “G. A. P. c/
GCBA”, 16/03/2009.

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ti transmisor del dengue, en las villas y asentamientos de la Ciudad de

Bueno Aires a través de los mecanismos técnicos que sean necesarios.24
Habitualmente, la resistencia que sufre la aceptación de estas con-
denas difiere según la posibilidad de ejecución.
Un meditado estudio que tomamos como referencia informa que
hay tres tipos de casos; 1) los individuales, que son generalmente de fá-
cil implementación; 2) los casos colectivos medianos, que pueden acarrear
algún grado de dificultad pero tienden a implementarse y; 3) los casos
colectivos estructurales, que generalmente se enfrentan con niveles de
dificultad superiores en el acatamiento.25 La diferencia la trazan en la
complejidad del conflicto y en el número de afectados, ofreciendo expli-
caciones sobre resistencias y realidades que mueven al incumplimiento
de las decisiones más abarcativas y de oneroso presupuesto.
Precisamente por esa falta de ejecución, proponen que
Como piso, serían necesarios jueces extraordinarios, preocupados por
construir y reforzar su propia autoridad en el caso y que sean conscientes
de que en el cumplimiento de sus decisiones está poniéndose en juego la
propia autoridad y legitimidad del poder judicial. Se requiere su compro-
miso para lograr los resultados que sus sentencias pretenden y diseñar
procedimientos que contemplen las necesidades de cada una de las si-
tuaciones que se enfrentan en cada uno de los casos. En nuestro sistema
judicial, esto implica jueces fuera de lo común. Si el juez es formalista o
se abraza al diseño perimido de los códigos de procedimientos vigentes
que no han incorporado concepciones de acceso a la justicia acordes con
la reforma constitucional de 1994, la implementación pierde posibilidades
de prosperar. En estos casos, los jueces necesariamente deben instituir
procedimientos ad-hoc, si bien permitidos dentro de su margen de acción,
no necesariamente prescriptos y mucho menos, obligatorios. Los jueces,
se encuentran frente a situaciones novedosas para la función judicial en
las que se sienten inseguros respecto del curso de acción a adoptar y –en
su mayoría– muestran una marcada resistencia a desarrollar una activi-
dad intensa en un contexto de ausencia de regulación y ante procesos que
rompen el paradigma de la actuación judicial tradicional. Esta actitud se

24. Juzgado de Primera Instancia Nº 12 Contencioso, Administrativo y Tributario de la

Ciudad Autónoma de Buenos Aires, “Fundación Madres de Plaza de Mayo c/ GCCBA
s/ amparo (Art. 14 CCABA)”, 28/04/2009.
25. Sigal, Martín; Morales, Diego y Rossi, Julieta, “Algunas consideraciones iniciales
sobre la implementación de sentencias de derechos sociales en Argentina”, disponible
en: http://www.escr-net.org/usr_doc/Morales,_Sigal_y_Rossi_-_Argentina.pdf

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 colección estudios de derecho procesal constitucional

profundiza en los jueces más conservadores quienes se sienten desorien-

tados y reacios a experimentar y establecer mecanismos de su propia au-
toría que van contra los principios del derecho procesal histórico. Con el
actual ordenamiento procesal, estos jueces sienten que cumplen con su
función a pesar de hacer poco y nada para lograr la efectiva implementa-
ción de sus decisiones y actuar sólo a instancia de parte. Más aún, sienten
que comportarse de otra manera iría contra los límites que vislumbran
para la actuación del poder judicial.26
Es cierta la afirmación puesta al cierre, como lo es que las estructu-
ras procesales que rigen en nuestro país no se amoldan a los requeri-
mientos de grupos o entidades que pretenden soluciones colectivas, o
decisiones singulares que persiguen del juez una función no prevista.
Con ello queremos expresar que las peticiones que quieren conver-
tir al juez o tribunal en legislador de normas ausentes, o administrador
de presupuestos inexistentes, socavan la tripartición del poder, y en
modelos de jurisdicción constitucional concentrada, exceden la fun-
ción de fiscales de la Norma Fundamental originariamente prevista.

LA EXCESIVA DISCRECIONALIDAD CUANDO SE REALIZA

CONTROL CONSTITUCIONAL
Si la cuestión se atiende desde la dogmática, pareciera que se re-
nueva la polémica entre la norma y sus realidades, en el sentido que
apuntó Carl Schmitt, que consideró irrelevante el poder que se le atri-
buye a la ley porque, en sus términos, todo era decisión.
Si la ley es decisión, como lo es también la Constitución, ambas se
redactan con unas manos concretas que trasladan sus propias premi-
sas políticas a la norma suprema y universal. En esa línea, la verdadera
autoridad la ostenta quien es capaz de ejercerla en un estado de excep-
ción, esto es, cuando no hay leyes; quien tiene el poder de imponer una
nueva Constitución. La política no tiene, por tanto, nada de estático;
nada de obediencia mecánica a un derecho que dispone de recursos
para responder en todas las circunstancias, hacerse obedecer en todas
las situaciones y determinar la manera en que se ha de ejercer la auto-

26. Ídem.

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ridad. El poder no nace de la norma, sino la norma del poder (algo ya

anticipado por Hobbes en el Leviatán).27
La teoría, como es sabido, no es nueva, porque anida en la visión
de crear el derecho desde la nada; motivando la necesidad de cubrir la
legislación ausente en la resolución de una causa justa.
Por supuesto que el positivismo resiste a ultranza esta posibilidad.
Los estudios más modernos argumentan que
El modelo del mundo sin reglas no tiene nada que ver con la moral o la
política; sino con la autonomía de la persona que se trata de organizar
dentro de un cierto orden y con sujeción a ciertos parámetros normati-
vos y éticos. Por ello, toda la idea jurídico-política de Schmitt pivota en
torno a la idea de excepcionalidad. Pero la excepcionalidad no es más que
la exasperación de lo que típicamente se llama una situación especial, lo
que en el pensamiento alemán se ha denominado Ernstfall y que pudiera
traducirse por caso serio o caso límite.28
En consecuencia, la sentencia que se justifica por ser necesaria en
un caso difícil que la obliga a legislar, en realidad no resuelve el con-
flicto singular porque se proyecta con la jurisprudencia y su efecto ex-
pansivo a todo el orden jurídico.
Al respecto, Laporta sostiene:
En la solución del hard case el decisor no está solo frente al caso concreto
y toma una medida radicalmente original, sino que se encuentra rodeado
de ciertas pautas normativas que pretenden regular el caso ex ante y, por
tanto, predeterminar la decisión. Por eso, en este modelo se puede man-
tener rotundamente que se está dentro del universo del imperio del dere-
cho. Estas pautas son los principios, y son, como digo, pautas normativas
y vinculantes. Lo que ocurre es que no son reglas, sino otra cosa que se
debe distinguir: esto es la distinción entre norma y regla.29
Tomando este rumbo toda solución para casos difíciles convierte
en un riesgo la aventura de juzgar. En un proceso bilateral y con-
tradictorio como el nuestro, cualquiera sea el pronunciamiento,
siempre uno estará desconforme. Por eso, cuando la sentencia quie-
re extender sus efectos más allá del reducto de las partes, tiene que

27. Schmitt, Carl, La defensa de la Constitución, Madrid, Tecnos, 2009, p. 176 y ss.
28. Laporta, Francisco J., El imperio de la ley. Una visión actual, Madrid, Trotta, 2007, p. 123.
29. Ídem.

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tener muy en claro si existe posibilidad de aceptación (cumplimien-

to) y, en su caso, cuando opera sobre lo incierto por inexistente (vacío
legal, omisión inconstitucional, sentencias interpretativas, etc.), la
cobertura reglamentaria desde la sentencia no puede tomarse como
una contingencia del proceso.
En consecuencia la sentencia que legisla es pura voluntad, pero no
tiene más valor que el que profiere el efecto expansivo de la cosa juzga-
da, esto es, para que las partes la cumplan; para que el grupo alcanzado
por la incidencia colectiva requiera ser beneficiario del alcance dispues-
to; o para que tenga un presupuesto de trabajo aquel que deba por sus
competencias específicas, resolver en definitiva el déficit legal (el legis-
lador si es la ley; el administrador si es un reglamento); pero jamás po-
drá significar que la sentencia sea creadora de leyes o reglamentos.
La discrecionalidad judicial no se tolera en el control de constitu-
cionalidad, como es ajeno en su dinámica el voluntarismo creador o la
parsimonia del tribunal que no urge o clama (de allí que sólo aceptemos
en este diseño las sentencias exhortativas) por las reparaciones justas.
Ejemplos:
1. Si se inaugura un hospital desmantelado y sin equipos, los re-
cursos humanos quedan inoperantes más allá de las atencio-
nes básicas y de urgencia. No es función del juez ordenar la
adquisición de insumos o la provisión de maquinarias, sino in-
timar para que ello se haga de mediar expresa petición de parte
afectada (poderes conminatorios de la jurisdicción).
2. Si la Constitución establece entre las garantías el derecho a la
protección de los derechos difusos, como el ambiente o el pa-
trimonio cultural o artístico, no es función del juez reglamen-
tar la omisión de la ley ausente; tan sólo podrá advertir que es
inconstitucional la omisión o la rémora legislativa.
3. Si la Constitución asigna derechos prestacionales (vivienda
digna; estabilidad laboral; protección a la familia; seguros so-
ciales, etc.) ellos no son más que derechos subjetivos públicos
destinados a ser satisfechos por la ley o por la administración
mediante gestión presupuestaria; no puede el juez convertir en

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un derecho exigible de tipo singular porque de hacerlo revierte

la organización institucional.30
4. Cuando se cuestiona una ley por inconstitucional, la declaración
sobre ella debe versar únicamente sobre el llamado “conforme”,
mas no tolerar excesos de la jurisdicción que menoscaben las
competencias de los pares en el ejercicio del poder.31

30. Dice Hernández Valle: “En nuestro criterio, estas normas no otorgan a los adminis-
trados auténticos derechos subjetivos públicos, sino que se trata más bien de verdaderas
normas de legislación o programáticas (Crisafulli) cuyos destinatarios son los órganos
estatales, especialmente la Asamblea Legislativa. Tales normas establecen directrices
de naturaleza política con el fin de que la acción de los gobernantes se canalice en el
sentido de satisfacer, en la medida de las posibilidades económicas del Estado, tales pre-
tensiones materiales de los ciudadanos, pues se considera que la efectiva satisfacción
de esos intereses sustanciales propugna una sociedad más igualitaria y justa, que son
dos de las finalidades esenciales que persigue el moderno Estado social y democrático
de Derecho. El incumplimiento de tales directrices, ya sea por parte del legislador o de
la Administración, no puede conceder a los ciudadanos derechos subjetivos para exigir
que tales prestaciones se cumplan efectivamente, primero, porque nadie está obliga-
do a lo imposible –ni siquiera el Estado–, y en segundo término, porque la estructura
jurídica del derecho subjetivo consiste precisamente en un poder exigir una conducta
o una prestación a la cual está obligada la otra parte. En este caso, la supuesta parte in-
cumpliente –el Estado– no está obligada a la realización de ninguna prestación concreta,
pues las normas de legislación respetan la discrecionalidad política del legislador, dado
que esta constituye la esencia del Parlamento en un sistema democrático de gobierno. A
lo sumo, las directrices de legislación implican una prohibición para el Parlamento y la
Administración pública de actuar en forma contraria al contenido de la directriz, pero
nunca un mandato al legislador (Rubio Llorente) que sea vinculante y que, en conse-
cuencia, tenga efectos jurídicos concretos en caso de que no sea actuado” (Hernández
Valle, Rubén, “La tipología de las sentencias constitucionales con efectos fiscales”,
Revista Española de Derecho Constitucional, Nº 41, mayo-agosto, 1994, p. 229).
31. Una preocupación constante del Tribunal Constitucional español, según Gascón
Abellán, es su empeño por separar rigurosamente los problemas de legalidad y de cons-
titucionalidad, y esto al menos en dos sentidos. De un lado, el Tribunal recuerda que su
función no es la de sustituir al Parlamento, que goza de una innegable libertad política;
no es, por tanto, la de fijar la mejor interpretación de cada precepto constitucional, sino
tan sólo la de eliminar aquellas que resulten intolerables, de manera que la validez de
la ley ha de ser preservada cuando su texto no impide una interpretación adecuada a la
Constitución (Gascón Abellán, Marina, “La justicia constitucional: Entre legislación y
jurisdicción”, Revista Española de Derecho Constitucional, Nº 41, op. cit., p. 67).

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CONCLUSIONES
Las sentencias constitucionales no son legislativas pero argumen-
tan en forma completa la visión de quien tiene como deber dar eficacia
y practicidad al dogma constitucional. El juicio de constitucionalidad
justamente es eso: ceñir la norma al espacio de lo posible sin menosca-
bo a garantías y derechos fundamentales.
El discurso de la sentencia no equivale a la exposición de motivos
de una ley; pero hace las veces de lector atento que señala y critica el
uso equivocado o el fraude constitucional que puede llevar a la aplica-
ción de la ley observada.
Es verdad que en los tipos de sentencias constitucionales, las que
desentrañan y provienen del último intérprete de la Constitución
(Cortes o Tribunal Constitucional) encuentran límites precisos entre
sostener la validez de una cláusula o anular su aplicación; pero cuando
esa decisión incide con generalidad y obligación a todos quienes de-
ben utilizarla, la sentencia se convierte en cuasi legislativa y así la fun-
ción de control se exagera al tomar partido por una lectura particular
que no tiene debate parlamentario, aunque sea producto de un acuer-
do judicial que pueda hacer las veces de ello.
En un sistema difuso donde no se aplique la jurisprudencia con va-
lor de enlace obligatorio, la decisión es moralmente admisible y contri-
buye con el legislador dando pautas; de su lado, el efecto erga omnes de
la sentencia del tribunal constitucional es una función consustancial
que está muy cerca de legislar cuando a la norma se la complementa
con disposiciones o reglamentos que se amparan en la necesidad de
integrar y armonizar la interpretación.
Introducir nueva legislación merced a extender el contenido nor-
mativo del precepto a supuestos no previstos por el legislador, sólo pa-
rece admisible cuando se trate de sentencias a rime obbligate, según la
expresión italiana, exigidas por el ordenamiento; es decir, cuando la
atribución a un determinado grupo de las ventajas o beneficios previs-
tos en el precepto presuntamente inconstitucional sea necesaria para
la protección de un bien o valor constitucional y, además, sólo quepa
un modo de realizarla.32

32. Ibídem, p. 73.

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En cambio, si la sentencia es sólo una parte de la interpretación, y es

factible tener alternativas u opciones, no debiera ser ella quien justifique
la elección, aun cuando se fundamente en la supremacía constitucional.

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 IMPACTO DE LAS SENTENCIAS DE LA CORTE
INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS EN
EL DERECHO INTERNO

Por Juan Ignacio Lancellotti

INTRODUCCIÓN
La evolución del derecho acompañó el progreso de la humanidad,
y ello se refleja en varios aspectos como el tecnológico, humanitario,
ambiental y tantos más que han necesitado reforzar el mecanismo de
cumplimiento para evitar ser violados.
Las convenciones internacionales forjaron esta idea de resguardo
adicional al derecho interno y así fue como se crearon custodios especia-
les como la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante
Corte IDH), la que generó el llamado control de convencionalidad.
Este es un fenómeno mundial que reconoce tribunales especiales
en América, Europa y el continente africano.
A simple vista parece algo ideal, esperanzador e importante para
que conflictos de cualquier naturaleza no se vuelvan a producir o sean
interceptados para que no se provoque un mal inminente, como por
ejemplo crímenes de lesa humanidad, genocidios, etcétera.
Pareciera ser un sistema ideal, perfecto, cuya misión esencial es que
las convenciones se cumplan. Pero ¿qué ocurriría si estos órganos con-
vencionales y/o supranacionales entendieran que su misión es encum-
brarse por encima de los tribunales superiores de cada país, de modo tal
que los derechos provocados en las sentencias del sistema continental
fueran de ejecución y aplicación directa en el derecho interno?
La respuesta no causaría sorpresa porque eso es cuanto sucede; lo
que creemos hay que esclarecer es el alcance de esta injerencia. Nos
preguntamos: ¿Se debería limitar el control de convencionalidad?; si

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se limitara dicho control, ¿qué sucedería?, ¿habría control por parte de

estos organismos, cortes o convenciones regionales?

EVOLUCIÓN Y DESARROLLO
El problema en ciernes está en discusión no sólo en el planteo
teórico, sino también en cada país que ha ratificado la Convención
Americana de los Derechos Humanos (en adelante CADH). El punto
en cuestión es saber si esas decisiones que emanan de los jueces de
la Corte Interamericana son de carácter obligatorio para los Estados
miembro de esa Convención, tal como lo ordena el Pacto de San José
de Costa Rica, y en su caso, determinar si existen límites.
La Corte ha desarrollado una vasta jurisprudencia sobre la base de
pronunciamientos dictados en conflictos que se han suscitado entre el
Estado y los particulares.
Cabe aclarar que la Corte IDH, al elaborar la doctrina del control de
convencionalidad, señala que los órganos del Estado parte en el marco
de sus competencias deben tomar en cuenta la CADH y la interpreta-
ción que sobre esta realiza el tribunal internacional. Sus decisiones,
sentencias u opiniones, tienen un alto valor para la interpretación de
las obligaciones de los Estados en el continente americano. El control
de convencionalidad es un fuerte instrumento para garantizar y forta-
lecer en forma efectiva los derechos humanos.
Dicho esto, está más que claro que los Estados deben cumplir las
obligaciones asumidas sin invocar el derecho interno como forma de
incumplimiento ante determinadas obligaciones que establece la Corte.
La Convención de Viena en su artículo 26 utiliza el principio pacta
sunt servanda: “Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cum-
plido por ellas de buena fe”. Y el artículo 27 dispone que
El derecho interno y la observancia de los tratados. Una parte no podrá
invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del in-
cumplimiento de un tratado. Esta norma se entenderá sin perjuicio de lo
dispuesto en el artículo 46.
En este orden resulta ilustrativo recordar que el Tribunal Europeo
de Derechos Humanos (en adelante TEDH) establece como caracte-
rística esencial de la función jurisdiccional el carácter definitivo de

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los pronunciamientos finales de los órganos que la ejercen; pronun-

ciamientos que una vez firmes tienen fuerza vinculante y no pueden
ser revocados ni alterados por ninguna otra instancia. El artículo 46
del Convenio determina que los Estados firmantes se comprometen a
acatar las sentencias del Tribunal Europeo.
Ahora bien, el Convenio deja a esos mismos Estados que sean los
que decidan las vías concretas mediante las que se produce ese someti-
miento en su ordenamiento interno. El TEDH no es una vía de casación
o de revisión: las sentencias del Tribunal tienen por lo tanto un efecto
declarativo. El Tribunal declara que hubo una violación del Convenio, y
corresponde a los Estados (bajo la supervisión del Comité de Ministros
del Consejo de Europa, según el art. 46.2 del Convenio) trasladar a su
ordenamiento jurídico esa decisión, adoptando las necesarias medidas:
tanto las individuales, dirigidas a reparar la lesión producida en el caso
concreto y apreciada por el Tribunal, como las medidas de carácter ge-
neral, dirigidas a la evitación pro futuro de esas violaciones.
Es necesario señalar que en muchos países firmantes del Convenio
(aunque no en todos) se han aprobado normas para regular específi-
camente la ejecución de las Sentencias del Tribunal Europeo, previen-
do en muchos casos la reapertura de procedimientos judiciales, sobre
todo en el orden penal.
Por su parte, el Comité de Ministros del Consejo de Europa tiene
una importancia decisiva, por cuanto asegura la efectividad de las sen-
tencias del Tribunal. El Comité se rige, para estas cuestiones, por su
propio Reglamento.1
La reforma introducida por el Protocolo 14 supone una clarificación
del papel del Comité y del Tribunal en la ejecución de sus sentencias.
En efecto, el Comité podrá, en caso de dudas en la interpretación de la
sentencia a ejecutar, pedir al Tribunal que se pronuncie sobre esa in-
terpretación (art. 46.3 del Convenio); igualmente, en caso de negativa
por parte de un Estado firmante del Convenio a acatar una sentencia
del Tribunal, el Comité de Ministros podrá plantear al Tribunal la cues-
tión de si ese Estado ha incumplido su obligación derivada del art. 1 del
Convenio, de respetar los derechos reconocidos en él (art. 46.4).

1. Reglamento para la supervisión y ejecución de las sentencias y los acuerdos amisto-

sos, del 10/05/2006.

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El carácter declarativo de las sentencias del Tribunal presenta algunas

excepciones. En efecto, el Tribunal puede, en el supuesto de que no sea
posible una reparación completa de la violación por el ordenamiento in-
terno del país responsable, acordar una satisfacción equitativa (art. 41 del
Convenio), usualmente consistente en una compensación económica.
Se han establecido diversas categorías de esta compensación, de
acuerdo con variados criterios. Puede ser una satisfacción equitativa
por daños materiales, por daños morales y en su caso por el coste de
la asistencia jurídica. En la práctica, y a lo largo de una evolución de la
jurisprudencia del Tribunal, el “efecto declarativo” de sus sentencias
se ha visto interpretado en forma cambiante y extensiva de la compe-
tencia del Tribunal.
Este fue introduciendo innovaciones en esa interpretación, desde
la perspectiva de la prestación de una “tutela efectiva” de los derechos
reconocidos en el Convenio. Por un lado, es cada vez más frecuente
que el Tribunal, en la parte expositiva de la sentencia, efectúe indi-
caciones sobre la forma más adecuada para que el Estado infractor,
aparte de la eventual satisfacción equitativa por daños materiales o
morales, proceda a efectuar, en el caso de que se trate, una restitutio in
integrum de los derechos violados.
Ello suele producirse sobre todo en aquellos casos en que se apre-
cia una vulneración de derechos de tipo procesal, reconocidos en el
artículo 6.1 del Convenio; en estos casos, y con creciente frecuencia, el
Tribunal viene a indicar en la parte expositiva de la sentencia que esti-
ma que una reapertura del procedimiento –sobre todo en supuestos de
procedimientos penales– sería la forma más adecuada de reparación.
En algunos casos esta fórmula se ha empleado para ordenar la
reapertura de procedimientos civiles, cuando se violó el debido proce-
so o lato sensu el derecho de defensa.
También es frecuente ese tipo de indicaciones en la parte expositi-
va o declarativa de la sentencia. En los últimos años, relacionando vul-
neraciones del derecho de propiedad (art. 1 del Protocolo Adicional), el
Tribunal indica como medidas adecuadas para la reparación aquellas
de alcance individual, en el sentido de que se produzca una restitu-
ción de la propiedad indebidamente afectada; otras veces dispone me-
didas de tipo general, cuando se trata de situaciones que revelan un
fallo sistémico del ordenamiento del país en cuestión.

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Asimismo, el Tribunal ha procedido también en forma creciente a

incluir mandatos específicos al Estado trasgresor, respecto a la forma
de subsanar la violación que se haya apreciado, en la parte dispositiva
de sus sentencias, y ello, tanto en lo que se refiere a medidas indivi-
duales como también en cuanto a la adopción de medidas generales
que vayan más allá del caso de que se trate.
En cuanto a la adopción de medidas individuales concretas, se han
generado expresiones radicales en algunos casos en los que el Tribunal
consideró que la única forma de remediar la violación alegada por el
recurrente, y apreciada en su sentencia, sería la adopción de medidas
inmediatas de liberación del recurrente, cuando por ejemplo se trató
de privaciones de libertad; tal sería el supuesto de los casos “Assanidze
c/ Georgia”, “Ilascu c/ Moldavia y Rusia” o “Del Río Prada c/ España”.
En una línea similar, el Tribunal incluyó algunos casos referentes a
la vulneración del artículo 1 del Protocolo Adicional, relacionados con el
derecho de propiedad. Usualmente, este tipo de medidas se expresan en
la parte dispositiva de la sentencia, mediante un mandato de restitutio in
integrum de la propiedad de que se trate, y si así no se produjera, la previ-
sión de una compensación económica por parte del Estado transgresor.
Ello se resolvió, por ejemplo, en el caso “Papamichalopoulos c/ Gre-
cia”, en un supuesto referente a expropiación ilegal de una propiedad.
En estos casos, la fórmula general ha sido la previsión de una obliga-
ción alternativa en la parte dispositiva de la sentencia: bien de restitutio
in integrum de la propiedad en un plazo determinado, bien la previsión
de una compensación económica, que el Tribunal establece.
En estos supuestos, el Tribunal se funda, para justificar su deci-
sión, tanto en las disposiciones del art. 46 del Convenio en cuanto esta-
blece la obligación de los Estados de acatar las decisiones del Tribunal,
como en las contenidas en el artículo 41 referentes a la concesión de
una compensación equitativa.

SENTENCIAS PILOTO
Una forma específica de interpretar el alcance del art. 46, así como
de agilizar el procedimiento ante el Tribunal, fue el empleo de las de-
nominadas sentencias piloto.

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En los supuestos de acumulación ante el Tribunal de un gran núme-

ro de asuntos que revelan la existencia de una deficiencia estructural y
permanente en el ordenamiento jurídico del país en cuestión –deficien-
cia que el Tribunal estima que está en el origen de la presentación de
numerosas demandas–, en lugar de proceder a resolver estas una por
una, adopta una técnica que pretende una resolución global de los casos.
Ello significa emitir una sentencia en un caso concreto, sentencia
en la que, aparte de apreciarse una vulneración de alguno de los dere-
chos reconocidos en el Convenio (sobre todo, y hasta el momento, el
de propiedad) se indica (en forma forzosamente genérica) con invo-
cación del art. 46 del Convenio, la conveniencia de adoptar medidas
generales que evitaran la repetición de esa vulneración.
Mientras se adoptan esas medidas, el Tribunal deja en suspenso el
examen de los casos acumulados.
Como puede apreciarse, se trata de una técnica que tiene en cuenta
la presencia de un problema de índole general, dentro del ordenamien-
to del país de que se trata, y no únicamente que se haya producido una
acumulación de casos similares. Los resultados han sido, hasta el mo-
mento, y en general, satisfactorios: valga citar los casos “Broniowski y
Hutten Czapska” respecto de Polonia, así como “Atanasiu y Poenaru c/
Rumania”, y “Kuric et al. c/ Eslovenia”.

RECEPCIÓN EN EL DERECHO INTERNO

En Argentina, el llamado caso “Fontevecchia” (causa: “Menem, Car-
los Saúl c/ Editorial Perfil S.A. y otros s/ daños y perjuicios sumario”,
Fallos: 324:2895; en adelante “causa Menem”) presentó un conflicto de
interpretación acerca del valor de un pronunciamiento derogatorio de
la Corte IDH respecto a una sentencia local que se ordena dejar sin
efecto. La contrariedad fue cuando la Corte local se opuso a cumplir
entendiendo que se violaba la cosa juzgada.
Si este fuera únicamente el problema, las respuestas podrían llegar
rápido, pero sucede que se habla de la influencia de la Corte IDH den-
tro del ordenamiento jurídico interno de nuestro país, dado que si bien
cada materia en el ámbito del Derecho tiene un procedimiento diferen-
te como el Laboral, el Penal, el Administrativo, el Civil o el Comercial,

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siempre hay un tribunal superior correspondiente a cada materia. Es

este el que tiene la última palabra como órgano de cierre jurisdiccional.
También se debe destacar que la Constitución Nacional otorga a cada
provincia que integra el territorio argentino la facultad de poder orga-
nizar su sistema judicial y el régimen procesal; conservando para las
cuestiones federales el recurso extraordinario ante la Corte Suprema de
Justicia de la Nación. Ello, pues todos los jueces ejercen el control de cons-
titucionalidad que es difuso, quedando reservadas a la Corte Federal la
última decisión como fiel y último intérprete de la Norma Fundamental.
Con el control de convencionalidad apareció una tarea adicional,
que alteró la función de ser el último intérprete constitucional. El pro-
blema es resolver si la Corte local sigue siendo suprema o, por haber-
se creado el control internacional y la jurisprudencia obligatoria, ella
debe someter sus decisiones.
La Corte Interamericana estableció en el caso “Gelman vs. Uru-
guay” que
Ella es consciente de que las autoridades internas están sujetas al imperio
de la ley y, por ello, están obligadas a aplicar las disposiciones vigentes en
el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado es Parte en un tratado
internacional como la Convención Americana, todos sus órganos, inclui-
dos sus jueces y demás órganos vinculados a la administración de justi-
cia en todos los niveles, también están sometidos al tratado, lo cual les
obliga a velar para que los efectos de las disposiciones de la Convención
no se vean mermados por la aplicación de normas contrarias a su objeto
y fin, de modo que decisiones judiciales o administrativas no hagan ilu-
sorio el cumplimiento total o parcial de las obligaciones internacionales.
Es decir, todas las autoridades estatales, están en la obligación de ejercer
ex officio un “control de convencionalidad” entre las normas internas y la
Convención Americana, en el marco de sus respectivas competencias y de
las regulaciones procesales correspondientes. En esta tarea, deben tener
en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del
mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Conven-
ción Americana. De tal manera, es posible observar dos manifestaciones
distintas de esa obligación de los Estados de ejercer el control de conven-
cionalidad, dependiendo de si la Sentencia ha sido dictada en un caso en
el cual el Estado ha sido parte o no. Lo anterior debido a que la norma
convencional interpretada y aplicada adquiere distinta vinculación de-
pendiendo si el Estado fue parte material o no en el proceso internacional.

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68. En relación con la primera manifestación, cuando existe una senten-

cia internacional dictada con carácter de cosa juzgada respecto de un Es-
tado que ha sido parte en el caso sometido a la jurisdicción de la Corte
Interamericana, todos sus órganos, incluidos sus jueces y órganos vincu-
lados a la administración de justicia, también están sometidos al tratado
y a la sentencia de este Tribunal, lo cual les obliga a velar para que los
efectos de las disposiciones de la Convención y, consecuentemente, las
decisiones de la Corte Interamericana, no se vean mermados por la apli-
cación de normas contrarias a su objeto y fin o por decisiones judiciales
o administrativas que hagan ilusorio el cumplimiento total o parcial de la
sentencia. Es decir, en este supuesto, se está en presencia de cosa juzga-
da internacional, en razón de lo cual el Estado está obligado a cumplir y
aplicar la sentencia. En esta situación se encuentra el Estado de Uruguay
respecto de la Sentencia dictada en el caso Gelman. Por ello, precisamente
porque el control de convencionalidad es una institución que sirve como
instrumento para aplicar el Derecho Internacional, en el presente caso
que existe cosa juzgada se trata simplemente de emplearlo para dar cum-
plimiento en su integridad y de buena fe a lo ordenado en la Sentencia
dictada por la Corte en el caso concreto, por lo que sería incongruente
utilizar esa herramienta como justificación para dejar de cumplir con la
misma, de conformidad con lo señalado anteriormente…
69. Respecto de la segunda manifestación del control de convencionali-
dad, en situaciones y casos en que el Estado concernido no ha sido parte
en el proceso internacional en que fue establecida determinada jurispru-
dencia, por el sólo hecho de ser Parte en la Convención Americana, todas
sus autoridades públicas y todos sus órganos, incluidas las instancias de-
mocráticas, jueces y demás órganos vinculados a la administración de jus-
ticia en todos los niveles, están obligados por el tratado, por lo cual deben
ejercer, en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones
procesales correspondientes, un control de convencionalidad tanto en la
emisión y aplicación de normas, en cuanto a su validez y compatibilidad
con la Convención, como en la determinación, juzgamiento y resolución
de situaciones particulares y casos concretos, teniendo en cuenta el pro-
pio tratado y, según corresponda, los precedentes o lineamientos juris-
prudenciales de la Corte Interamericana.
70. La Corte estima pertinente precisar que la concepción del llamado
control de convencionalidad tiene íntima relación con el “principio de
complementariedad”, en virtud del cual la responsabilidad estatal bajo la
Convención sólo puede ser exigida a nivel internacional después de que

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 debido proceso

el Estado haya tenido la oportunidad de declarar la violación y reparar el

daño ocasionado por sus propios medios. Este principio de complementa-
riedad (también llamado “de subsidiariedad”) informa transversalmente
el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, el cual es, tal como lo
expresa el Preámbulo de la misma Convención Americana, “coadyuvante
o complementario de la [protección] que ofrece el derecho interno de los
Estados americanos”. De tal manera, el Estado “es el principal garante de
los derechos humanos de la personas, de manera que, si se produce un acto
violatorio de dichos derechos, es el propio Estado quien tiene el deber de
resolver el asunto a nivel interno y, [en su caso,] reparar, antes de tener que
responder ante instancias internacionales como el Sistema Interamerica-
no, lo cual deriva del carácter subsidiario que reviste el proceso internacio-
nal frente a los sistemas nacionales de garantías de los derechos humanos” .
71. Lo anterior significa que, como consecuencia de la eficacia jurídica de
la Convención Americana en todos los Estados Parte en la misma, se ha
generado un control dinámico y complementario de las obligaciones con-
vencionales de los Estados de respetar y garantizar derechos humanos,
conjuntamente entre las autoridades internas y las instancias internacio-
nales (en forma complementaria), de modo que los criterios de decisión
puedan ser conformados y adecuados entre sí. Así, la jurisprudencia de la
Corte muestra casos en que se retoman decisiones de tribunales internos
para fundamentar y conceptualizar la violación de la Convención en el caso
específico. En otros casos se ha reconocido que, en forma concordante con
las obligaciones internacionales, los órganos, instancias o tribunales inter-
nos han adoptado medidas adecuadas para remediar la situación que dio
origen al caso; ya han resuelto la violación alegada; han dispuesto repara-
ciones razonables, o han ejercido un adecuado control de convencionali-
dad. Según fue señalado […], precisamente en el presente caso Gelman vs.
Uruguay, la Corte consideró que, antes de tomar la referida decisión de 22
de febrero de 2013, la Suprema Corte de Justicia uruguaya ya había ejercido
un adecuado control de convencionalidad respecto de la Ley de Caducidad,
al declararla inconstitucional en octubre de 2009 en el caso Sabalsagaray.
72. De tal modo, el control de convencionalidad es una obligación propia
de todo poder, órgano o autoridad del Estado Parte en la Convención, los
cuales deben, en el marco de sus respectivas competencias y de las regula-
ciones procesales correspondientes, controlar que los derechos humanos
de las personas sometidas a su jurisdicción sean respetados y garanti-
zados. Así adquiere sentido el mecanismo convencional, el cual obliga a
todos los jueces y órganos judiciales a prevenir potenciales violaciones a

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 colección estudios de derecho procesal constitucional

derechos humanos, las cuales deben solucionarse a nivel interno teniendo

en cuenta las interpretaciones de la Corte Interamericana y, sólo en caso
contrario, pueden ser considerados por esta, en cuyo supuesto ejercerá un
control complementario de convencionalidad.
73. Sin perjuicio de lo anterior, y de conformidad con lo señalado ante-
riormente en cuanto a la primera manifestación del control de conven-
cionalidad cuando existe cosa juzgada internacional […], este control
también posee un rol importante en el cumplimiento o implementación
de una determinada Sentencia de la Corte Interamericana, especialmen-
te cuando dicho acatamiento queda a cargo de los jueces nacionales. Bajo
este supuesto, el órgano judicial tiene la función de hacer prevalecer la
Convención Americana y los fallos de esta Corte sobre la normatividad
interna, interpretaciones y prácticas que obstruyan el cumplimiento de lo
dispuesto en un determinado caso.
74. Lo anterior se deduce del compromiso de los Estados de cumplir con
sus obligaciones internacionales y no sólo de prácticas judiciales reitera-
das a niveles nacionales, que son por supuesto relevantes. Así, tribunales
de la más alta jerarquía en varios Estados de la región, se han referido al
carácter vinculante de las sentencias de la Corte Interamericana o han
aplicado el control de convencionalidad teniendo en cuenta interpreta-
ciones efectuadas por esta.
87. En atención a todo lo anterior, la Corte reitera, por un lado, que sus
sentencias producen el efecto de cosa juzgada y tienen carácter vinculan-
te, lo cual deriva de la ratificación de la Convención y del reconocimiento
de la jurisdicción del Tribunal, actos soberanos que el Estado Parte realizó
conforme sus procedimientos constitucionales y, por otro, que el control
de convencionalidad es una obligación de las autoridades estatales y su
ejercicio compete, sólo subsidiaria o complementariamente, a la Corte In-
teramericana cuando un caso ha sido sometido a su jurisdicción.
88. En consecuencia, la pretensión de oponer el deber de los tribunales in-
ternos de realizar el control de constitucionalidad al control de convencio-
nalidad que ejerce la Corte, es en realidad un falso dilema, pues una vez que
el Estado ha ratificado el tratado internacional y reconocido la competencia
de sus órganos de control, precisamente a través de sus mecanismos cons-
titucionales, aquellos pasan a conformar su ordenamiento jurídico. De tal
manera, el control de constitucionalidad implica necesariamente un con-
trol de convencionalidad, ejercidos de forma complementaria.

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 debido proceso

102. Una vez que este Tribunal ha dictado Sentencia en el presente caso, la
cual produce los efectos de la autoridad de cosa juzgada, de conformidad
con los principios generales del Derecho Internacional y con lo dispuesto
en los artículos 67 y 68 de la Convención Americana, el Estado y todos
sus órganos se encuentran obligados a darle pleno cumplimiento. La Sen-
tencia no se limita en su efecto vinculante a la parte dispositiva del fallo,
sino que incluye todos los fundamentos, motivaciones, alcances y efectos
del mismo, de modo que aquella es vinculante en su integridad, incluyen-
do su ratio decidendi. Así, puesto que la parte resolutiva o dispositiva de la
Sentencia refiere expresa y directamente a su parte considerativa, esta es
claramente parte integral de la misma y el Estado también está obligado a
darle pleno acatamiento. La obligación del Estado de dar pronto cumpli-
miento a las decisiones de la Corte es parte intrínseca de su obligación de
cumplir de buena fe con la Convención Americana y vincula a todos sus
poderes y órganos, incluidos sus jueces y órganos vinculados a la admi-
nistración de justicia, por lo cual no puede invocar disposiciones del de-
recho constitucional u otros aspectos del derecho interno para justificar
una falta de cumplimiento de la Sentencia. En razón de estar en presencia
de cosa juzgada internacional, y precisamente porque el control de con-
vencionalidad es una institución que sirve como instrumento para aplicar
el Derecho Internacional, sería contradictorio utilizar esa herramienta
como justificación para dejar de cumplir la Sentencia en su integridad.
Este criterio aplicado en la “causa Menem” debió llevar a la Cor-
te local a tener que revocar la sentencia por ella dictada, aunque la
Corte IDH dijera que no era eso cuanto debía hacer sino solamente
“dejarla sin efecto” (que fue lo hecho en el mes de febrero de 2018
haciendo una anotación marginal en el libro de sentencias).
Nosotros creemos que la Corte IDH en sus sentencias no puede re-
vocar una sentencia de un Tribunal Supremo en el ámbito interno y
mucho menos si dicho pronunciamiento está firme porque la CADH
no le otorga esa facultad.
Si bien se ha producido una nueva mirada del derecho internacio-
nal aplicada al derecho interno, al ratificar tratados y ser receptados
por la Carta Magna es importante que las obligaciones contraídas sean
asumidas por el Estado que ha firmado el convenio, de esa manera,
como dice la convención de Viena se incumple en una obligación inter-
nacional, de todas maneras, tanto la CADH y su respectiva Corte IDH
como el TEDH han determinado en sus instrumentos internacionales

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 colección estudios de derecho procesal constitucional

medidas que en mayor o menor grado el Estado firmante debe adoptar

en forma obligatoria. Si el Estado no pudiera llegar a cumplir la medi-
da ordenada por la corte regional deberá en forma equitativa subsanar
el error que le ha producido a las partes.

CONCLUSIONES
No dudamos que se deba mantener un sistema de vigilancia sobre
los Estados para que cumplan y ejecuten los derechos humanos, desde
que con ellos se visualiza el futuro.
Es necesario que las controversias sean evaluadas críticamente al mo-
mento de dictar sus sentencias y sus decisiones sean las más adecuadas
al caso ya que un error o un punto oscuro en sus pronunciamientos po-
dría estar vulnerando el derecho de los damnificados, poner a un Estado
miembro de la Convención en una falta grave internacional por no poder
cumplir las obligaciones contraídas e incluso el control convencional po-
dría ser limitado por dichos errores o por una mala interpretación.
La forma como se elabora el contenido de una sentencia tiene mu-
cho que ver con el impacto que puede llegar a producir. Una resolución
bien redactada será una resolución con menores problemas de cum-
plimiento, pues habrá claridad en las obligaciones y las actividades a
desplegar para acatar la resolución en cuestión. Por el contrario, una
resolución de contenido complejo trastorna por completo el cumpli-
miento y en ocasiones puede dar lugar a la inejecución.
Si un Estado ha ratificado un instrumento internacional y le otorga
carácter constitucional debe cumplir con las obligaciones contraídas
con dicho instrumento, ya que si no son cumplidos contrae responsa-
bilidad internacional.
Una solución sería utilizar las sentencias piloto como hace el TEDH;
o bien proponer desde estas líneas que se fomente la reglamentación
procesal de la ejecución de sentencias internacionales.

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 LA INFLUENCIA DE LA JURISPRUDENCIA
INTERAMERICANA. EL CONTROL DE
CONVENCIONALIDAD Y LAS LEYES DE
AMNISTÍA

Por Juliana Sánchez Vallejo

INTRODUCCIÓN
Los Estados parte de la Convención Americana de Derechos Huma-
nos (en adelante la CADH), han sido influidos por la jurisprudencia de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante la Corte
IDH o el Tribunal), organismo que ha sido el encargado de examinar
múltiples contextos de violaciones a los derechos humanos, cuya inves-
tigación, juzgamiento y sanción, en algunos casos, se ha visto obstacu-
lizada por la existencia de leyes de amnistía, las cuales pueden entrar
en conflicto con los deberes contemplados en los artículos 1.1 y 2 de la
CADH. Desde esta perspectiva, el presente artículo examinará la in-
fluencia que ha tenido la jurisprudencia de la Corte Interamericana en
algunos ordenamientos jurídicos que aplicaron leyes de amnistía fren-
te a los responsables de graves violaciones a los derechos humanos, as-
pecto que se encuentra relacionado con los deberes consagrados en los
arts. 1.1 y 2 de la CADH, así como en el ejercicio del control de convencio-
nalidad. En consecuencia, para el desarrollo del escrito se partirá de la
identificación de los deberes consagrados en los artículos mencionados;
posteriormente se describirá en qué consiste el ejercicio del control de
convencionalidad, así como la posición que la Corte IDH ha tenido fren-
te a las leyes de amnistía; y, finalmente, se examinará la manera en que
impactó la jurisprudencia interamericana –a partir de los dos elementos
previamente desarrollados– en los Estados que serán objeto de estudio,
a saber: Perú, Uruguay, Chile y Brasil.

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 colección estudios de derecho procesal constitucional

ARTÍCULOS 1 Y 2 DE LA CONVENCIÓN AMERICANA DE

DERECHOS HUMANOS Y EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD
Para abordar los artículos 1.1 y 2 de la CADH, se hace necesario re-
cordar la obligación que tienen los Estados de cumplir con sus com-
promisos internacionales (pacta sunt servanda), y cuándo se configura
un hecho ilícito internacional. Este último aspecto, de acuerdo con las
Naciones Unidas consiste en una acción o en una omisión que es atri-
buible al Estado bajo el derecho internacional,1 y que se constituye en
el incumplimiento de una obligación internacional. Resulta importante
aclarar que el hecho ilícito internacional se presenta con independencia
de lo establecido en el derecho interno, es decir que aun si dicha acción
u omisión fuera lícita a nivel nacional, su evaluación se hará desde el
derecho internacional2 y, por lo tanto, los Estados no podrán excusarse
en su legislación para exonerarse de sus compromisos internacionales.3
Descendiendo al Sistema Interamericano, si bien existe un corpus iuris
interamericano, la base de este ha sido la CADH, cuyos artículos 1.1 y 2
consagran obligaciones generales para los Estados.4 El primero estable-
ce dos esferas de protección: la obligación de respetar los derechos –que
usualmente implica “acciones negativas”, es decir, la no perturbación del
derecho– y, por otro lado, la obligación de garantizar, en directa relación
con las llamadas “acciones positivas”, es decir, las acciones que el Estado
emprenderá para evitar e impedir la vulneración de los derechos.5 Estos
elementos han sido relevantes desde la primera sentencia de la Corte
IDH, quien indicó que de este artículo se derivan la obligación de inves-
tigar, juzgar y sancionar a los responsables de graves violaciones a los
derechos humanos y la obligación de tomar medidas razonables ante su
comisión, a través del establecimiento de una pena adecuada y propor-
cional a la conducta, unida a la reparación integral de las víctimas.6
1. AGNU, “Responsabilidad de los Estados por Actos Internacionalmente Ilícitos”,
Resolución A/56/589 y Corr.1, 28/01/2002.
2. Ibídem, art. 3.
3. Convención de Viena sobre el derecho de los tratados, art. 27.
4. Nash Rojas, Claudio, El Sistema Interamericano de Derechos Humanos en acción. Aciertos
y desafíos, México, Porrúa, 2009, p. 30.
5. Gros Espiell, Héctor, La Convención Americana y la Convención Europea de Derechos
Humanos. Análisis comparativo, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1991, p. 65.
6. Corte IDH, Serie C N° 1, caso “Velásquez Rodríguez vs. Honduras”, Excepciones
Preliminares, 26/06/1987.

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 debido proceso

Por otro lado, se encuentra el artículo 2 de la CADH, en el que se

consagra el deber de adecuar el ordenamiento interno conforme a los
mandatos de la Convención. De esta obligación se ha derivado la doc-
trina del control de convencionalidad desarrollada jurisprudencial-
mente por la Corte Interamericana.
Esta doctrina tiene como antecedentes las sentencias de los casos
“Myrna Mack Chang vs. Guatemala”; “Tibi vs. Ecuador”; y “López Álvarez
vs. Honduras”, en los que el juez Sergio García Ramírez comienza a plan-
tear dicha expresión en sus votos concurrentes. No obstante, no sería
sino hasta el caso “Almonacid Arellanos vs. Chile” (2006) donde se indi-
caría de manera sugestiva la necesidad de “ejercer una especie de control
de convencionalidad entre las normas jurídicas internas que se aplican
en los casos concretos y la Convención Americana”.7 Posteriormente, se
irían desarrollando otros elementos de este control en sentencias como
“La Cantuta vs. Perú”, “Gomes Lund vs. Brasil”, “Gelman vs. Uruguay”,
“Mozote vs. El Salvador”, “Liakat Ali Alibuk vs. Surinam”, entre otros.
En este sentido, pueden encontrarse en la jurisprudencia de la Corte
algunos parámetros generales para su ejercicio: se trata de un control
que debe ser realizado ex officio,8 es complementario y paralelo al control
de constitucionalidad,9 el cual debe iniciar por el Poder Judicial o por
aquellos órganos vinculados a la administración de justicia en todos sus
niveles,10 pudiéndose extender a todos los órganos del Estado dentro del
respectivo marco de sus competencias.11 Asimismo, el análisis normati-
vo que deben realizar los Estados comprende el llamado “bloque de con-
vencionalidad”, es decir, aquel corpus iuris interamericano12 que establece

7. Corte IDH, caso “Almonacid Arellano y otros vs. Chile”, Excepciones Preliminares,
Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C N° 154, 26/09/2006.
8. Corte IDH, caso “Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú”,
Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C N° 158, 24/11/2006.
9. Ídem.
10. Corte IDH, caso “Cabrera García y Montiel Flores vs. México”, Excepción
Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C N° 220, 26/11/2010.
11. Corte IDH, caso “Gelman vs. Uruguay”, Supervisión de Cumplimiento de Sentencia,
Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Serie C N° 22, 20/03/2013.
12. Compuesto por la Convención Americana de Derechos Humanos, el Protocolo
Adicional a la CADH en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
“Protocolo de San Salvador”, Protocolo a la CADH relativo a la abolición de la pena de
muerte, Convención Interamericana para prevenir y sancionar la tortura, Convención

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 colección estudios de derecho procesal constitucional

las obligaciones en materia de derechos humanos.13 Finalmente, la Cor-

te ha indicado que “no impone un modelo específico para realizar un
control de constitucionalidad y convencionalidad”.14 Este planteamien-
to, que podría parecer ambiguo en principio, se torna necesario dado el
ámbito de aplicación que tiene este control que no es otro que el de los
ordenamientos internos de los Estados parte. Lo anterior implica con-
siderar las diferencias –a veces insalvables– que pueden darse entre uno
y otro Estado; por lo mismo, mal haría la Corte en establecer un único
modelo a través del cual se entienda que se da cumplimiento a la obliga-
ción. En consecuencia, corresponde a cada Estado establecer la manera
en la que se aplicará el control de convencionalidad, método que en todo
caso debe garantizar la efectividad de la CADH.
Ahora bien, la Corte IDH ha ejercido el control de convencionalidad
en casos donde la norma que se encontraba en contravía respecto de
la CADH era una ley de amnistía. En tales escenarios se han determi-
nado los criterios bajo los cuales se entiende que las amnistías no son
compatibles con la Convención, posición que ha influido en mayor o
en menor medida en los ordenamientos internos de los Estados parte.

LAS LEYES DE AMNISTÍA EN LA JURISPRUDENCIA

INTERAMERICANA
Teniendo en cuenta lo antes expuesto, se hace necesario precisar
cuál fue el punto de partida para el análisis de las leyes de amnistía en
el Sistema Interamericano. En principio, la Comisión Interamericana
ejerció un rol relevante en la materia15 cuando en sus informes sobre

Interamericana sobre desaparición forzada de personas, Convención Interamericana

para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer “Convención de Belem
do Pará”, Convención Interamericana para la eliminación de todas las formas de dis-
criminación contra las personas con discapacidad, Convención Interamericana con-
tra el racismo, la discriminación racial y formas conexas de intolerancia, entre otros.
13. Corte IDH, caso “Gudiel Álvarez y otros (“Diario Militar”) vs. Guatemala”, Fondo
Reparaciones y Costas, Serie C N° 253, 20/11/2012.
14. Corte IDH, caso “Liakat Ali Alibux vs. Surinam”, Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas, Sentencia, Serie C N° 276, 30/01/2014.
15. Cantón, Santiago, “Leyes de amnistía”, en Justicia Transicional: Manual para América
Latina, ICTJ, 2011, p. 270.

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 debido proceso

casos individuales, así como en los anuales y por países hizo referen-
cia a la incompatibilidad de las leyes de amnistía frente a la Conven-
ción. En 1985, en su informe anual, la Comisión anotó esta situación y
posteriormente, desde 1992 presentó sendos informes de fondo donde
analizó este fenómeno en casos puntuales.16
Por otro lado, desde la visión de la Corte Interamericana, uno de
los primeros antecedentes relevantes en la materia es la sentencia so-
bre reparaciones del caso “Castillo Páez vs. Perú”, donde se examinó la
falta de investigación de violaciones a los derechos humanos por parte
del Estado a raíz de dos leyes de amnistía que impedían el desarrollo
del proceso penal. En esa ocasión, el Tribunal indicó que Perú tenía
la obligación de investigar los hechos objeto de reproche, puesto que
los familiares de la víctima tienen el derecho a conocer qué ocurrió
con su ser querido, incluso a pesar de los obstáculos normativos que
deba superar el Estado, quien además debe “prevenir la posible comi-
sión de desapariciones forzadas y sancionar a los responsables de las
mismas”.17 Llama la atención que se haya debatido por las partes si la
Corte estaba facultada para conminar al Estado a investigar a pesar
de la existencia de las leyes de amnistía, las cuales fueron apreciadas
estatalmente como una restricción a los alcances de las medidas de
reparación de la Corte. En este sentido, Perú llamó la atención sobre el
contexto que llevó a que se dictaran dichas leyes y a que las demandas
de inconstitucionalidad que se habían presentado respecto de ellas no
prosperaron. La Comisión, por su parte, manifestó que el Estado no
podía excusarse en su ordenamiento interno para eludir sus obligacio-
nes internacionales y solicitó a la Corte pronunciarse sobre la incom-
patibilidad de tales tipos de normas frente a la Convención.
16. Cantón, Santiago, “Leyes de amnistía”, en Justicia Transicional: Manual para
América Latina, op. cit., p. 270. Al respecto, señala: “Los casos aprobados por la Comisión
en los que se establece la incompatibilidad de las leyes de amnistía con la Convención
Americana son: Informe 26/92, ‘Masacre Las Hojas’ (El Salvador); Informe 28/92
(Argentina); Informe 29/92 (Uruguay); Informe 34/96 (Chile); Informe 36/96, Héctor
Marcial Garay Hermosilla y otros (Chile); Informe 25/98, Mauricio Eduardo Jonquera
Encina y otros (Chile); Informe 1/99, Lucio Parada Cea y otros (El Salvador); Informe
133/99, Carmelo Soria Espinoza (Chile); Informe 136/99, Ignacio Ellacuría y otros (El
Salvador); Informe 37/99, Monseñor Óscar Arnulfo Romero y Galdamez (El Salvador);
Informe 61/01, Samuel Alfonso Catalán Lincoleo (Chile); Informe 28/00, Barrios Altos
(Perú); Informe 30/05, Luis Alfredo Almonacid (Chile)”.
17. Corte IDH, caso “Castillo Páez vs. Perú”, Fondo, Serie C N° 34, 03/11/1997, párr. 90.

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 colección estudios de derecho procesal constitucional

En esta oportunidad, el Tribunal se pronunció de manera super-

ficial frente a las leyes de amnistía y, aunque no indicó de manera
contundente su incompatibilidad con la Convención, sí resaltó que
es deber del Estado procurar la investigación, juzgamiento y sanción
de los responsables, garantizando el acceso a la justicia y removiendo
aquellos obstáculos que lleven a la impunidad.18
Ahora bien, fue con el caso “Barrios Altos vs. Perú” (2001) que la
Corte trata esta temática de manera tajante, al indicar que
… son inadmisibles las disposiciones de amnistía, las disposiciones de
prescripción y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que
pretendan impedir la investigación y sanción de los responsables de las
violaciones graves de los derechos humanos tales como la tortura, las eje-
cuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas,
todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos
por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos…19
Este pronunciamiento obtendría aún más relevancia con la expedi-
ción de su sentencia de interpretación, donde se precisó que tal deci-
sión tendría efectos erga omnes; por ende, la ley de amnistía no podría
representar un obstáculo en las investigaciones relativas al caso “Ba-
rrios Altos”, ni tampoco en cualquier otra que se pudiera ver afectada
por dicha norma.20 De lo anterior puede inferirse que la Corte hace un
llamado para adecuar el ordenamiento interno conforme a los pará-
metros de la Convención, es decir, hace un llamado para procurar el
efecto útil de la Convención, lo cual puede traducirse en la aplicación
del control de convencionalidad, aun cuando para ese momento no se
había introducido dicho término.
Las disposiciones contempladas en la anterior sentencia vendrían
a ser reiteradas en numerosas oportunidades, donde la Corte no sólo
indicaría la falta de validez y efectividad de las leyes de amnistía sino
que, además, de manera concomitante desarrollaría progresivamente
el control de convencionalidad. En este sentido, se destacan sentencias

18. Corte IDH, caso “Castillo Páez vs. Perú”, Reparaciones y Costas, Serie C, N° 43,
27/11/1998, párrs. 98-108.
19. Corte IDH, caso “Barrios Altos vs. Perú”, Reparaciones y Costas, Sentencia, Serie C
N° 87, 30/11/2001.
20. Corte IDH, caso “Barrios Altos vs. Perú”, Interpretación de la Sentencia de Fondo,
Serie C N° 83, 03/09/2001.

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 debido proceso

como las de los casos “La Cantuta vs. Perú”, “Almonacid Arellano vs.
Chile”, “Gomes Lund vs. Brasil” y “Gelman vs. Uruguay”.
Así las cosas, ¿cuáles han sido los parámetros jurisprudenciales que
la Corte ha desarrollado respecto de las leyes de amnistía? Sin duda, el
principal señalamiento de la Corte es que su presencia representa un
obstáculo para la investigación, juzgamiento y sanción de los responsa-
bles de graves violaciones a los derechos humanos; por ende, su expedi-
ción constituye una vulneración al contenido de la CADH. De la misma
manera ocurre si a sabiendas de la existencia de este tipo de leyes no
se implementan mecanismos judiciales o de cualquier otro tipo para
adecuar el ordenamiento interno a los parámetros de la Convención.21
Asimismo, la invalidez de la ley de amnistía tiene efectos erga omnes, es
decir, no es sólo para el caso concreto donde fue alegada la vulneración
en la instancia internacional sino que además será aplicable para todos
los casos análogos en sede interna.22 De lo anterior se deriva la necesidad
de que las autoridades estatales ejerzan el control de convencionalidad,
sobre todo si la ley de amnistía existe formalmente, pues esto llevará a
que no represente un obstáculo, al menos para el caso concreto. En este
sentido, la adecuación del derecho interno implicará:
i) la supresión de las normas y prácticas de cualquier naturaleza que entra-
ñen violación a las garantías previstas en la Convención, y ii) la expedición
de normas y el desarrollo de prácticas conducentes a la efectiva observancia
de dichas garantías. Es necesario reafirmar que la obligación de la primera
vertiente sólo se satisface cuando efectivamente se realiza la reforma.23
Los Estados, además, tienen la obligación de adecuar sus orde-
namientos respecto a la tipificación de delitos tales como la tortura
y el desplazamiento forzado, si no están incluidos ya en la legislación
penal. Es importante también aplicar los parámetros interpretativos
que la Corte ha señalado acerca de la imprescriptibilidad de las graves
violaciones a los derechos humanos y los delitos de lesa humanidad,

21. Corte IDH, caso “La Cantuta vs. Perú”, Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C
N° 162, 29/11/2006.
22. Ídem.
23. Corte IDH, caso “Almonacid Arellano y otros vs. Chile”, Excepciones Preliminares,
Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C N° 154, 26/09/2006.

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 colección estudios de derecho procesal constitucional

así como de la inexistencia de la irretroactividad del delito de desapa-

rición forzosa por tratarse de un delito continuado en el tiempo.
Finalmente, se ha precisado que el incumplimiento de los arts. 1.1
y 2 por la presencia de leyes de amnistía también representa una vio-
lación a los arts. 8 y 25, en la medida en que se configura una negación
del acceso a la justicia para las víctimas.

INFLUENCIA DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS

HUMANOS
No hay duda de que las sentencias de la Corte Interamericana son
recibidas de distintas maneras por los Estados. En algunos casos, estos
son conscientes del contexto de violaciones a los derechos humanos
que han atravesado y, por lo mismo, reconocen y aceptan sus senten-
cias. No obstante, en otros casos, los Estados reciben con renuencia
y prevención las decisiones de la Corte, al punto incluso de negar su
vinculatoriedad. En este sentido, la influencia o impacto de la juris-
prudencia interamericana depende de la posición que se tome frente a
la obligatoriedad de esta. En los casos en los que se han analizado leyes
de amnistía, el impacto ha variado de Estado en Estado; por ende, en
el siguiente apartado se buscará evidenciar las diferencias entre los
casos de Perú, Uruguay, Chile y Brasil.
En el caso de Perú se evidenció un progreso en su posición. Es así
como, en el caso “Castillo Páez” (1997), argumentó la imposibilidad de
continuar con las investigaciones debido a la presencia de leyes de am-
nistía, y sugirió, además, que la Corte no tenía la facultad de restarle
efectos a ella. Sin embargo, el Tribunal recordó el deber del Estado de
procurar el acceso a la justicia de las víctimas, motivo por el que tendría
que continuar con las investigaciones; empero, su posición frente a las
leyes de amnistía aún permanecería ambigua hasta el año 2001, con el
caso “Barrios Altos”.24 Es justamente allí donde sentaría una posición
tan fuerte que el ordenamiento jurídico peruano se vería hondamente

24. Este caso analiza hechos ocurridos el 3 de noviembre de 1991. La Corte encontró
responsable al Estado del Perú por la muerte y lesiones de un grupo de personas por
parte de agentes militares, así como la falta de investigación y sanción de los respon-
sables de los hechos.

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influido ya que aceptaron la decisión de la Corte plenamente y por vía

directa.25 Debido a lo anterior, el Consejo Supremo de Justicia Militar dis-
pondría la nulidad de una decisión a través de la cual había aplicado la
amnistía a múltiples agentes estatales involucrados en crímenes de lesa
humanidad,26 readquiriendo efecto las condenas contra dichos militares.
En este mismo sentido, la Fiscalía emitió una resolución27 donde dispon-
dría que todos los Fiscales que hubiesen conocido procesos donde fue-
ron aplicadas leyes de amnistía deberán solicitar en los correspondientes
juzgados la ejecución de las sentencias supranacionales. De acuerdo con
lo expuesto, la jurisprudencia de la Corte Interamericana ha tenido una
alta influencia en lo que al ordenamiento jurídico peruano se refiere. Fi-
nalmente, vale la pena destacar el importante rol que jugó el Poder Judi-
cial, que implementó adecuadamente el control de convencionalidad en
aquellos casos que se reabrieron, cosa que no ha ocurrido en otros Esta-
dos como se verá a continuación.
En el caso de Chile, se encontró una disposición estatal para dar
cumplimiento a la sentencia “Almonacid Arellano” (2006),28 de la cual,
empero, no se evidencia su efectividad. En este sentido se informó a
la Corte Interamericana29 sobre dos proyectos de ley, uno tendiente
a establecer una ley interpretativa del artículo 93 del Código Penal
donde se establecen las causales de extinción de la responsabilidad
penal, a fin de indicar que las figuras de amnistía, indulto y prescrip-
ción no son aplicables en los casos de delitos de guerra, genocidio o
lesa humanidad. Por otro lado, se encontraba un proyecto de ley que
buscaba modificar el artículo 657 del Código de Procedimiento Penal,

25. Se dice por vía directa ya que el Código Procesal Constitucional del Perú estable-
ce en su artículo 115 que “las resoluciones de los organismos jurisdiccionales a cuya
competencia se haya sometido expresamente el Estado peruano no requieren, para su
validez y eficacia, de reconocimiento, revisión, ni examen previo alguno”.
26. Sala Plena del CSJM, con relación a la causa N° 157-V-93.
27. Resolución de la Fiscalía de la Nación N° 815-2005-MP-FN, 20/04/2005.
28. El caso se refiere a la responsabilidad internacional del Estado por falta de inves-
tigación y sanción de los responsables de la ejecución extrajudicial de Luis Alfredo
Almonacid Arellano, derivada de la presencia de una ley de amnistía dada en el contex-
to de la dictadura, así como a la falta de reparación adecuada a las víctimas.
29. Corte IDH, caso “Almonacid Arellano y otros vs. Chile”, Supervisión de Cumplimiento
de Sentencia, Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Serie C
N° 154, 26/09/2006.

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 colección estudios de derecho procesal constitucional

estableciendo una nueva causal de revisión en casos de violaciones a

los derechos humanos. La Corte estimó que
… si bien pueden existir distintas medidas de derecho interno a través de
las cuales el Estado podría asegurar tal resultado, la Corte observa que
el Estado estaría considerando que la manera adecuada de hacerlo es a
través de una reforma legislativa.
No obstante, se encontró que el trámite se había desarrollado por
cerca de dos años sin resultados concretos, por lo que instó al Estado
para que tomara medidas efectivas en este aspecto. Dado lo anterior,
aunque es posible afirmar que la jurisprudencia de la Corte tuvo un
impacto inicial, el medio empleado por el Estado para adecuar su le-
gislación ha sido lento y no necesariamente efectivo.
Por su parte, en el caso de Brasil, a partir de la sentencia del caso “Go-
mes Lund” (2010),30 el Estado debía ejercer el control de convencionali-
dad desde una dimensión concreta (para las violaciones analizadas en
la sentencia) y una abstracta (en aquellos casos que no fueron revisados
en la sentencia, pero que se enfrentaban al mismo obstáculo: la ley de
amnistía). Es así como se debían eliminar los obstáculos legales que im-
pidieran la investigación de las múltiples violaciones a los derechos hu-
manos analizadas en la sentencia, pero además se debía garantizar que
la ley de amnistía no tuviera efectos jurídicos en general. Lamentable-
mente, la Corte ha encontrado durante la supervisión del cumplimien-
to de la sentencia que no se han cumplido con estos aspectos, pues las
acciones penales que se iniciaron para investigar parte31 de los hechos
relacionados con la sentencia se vieron obstaculizadas por la ley de am-
nistía. De esta forma, se constató que “el 29 de abril de 2010 el Supremo
Tribunal Federal de Brasil resolvió la improcedencia de la Acción de In-
cumplimiento de Precepto Fundamental N° 153 y declaró la validez de la
interpretación interna de la Ley de Amnistía”.32 Asimismo, dos acciones

30. El caso se refiere a la responsabilidad internacional del Estado por las desaparicio-
nes forzadas de los miembros de la Guerrilla de Araguaia ocurridas entre 1972 y 1975,
así como por la falta de investigación de tales hechos derivada de la presencia de una
ley de amnistía.
31. La Corte los consideró insuficientes para esclarecer las violaciones cometidas con-
tra 62 víctimas dentro del caso en estudio.
32. Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso “Gomes Lund y otros (“Guerrilha
do Araguaia”) vs. Brasil”, Resolución de supervisión de cumplimiento, Serie C Nº 219,
24/11/2010, párrs. 17, 18.

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penales iniciadas tras la decisión interamericana fueron rechazadas in

limine por considerarse que había “imposibilidad jurídica en el pedido”,
en atención a los hábeas corpus que habían interpuesto los investigados
y que fueron fallados a su favor, por causa de la inadecuada tipificación
dada a los delitos (secuestro en lugar de desaparición forzosa, pues el
Estado consideraba errado tipificar este último delito, bajo el entendido
que se aplicaría retroactivamente la ley penal) y su prescripción. Clara-
mente, hasta ese punto no se ejerció el control de convencionalidad; de
lo contrario, se habría considerado la CADH y la sentencia del caso “Go-
mes Lund” para la toma de esta decisión.
Existe entonces una indebida interpretación y aplicación de la ley de
amnistía que se diferencia del caso peruano, dado que allí a pesar de exis-
tir formalmente la ley de amnistía –pues no hubo un trámite legislativo
para su eliminación– no representó un obstáculo para las investigaciones
que se reabrieron. Contrario sensu, Brasil dejó a un lado la interpretación
que la Corte Interamericana realizó al respecto, aun cuando se analizaba
el panorama de violación a los derechos humanos dentro del mismo Es-
tado, al punto de ser declarado internacionalmente responsable.
La Corte de igual manera aclaró que superada la aplicación de la ley
de amnistía, las investigaciones no debían obstaculizarse por la pres-
cripción de los delitos, los cuales debían tipificarse de acuerdo con la
verdad de lo sucedido, esto es, como desapariciones forzadas, las que
son imprescriptibles conforme al Derecho Internacional. En este sen-
tido, indicó que
… la desaparición forzada constituye un delito de carácter continuo o
permanente cuyos efectos no cesan mientras no se establezca la suerte
o paradero de las víctimas y su identidad sea determinada, por lo que los
efectos del ilícito internacional en cuestión continúan actualizándose.
Por lo tanto, el Tribunal observa que, en todo caso, no habría una aplica-
ción retroactiva del delito de desaparición forzada dado que los hechos
del presente caso, que la aplicación de la Ley de Amnistía deja en la im-
punidad, trascienden el ámbito temporal de dicha norma por el carácter
continuo o permanente de la desaparición forzada.
No obstante lo anterior, el Poder Judicial, siendo el primer llamado
a cumplir el control de convencionalidad, dejó a un lado su deber in-
ternacional, pues el Supremo Tribunal Federal indicó que las leyes de
amnistía tenían plena validez. Si bien es cierto dicho pronunciamiento

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es anterior a la expedición de la sentencia de la Corte IDH en el caso

concreto de Brasil, se evidencia que no se consideraron los estánda-
res que en esta materia existían frente a las leyes de amnistía (plan-
teados en “Barrios Altos vs. Perú”, “La Cantuta vs. Perú” y “Almonacid
Arellano vs. Chile”). Este pronunciamiento, como es lógico, afectó las
decisiones que tomarían los jueces de inferior jerarquía sobre las in-
vestigaciones que fueron reabiertas. Es así que estos, aunque en algu-
nas ocasiones omiten pronunciamiento alguno respecto de las leyes
de amnistía, se basan en la prescripción de los delitos invocados para
negar la procedencia de la acción penal, restando eficacia a la decisión
de la Corte Interamericana para, en su lugar, acatar la determinación
de la Suprema Corte, motivo por el que la Corte IDH determina que
Brasil ha incumplido con sus obligaciones y, en esa medida, puede in-
dicarse que la jurisprudencia interamericana ha tenido poco impacto.
En el caso uruguayo, a raíz de la sentencia “Gelman vs. Uruguay”33
(2011), el poder ejecutivo y legislativo dentro del ámbito de sus respecti-
vas competencias buscaron remediar el incumplimiento del artículo 2
de la CADH en que había incurrido el Estado al buscar remover, a prio-
ri, los obstáculos que representaba la ley de amnistía.34 De igual mane-
ra, se abrió una investigación relativa a lo acaecido con María Claudia
García de Gelman; sin embargo, no se consideró el tipo penal de des-
aparición forzosa sino el de homicidio, lo que tendría repercusiones
en la forma en que se contabiliza la prescripción del delito.35 Adicio-
nalmente, el Poder Judicial, a través de la Suprema Corte de Justicia,
realizó un inadecuado control de convencionalidad cuando decidió

33. El caso hace referencia a la responsabilidad internacional del Estado, entre otras
cosas, por la desaparición forzada de María Claudia García Iruretagoyena de Gelman,
así como la supresión y sustitución de identidad de María Macarena Gelman García y
la falta de investigación de estos crímenes debido a una ley de amnistía.
34. El 27 de octubre de 2011 fue promulgada la Ley N° 18831 titulada “Pretensión
Punitiva del Estado: Restablecimiento para los delitos cometidos en aplicación del
terrorismo de Estado hasta el 1º de marzo de 1985”. De igual manera, se promulgó el
30/06/2011 el Decreto N° 323.
35. Según la Suprema Corte no serían aplicables a esos hechos otras calificaciones legales,
como la desaparición forzada o los crímenes de lesa humanidad, a pesar de estar contem-
plados en su legislación, por considerar que fueron tipificados con posterioridad a esos
hechos y, por ende, tal calificación implicaría su aplicación de forma retroactiva atentan-
do contra el principio de legalidad. Además, la Corte estimó que el delito de desaparición
forzada fue tipificado en Uruguay por el art. 21 de la Ley N° 18026 del 25/09/2006.

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declarar inconstitucionales los artículos 2 y 3 de la Ley Nº 18831,36 y es-

tableció que la vigencia de la Ley de Caducidad no habría afectado los
términos de prescripción de los delitos referidos a hechos constituti-
vos de graves violaciones de derechos humanos cometidos durante la
dictadura, por lo que su prescripción se daría en noviembre de 2011.
Esta decisión restaba completa eficacia a las medidas que habían to-
mado el Poder Legislativo y Ejecutivo para dar cabal cumplimiento a
la decisión de la Corte Interamericana, sobre todo porque la Suprema
Corte dio a entender que las sentencias interamericanas no son vin-
culantes. Ahora bien, aunque en Uruguay el control de constitucio-
nalidad es concentrado, estando en manos de la Suprema Corte de
Justicia, los efectos de sus sentencias son inter partes, aplicable sólo
en el caso concreto, aspecto que en principio permitiría pensar que
no representaría un obstáculo para que en fallos posteriores pudie-
ra modificar su posición; no obstante, la práctica reiterada muestra
que tal entidad ha corroborado su posición en casos análogos.37 Por lo
anterior puede concluirse que la jurisprudencia interamericana tuvo
gran influencia en un primer momento; sin embargo, dicho impacto
disminuyó posteriormente con motivo de las actuaciones del Poder
Judicial uruguayo.

CONCLUSIONES
A partir de lo expuesto puede concluirse, en primer lugar, que los Es-
tados al ratificar un tratado internacional se comprometen a cumplir las
obligaciones derivadas de este. En el caso del Sistema Interamericano,
la CADH consagra en sus arts. 1.1. y 2 obligaciones generales de respe-

36. Precisamente, los arts. 2 y 3 de la Ley Nº 18831 pretenden la no aplicabilidad de la

prescripción como garantía procesal de presuntos autores de hechos como los ocu-
rridos en el caso “Gelman”, así como a otras graves violaciones de derechos humanos
“cometidas en aplicación del terrorismo de Estado hasta el 1º de marzo de 1985”, al
establecer que tales delitos son imprescriptibles y constituyen crímenes de lesa huma-
nidad (supra Considerando 46).
37. A través del mecanismo de la resolución anticipada. Ver: Corte IDH, caso “Gelman
vs. Uruguay”, Supervisión de Cumplimiento de Sentencia, Resolución de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, del 20/03/2013.

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tar y garantizar los derechos en ella consagrados, así como el deber de

adecuar el ordenamiento interno conforme a la Convención.
De los mencionados artículos se desprende, además, el control de
convencionalidad, que debe realizarse aun ex officio, de acuerdo con los
parámetros establecidos en la CADH y en la jurisprudencia interame-
ricana. Asimismo, el primero llamado a ejercerlo es el Poder Judicial,
para lo cual la Corte IDH no ha establecido una única forma para su
aplicación, correspondiendo a cada Estado dentro de su propio mode-
lo judicial disponer la mejor forma para ejecutarlo.
Ahora bien, con relación a las leyes de amnistía, los Estados están
en la obligación de investigar, juzgar y sancionar a los responsables
de graves violaciones a los derechos humanos; por ende, no pueden
establecer mecanismos que generen impunidad, sobre todo si estas
violaciones se han cometido de manera sistemática.
En consideración a lo anterior, puede verse la necesidad de aplicar
el control de convencionalidad no sólo en casos de leyes de amnistía,
sino también de cualquier otro tipo de norma que pueda llegar a repre-
sentar una incompatibilidad frente a la Convención. De allí que Acosta
plantee que el correcto estudio y aplicación de los estándares inter-
nacionales en materia de administración de justicia llevará a que se
reduzcan los casos que llegan al Sistema Interamericano,38 esto, claro
está, por cuanto no se requiere acudir a él si el Estado no vulnera los
derechos humanos de sus habitantes.
En los casos que fueron expuestos, desde el momento en que la Cor-
te dictó la correspondiente sentencia, restó efectos jurídicos a la ley de
amnistía; sin embargo, cada Estado debía establecer los mecanismos
para que dicha decisión fuera efectiva. En este sentido, quedó claro el
importante rol que juega el Poder Judicial en este tipo de casos, pues no
basta la voluntad del Poder Ejecutivo o Legislativo para que se pueda
investigar, juzgar y sancionar a los responsables –ya que esta es una ta-
rea propia del Poder Judicial–, sino que debe existir una voluntad estatal
general para darle cumplimiento a la sentencia interamericana, y a falta
de consenso quedará en manos de los jueces su cumplimiento, a través

38. Acosta, Juana y Álvarez, Lina, “Las líneas lógicas de investigación: una contribución
del Sistema Interamericano de Derechos Humanos al juzgamiento de los crímenes de
sistema en marcos de justicia transicional”, 18 International Law, Revista Colombiana de
Derecho Internacional, 2011, pp. 57-87.

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del ejercicio del control de convencionalidad –donde no sólo se consi-

dere la CADH sino también la jurisprudencia de la Corte IDH–, de ello
dependerá qué tanto impacto tenga la jurisprudencia interamericana.
Como se indicó previamente, los Estados pueden tomar distintas
posiciones frente a las decisiones de la Corte IDH. Por ejemplo, Perú
dio efectos directos a la decisión de este Tribunal, lo cual llevó a que
jueces y fiscales inaplicaran las leyes de amnistía y reabrieran inves-
tigaciones, a pesar de que no existió una norma que expresamente
las derogara. Por su parte, Uruguay y Chile vieron la necesidad de
implementar medidas legislativas a tales efectos, las cuales a pesar
de su existencia no fueron del todo efectivas. Finalmente, en el caso
de Brasil no se tomaron medidas legislativas ni judiciales para res-
tarle efectos a las leyes de amnistía, limitando el impacto que podría
haber tenido la sentencia correspondiente.

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 LÍMITES AL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD:
CONFLICTOS EN ECUADOR CON LA OPINIÓN
CONSULTIVA OC 24/17

Por José Roosevelt Cedeño Macías

INTRODUCCIÓN
Siendo el Ecuador un Estado Constitucional de derechos y justicia,
las decisiones de quienes ejercen potestad pública deben tener los lí-
mites que le imponen los derechos fundamentales, que emanan de los
enunciados del corpus iuris del Sistema Interamericano de Protección
de dichos derechos y que configuran el bloque de constitucionalidad.
Para entender su delimitación hay que asimilar los elementos
constitutivos de un Estado constitucional, que esencialmente son los
valores, principios y reglas, determinados inicialmente en los instru-
mentos internacionales de protección de los derechos humanos y en el
enunciado constitucional, que enmarcan y le dan contenido a los de-
rechos y a sus garantías a través de las normas, la jurisprudencia y las
políticas públicas, y cuyo respeto y el hacerlo respetar como principio
rector se le dispone al Estado como el más alto deber (art. 11.9 CRE).1
La Asamblea Constituyente de Montecristi emitió una Constitu-
ción de carácter fundacional a través de la cual el Estado ecuatoriano
dio el tránsito de un Estado social de derecho, cuya prerrogativa ma-
yor está alrededor del legislador y de la ley a un Estado constitucional
de derechos y de justicia, por cuyo efecto la Constitución tiene fuerza
normativa siendo consecuentemente de aplicación directa e inme-
diata e incorporando los Tratados e Instrumentos Internacionales de
Derechos Humanos al derecho interno a través del bloque de constitu-
cionalidad, de la cláusula abierta y del principio pro homine.

1. Constitución de la República del Ecuador, 2008.

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 colección estudios de derecho procesal constitucional

En este contexto y con la visión doctrinaria de Robert Alexy, se es-

tablece que siendo los valores mandatos directrices y los principios de
optimización máxima, dentro de lo posible fáctica y jurídicamente,
prevalecen sobre las reglas, al ser estas de simple determinación; y al
estar generalmente los valores y los principios en los textos constitu-
cionales y las reglas en los enunciados de rango legal y reglamentario,
no resulta muy complicado establecer su preeminencia, con un simple
ejercicio de antinomias fundado en la mecánica de la jerarquía nor-
mativa, en la temporalidad, en algunos casos en la especialidad y en el
esquema de competencias.
Sin embargo esta mecánica resultaría, aparentemente, insuficien-
te por inaplicable cuando la contradicción emana del mismo texto o
enunciado constitucional, dado que están en un mismo rango, emi-
tidas en el mismo tiempo, constituyen materia general y símil, y son
aplicables a los diferentes niveles de competencias; y se configura
cuando la regla constitucional como mandato de determinación en-
tra en lid o contradicción con los valores y principios, como mandatos
de dirección y de optimización, que delimitan prima facie el contenido
esencial de los derechos fundamentales.
El objeto del presente trabajo es establecer que el método de anti-
nomia por jerarquía axiológica en su estructura es un mecanismo idó-
neo para establecer el espectro de validez normativa.
Consecuentemente, entendemos por Constitución el documento
normativo que instituye la estructura de una colectividad política de
conformidad con dos requisitos esenciales: una declaración de dere-
chos y una organización de los órganos de decisión colectiva inspirada
en una interpretación de la división o separación de poderes.2
La estabilidad de una Constitución depende, ante todo, de en qué
medida es capaz de satisfacer su función integradora respecto de la
comunidad constituida por ella. Y es que por muy completa que fuese
su defensa jurisdiccional, esta no sería capaz de garantizar por sí mis-
ma la estabilidad de una Constitución en la que se encontrase ausente
aquella función. Pero, a la inversa, la ausencia de defensa jurisdiccio-

2. Amaya, Jorge Alejandro, Democracia vs. Constitución, Buenos Aires, Fundación para el
desarrollo de las ciencias jurídicas, 2012, p. 34.

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 debido proceso

nal de una Constitución con verdadera eficacia integradora no tendría

que ser necesariamente contraproducente.3

PLANTEO INICIAL
El enunciado constitucional en relación con los elementos cons-
titutivos del Estado, con sus deberes primordiales y con el ejercicio
de los derechos relevantes para este trabajo, está al tenor del literal
siguiente:
Art. 1. El Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia, so-
cial, democrático, soberano, independiente, unitario, intercultural, plu-
rinacional y laico. Se organiza en forma de república y se gobierna de
manera descentralizada.
La soberanía radica en el pueblo, cuya voluntad es el fundamento de la
autoridad, y se ejerce a través de los órganos del poder público y de las
formas de participación directa previstas en la Constitución.
Los recursos naturales no renovables del territorio del Estado pertenecen
a su patrimonio inalienable, irrenunciable e imprescriptible.
Art. 3. Son deberes primordiales del Estado:
1. Garantizar sin discriminación alguna el efectivo goce de los derechos
establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales, en
particular la educación, la salud, la alimentación, la seguridad social y el
agua para sus habitantes.
Art. 11. El ejercicio de los derechos se regirá por los siguientes principios
[entre otros]:
[...] 2. Todas las personas son iguales y gozarán de los mismos derechos,
deberes y oportunidades.
Nadie podrá ser discriminado por razones de etnia, lugar de nacimiento,
edad, sexo, identidad de género, identidad cultural, estado civil, idioma,
religión, ideología, filiación política, pasado judicial, condición socio-
económica, condición migratoria, orientación sexual, estado de salud,
portar VIH, discapacidad, diferencia física; ni por cualquier otra distin-
ción, personal o colectiva, temporal o permanente, que tenga por objeto o
resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de los
derechos. La ley sancionará toda forma de discriminación.

3. Bachof, Otto, ¿Normas Constitucionales Inconstitucionales?, Lima, Palestra Editores,

2008, p. 76.

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 colección estudios de derecho procesal constitucional

El Estado adoptará medidas de acción afirmativa que promuevan la igual-

dad real en favor de los titulares de derechos que se encuentren en situa-
ción de desigualdad.4
Robert Alexy establece que hasta ahora lo que interesaba era el con-
cepto de la norma de derecho fundamental o iusfundamental. Ahora hay
que considerar su estructura. A tal fin, pueden llevarse a cabo numero-
sas distinciones teórico-estructurales. Para la teoría de los derechos fun-
damentales, la más importante es la distinción de reglas y principios.
Ella constituye la base de la fundamentación iusfundamental y es una
clave para la solución de problemas centrales de la dogmática de los de-
rechos fundamentales. Sin ella, no puede existir una teoría adecuada de
los límites, ni una teoría satisfactoria de la colisión y tampoco una teoría
suficiente acerca del papel que juegan los derechos fundamentales en el
sistema jurídico. Es un elemento básico no sólo de la dogmática de los
derechos de libertad e igualdad, sino también de los derechos a protec-
ción, organización y procedimiento y a prestaciones en sentido estricto.
El punto decisivo para la distinción entre reglas y principios es
que los principios son normas que ordenan que algo sea realizado en
la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y rea-
les existentes. Por lo tanto, los principios son mandatos de optimización,
que están caracterizados por el hecho de que pueden ser cumplidos de
diferente grado y que la medida debida de su cumplimiento no sólo
depende de las posibilidades reales sino también de las jurídicas. El
ámbito de las posibilidades jurídicas es determinado por los princi-
pios y reglas opuestos.
En cambio, las reglas son normas que sólo pueden ser cumplidas o
no. Si una regla es válida, entonces de hacerse exactamente lo que ella
exige, ni más ni menos. Por lo tanto, las reglas contienen determinaciones
en el ámbito de lo fáctica y jurídicamente posible. Esto significa que la
diferencia entre reglas y principios es cualitativa y no de grado. Toda
norma es o bien una regla o bien un principio.
Un conflicto entre reglas sólo puede ser solucionado o bien intro-
duciendo en una de las reglas una cláusula de excepción que elimina
el conflicto o bien declarando inválida, por lo menos, una de las reglas.

4. Constitución de la República del Ecuador, 2008.

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 debido proceso

Cuando dos principios entran en colisión –tal como es el caso cuan-

do según un principio algo está prohibido y según otro principio, está
permitido– uno de los dos tiene que ceder ante el otro. Pero esto no
significa declarar inválido al principio desplazado, ni que en el prin-
cipio desplazado haya que introducir una cláusula de excepción. Más
bien lo que sucede es que, bajo ciertas circunstancias, uno de los prin-
cipios precede al otro. Bajo otras circunstancias, la cuestión de la pre-
cedencia puede ser solucionada de manera inversa.
Más bien, el “conflicto” debería ser solucionado “a través de una pondera-
ción de los intereses opuestos”. Esta colisión puede ser solucionada me-
diante el establecimiento de una relación de precedencia incondicionada o
condicionada. El concepto de relación de precedencia condicionada permi-
te una respuesta simple. El principio P1 tiene, en un caso concreto, un peso
mayor que el principio opuesto P2 cuando existen razones suficientes para
que P1 preceda a P2 bajo las condiciones C dadas en el caso concreto.5
Sin embargo, la controversia es entre la regla constitucional con el
principio, el valor y el derecho constitucional en sus contenidos esen-
ciales, por lo que la antinomia en el ámbito de la jerarquía axiológica se
erige en un mecanismo idóneo en la estructura normativa para esta-
blecer la validez aplicativa, por la cual prevalecen los principios sobre
las reglas constitucionales.

ESTRUCTURA DE LA ARGUMENTACIÓN. LA CONSTITUCIÓN EN

SENTIDO FORMAL Y EN SENTIDO MATERIAL
La interpretación de la norma constitucional en el sentido material
de concreción de los principios de directa e inmediata aplicación debe
superar el sentido formal, atendiendo al principio aplicado como el senti-
do material y al tenor literal sobre un sentido formal contenido en la regla
como mandato determinativo. Siendo la perspectiva constitucional la de
la aplicación directa e inmediata del principio pro homine, es necesario
delimitar a los Derechos Humanos y a los Derechos Fundamentales.

5. Alexy, Robert, Teoría de los Derechos Fundamentales, Madrid, Centro de Estudios

Políticos y Constitucionales, 2002, p. 134 y ss.

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 colección estudios de derecho procesal constitucional

La cuestión acerca de la posibilidad de admitir la existencia de nor-

mas constitucionales inconstitucionales presupone una determinada
comprensión del concepto de constitución. En la medida en que aquí
se aborda exclusivamente la cuestión sobre la constitucionalidad de
las normas jurídicas, podemos dejar a un lado aquellas definiciones que
entienden por Constitución algo distinto a un sistema de normas ju-
rídicas; ya que una norma sólo puede ser enjuiciada mediante otras
normas, y no a través de un estado o proceso evolutivo. Pero también,
dentro del así delimitado concepto de Constitución, resulta necesario
distinguir todavía entre la Constitución escrita o Constitución en senti-
do formal, que es, en esencia, una ley caracterizada por ciertos elemen-
tos formales –particularidades en su aprobación, su denominación y
su reforma agravada–, o también la mayoría de aquellas leyes, y por
consiguiente el contenido completo –que es, con frecuencia, en ma-
yor o en menor medida circunstancial– de las disposiciones del texto
constitucional. Por su parte, con el concepto de Constitución en sen-
tido material se alude, en general, al conjunto de normas que regulan
la Constitución, las funciones y las competencias de los órganos supe-
riores del Estado, las estructuras básicas estatales y la posición de los
ciudadanos en el seno del Estado.6
Así que por “derechos humanos” podríamos entender aquellos po-
deres amparados por una comunidad, que generan conductas obliga-
torias en los demás, y de los que se es titular por el simple hecho de ser
un miembro de la especie del homo sapiens. Es decir, la nuestra.7
Los derechos fundamentales son aquellos derechos humanos que
son receptados en el texto constitucional y le son inherentes a la esfera
de la dignidad humana.
La Constitución ecuatoriana configura a la vida digna como aquella
que asegure la salud, alimentación y nutrición, agua potable, vivienda,
saneamiento ambiental, educación, trabajo, empleo, descanso y ocio,
cultura física, vestido, seguridad social y otros servicios necesarios
(art. 66 N° 2 CRE).8

6. Bachof, Otto, op. cit., p. 88.

7. Rabinovich-Berkman, Ricardo, ¿Cómo se hicieron los derechos humanos?, Buenos Aires,
Didot, 2013, p. 13 y ss.
8. Constitución de la República del Ecuador, 2008.

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 debido proceso

Es decir, el constituyente ecuatoriano construyó la esfera de la dig-

nidad con los elementos de los derechos económicos, sociales y cultu-
rales, conocidos como de segunda generación; consecuentemente, fue
más allá de los derechos de libertad que caracterizaron al constitucio-
nalismo de corte liberal clásico.

PRINCIPIOS DE APLICACIÓN DE LOS DERECHOS

CONSTITUCIONALES
La Constitución de la República de Ecuador establece la titulari-
dad de los derechos en las personas, comunidades, pueblos, naciona-
lidades y colectivos y a la naturaleza como sujeto de aquellos derechos
que le reconoce la misma Constitución. Los principios de aplicación
de los derechos están desarrollados al siguiente tenor:
Art. 11. El ejercicio de los derechos se regirá por los siguientes principios:
1. Los derechos se podrán ejercer, promover y exigir de forma indivi-
dual o colectiva ante las autoridades competentes; estas autoridades
garantizarán su cumplimiento.
2. Todas las personas son iguales y gozaran de los mismos derechos,
deberes y oportunidades.
Nadie podrá ser discriminado por razones de etnia, lugar de naci-
miento, edad, sexo, identidad de género, identidad cultural, es-
tado civil, idioma, religión, ideología, filiación política, pasado
judicial, condición socio-económica, condición migratoria, orien-
tación sexual, estado de salud, portar VIH, discapacidad, diferencia
física; ni por cualquier otra distinción, personal o colectiva, temporal
o permanente, que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular
el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos. La ley sancionará
toda forma de discriminación.
El Estado adoptará medidas de acción afirmativa que promuevan la
igualdad real en favor de los titulares de derechos que se encuentren
en situación de desigualdad.
3. Los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los ins-
trumentos internacionales de derechos humanos serán de directa e
inmediata aplicación por y ante cualquier servidora o servidor públi-
co, administrativo o judicial, de oficio o a petición de parte.

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Para el ejercicio de los derechos y las garantías constitucionales no

se exigirán condiciones o requisitos que no estén establecidos en la
Constitución o la ley.
Los derechos serán plenamente justiciables. No podrá alegarse falta
de norma jurídica para justificar su violación o desconocimiento, para
desechar la acción por esos hechos ni para negar su reconocimiento.
4. Ninguna norma jurídica podrá restringir el contenido de los dere-
chos ni de las garantías constitucionales.
5. En materia de derechos y garantías constitucionales, las servidoras y
servidores públicos, administrativos o judiciales, deberán aplicar la
norma y la interpretación que más favorezcan su efectiva vigencia.
6. Todos los principios y los derechos son inalienables, irrenunciables,
indivisibles, interdependientes y de igual jerarquía.
7. El reconocimiento de los derechos y garantías establecidos en la
Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos hu-
manos, no excluirá los demás derechos derivados de la dignidad de
las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades, que sean nece-
sarios para su pleno desenvolvimiento
8. El contenido de los derechos se desarrollará de manera progresiva a
través de las normas, la jurisprudencia y las políticas públicas. El Es-
tado generará y garantizará las condiciones necesarias para su pleno
reconocimiento y ejercicio.
Será inconstitucional cualquier acción u omisión de carácter regresi-
vo que disminuya, menoscabe o anule injustificadamente el ejercicio
de los derechos.
9. El más alto deber del Estado consiste en respetar y hacer respetar los
derechos garantizados en la Constitución.
El Estado, sus delegatarios, concesionarios y toda persona que actúe en
ejercicio de una potestad pública, estarán obligados a reparar las viola-
ciones a los derechos de los particulares por la falta o deficiencia en la
prestación de los servicios públicos, o por las acciones u omisiones de
sus funcionarias y funcionarios, y empleadas y empleados públicos en el
desempeño de sus cargos.
El Estado ejercerá de forma inmediata el derecho de repetición en contra
de las personas responsables del daño producido, sin perjuicio de las res-
ponsabilidades civiles, penales y administrativas.
El Estado será responsable por detención arbitraria, error judicial, retar-
do injustificado o inadecuada administración de justicia, violación del
derecho a la tutela judicial efectiva, y por las violaciones de los principios
y reglas del debido proceso.

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Cuando una sentencia condenatoria sea reformada o revocada, el Estado

reparará a la persona que haya sufrido pena como resultado de tal sentencia
y, declarada la responsabilidad por tales actos de servidoras o servidores
públicos, administrativos o judiciales, se repetirá en contra de ellos.9
Estos principios de aplicación y ejercicio de los derechos funda-
mentales constituyen la piedra angular del derecho constitucional
ecuatoriano surgido en Montecristi y que marca la frontera inicial del
neoconstitucionalismo en el Ecuador. Sin embargo, de aquello se han
deslizado reglas en el texto constitucional que entran en conflicto con
los principios de aplicación de los derechos enunciados.
El artículo 66 numeral 4 de la CRE, establece que el Estado ecua-
toriano reconoce y garantiza a las personas el derecho a la igualdad
formal, igualdad material y no discriminación. Derecho cuyo ejercicio
se rige por el principio de no discriminación contenido en el artículo 11
numeral 2 de la Carta Suprema, que ya se ha descrito.
El principio de igualdad representa uno de los pilares de toda so-
ciedad bien organizada y de todo Estado constitucional. Este principio
impone al Estado el deber de tratar a los individuos de tal modo que
las cargas y las ventajas sociales se distribuyan equitativamente entre
ellos. A su vez, este deber se concreta en cuatro mandatos:
1. Un mandato de trato idéntico a destinatarios que se encuentren en cir-
cunstancias idénticas; 2. Un mandato de trato enteramente diferenciado
a destinatarios cuyas situaciones no compartan ningún elemento común;
3. Un mandato de trato paritario a destinatarios cuyas situaciones presen-
ten similitudes y diferencias, pero las similitudes sean más relevantes que
las diferencias (trato igual a pesar de la diferencia), y 4. Un mandato de tra-
to diferenciado a destinatarios que se encuentren también en una posición
en parte similar y en parte diversa, pero en cuyo caso las diferencias sean
más relevantes que las similitudes (trato diferente a pesar de la similitud).10
A decir de Ferrajoli, en una sociedad democrática se requiere un
mandato de igualdad porque los ciudadanos somos diferentes y des-
iguales. Diferentes en el ámbito individual y desiguales en el ámbi-
to social. Los mandatos de igualdad desarrollados por Bernal y por
la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana, crean un

9. Constitución de la República del Ecuador, 2008.

10. Bernal Pulido, Carlos, El Derecho de los derechos, Bogotá, Universidad Externado de
Colombia, 2005, p. 143.

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mecanismo clasificatorio para la vigencia plena de los derechos en un

espectro de igualdad material.

ANTINOMIA DE RANGO CONSTITUCIONAL

En este contexto, es preciso analizar las características que tiene la
Constitución de Ecuador cuando dispone en su articulado sobre con-
flictos del Estado con grupos vulnerables, pues hay evidentes confu-
siones. Estas contradicciones se dan entre el concepto del Estado legal
de los derechos que se establecen, y el avance del neoconstituciona-
lismo que proscribe muchos de los derechos que en la Norma Funda-
mental se han creado.

Matrimonio discriminatorio
En el Ecuador los grupos identificados como LGBTI (Lesbianas,
Gays, Bisexuales, Transgénero, Transexuales, Travestis e Intersex) han
venido impulsando el derecho al matrimonio entre personas del mismo
sexo, yendo más allá de la unión de hecho que se ha venido reconocien-
do en la Constitución actual y anteriores, en el Código Civil y en la Ley
del Registro Civil. Para ello han acudido al ente administrativo de Re-
gistro, a pretender el matrimonio entre personas del mismo sexo, las
mismas que han sido negadas y frente a lo cual han acudido a plantear
acciones constitucionales de protección como garantía jurisdiccional en
ciudades como Quito y Guayaquil, las mismas que también han sido in-
admitidas, por lo cual se están planteando Acciones Extraordinarias de
Protección a efectos de que la Corte Constitucional, a través de senten-
cia de efecto erga omnes, establezca el decantar de los casos y le otorgue
contenido a los derechos de igualdad sin discriminación tanto en la es-
fera formal como material dentro de una actividad de litigio estratégico.
En el artículo 67 de la Constitución de la República se reconoce que:
… la familia en sus diversos tipos. El Estado la protegerá como núcleo fun-
damental de la sociedad y garantizará condiciones que favorezcan inte-
gralmente la consecución de sus fines. Éstas se constituirán por vínculos
jurídicos o de hecho y se basarán en la igualdad de derechos y oportunida-
des de sus integrantes.

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El matrimonio es la unión entre hombre y mujer, se fundará en el libre

consentimiento de las personas contrayentes y en la igualdad de sus dere-
chos, obligaciones y capacidad legal.11
Es decir que regla un trato diferenciado por razones de identi-
dad sexual, pese a que los destinatarios de la institución matrimonial
comparten identidad fáctica de parejas que deciden unir jurídica-
mente su existencia.
El matrimonio igualitario es una propuesta, en su núcleo más impor-
tante, relacionada con el valor de la idea constitucional de la igualdad.
Conforme a dicho argumento, el Estado tiene el deber de tratar a todos
los miembros de la sociedad con igual consideración y respeto. Aquellos
que quieran denegarles a las personas del mismo sexo la posibilidad de
acceder a la institución del matrimonio deberían ser capaces de soca-
var la fuerza del argumento igualitario demostrando por qué el tipo de
distinciones que proponen resulta plausible y jurídicamente relevante.
Sin embargo, “ninguna de las vías argumentativas examinadas por
los críticos del matrimonio entre personas del mismo sexo se muestra
capacitada para debilitar la fuerza del argumento igualitario”.12
La inclusión del matrimonio igualitario en las normas de derecho
común se origina por un planteo de trato igualitario del colectivo de per-
sonas LGBTI. Se resume a la pregunta: ¿Por qué se nos niega a nosotros
la libertad matrimonial que se otorga a las parejas de diferente sexo?
Los argumentos en contra del matrimonio igualitario se reiteran
con todas sus debilidades a lo largo de diversas prácticas constitucio-
nales: a saber, el argumento de la concepción tradicional del derecho
de familia, de la concepción de matrimonio y voluntad del constitu-
yente histórico; el argumento del juego de la etimología de las palabras
y las definiciones constitucionales y de los Instrumentos Internacio-
nales de Derechos Humanos; el argumento de la procreación; el argu-
mento de evitar adopciones, entre otros. La reiteración argumentativa
pone en evidencia, en razón de los contraargumentos esgrimidos, su
debilidad. No existe razón de peso para la falta de reconocimiento

11. Constitución de la República del Ecuador, 2008.

12. Gargarella, Roberto, “Matrimonio y diversidad sexual: el peso del argumento igua-
litario”, en Aldao, Martín et al., Matrimonio Igualitario. Perspectivas sociales, políticas y ju-
rídicas, Buenos Aires, EUDEBA, 2010, p. 144.

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del matrimonio igualitario en prácticas constitucionales que asumen

como principios estructurantes el de autonomía y/o igualdad.
En esta perspectiva se trató de sostener que un sistema que se base
en tales principios cumple una función argumentativa crítica. Se trata
de evaluar la incompatibilidad de las normas de nivel inferior que impi-
den la paridad participativa del colectivo LGBTI, tales como las normas
del matrimonio interpretadas sólo para parejas de distinto sexo.
La combinación de estos dos principios estructurantes tiene una
función constructiva ya que muestra una forma de promover un ca-
mino para lograr la igualdad fáctica de participación para el colectivo
LGBTI. En este sentido, no se trata de la defensa desnuda del matri-
monio como patrón de valor cultural patriarcal. Uno puede esperar
que la apertura de la opción del matrimonio igualitario (o cualquier
otro medio adecuado, incluso más propicio para lograr paridad par-
ticipativa del colectivo LGBTI) prepare el terreno para futuras luchas
por el reconocimiento y redistribución (incluso en clave de medidas de
acción positiva). A su vez, y retomando a Nancy Fraser, ello a largo pla-
zo puede transformar, por sus efectos acumulativos, las estructuras
subyacentes que causan injusticia.13
En el Ecuador el deterioro de la institucionalidad democrática por la
pérdida de estándares mínimos de independencia de los poderes públi-
cos ha conllevado que la visión, los valores y las creencias del ex primer
mandatario Rafael Correa sean los que se impongan en el convivir social
ecuatoriano, siendo él un católico practicante confeso. Es evidente que
sobre este tema existe gran influencia de los valores, reglas y principios
impuestos desde el Vaticano, en menoscabo de los derechos de personas
pertenecientes a grupos vulnerables, quienes son destinatarias de ac-
ción afirmativa para obtener igualdad material sin discriminación.

OPINIÓN CONSULTIVA
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, ante la solicitud
de la República de Costa Rica, emitió en fecha 24 de noviembre de 2017
la Opinión Consultiva OC-24/17 con relación a la identidad de género

13. Clérico, Laura y Aldao, Martín, “El matrimonio igualitario y los principios constitu-
cionales estructurantes de igualdad y/o autonomía”, en Matrimonio igualitario, op. cit.

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e igualdad y no discriminación a parejas del mismo sexo como un me-

canismo de interpretación y alcance de los artículos 1.1., 3, 7, 11.2., 13,
17, 18 y 24 en relación con el artículo 1 de la Convención Americana de
Derechos Humanos.
En concreto, en el numeral 8 y a partir del párrafo 200,14 el ente ju-
risdiccional interamericano desarrolla los mecanismos por los cuales
el Estado podría proteger a las familias diversas haciendo un recorrido
por varios Estados parte del sistema, así como de los entes del sistema
universal de Naciones Unidas y del Tribunal Europeo de Derechos Hu-
manos, con algunas referencias normativas y jurisprudenciales, y relie-
vando los avances en torno a la creación de nuevas figuras jurídicas para
garantizar los derechos de las parejas del mismo sexo de conformidad
con el Principio pro persona. Así, se determina que establecer un trato
diferente entre las parejas heterosexuales y aquellos del mismo sexo en
la forma en que puedan fundar una familia –sea por una unión marital
de hecho o un matrimonio civil–, no logra superar un test estricto de
igualdad, por el cual el trato diferente debe constituir una medida nece-
saria para alcanzar un objetivo convencionalmente imperioso, por ello,
el medio escogido debe ser adecuado y efectivamente conducente así
como necesario, es decir que no pueda ser reemplazado por un medio
alternativo menos lesivo, y adicionalmente debe aplicarse un juicio es-
tricto de proporcionalidad por el cual los beneficios de la medida deben
ser claramente superiores a las restricciones que impone.
Sin embargo la Corte, cuando se refiere a Ecuador en el párrafo 211,
recalca la unión de hecho de parejas del mismo sexo por la reforma al Có-
digo Civil de 2015 y por la Resolución del Registro Civil desde 2014, por la
cual se permite la inscripción en el Registro Civil de una unión de hecho.
La Corte considera que la restricción constitucional sobre el matri-
monio establecida en el artículo 67 inciso segundo (que “el matrimonio
es la unión entre hombre y mujer…”) no se encuentra en contradicción
con el mandato de igualdad material y no discriminación estableci-
do en el artículo 66 numeral 4 ni en disonancia con los deberes pri-
mordiales del Estado en cuanto a garantizar el goce de los derechos
establecidos en la Constitución. Tampoco infringe la prohibición de
discriminación por razones de sexo y orientación sexual consagrada

14. Corte IDH, Opinión Consultiva OC-24/17, 24/11/17, párrafos 220 y 81.

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en los instrumentos internacionales conforme el artículo 3 numeral 1 y

los principios contenidos en el artículo 11.
La Corte observa que la oposición al matrimonio de personas del
mismo sexo está basada en convicciones religiosas o filosóficas, y afir-
ma que a pesar de su importancia, estas no pueden ser utilizadas como
parámetro de convencionalidad a fines de determinar los derechos de
los seres humanos.
Ante ello, la Corte considera que no es admisible la existencia de
dos clases de uniones solemnes para consolidar jurídicamente la co-
munidad de convivencia heterosexual por un lado y la homosexual por
otro, ya que se configuraría una distinción fundada en la orientación
sexual de las personas, que resultaría discriminatoria y por tanto in-
compatible con la Convención Americana.15
Adicionalmente, la Corte desarrolla el principio de la dignidad
humana en la derivación de la plena autonomía de una persona para
escoger con quién quiere sostener un vínculo permanente y marital,
sea natural (unión de hecho) o solemne (matrimonio), y lo considera
intrínseco a los aspectos más íntimos y relevantes de su identidad y
proyecto de vida.
Sin ignorar las dificultades institucionales que existen en los Esta-
dos parte, la Corte considera que aquellos Estados que aún no garanti-
cen a las personas del mismo sexo su derecho de acceso al matrimonio
están igualmente obligados a no violar las normas que prohíben la
discriminación de estas personas, y deben garantizarles los mismos
derechos derivados del matrimonio.
Con lo expuesto y respondiendo a la pregunta quinta del Estado de
Costa Rica, la Corte decidió, con 6 votos a favor y 1 en contra, lo siguiente:
De acuerdo a los artículos 1.1, 2, 11.2, 17 y 24 de la Convención es necesario
que los Estados garanticen el acceso a todas las figuras ya existentes en los
ordenamientos jurídicos internos, incluyendo el derecho al matrimonio,
para asegurar la protección de todos los derechos de las familias confor-
madas por parejas del mismo sexo, sin discriminación con respecto a las
que están constituidas por parejas heterosexuales, en los términos esta-
blecidos en los párrafos 200 a 228.16

15. Ídem, párrs. 223 y 224.

16. Ídem, inciso 8 de la opinión.

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La Constitución de la República ecuatoriana en el artículo 93 tiene

considerada la garantía jurisdiccional de la acción por incumplimiento
que tiene por objeto garantizar el cumplimiento, entre otros, de informes
de organismos internacionales de derechos humanos cuando contenga
una obligación de hacer o no hacer clara, expresa y exigible. La potes-
tad corresponde a la Corte Constitucional. Por esta vía jurisdiccional, la
referida opinión consultiva es ejecutable en Ecuador en observancia de
los principios de aplicación directa de los derechos fundamentales, de
interés más favorable a los derechos y de la cláusula abierta en materia
de derechos humanos que están enunciadas en el texto constitucional.

COMENTARIO FINAL
La Constitución de un Estado democrático dentro de su estructura
normativa desarrolla valores, principios y reglas en un coyuntural con-
texto político; estructura que está llamada a guardar la armonía que
un ordenamiento jurídico requiere. Esto no siempre es posible dado
que pueden surgir contradicciones, conflictos, lid o antinomias cons-
titucionales, entre los valores y principios con ciertas reglas también
enunciadas en el texto constitucional.
He preferido denominar a estas controversias constitucionales
como antinomias dado que la solución de la controversia tiene que es-
tablecer necesariamente rangos de validez normativa y consecuente-
mente espacios de invalidez aplicativa. El método de la antinomia nos
permite esbozar una pretensión de solución de la controversia, con un
esquema de estructura normativa.
Ahora las reglas de solución de antinomias establecen como es-
tándar de aplicación aquella que sea jerárquicamente superior, es-
pecial o posterior.
De estas tres reglas, la de temporalidad es inaplicable en las contra-
dicciones analizadas ya que fueron emitidas el mismo 20 de octubre
de 2008, la de especialidad tampoco ya que esta es una relación frente
a una norma de carácter general y la más general de todas las nor-
mas jurídicas de un Estado democrático es su Constitución. Ante ello,
prefiero la solución por el principio de la norma jurídica estructurada
jerárquicamente superior.

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Sustentado en que “todos los principios y los derechos son de igual

jerarquía”, el constituyente degradó en jerarquía las reglas que, como
mandatos de determinación, están contenidas en la misma Constitu-
ción. Consecuentemente, si consideramos los principios y los dere-
chos constitucionales en igualdad de jerarquía y como mandatos de
optimización, es decir, de máxima realización hasta lo fáctica y jurídi-
camente posible, estos prevalecen por jerarquía superior axiológica a
las reglas constitucionales.
Por lo analizado, una Constitución en general y la Constitución
ecuatoriana en particular puede contener disposiciones que con-
travienen valores, principios y derechos constitucionales, los cuales
se convierten, por jerarquía teleológica y estructura normativa, en
inconstitucionales. Ello, a su vez, las torna inaplicables en el orde-
namiento jurídico y deberá desarrollarse –necesariamente y sin que
requiera enmiendas o reformas– jurisprudencia que emane de la juris-
dicción ordinaria cuando se reconocen garantías jurisdiccionales. En
materia estrictamente constitucional y por el ente de cierre del siste-
ma, la Corte Constitucional debe, en ejercicio de su independencia del
Poder Ejecutivo, acoger y aplicar la Opinión Consultiva OC-24/17, ase-
gurando la protección de todos los derechos de las familias conforma-
das por parejas del mismo sexo y sin discriminación con respecto a las
constituidas por parejas heterosexuales para configurar una sociedad
democrática con el eje transversal de la igualdad formal y material.

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 LA TUTELA EFECTIVA EN LA EJECUCIÓN
DE SENTENCIAS CONSTITUCIONALES Y LA
REPRESIÓN DE ACTOS HOMOGÉNEOS

Por Jorge Balbi Calmet

INTRODUCCIÓN
El Código Procesal Constitucional peruano, promulgado el 31 de
mayo de 2004, constituye un referente en Latinoamérica sobre regula-
ción sistemática en materia procesal constitucional. Fue un producto
de largos debates con el propósito de mejorar la legislación en materia
constitucional, y se erigió como un cuerpo legislativo moderno, orgá-
nico, avanzado y cuyo contenido introdujo instituciones novedosas,
no sólo para el Perú sino también para la normativa procesal de los
demás países de la región.
Este modelo de referencia sistematizó la normativa constitucional
que se encontraba dispersa en diversas leyes y precedentes jurisdiccio-
nales, estructurando así un cuerpo legislativo constitucional que in-
cluyó instituciones procesales de vanguardia que tienen como objeto
la tutela efectiva de los derechos fundamentales.
Dentro de este contexto, el Código recoge las siguientes:
1. La potestad del Juez Constitucional de pronunciarse sobre el fondo
de la controversia, pese a haber cesado la agresión o que esta se hu-
biera convertido en irreparable, con el único propósito de estimar
la demanda y disponer que dichos actos vulneratorios no vuelvan a
producirse bajo apercibimiento de aplicarse medidas coercitivas con-
templadas en el artículo 22 del mismo Código;
2. la viabilidad del amparo contra normas legales, que con la antigua le-
gislación estaba cerrado, puesto que se consideraba que el único pro-
ceso que podía cuestionar la constitucionalidad de las normas era la
acción de inconstitucionalidad. De esta manera se permite que cual-
quier persona pueda acudir a denunciar la aplicación de una norma

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por inconstitucional, cuestionando un acto concreto violatorio como

consecuencia de los efectos de una norma cuestionada;
3. el reconocimiento de medidas cautelares provisionales a efectos de
tutelar el derecho constitucional presuntamente afectado disponien-
do la suspensión del acto violatorio;
4. se establece mecanismos procesales de coerción que apoyarán al juez
constitucional en su labor de hacer que se cumplan sus decisiones;
5. la tutela anticipada;
6. la sentencia ampliatoria que permite que el juez disponga la ejecu-
ción de su decisión;
7. la represión de actos homogéneos.
Estas dos últimas instituciones son, a nuestra consideración, las
principales innovaciones del cuerpo normativo, toda vez que su im-
plementación trae la posibilidad de ejercer con tutela efectiva la real
efectividad y trascendencia de las sentencias constitucionales.
Esta es la importancia del tema para los procesos constitucionales,
pues la represión de actos homogéneos otorga verdadera vinculación
a la decisión emitida en un proceso constitucional, ya que impide que
un acto lesivo por el mismo denunciado con las mismas características
al declarado inconstitucional en forma anterior vuelva a reproducirse
con inmunidad. La prohibición de repetir le permite al afectado no tener
que replantear el caso, pues le bastará denunciar al juez de ejecución del
proceso de amparo en el que se dictó la sentencia estimatoria, para que
sea este quien declare el nuevo acto presuntamente lesivo como “homo-
géneo” y de esta manera eludir la multiplicación de casos judiciales.

CONTENIDOS DEL DERECHO A LA TUTELA JURISDICCIONAL

EFECTIVA
La jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha señalado que
En un sentido extensivo, la tutela judicial efectiva permite también que
lo que ha sido decidido judicialmente mediante una sentencia resulte
eficazmente cumplido. En otras palabras, con la tutela judicial efectiva
no sólo se persigue asegurar la participación o acceso del justiciable a los
diversos mecanismos (procesos) que habilita el ordenamiento dentro de
los supuestos establecidos para cada tipo de pretensión, sino que se busca

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 debido proceso

garantizar que, tras el resultado obtenido, pueda verse este último mate-
rializado con una mínima y sensata dosis de eficacia.1
Al ser un derecho complejo, su concepto no está delimitado en un
solo aspecto, sino que está integrado por varios conceptos que engloban
y determinan su real dimensión. Por su parte, tanto la jurisprudencia
nacional como internacional han buscado delimitar el contenido cons-
titucional del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para que pueda
denunciarse su afectación a través de un proceso constitucional.
Así, tenemos que el contenido esencial de este derecho está com-
prendido por:
a. el acceso a la justicia;
b. el debido proceso;
c. el derecho a una resolución fundada en derecho; y
d. el derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales.
El derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales como parte
integrante del bloque del derecho de la tutela judicial efectiva, permite
que la consecuencia de lo resuelto por los órganos jurisdiccionales se
concrete en la realidad y no sea una decisión meramente declarativa,
que no sólo haya constituido para las partes tiempo, costo, esfuerzo,
sino que también sea de una eficacia real. Su reconocimiento se en-
cuentra contenido en el inciso 2 del mismo artículo 139 de la Consti-
tución Peruana, en el que se menciona que “ninguna autoridad puede
[...] dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa
juzgada [...] ni retardar su ejecución”.
Dicha consecuencia está íntimamente ligada al concepto de la ins-
titución de la cosa juzgada, puesto que después de que ha transcurrido
todo un trámite procesal y se ha obtenido una decisión final, es legí-
timo que el resultado judicial definitivo se efectivice en los términos
establecidos. La exigencia de efectividad encuentra lógica elemental
en que la obtención de un pronunciamiento judicial definitivo, váli-
do y razonable no puede constituir un acto meramente declarativo. Al
respecto, el Tribunal Constitucional ha señalado:
a) que este derecho comprende, entre otras cosas, el derecho a la efecti-
vidad de las resoluciones judiciales, es decir que el fallo judicial se cum-
pla y que al justiciable vencedor en juicio justo y debido se le restituya su

1. Tribunal Constitucional de Perú, Lima, Expte. N° 00763-2005-AA/TC. F.J. 6, 13/04/2005.

Disponible en: https://tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/00763-2005-AA.html

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derecho y se lo compense, si hubiere lugar a ello, por el daño sufrido; y

b) que el derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales exige no
sólo que quienes hayan resultado vencidos en juicio cumplan todos los
términos señalados en la sentencia firme, sino también impone deberes
al juez y, en particular, a aquellos que están llamados a ejecutar lo resuelto
en la sentencia. En particular, la responsabilidad de ejecutarlas, para lo
cual tienen la obligación de adoptar todas las medidas necesarias y opor-
tunas destinadas a dar estricto cumplimiento a la sentencia, las que debe-
rán tomarse sin alterar su contenido o su sentido.2
La jurisprudencia internacional, a través del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos, en su sentencia denominada “Hornsby c/ Grecia”,
de fecha 13 de marzo de 1997, sostuvo que el derecho a la efectividad de
las resoluciones judiciales forma parte de las garantías judiciales, pues
sería ilusorio que “el ordenamiento jurídico interno de un Estado con-
tratante permitiese que una decisión judicial, definitiva y vinculante,
quedase inoperante, causando daño a una de sus partes”.

SENTENCIAS CONSTITUCIONALES EN LOS PROCESOS DE

CONTROL CONCRETO
La Constitución peruana en su artículo 200 establece las acciones
de garantías constitucionales, señalando como procesos constitucio-
nales contra actos concretos a los siguientes: 1) hábeas corpus, 2) am-
paro, 3) hábeas data y 4) cumplimiento.
Estos procesos denominados como “procesos de control concreto”
tienen como finalidad verificar la denuncia de afectación de un de-
recho fundamental realizada por una persona o varias, solicitando al
juez constitucional la tutela de sus derechos.
La denuncia legitima la intervención de la justicia constitucional
a efectos de que analice la presunta afectación de un derecho funda-
mental realizada por el Estado o un particular, y dicho análisis consti-
tuye una defensa de la Constitución.
En el sistema, estas acciones constitucionales son actos concretos
(ya sea hábeas corpus, amparo, hábeas data o cumplimiento) y tienen
como juez de primera instancia y como órgano de segundo grado a

2. Tribunal Constitucional de Perú, Lima, Expte. Nº 01334-2002-AA/TC, fundamento 2,

28/01/2003. Disponible en: https://tc.gob.pe/jurisprudencia/2003/01334-2002-AA.html

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jueces del Poder Judicial, quienes actúan como subrogantes “postizos”

de la justicia constitucional, pues aunque estructuralmente los jueces
pertenecen y están integrados al Poder Judicial (siendo remunerados
por dicho órgano) jurisdiccionalmente están sometidos al Tribunal,
Constitucional y a sus precedentes. En ese sentido cabe señalar que la
última instancia radica en este tribunal, que resulta un órgano autó-
nomo e independiente y fiel intérprete final de la Constitución.
Recuérdese que el Tribunal Constitucional es un órgano que no
forma parte de la estructura del Poder Judicial, pero influye en él con
la formación de jurisprudencia obligatoria y precedentes vinculantes.
Con ello se ha buscado instaurar una justicia constitucional inde-
pendiente, aunque no se ha podido implementar de manera cabal ante
la complejidad de articular cohesionadamente la actividad jurisdiccio-
nal ordinaria con la constitucional.
En los procesos de control concreto, la sentencia constitucional
final estimatoria tiene efectos sólo entre las partes intervinientes del
proceso, a partir de la fecha en la que se dicta. Después entra en la faz
ejecutiva, donde será el juez constitucional quien podrá hacer uso de
todos los mecanismos procesales establecidos en el código de la mate-
ria para ejecutar la decisión.
Podemos observar la estructura de los procesos de control concreto
en nuestro sistema actual de forma gráfica:

Demanda Constitucional

Juez de Primera Instancia

Juez del Poder Judicial

Jueces de Segundo Grado o Instancia

Jueces del Poder Judicial

Tribunal Constitucional o Tercer Grado o Instancia

Órgano autónomo e independiente que no pertenece
al Poder Judicial

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 colección estudios de derecho procesal constitucional

LA REPRESIÓN DE ACTOS HOMOGÉNEOS

Esta es una institución procesal considerada en el artículo 60 del
Código Procesal Constitucional. Con ella se persigue que la eficacia
de una decisión final con calidad de cosa juzgada se extienda a otros
actos análogos realizados entre las mismas partes que participaron en
el proceso primigenio.
La institución constituye un instrumento capaz de evitar que una
persona que ha obtenido una decisión estimatoria en la que se declara
la transgresión de sus derechos, deba volver a demandar tutela en un
nuevo proceso judicial sobre la misma materia, lo que generaría retar-
do en la justicia por el tiempo y los costos que conlleva.
La jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha desarrollado y regu-
lado la referida institución en atención a que requiere de un instrumen-
to eficaz que garantice la obligatoriedad de las sentencias ejecutoriadas,
de manera que se evita el inicio de un proceso constitucional frente a
actos que de forma previa han sido analizados y calificados como lesivos
de derechos fundamentales. Cabe señalar que esta institución fue pro-
gresando para ser aplicada en los procesos constitucionales de amparo,
donde se persigue la protección de derechos fundamentales, y extendi-
da por jurisprudencia a los demás procesos de control concreto.
En resumen, podemos concluir preliminarmente que la represión
de actos homogéneos no es un proceso autónomo o nuevo pues se
trata de una acción dentro de un proceso constitucional preexisten-
te pero ya concluido con sentencia con calidad de cosa juzgada. De
esta manera se garantiza y extiende el concepto del derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva a actos nuevos, pero análogos a los reprimidos
anteriormente en un proceso constitucional, evitando una nueva tra-
mitación que termine por dilatar la real protección de los derechos
constitucionales y la recarga procesal innecesaria.

Antecedentes y marco normativo

En la exposición de motivos del Código Procesal Constitucional se
puede observar la justificación que sustenta a la institución de la re-
presión de actos homogéneos:
El proyecto regula la actuación de la sentencia, permitiendo que el suje-
to victorioso que ejecutó la sentencia, pero que, luego de tal acto, sufra

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perjuicios como resultado de actos u omisiones que el Juzgador califique

de homogéneos a aquellos que ya fueron reprimidos en el proceso de am-
paro concluido, pueda, previa concesión del contradictorio, resolver en
decisión de actuación inmediata la represión del nuevo acto agraviante.3
Como se puede advertir de la justificación mencionada, no existe
mayor desarrollo ni análisis, verificándose una carencia de argumen-
tación y sustentación analítica sobre la represión de actos homogé-
neos, considerándose sólo un objetivo básico y general, pese a que
dicha institución resulta transcendental en el proceso constitucional.
Sí creemos importante mencionar como precedentes para enten-
der la creación de la represión de actos homogéneos en el Código Pro-
cesal, dos normas: el artículo 25 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, que dice:
Artículo 25. Protección Judicial
1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier
otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la am-
pare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por
la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación
sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones ofi-
ciales […] c) A garantizar el cumplimiento, por las autoridades competen-
tes, de toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso.
Asimismo, la institución se justifica en el artículo III del Título Pre-
liminar del Código Procesal Constitucional, que específicamente en
sus párrafos primero, segundo y tercero establece:
Artículo III. Principios Procesales
Los procesos constitucionales se desarrollan con arreglo a los principios
de dirección judicial del proceso, gratuidad en la actuación del deman-
dante, economía, inmediación y socialización procesales.
El Juez y el Tribunal Constitucional tienen el deber de impulsar de oficio los
procesos, salvo en los casos expresamente señalados en el presente Código.
Asimismo, el Juez y el Tribunal Constitucional deben adecuar la exigencia
de las formalidades previstas en este Código al logro de los fines de los
procesos constitucionales.

3. Disponible en: http://www2.congreso.gob.pe/sicr/tradocestproc/clproley2001.nsf/

pley/7224EF383BCF125305256DFD00632C11?opendocument

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 colección estudios de derecho procesal constitucional

Cuando en un proceso constitucional se presente una duda razonable

respecto de si el proceso debe declararse concluido, el Juez y el Tribunal
Constitucional declararán su continuación.
Como se podrá apreciar, la represión de actos homogéneos busca
esencialmente propiciar la economía procesal, impulsar los procesos
inclusive de oficio y procurar adecuar las exigencias de las formalida-
des al logro de los fines de los procesos y con mayor razón de las sen-
tencias recaídas en estos.
Bajo estos antecedentes, el texto legislativo que sustenta la repre-
sión de actos homogéneos está contenido en el artículo 60 del Código
Procesal Constitucional:
Artículo 60. Procedimiento para represión de actos homogéneos. Si so-
breviniera un acto sustancialmente homogéneo al declarado lesivo en un
proceso de amparo, podrá ser denunciado por la parte interesada ante el
juez de ejecución. Efectuado el reclamo, el Juez resolverá este con previo
traslado a la otra parte por el plazo de tres días. La resolución es apelable
sin efecto suspensivo. La decisión que declara la homogeneidad amplía el
ámbito de protección del amparo, incorporando y ordenando la represión
del acto represivo sobreviniente.
De este contenido se desprenden varias premisas de la represión
de actos homogéneos que analizaremos más adelante, cuando veamos
su desarrollo en la jurisprudencia constitucional; sin embargo, pode-
mos adelantar lo siguiente:
1. Debe existir una sentencia en un proceso de amparo que iden-
tifica un derecho que ha sido lesionado.
2. La denuncia del acto homogéneo tiene que ser impulsada por
la parte interesada, no puede ser de oficio.
3. Debe desarrollarse ante el mismo juez de ejecución que tuvo a
su cargo el cumplimiento de la sentencia consentida en el pro-
ceso de amparo.
4. El trámite, como veremos adelante, se establece de una manera
muy genérica: sólo un traslado de 3 días, se dicta la resolución y
esta se apela sin efectos suspensivos.
5. No se señala si es sentencia o auto el que declara la homogeneidad
y amplía la sentencia original que declaró fundado el amparo.

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Desarrollo en la jurisprudencia constitucional

Ya hemos anticipado que la jurisprudencia dictada por el Tribunal
Constitucional ha buscado coadyuvar con la regulación de la institu-
ción contemplada en el Código Procesal Constitucional, ya que al no
existir mayores antecedentes ni desarrollo legislativo ha sido de inte-
rés del colegiado constitucional establecer aspectos procesales sobre
su procedencia, características y finalidad.
Así, las principales sentencias constitucionales que desarrollan la
institución de Represión de Actos Homogéneos son las siguientes:
La Sentencia N° 5033-2006-PA/TC: Esta es la primera decisión del Tribu-
nal Constitucional Peruano sobre la materia de actos homogéneos, emi-
tida con fecha 4 de julio de 2007, en un proceso de amparo seguido por
Víctor Segundo Roca Vargas contra el Consejo Nacional de la Magistra-
tura. En esta se desarrolló los siguientes temas: ¿Cuándo se está ante un
“acto sustancialmente homogéneo” al declarado lesivo en la sentencia?;
¿Cuáles son los presupuestos que se requieren para identificar a un acto
lesivo homogéneo?; y, ¿Cuál es la finalidad de la institución de la Repre-
sión de Actos Homogéneos?
La Sentencia N° 04878-2008-PA/TC: Se trata de un proceso de amparo que
tiene por demandante a la empresa Vda. De Mariátegui e hijos S.A. contra la
Superintendencia Nacional de Administración Tributaria (Sunat) y el Tri-
bunal Fiscal, el Tribunal Constitucional con fecha 20 de marzo de 2009. En
esta se desarrolla de manera más integral la institución de la represión de
actos homogéneos. Y se analiza los casos en los que se mostraba la renuen-
cia por parte de los obligados a cumplir con la decisión constitucional.
En esta sentencia se desarrolla la definición de la institución de
represión de actos homogéneos; el fundamento de la institución; su
relación con otras instituciones procesales; los presupuestos requeri-
dos para conocer un pedido de actos lesivos homogéneos; los criterios
para identificar un acto lesivo y los aspectos de índole procesal.
La Sentencia N° 05287-2008-PA/TC: En este caso, el señor Mario Lovon Ruiz-
Caro interpuso demanda de amparo contra el Ministerio de Relaciones Ex-
teriores con el fin de que se declare la inaplicabilidad de la Ley N° 28901 (Ley
del Servicio Diplomático) por considerar que era discriminatorio. Con fecha
4 de setiembre de 2009 el Tribunal Constitucional emite pronunciamiento
realizando algunas precisiones sobre la institución de represión de actos ho-
mogéneos, ratificando y reafirmando los criterios que el Tribunal Constitu-
cional desarrolló en la jurisprudencia referida en el punto anterior.

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CONCEPTUALIZACIÓN CONCLUSIVA
En síntesis, no hay desarrollo doctrinario que permita conceptua-
lizar el instituto de la represión de actos homogéneos, desde que ello
proviene –mayormente– de la jurisprudencia constitucional.
Así ha dicho:
La represión de actos lesivos homogéneos es un mecanismo de protección
judicial de derechos fundamentales frente a actos que presentan caracte-
rísticas similares a aquellos que han sido considerados en una sentencia
previa como contrarios a tales derechos. En este sentido, lo resuelto en un
proceso constitucional de tutela de derechos fundamentales no agota sus
efectos con el cumplimiento de lo dispuesto en la sentencia respectiva,
sino que se extiende hacia el futuro, en la perspectiva de garantizar que
no se vuelva a cometer una afectación similar del mismo derecho. 4
Como se aprecia, la represión de actos homogéneos constituye un
mecanismo especialísimo del derecho procesal constitucional que otor-
ga eficacia plena al derecho a la tutela jurisdiccional efectiva que tiene
como finalidad que las decisiones judiciales emitidas en los procesos
constitucionales transciendan a actos posteriores, seguidos entre las
mismas partes y que vulneran derechos fundamentales de forma análo-
ga a la sancionada en la decisión judicial.
De esta manera se evita el inicio de nuevos procesos constituciona-
les que retrasan la función de la justicia constitucional, que es la real
defensa de los derechos fundamentales.

PRESUPUESTOS
Los presupuestos de admisión están delineados por el Tribunal
Constitucional:
Que exista una sentencia constitucional estimatoria emitida en un proceso
constitucional, que reponga los derechos fundamentales al demandante;
Que dicha sentencia estimatoria tenga la calidad de firme y que constitu-
ya cosa juzgada, esto es que contra ella no proceda medio impugnatorio
alguno, y;
La sentencia firme y final debe haber sido ya ejecutada y cumplida.

4. Disponible en: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2013/01495-2012-AA.html

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Estos presupuestos amplían su ámbito de aplicación a otros procesos

constitucionales, tal como el proceso de hábeas data. En este proceso, el
artículo 65 del Código Procesal Constitucional permite aplicar las nor-
mas sobre el proceso de amparo. En tal sentido la institución de repre-
sión de actos homogéneos puede ser aplicada en este tipo de procesos.
En el caso del proceso de hábeas corpus, su aplicación es acorde con
la misma finalidad que comparte con el proceso de amparo, esto es la
defensa de derechos fundamentales a través de un proceso rápido y
efectivo. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha admitido la posibi-
lidad de que la institución de represión de actos homogéneos sea apli-
cada en el proceso de hábeas corpus, en su sentencia Nº 4909-2007-PA.
Se presenta una situación singular en el caso del proceso de cum-
plimiento, ya que en este se persigue hacer frente a una omisión de la
administración respecto a una norma legal o un acto administrativo.
Dado que el acto reclamado en estos procesos consiste en una omisión,
la sentencia estimatoria sólo se verá cumplida si se revierte la omisión
identificada. En este sentido, mientras dure la omisión, no podrá so-
licitarse un pedido de represión de actos homogéneos, sino que serán
de aplicación las medidas coercitivas destinadas al cumplimiento de lo
decidido en la sentencia constitucional estimatoria previa.
Una situación diferente observamos en los casos en que el acto ad-
ministrativo o la norma legal establece un mandato que debe ser cum-
plido de forma periódica, es decir en los casos en los que el mandato
contenido en la sentencia tenga que ejecutarse de manera periódica.
Es así que, si luego de que el mandato judicial se ejecuta de forma
parcial se vuelve a presentar la omisión, se estaría frente a un incum-
plimiento que ha vuelto a reiterarse y que es contrario a lo decidido por
el juez. Este supuesto puede presentarse tanto en los amparos como en
los procesos de cumplimiento.
En consecuencia, conforme lo expresa la jurisprudencia del Tribu-
nal Constitucional, la institución de la represión de los actos lesivos
homogéneos puede ser aplicada en los procesos constitucionales de
control concreto, para la tutela de derechos fundamentales y por tanto
también, e incluso, en el proceso de cumplimiento y de hábeas data.
Es importante señalar, finalmente, que no existe normativa ni ju-
risprudencia para la aplicación de la institución de represión de actos
homogéneos en los procesos de control abstracto (proceso de acción

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 colección estudios de derecho procesal constitucional

popular y acción de inconstitucionalidad), así como en los procesos

ordinarios en los que se ha ejercido el control constitucional difuso.
Ello motiva en nuestra opinión una necesaria modificación legislativa,
a fin de extender los alcances de la figura de esta institución de repre-
sión de actos homogéneos a estos procesos.

LA MANIFIESTA HOMOGENEIDAD
La exigencia de la homogeneidad del nuevo acto lesivo debe ser evi-
dente, lo que significa que debe ser manifiesta la homogeneidad entre
el acto anterior y el nuevo, no pudiéndose inferir ni deducir. De no ser
manifiesta ni evidente la homogeneidad del acto lesivo denunciado, de-
berá declararse la improcedencia de la solicitud de represión respectiva.
No obstante lo señalado, ante la denuncia de un acto que se consi-
dera como atentatorio de derechos fundamentales, que no es homogé-
neo al declarado previamente en el proceso constitucional, el presunto
afectado podrá interponer una nueva demanda de amparo contra el
acto que considera lesivo y vulneratorio de sus derechos fundamenta-
les. Con lo expresado queremos sostener que la desestimatoria de un
pedido de represión de actos homogéneos no impide que el presunto
afectado interponga una nueva demanda de amparo contra él.
Ahora bien, ¿cuándo se encuentra un acto homogéneo? Lo objetivo
es verificar la homogeneidad del nuevo acto respecto a uno anterior.
Luego analizar los elementos subjetivos, es decir, verificar si el acto in-
vocado como homogéneo presenta similares características respecto
de aquel que dio lugar a la sentencia del proceso constitucional.
Así lo dice el artículo 60 antes referido cuando pide que el acto lesi-
vo deba ser “sustancialmente homogéneo” al declarado lesivo.
Un aspecto importante a recalcar es que no corresponde única-
mente analizar las características del acto sino también las razones
que lo originaron, pues pueden ser diferentes a las invocadas en un
primer momento.
Nuevamente aquí se manifiesta la importancia de establecer en
forma clara, en la sentencia respectiva, cuál es el acto lesivo que ha
sido identificado como violatorio de un derecho fundamental.

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El carácter homogéneo del nuevo acto lesivo debe ser manifesto, es

decir, no deben existir dudas sobre las características esencialmente
iguales entre el acto anterior y el nuevo, siendo que, para la determina-
ción de esta identidad en cada caso concreto, el juez constitucional debe-
rá recurrir a un juicio de comparación entre los términos comprendidos.
En caso contrario, debe declararse improcedente la solicitud de re-
presión respectiva, sin perjuicio de que el demandante inicie un nue-
vo proceso constitucional contra aquel nuevo acto que considera que
afecta sus derechos fundamentales, pero que no ha sido considerado
homogéneo respecto a un acto anterior.

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 LA INFLUENCIA DE LOS PRINCIPIOS
CONSTITUCIONALES EN EL PROCESO CIVIL

Por Paulo José Monteiro Santos Lima

INTRODUCCIÓN
El Código de Proceso Civil1 brasileño consagra, en su ar-
tículo 1, el primado de los valores y principios constitucio-
nales. Así, el proceso civil deberá ser interpretado sobre la
base de la Constitución Federal: “Art. 1. El proceso civil será ordena-
do, disciplinado e interpretado conforme a los valores y las normas
fundamentales establecidas en la Constitución de la República Fe-
derativa del Brasil, observándose las disposiciones de este Código”.
Se puede argumentar que la principal característica del Código de
Proceso Civil, desde el punto de vista de los principios, sería el cambio
de paradigma con relación al proceso ortodoxo. Se observa la tenden-
cia de traer al proceso civil los derechos y garantías fundamentales
de matiz constitucional, así como la nítida preocupación de efectivizar
materialmente, por medio del proceso, esos postulados. La doctrina
más calificada, como dicen Passoni y Silveira:2
Al ampliar el rol de principios expresados en el cuerpo de la ley procesal
y al incorporar expresamente al sistema procesal (CÓDIGO DE PROCE-
DIMIENTO CIVIL (LGL\1973\5)) principios jurídicos adrede no explici-
tados en el CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL/1973 (LGL\1973\5), el
Proyecto refuerza, de forma saludable, la naturaleza de la Ciencia del De-
recho Procesal Civil, en pro de la finalidad eficiente del instrumento de
solución de conflictos.

1. Ley Nº 13105, del 16/03/15, Brasilia, Brasil. Disponible en: http://www.planalto.gov.

br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm [Consulta: 26/02/2018].
2. Passoni, Marcos Paulo; Guedes Garcia da Silveira, Fabio, “Breve Abordagem sobre
alguns princípios constantes no Projeto do novo Código de Processo Civil”, en Revista
de Processo, vol. 211, 2012, p. 239.

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 colección estudios de derecho procesal constitucional

En la actualidad, el reconocimiento del carácter central de la Cons-

titución y de la fuerza normativa de los principios, permite encontrar
un nuevo papel en el desempeño del Poder Judicial, atribuyéndole la
responsabilidad de construir con eficacia las soluciones jurídicas de
los casos concretos; el punto de partida es el respeto a la integridad
del proceso como ordenamiento garantista que debe asegurar las ex-
pectativas históricas de cada pueblo (basadas en la jurisprudencia) y
consideración al pluralismo social. Con ello podrá, a veces, desaten-
der la objetividad de los parámetros mayoritarios trazados por la ley
y asimilar, entonces, una nueva perspectiva axiológica de respeto a la
dignidad humana trazada a partir de la Constitución.
El derecho, en ese contexto, se revela íntegro y realza su fe de con-
formar el orden jurídico y político según la materialización de la no-
ción de dignidad de la persona humana.
Esto no significa que en el ambiente de la decisión judicial, el ór-
gano judicial esté usurpando funciones de la legislación. En efecto, el
juzgador confiere concreción y coherencia al ordenamiento jurídico y
al orden social, razón por la cual, cuando ejerce una actividad interpre-
tativa acorde con la voluntad constituyente, hace abstracción del legis-
lador ordinario, sin que haya violación al postulado de la separación de
poderes sino, en realidad, un refuerzo.

EL PODER JUDICIAL COMO ÓRGANO DE ESTABILIZACIÓN SOCIAL

En un clima de inestabilidad social, especialmente en lo que se refie-
re al derecho a la salud, se hizo imperativo que el Poder Judicial promo-
viera la efectividad del acceso a este derecho esencial que supone prestar
atención de buena calidad, prohijando la búsqueda de mecanismos que
permitan la aplicación del Derecho de manera más flexible, a fin de ga-
rantizar la prevalencia de los principios constitucionales y la preserva-
ción de normas mínimas de dignidad de la persona humana.
En este contexto, trae luz el pensamiento de Barcellos3 cuando afirma:
Sin la existencia de parámetros normativos, aunque principiológicos, que
nortean el quehacer hermenéutico, la interpretación jurídica acaba por

3. Barcellos, Ana Paula de, A eficácia jurídica dos princípios constitucionais: o princípio da
dignidade da pessoa humana, Río de Janeiro, Editora Renovar, 2002, p. 23.

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volverse demasiado abstracta, trayendo, a diferencia de la propalada cer-

teza jurídica tan defendida por el positivismo, verdadera inseguridad en
el proceso de aplicación de las reglas jurídicas.
Basta ver que los Estados Totalitarios, como el nazi y el fascista, fueron
implementados incluso en un contexto formal de reconocimiento de de-
rechos fundamentales de naturaleza constitucional:
El siglo XX, sin embargo, conoció la total subversión de los valores que
inspiraron las revoluciones burguesas y fundamentaron la idea del Esta-
do moderno y de la propia Constitución. Recuerde que aun siendo indivi-
dualista, formal y pasivo, particularmente en lo que toca la intervención
estatal, el humanismo del Estado Liberal fue el responsable de la consoli-
dación histórica, aunque limitada, de la idea de centralidad del hombre.
A lo largo del siglo XX, en varios momentos y por varias razones, el hom-
bre fue no sólo funcionalizado, sino también inmolado brutalmente en los
altares del Estado-nación, del Estado-partido, de la ideología de la seguri-
dad nacional, entre otras variaciones sobre temas semejantes. Las Cons-
tituciones, en ese tiempo, fueron ignoradas o manipuladas en su aspecto
estrictamente positivo-formal. El Estado nazi alemán, aunque no fue la
última de esas experiencias, fue ciertamente la más chocante, tanto por
estampar la barbarie en tonos y formas casi increíbles, como por su cons-
ternación convivencia formal con la Constitución de Weimar de 1919.
Así, el paradigma del Estado de Derecho enfatiza la existencia de
principios formales que garantizan la libertad del individuo y pregona
la existencia del Estado mínimo no intervencionista. Este, a su vez,
se desarrolla en el constitucionalismo social característico del Estado
Constitucional, marcado por el nacimiento del Tribunal Constitucio-
nal como órgano especializado de control de constitucionalidad, si-
guiendo la ideología señera de Hans Kelsen, teniendo como primer
ejemplo la Constitución de Austria de 1920. Y, por último, el paradigma
actual –el Estado Democrático de Derecho– pautado en el principio de
la dignidad de la persona humana que apunta a la realización material
de los derechos fundamentales previstos constitucionalmente.
Por esa perspectiva, los derechos humanos, que por la visión liberal
significaban la mera previsión normativa de esos preceptos en el texto
constitucional, pasaron, bajo el paradigma del Estado Democrático de
Derecho, a ser comandos constitucionales efectivizados por el Estado
y por la sociedad por medio de la producción de normas jurídicas infra
constitucionales que viabilizaron su obtención, así como la implementa-
ción de acciones afirmativas que aplican esas normas a la realidad social.

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 colección estudios de derecho procesal constitucional

Con este contexto, el Poder Judicial pasó a tener el deber de custo-

diar la realización concreta de los Derechos Humanos.

LOS PARADIGMAS ESENCIALES

De modo similar, el principio constitucional de la dignidad de la per-
sona humana debe servir de norte para la hermenéutica de los textos
normativos constitucionales e infraconstitucionales, a fin de posibilitar
la efectividad social y jurídica de los derechos y garantías fundamentales.
A partir de reconocer que todo ordenamiento jurídico está basado
en principios y valores esenciales que rigen para la comunidad a la que
se destinan, podrá comprenderse por qué ellos pueden sobreelevarse
ante la ausencia de norma específica que deba regir el caso concreto,
actuando así como integradores principales que serán de observancia
obligatoria, como en el caso de aquellos que exigen el respeto a los de-
rechos fundamentales como la dignidad humana.
Como se ha visto, la solución primordial de los litigios, con especial
énfasis en las demandas que versan sobre el derecho a la salud, es ade-
cuada y aplicable no sólo en lo que se refiere al derecho interno, sino
también en el ámbito internacional.
A partir de la breve concepción de lo que viene a ser un paradigma,
estamos conscientes de renovar el concepto de ciencia, cuando el saber
científico pasa a ser tomado como un saber que se sabe precario, despro-
visto de pretensiones de conocimiento absoluto y no cartesiano. Se abre
la idea de precisión indiscutible, sobre la que se asentaban las ciencias
de la naturaleza, para abrir espacio a un pensamiento dinámico que se
renueva y que puede expurgar arquetipos anteriormente incontestables.
La presente acepción de ciencia es realmente importante para el
derecho, ya que las pretensiones de conocimiento absoluto y preciso
eran bien convenientes a las ciencias naturales y exactas, pero afecta
el ideal del derecho como ciencia, ya que la base convencional del de-
recho moderno, positivado, mutable y construido a partir de los casos
concretos, no sería compatible con una idea de ciencia que pudiera ser
presentada como un conocimiento indiscutible, perenne e inmutable.
Thomas Kuhn afirma que el concepto de paradigma está “estrecha-

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mente relacionado con la ciencia norma”.4 Kuhn aclara que la expre-

sión “paradigma” puede ser tomada en dos sentidos:5
De un lado, indica toda la constelación de creencias, valores, técnicas,
etc., compartida por los miembros de una comunidad determinada. De
otro, denota un tipo de elemento de esa constelación: las soluciones con-
cretas de rompecabezas que, empleadas como modelos o ejemplos, pue-
den subsistir reglas explícitas como base para la solución de los restantes
rompecabezas de la ciencia normal.
La superación de un paradigma por otro no implica una inmediata
y completa eliminación del modelo anterior, pero lo supera y lo vuelve
actual no sólo para la producción de normas, sino mejor, para la inter-
pretación del propio texto constitucional.
Así, por ejemplo, el principio de igualdad, que por la visión liberal sig-
nificaba la mera previsión normativa de ese precepto en el texto consti-
tucional, pasó bajo el paradigma del Estado democrático de derecho a ser
un comando constitucional realizable por el Estado y por la sociedad, sea
mediante la producción de normas jurídicas o por la implementación de
acciones afirmativas que apliquen esas normas a la realidad social.
Un ejemplo que ocurre diariamente en la justicia federal de todo
el país es el de las acciones para suministro de medicamentos por el
poder público. El Poder Ejecutivo elaboró toda una política pública
para usar los recursos disponibles y proporcionar un sistema de salud
con financiación universal. Naturalmente, el sistema de salud pública
y de financiación pública de Brasil presenta muchos problemas, pero
se busca por medio de los órganos competentes el mejor uso y gestión
de los recursos a fin de atender a la mayor población posible y de la
mejor manera.
Esta es una materia que se refiere a la propia actividad administrativa
del Estado, la cual tiene por objeto atender el interés público, en la forma
de la ley y de la Constitución. Sin embargo, se observa que el Poder Ju-
dicial tiene frecuentemente, en las acciones de ese tipo, decisiones6 que
interfieren directamente en la gestión de la cosa pública (incluso con el
4. Kuhn, Thomas S., A estrutura das revoluções científicas, San Pablo, Perspectiva, 9ª ed.,
2005, p. 30.
5. Ibídem, p. 220.
6. Véase, por ejemplo, el siguiente fallo: “Ementa: agravo regimental no agravo de ins-
trumento. Fornecimento de medicamentos a paciente hipossuficiente. Obrigação do
Estado”. “Paciente carente de recursos indispensables para la adquisición de los me-

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 colección estudios de derecho procesal constitucional

bloqueo de fondos públicos),7 pasando el judiciario a actuar también como

administrador público. En otras palabras, el concepto de “jurisdicción”
sufrió una ampliación para abarcar actividades esencialmente adminis-
trativas, expresando así la preponderancia del Poder Judicial sobre la Ad-
ministración Pública y, también se puede decir, sobre el jurisdiccional.
Barroso expone claramente lo siguiente:8
La judicatura significa que algunas cuestiones de gran repercusión polí-
tica o social están siendo decididas por órganos del Poder Judicial, y no
por las instancias políticas tradicionales: el Congreso Nacional y el Poder
Ejecutivo –en cuyo ámbito se encuentran el Presidente de la República,
sus ministerios y la administración pública en general. Como intuitivo, la
judicialización implica una transferencia de poder a jueces y tribunales,
con cambios significativos en el lenguaje, la argumentación y el modo de
participación de la sociedad. El fenómeno tiene múltiples causas.
El riesgo de la intensificación de este fenómeno es justamente la
transferencia de competencias, sin la respectiva previsión constitucio-
nal, de los Poderes Ejecutivo y Legislativo al Poder Judicial. No se pue-
de olvidar que las políticas públicas, en un régimen democrático, son
elaboradas por representantes con legitimidad democrática electiva,
que no tienen los jueces ni se sustituye con el régimen de publicidad
del proceso y el activismo con el que se ejerza la función jurisdiccional.
En este contexto, siguiendo el primado de los preceptos consti-
tucionales, el proyecto del nuevo Código de Proceso Civil consagra el
dicamentos que necesita. Obligación del Estado de suministrarlos. Los precedentes.
Agravio regimental al que se desprende” (AI-AgR 648971, EROS GRAU, STF).
7. Véase el siguiente fallo: “Enmienda: Agravio Regimental en Agravio de Instrumento.
Constitucional. Derecho a la salud. Las drogas. Suministro a pacientes carentes.
Obligación del Estado. I - La sentencia recurrida resolvió la cuestión de los autos sobre
la base de la legislación procesal que tiene por objeto garantizar el cumplimiento de
las decisiones judiciales. Inadmisibilidad del RE, porque la ofensa a la Constitución,
si existe, sería indirecta. II - La disciplina del art. 100 de la CF se ocupa del régimen
especial de los precautorios, aplicándose solamente en las hipótesis de ejecución de sen-
tencia condenatoria, lo que no es el caso de los autos. Inaplicable el dispositivo consti-
tucional, no se verifica la señalada violación a la Constitución Federal. III - Posibilidad
de bloqueo de valores a fin de asegurar el suministro gratuito de medicamentos en
favor de personas hiposuficientes. Los precedentes. IV - Agravio regimental improce-
dente” (AI-AgR 553712, Ricardo Lewandowski, STF).
8. Barroso, Luís Roberto, “Judicialização, ativismo judicial e legitimidade democrá-
tica”, 2008. Disponible en: https://www.direitofranca.br/direitonovo/FKCEimagens/
file/ArtigoBarroso_para_Selecao.pdf [Consulta: 26/02/2018]

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 debido proceso

principio de la promoción de la dignidad de la persona humana, así

como los de la eficiencia, la legalidad, la publicidad, la proporciona-
lidad y la razonabilidad, que tradicionalmente se centran más en la
Administración Pública (Poder Ejecutivo) que en la actividad judicial:9
Art. 6. Al aplicar la ley, el juez atenderá a los fines sociales a que se dirige
y a las exigencias del bien común, observando siempre los principios de
la dignidad de la persona humana, de la razonabilidad, de la legalidad,
de la impersonalidad, de la moralidad, de la publicidad y de la eficiencia.
Por su parte, Dinamarco10 defiende que el proceso debe ser un ins-
trumento para la realización del derecho, actuando el magistrado de
forma más activa para la consecución de la justicia:
El juez tiene que hacer justicia; él utilizará las técnicas del proceso y tam-
bién las normas de derecho material para hacer justicia. En otras palabras,
en la medida de lo posible, él tiene que buscar una manera de amenizar
el rigor de la ley material, deberá interpretarla adecuadamente. Esto no
significa que el juez puede convertirse en legislador y cambiar todo; pero
quiere decir que, siempre que sea posible, debe dar una interpretación
más conducente a una solución justa, según el pensamiento común de la
sociedad, y no de él mismo.
Con esta perspectiva, el magistrado posee la iniciativa de adoptar
las providencias que considere pertinentes y decidir de modo a realizar
el justo. Por ejemplo, el Código de Proceso Civil prevé que el magistra-
do podrá determinar la inversión de la carga de la prueba, actualmente
contemplada sólo en el Código de Defensa del Consumidor, que ahora
también pasa a ser posible en el marco del proceso civil, conforme el
artículo 373 del Código:11
Art. 373. La carga de la prueba incumbe:
I. al autor, en cuanto al hecho constitutivo de su derecho;

9. Ley Nº 13105, de 16/03/15, Brasilia, Brasil. Disponible en: http://www.planalto.gov.br/

ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm [Consulta: 26/02/2018]
10. Monteiro Gabbay, Daniela y otros, “Cândido Rangel Dinamarco e a instrumentali-
dade do processo (uma entrevista)”, en Cadernos de Direito GV, v. 7, N. 4, 07/ 2010, p. 19.
Disponible en: http://bibliotecadigital.fgv.br/dspace/bitstream/handle/10438/7850/
Caderno%20Direito%20GV%20-%2036%20-%20site.pdf?sequence=5&isAllowed=y
[Consulta: 26/02/2018]
11. Ley Nº 13105, de 16/03/15, Brasilia, Brasil. Disponible en: http://www.planalto.gov.
br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm [Consulta: 26/02/2018]

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 colección estudios de derecho procesal constitucional

II. al reo, en cuanto a la existencia de hecho impeditivo, modificativo o

extintivo del derecho del autor.
§ 1º En los casos previstos en la ley o ante las peculiaridades de la
causa relacionadas con la imposibilidad o la excesiva dificultad de
cumplir el cargo en los términos del caput o la mayor facilidad de
obtención de la prueba del hecho contrario, podrá el juez atribuir la
carga de la prueba de modo de manera que lo haga por decisión moti-
vada, en cuyo caso deberá dar a la parte la oportunidad de deshacerse
de la carga que le fue atribuida.
§ 2º La decisión prevista en el § 1º de este artículo no puede generar
situación en que el desajuste del cargo por la parte sea imposible o
excesivamente difícil.
§ 3º La distribución diversa de la carga de la prueba también puede
ocurrir por convención de las partes, salvo cuando:
I - recae sobre derecho no disponible de la parte;
II - hace excesivamente difícil a una parte el ejercicio del derecho.
§ 4º El convenio de que trata el § 3º puede ser celebrado antes o du-
rante el proceso.
Otro ejemplo de innovación del Código de Proceso Civil que se
vuelve en la dirección de una mayor efectividad del proceso es la po-
sibilidad que se le otorga al juez para ocuparse de verificar la perso-
nalidad jurídica –actualmente prevista en el Código de Defensa del
Consumidor–, pudiendo hacerlo a petición de la parte o del Ministerio
Público: “Art. 133. El incidente de desconsideración de la personalidad
jurídica será instaurado a petición de la parte o del Ministerio Público,
cuando le corresponda intervenir en el proceso”.
Así, el fenómeno de la publicidad del proceso y de la actuación
más activa del magistrado, según Junoy,12 presenta algunas conse-
cuencias interesantes:
Consecuencia más relevante se concreta en el hecho de que, sin discutir la
vigencia del principio dispositivo (dispositionsprinzip), va a ponerse en tela de
juicio el de aportación de parte (verhandlungsmaxime), al menos por lo que
respecta al reparto de funciones entre el juez y los litigantes y al incremento

12. Picó I Junoy, Joan, “El derecho procesal entre el garantismo y la eficacia: Un debate
mal planteado”, artículo presentado en el Congreso Internacional de Derecho Procesal
realizado en Lima del 29 al 31 de octubre de 2003, y publicado en Derecho Procesal Civil.
Congreso Internacional, Lima, Universidad de Lima, 2003, pp. 55-66.

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 debido proceso

de facultades del órgano jurisdiccional, quien frente al modelo clásico del

juez pasivo o inerte, pasa a ocupar una posición activa en el proceso.
En este contexto, es necesario transcribir las lecciones del profesor
Gozaíni13 sobre los nuevos postulados procesales:
La función jurisdiccional es el rol del Estado en el proceso judicial. Los
jueces representan esa autoridad investida de un poder que, al mismo
tiempo, supone un deber de eficacia y justicia hacia las personas. Por ello,
en la tarea de decidir no se puede echar mano a cuestiones técnicas, o su-
tilezas, que posterguen el derecho a una tutela judicial efectiva.
En la entrada de estas consideraciones ha de estar presente que no se
puede privar a persona alguna de su derecho de tener un proceso y un
juez que lo escuche. Por tanto, el problema de la legitimación para actuar
tampoco puede seguir leyéndose en la captura tradicional del concepto de
‘legitimación ad causam’ y ‘legitimación ad processum’.
Es fundamental asegurar la relación efectiva entre el Proceso y la
Constitución y, de este modo, lograr que se vaya hacia una unificación
o armonización de los principios. Incluso, no se podrá desatender la
influencia del derecho procesal transnacional y la vigencia absoluta en
todo tiempo y lugar, de los derechos humanos…

FUNCIÓN SOCIAL DE LOS JUECES

La evolución del pensamiento procesal en el sentido de la crecien-
te publicidad del ordenamiento jurídico tiene como consecuencia la
preponderancia de la jurisdicción –actividad esencialmente pública
encartada por el Poder Judicial– sobre la acción.
Pero no sólo el magistrado, sino que también las partes deben par-
ticipar activamente en el desarrollo del proceso. La participación ac-
tiva de ellas pasa a ser preponderante en el Código de Proceso Civil,
conforme dispone su artículo 4, habiendo nítida preocupación con la
efectividad del contradictorio. En este contexto, las partes pasan a ser
sujetos de deberes y derechos:14 “Art. 4. Las partes tienen el derecho de

13. Gozaíni, Osvaldo A., La Función Social del Juez, San José, IJSA, 1ª ed., 2012, p. 93.
14. Ley Nº 13105, de 16/03/2015, Brasilia, Brasil. Disponible en: http://www.planalto.
gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm [Consulta: 26/02/2018]

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 colección estudios de derecho procesal constitucional

obtener en un plazo razonable la solución integral del fondo, incluida

la actividad satisfactoria”.
Esto significa que el magistrado debe actuar activamente, adop-
tando las medidas que sean necesarias para el progreso del proceso y
para la efectiva aplicación del derecho, ya sea interpretando la norma
en el caso concreto, o integrando la inercia del Poder Legislativo que
omite esa función esencial, o buscando formas alternativas de solu-
ción de litigios, de las cuales es un ejemplo la conciliación, con la par-
ticipación activa de las partes.
En este sentido, el Código de Proceso Civil dedica varios de sus dis-
positivos a la conciliación, previendo, incluso, de modo expreso, la po-
sibilidad de que los tribunales creen sectores orientados a la solución
consensuada de conflictos, y estimulen a las partes a conciliar:15
Art. 165. Los tribunales crearán centros judiciales de solución consensua-
da de conflictos, responsables de la celebración de sesiones y audiencias
de conciliación y mediación y por el desarrollo de programas destinados a
auxiliar, orientar y estimular la autocomposición.
§ 1º La composición y la organización de los centros serán definidas por el
respectivo tribunal, observadas las normas del Consejo Nacional de Justicia.
§ 2º El conciliador, que actuará preferentemente en los casos en que no
haya vínculo anterior entre las partes, podrá sugerir soluciones para el
litigio, siendo vedada la utilización de cualquier tipo de constreñimiento
o intimidación para que las partes concilien.
§ 3º El mediador, que actuará preferentemente en los casos en que haya
vínculo anterior entre las partes, ayudará a los interesados a comprender
las cuestiones y los intereses en conflicto, de modo que puedan, por el res-
tablecimiento de la comunicación, identificar por sí mismos soluciones
consensuados que generen beneficios mutuos.
Art. 166. La conciliación y la mediación son informadas por los principios
de la independencia, la imparcialidad, la autonomía de la voluntad, la
confidencialidad, la oralidad, la informalidad y la decisión informada.
§ 1º La confidencialidad se extiende a toda la información producida en el
curso del procedimiento, cuyo contenido no podrá ser utilizado para fines
distintos de aquel previsto por expresa deliberación de las partes.
§ 2º En razón del deber de secreto, inherente a sus funciones, el conci-
liador y el mediador, así como los miembros de sus equipos, no podrán

15. Ídem.

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 debido proceso

divulgar o deponer acerca de hechos o elementos oriundos de la concilia-

ción o de la mediación.
§ 3º Se admite la aplicación de técnicas negociadoras, con el objetivo de
proporcionar un ambiente favorable a la autocomposición.
§ 4º La mediación y la conciliación se regir conforme a la libre autonomía
de los interesados, incluso en lo que se refiere a la definición de las reglas
procedimentales.
En síntesis, estas reflexiones acerca de los principios procesales
civiles y de los principios constitucionales dentro de un contexto de
cambio de paradigmas del Estado democrático de derecho y de las dis-
posiciones del Código de Proceso Civil, nos persuaden sobre lo inago-
table del tema, que dejamos abierto para nuevas perspectivas.

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 DEBIDO PROCESO Y EL DERECHO A LA PRUEBA

Por Oswaldo Ordóñez Alcántara

INTRODUCCIÓN
El debido proceso es considerado un derecho, un principio y una
garantía constitucional, y por ello en el mundo jurídico es una insti-
tución muy importante, pero a la vez muy vasta y compleja. Con este
preliminar hemos enfocado el tema desde la perspectiva de la digni-
dad humana, considerando al debido proceso como un elemento paci-
ficador de la sociedad, ya que no tenemos la menor duda de que por las
controversias y la arbitrariedad como se han resuelto ellas, ha dado na-
cimiento a un derecho exigible para que el proceso sea debido o justo.
De otro lado, si bien son muchos los elementos que conforman la
dignidad humana, consideramos que uno de los más importantes es el
derecho a la solución justa de las controversias. “Justa” como produc-
to de un proceso adecuado a reglas inalterables donde la igualdad no
afecte la dignidad de la persona.
Además, será preciso verificar en los contenidos del derecho fun-
damental al debido proceso las facetas formal y sustantiva; esta últi-
ma también denominada debido proceso sustantivo, que se basa en
que el sustento de las decisiones tenga como base la razonabilidad y
proporcionalidad.
Asimismo, enfatizamos el rol del debido proceso como presu-
puesto de validez de las decisiones jurisdiccionales, ya que la ma-
terialización del debido proceso tiene un efecto legitimador de las
decisiones jurisdiccionales, en tanto que su observancia presupone
la emisión de una decisión justa, válida y vinculante; mientras que
su inobservancia determina que las decisiones no puedan adquirir
la calidad de cosa juzgada. En palabras del Tribunal Constitucional
peruano, no hay cosa juzgada material, ni cosa juzgada formal, sólo

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 colección estudios de derecho procesal constitucional

hay cosa juzgada constitucional, lo que presupone la materialización

del debido proceso constitucional.
En el presente estudio trazamos una vinculación entre el derecho
al debido proceso y el derecho a la prueba, precisando que el primero
contiene a otros derechos fundamentales, como el derecho a la defen-
sa y el derecho a la prueba, llegando a la consecuencia de que entre el
derecho al debido proceso y el derecho a la prueba existe una relación
de continente y contenido.
Ello no implica una relación de jerarquía o de importancia en tanto
que ambos tienen la calidad de derechos fundamentales, sino que su
relación es de necesidad, conforme lo señala Devis Echandía.
En cuanto al derecho a la prueba hemos resaltado su contenido
esencial, que no es otro que el derecho a ofrecer, a que se admitan,
se actúen y se valoren los medios probatorios, todo ello en función de
principios propios, como los de licitud, pertinencia y oportunidad.

DEBIDO PROCESO Y PRUEBA

El reconocimiento de cualquier derecho tiene como condición su
utilidad a la persona humana, y el derecho al debido proceso no es-
capa a dicha concepción utilitarista. Por ello, estimo necesario esta-
blecer las razones o motivos que justifican su reconocimiento como
derecho fundamental.
La persona humana es un absoluto en la medida en que es un fin en
sí misma y no con relación a nada externo a ella; reconocer la validez
de dicha premisa implica concluir que toda actividad humana tiene
como único fin el bienestar de la persona.1 En esto consiste la digni-
dad del ser humano, su reconocimiento como elemento legitimador y
orientador de su quehacer.
Al respecto, el Tribunal Constitucional peruano señala:
La dignidad del ser humano no sólo representa el valor supremo que jus-
tifica la existencia del Estado y de los objetivos que este cumple, sino que
se constituye como el fundamento esencial de todos los derechos que, con

1. Castillo Córdova, Luis, “El significado iusfundamental del debido proceso”, publi-
cado en El Debido Proceso: Estudios sobre derechos y garantías procesales, Lima, Editorial
Gaceta Jurídica, 2010, p. 10.

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 debido proceso

la calidad de fundamentales, habilita el ordenamiento. Desde el artículo 1

[de la Constitución Peruana] queda manifiesta tal orientación al recono-
cerse que “La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad
son el fin supremo de la sociedad y del Estado…”.2
Considerando lo expuesto, resulta sencillo explicar por qué las
Constituciones Políticas de varios Estados declaran el respeto a la dig-
nidad humana y su calidad de fin último.3 No obstante, su positivi-
zación no basta para su realización, en tanto que es indispensable la
adopción de mecanismos reales y concretos que permitan la concre-
ción de la dignidad humana en sus dos acepciones: a) como principio;
y b) como derecho fundamental.
La dignidad humana como principio se debe instituir en orientador
de legisladores y operadores jurídicos, guiando que su labor creadora
e interpretativa del derecho tenga por objeto introducir condiciones
que permitan el ejercicio de los derechos de la persona; y, como derecho
fundamental, nos obliga a construir condiciones reales, no sólo enun-
ciativas, que posibiliten exigir al órgano competente su protección.
Estas son las tareas mínimas que nos exige la dignidad humana.
Son muchos más los elementos que lo conforman y entre ellos se
suma el derecho a la solución justa de las controversias. Esta debe le-
gitimarse a partir del cumplimiento de requisitos preestablecidos, y
ha de ser el producto de la razonabilidad e imparcialidad, es decir, la
causa de un proceso justo y digno para la persona.
La necesidad de un proceso justo, digno de la persona que requie-
re justicia, hace indispensable su reconocimiento como derecho fun-
damental, estableciéndose mecanismos que permiten su exigencia,
respeto y cumplimiento, en tanto sea presupuesto de validez de las
decisiones que resuelven controversias jurídicas.

2. Sentencia del Tribunal Constitucional de Perú, Lima, Expte. N° 02273-2005-

HC/TC, 20/04/2006, fundamento jurídico 5. Disponible en: http://www.tc.gob.pe/
jurisprudencia/2006/02273-2005-HC.html
3. Art. 1 de la Constitución colombiana, art. 1 de la Constitución peruana, art. 1 de la
Constitución chilena, art. 10 de la Constitución española. Fuente: Sistema Peruano de
Información Jurídica (SPIJ).

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 colección estudios de derecho procesal constitucional

EL DEBIDO PROCESO COMO ELEMENTO PACIFICADOR DE LA

SOCIEDAD
No es desconocido que la opresión y arbitrariedad de los detenta-
dores del poder generó el reconocimiento y positivización de los dere-
chos humanos, entre ellos el derecho al debido proceso. Claro ejemplo
de ello, si no el primero, está constituido por la Carta Magna inglesa
del año 1215, en cuya sección 39 se establece el antecedente primitivo
de lo que actualmente se conoce como debido proceso.
Dice Eduardo Oteiza:
Cansados de la tiranía del rey Juan, los barones, los obispos y los ciuda-
danos se levantaron en armas y lograron que se les otorgara una Carta de
libertades conocida como la Carta Magna del año 1215. La sección 39 de
dicha Carta estableció que: ningún hombre libre será aprehendido ni en-
carcelado ni despojado de sus bienes ni desterrado o de cualquier forma
desposeído de su buen nombre, ni nosotros iremos sobre él ni mandare-
mos ir sobre él, si no media juicio en legal forma efectuado por sus pares
o conforme a la ley del país.4
Como se observa, el conflicto y la arbitrariedad dan nacimiento al
derecho al debido proceso constituyendo un mecanismo de protección
y de interdicción al ejercicio abusivo del poder.
Sin embargo, actualmente dentro de los Estados de régimen de-
mocrático el derecho al debido proceso no puede entenderse sólo
como instrumento que limita o restringe su actuación, sino además,
como lo ha señalado la Corte Interamericana de Derechos Humanos
(en adelante Corte IDH),5 implica una obligación positiva del Estado,
en virtud de la cual se le exige la adopción de medidas que permitan la
materialización de su contenido.
4. Oteiza, Eduardo David, “El Debido Proceso: Evolución de la Garantía y Autismo Pro-
cesal”, publicado en Debido Proceso, Buenos Aires, Editorial Rubinzal-Culzoni, 2003, p. 6.
5. Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso “Velásquez Rodríguez vs.
Honduras”, Sentencia del 29 de julio de 1988, párr. 166: “Esta obligación implica el deber
de los Estados partes de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas
las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de ma-
nera tal que sean capaces de asegurar públicamente el libre y pleno ejercicio de los de-
rechos humanos [...] La obligación de garantizar […] no se agota con la existencia de un
orden normativo dirigido a hacer posible el cumplimiento de esta obligación, sino que
comporta la necesidad de una conducta gubernamental que asegure la existencia, en
la realidad, de una eficaz garantía del libre y pleno ejercicio de los derechos humanos”.

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 debido proceso

Respecto a este punto, la Corte IDH señala categóricamente que

sobre el debido proceso se ha establecido una relación por la que este
derecho dota de contenido a la obligación general de investigar las
violaciones de derechos humanos,6 constituyendo dicha actividad un
deber jurídico de los Estados y no sólo una carga procesal de los par-
ticulares. Lo expuesto nos lleva a concluir que el debido proceso es un
derecho fundamental de carácter instrumental que permite la conse-
cución de otros derechos, entre ellos el derecho a la verdad.
Estas razones hacen del debido proceso un elemento pacificador
de la sociedad, su carácter instrumental que posibilita la obtención de
la verdad material, y por ende la solución justa de las controversias,
legitima las decisiones jurisdiccionales generando paz social y acata-
miento a lo decidido por la jurisdicción; condiciones mínimas reque-
ridas para la existencia de un Estado democrático.
Así también lo considera Arturo Hoyos, quien citando a Rawls se-
ñala que
El principio de que en un sistema político debe haber un proceso justo,
es para John Rawls un requisito fundamental para que pueda existir un
imperio del derecho (rule of law), y entiende que debido proceso es aquel
“razonablemente estructurado para averiguar la verdad, de formas con-
sistentes con las otras finalidades del ordenamiento jurídico, en cuanto a
determinar si se ha dado alguna violación legal y en qué circunstancias”.7

CONTENIDO DEL DERECHO FUNDAMENTAL AL DEBIDO PROCESO

Si el debido proceso es un cauce para la búsqueda de la verdad ma-
terial, es necesario observar que su instrumentalidad encuentra dos
facetas: una formal y otra sustantiva. La primera está constituida por
formalidades que garantizan igualdad de oportunidades a las personas
que acuden al órgano jurisdiccional, tales como el juez predeterminado

6. Salmon, Elizabeth y Blanco, Cristina, El derecho al debido proceso en la jurisprudencia de

la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Lima, Fondo Editorial de la Universidad
Católica del Perú, 2012, p. 28.
7. Hoyos, Arturo, “El debido proceso en la sociedad contemporánea”, publicado en
Liber Amicorum, Héctor Fix Zamudio, Costa Rica, Corte Interamericana de Derechos
Humanos, 1998, p. 909.

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 colección estudios de derecho procesal constitucional

por ley,8 la existencia de un procedimiento preestablecido, la posibilidad

real de la defensa, etcétera; elementos contenidos en el artículo 8.19 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos.
La faceta sustantiva se refiere a la necesidad de que las resolucio-
nes emitidas por la judicatura tengan como sustento la valoración
idónea de los hechos probados, constituyendo decisiones razonables
y proporcionales.
Sobre la razonabilidad, conforme lo indica el Tribunal Constitu-
cional peruano, implica encontrar justificación lógica en los hechos,
conductas y circunstancias que motivan todo acto discrecional de los
poderes públicos.10 Es decir, las decisiones jurisdiccionales que resuel-
ven controversias, como actos del poder público, deben contener pre-
misas con suficiencia para justificar la decisión adoptada, evitándose
el discrecionalismo carente de sustento que genera la arbitrariedad.
La proporcionalidad es otro elemento regulador de la discreciona-
lidad, en tanto que la decisión jurisdiccional emitida sólo debe ser su-
ficiente (proporcional) para solucionar la controversia. Así las cosas,
se puede afirmar que tanto la razonabilidad como la proporcionalidad
constituyen elementos que impiden la arbitrariedad, entendida en el
presente caso como decisiones carentes de fundamentación objetiva e
insuficientes para la debida solución de las controversias.
Estas son las exigencias mínimas para la existencia del derecho
fundamental al debido proceso, que por lo demás constituyen una ga-
rantía para la persona y un deber para los poderes públicos.
Como garantía impide la vulneración de otros derechos –tales como
el derecho a la verdad–, promueve en la medida de lo posible la solu-
ción justa de controversias y legitima las decisiones de los organismos
jurisdiccionales; en tanto que como deber obliga al Estado a establecer

8. Implica la prohibición de crear tribunales especiales para casos específicos, evitán-

dose la parcialidad de los juzgadores.
9. Art. 8.1: Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro
de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial,
establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación pe-
nal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de
orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.
10. Sentencia del Tribunal Constitucional del Perú, Lima, Expte. N° 0006-2003-AI/TC,
fundamento jurídico número 9, 01/12/2003. Disponible en: http://www.tc.gob.pe/
jurisprudencia/2003/00006-2003-AI.html

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 debido proceso

condiciones para el despliegue real del derecho al debido proceso, in-

dependientemente de si es exigido o no por la persona.

EL DEBIDO PROCESO COMO PRESUPUESTO DE VALIDEZ DE LAS

DECISIONES JURISDICCIONALES
Como se ha señalado, el debido proceso tiene por finalidad la ob-
tención de la verdad material para la solución justa de controversias
con relevancia jurídica, que sólo se logra a través del respeto, cumpli-
miento y promoción de otros derechos contenidos, tales como el dere-
cho al juez natural, al derecho de defensa, y a la motivación debida de
las decisiones, entre otros.
La materialización del debido proceso tiene un efecto legitimador de
las decisiones jurisdiccionales, en tanto que su observancia presupone
la emisión de una decisión justa, válida y vinculante. No existe posibili-
dad de desacatar el cumplimiento de una decisión producto de un debi-
do proceso; la validez de esta faculta al Estado a imponer su ejecución
logrando la materialización de otro derecho fundamental, la tutela ju-
risdiccional, que consiste en el derecho a obtener la satisfacción de lo
reclamado a través de la eficacia de lo resuelto por la jurisdicción.
Es evidente que las decisiones emitidas sin observar el derecho al
debido proceso no pueden adquirir la calidad de cosa juzgada, en tan-
to que constituyen expresiones arbitrarias del poder. Por tal motivo,
no pueden considerarse inmutables e inalienables y de obligatorio
cumplimiento. Su falta de legitimidad impide la exigibilidad.
Una decisión judicial sólo es válida en tanto concuerde con el con-
junto de principios, valores y derechos contenidos en la Constitución
Política que rige un ordenamiento jurídico; su sometimiento a estos le
otorga la calidad de cosa juzgada constitucional, única que puede con-
siderarse exigible como expresión del ejercicio equilibrado del poder y
no de la arbitrariedad.
Entendida así la cosa juzgada constituye una institución jurídica
que consolida el derecho a la dignidad, pues expresa principios, valores
y derechos fundamentales, la cual como toda manifestación del hom-
bre democrático tiene como fin último lograr el bienestar humano.

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 colección estudios de derecho procesal constitucional

Aventuramos sostener que ningún ser humano tiene el deber de

acatar decisiones jurisdiccionales producto de procesos injustos. Si
fuera el caso, puede utilizar los mecanismos propios del Estado de de-
recho para promover su invalidez, pues la dignidad del hombre exige
decisiones válidas de los detentadores del poder. Lo dicho se encuen-
tra plenamente ilustrado en la siguiente cita bíblica:
Entonces Festo, que quería ganarse la amistad de los judíos, preguntó a
Pablo: Si soy yo el que te va a juzgar, ¿quieres subir a Jerusalén? Pablo con-
testó: Estoy ante el tribunal del César; ahí debo ser juzgado. No he hecho
ningún mal a los judíos, como tú muy bien sabes. Si he cometido algún
delito que merezca la muerte, acepto morir. Pero si no he hecho nada de lo
que me acusan, nadie tiene derecho a entregarme a ellos. Apelo al César.11

VINCULACIÓN ENTRE EL DERECHO AL DEBIDO PROCESO Y EL

DERECHO A LA PRUEBA
El derecho al debido proceso es de estructura compleja, en el senti-
do en que está constituido por otros derechos cuya observancia es im-
perativa como presupuesto de validez de las decisiones emitidas por
los organismos que ejercen el poder. Como es un todo integrado por
derechos que ya mencionamos, la etapa probatoria no se puede sosla-
yar entre los objetivos del proceso justo.
Este proviene de reconocer el derecho como producto de la evolu-
ción de las sociedades que actualmente se configuran como presupues-
tos del Estado democrático, cuyo fin último es el respeto a la dignidad de
la persona. Su importancia trasciende el ordenamiento jurídico interno
de los Estados y por ello son dignos de reconocimiento supranacional.12

11. “Libro de Hechos de los Apóstoles”, La Biblia, Madrid, Editorial Verbo Divino, 116ª
edición, Libro 4, cap. 25, vers. 9 al 11.
12. Convención Americana sobre Derechos Humanos: “Artículo 8. Garantías Judiciales.
1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo
razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido
con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada
contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, labo-
ral, fiscal o de cualquier otro carácter. 2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho
a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad.
Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes ga-
rantías mínimas: a) derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor

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 debido proceso

Sin embargo, el derecho a presentar prueba no se aísla sino que

se contiene dentro del debido proceso. Para organizar su contenido
es necesario establecer las condiciones mínimas que deben cumplirse
para garantizar el ejercicio idóneo del derecho a la prueba.
Su importancia se debe a que la prueba en los procesos jurisdicciona-
les constituye el medio más importante para generar la certeza del juez,
permitiéndole a este aplicar el derecho que corresponde al caso concreto.
El derecho a la prueba se relaciona directamente con el ejercicio
idóneo del derecho a la defensa. Es imposible concebir el respeto del
último derecho mencionado si se impide a la persona realizar activi-
dad con el objeto de probar las afirmaciones que expone para susten-
tar su pretensión.
Así también lo sostiene el Tribunal Constitucional español en la
sentencia 246/2000:
Este Tribunal ha declarado reiteradamente que el derecho a utilizar medios
de prueba pertinentes constituye un derecho fundamental, inseparable del
derecho de defensa, que el artículo 24.2, CE. reconoce y garantiza a todos los
que son parte en un proceso judicial, y cuyo contenido esencial se integra
por el poder jurídico que se reconoce a quien interviene como litigante en
un proceso de provocar la actividad procesal necesaria para lograr la con-
vicción del órgano judicial sobre la existencia o inexistencia de los hechos
relevantes para la decisión del conflicto que es objeto del proceso…13

o intérprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal; b) comunica-

ción previa y detallada al inculpado de la acusación formulada; c) concesión al inculpado
del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa; d) derecho del
inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elec-
ción y de comunicarse libre y privadamente con su defensor; e) derecho irrenunciable
de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la
legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor
dentro del plazo establecido por la ley; f) derecho de la defensa de interrogar a los testi-
gos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de
otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos; g) derecho a no ser obligado a
declarar contra sí mismo ni a declararse culpable, y h) derecho de recurrir del fallo ante
juez o tribunal superior. 3. La confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin
coacción de ninguna naturaleza. 4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no
podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos. 5. El proceso penal debe ser
público, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia”.
13. González Pérez, Jesús, El Derecho a la Tutela Jurisdiccional, Cívitas Ediciones, 2001, p. 242.

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 colección estudios de derecho procesal constitucional

CONTENIDO ESENCIAL DEL DERECHO A LA PRUEBA

A fin de hacer realidad el derecho de las personas de acreditar los
hechos que alegan se deben garantizar, al menos, las siguientes actua-
ciones que constituyen su contenido esencial.

Derecho a presentar medios de prueba

Este derecho no es de difícil explicación; consiste simplemente
en la facultad que tienen las personas de presentar todos los medios
probatorios que consideren necesarios para acreditar la corrección
de sus argumentos.
La facultad mencionada, como todas, no es irrestricta o ilimitada,
en tanto que su ejercicio tiene que cumplir los requisitos de licitud,
pertinencia y oportunidad de presentación de los medios probatorios,
conceptos que se desarrollarán posteriormente.
Lo expuesto nos lleva a la conclusión de que el derecho a presen-
tar medios probatorios trae consigo también un deber que consiste
en que quien afirma o esgrime un argumento está en la obligación de
probarlo. De no ser logrado, carece de entidad probatoria y no puede
considerarse al momento de resolver la controversia.
Si bien esta es una regla de la actividad probatoria, no es menos
cierto que existen excepciones. Por ejemplo, por un lado, la actividad
probatoria de oficio desplegada por el juez y, por el otro, la inversión de
la carga de la prueba a favor de quien está en mejor posibilidad de pro-
bar un hecho, que a veces no coincide con quien alegó dicho hecho.14
14. Sobre la inversión de la carga de la prueba denominada por el Tribunal Constitucional
peruano “prueba dinámica”, se señala en la sentencia 1776-2004-AA/TC que: “Se ha se-
ñalado prima facie que la carga de probar corresponde a quien afirma hechos que con-
figuran su pretensión, o a quien los contradice alegando nuevos hechos, según lo pre-
senta el artículo 196 del Código Procesal Civil. Frente a ello, la carga probatoria dinámica
significa un apartamiento de los cánones regulares de la distribución de la carga de la
prueba cuando esta arroja consecuencias manifiestamente disvaliosas para el propósito
del proceso o procedimiento, por lo que es necesario plantear nuevas reglas de reparto
de la imposición probatoria, haciendo recaer el onus probandi sobre la parte que está en
mejores condiciones profesionales, técnicas o fácticas para producir la prueba respecti-
va. […] La doctrina de las cargas probatorias dinámicas interviene para responder a una
concepción de un derecho dúctil y una concepción más dinámica del devenir del pro-
ceso, tal como amerita el supuesto planteado. Así, no correspondería al demandante la
carga de la prueba del hecho (de índole negativo) sino que el demandado tendría la carga
de probar el hecho positivo. Cabe recordar que la prueba dinámica no es ajena a nuestro

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Las excepciones tienen plena justificación en el derecho funda-

mental a la verdad; no resulta admisible que por respetar una regla
procesal se niegue la posibilidad de otorgar una solución justa a la con-
troversia aplicando correctamente el derecho que corresponde.

Derecho de admisión de los medios probatorios

Corresponde al juez determinar qué medios probatorios deben o
no admitirse para solucionar la controversia. Dicho poder, como es
evidente tampoco es ilimitado, en tanto que toda decisión que rechaza
un medio probatorio debe ser razonable, señalando expresamente el
motivo por el cual el medio probatorio ofrecido se considera ilícito o
impertinente; caso contrario sólo nos encontraremos ante una actua-
ción arbitraria que vulnera el derecho a la prueba.
Un debido proceso debe prever mecanismos que permitan recu-
rrir, ante un juez o tribunal superior, la denegación arbitraria a la
admisión de un medio probatorio. No establecer dichos mecanismos
vulnera el derecho de defensa impidiendo demostrar la corrección de
las afirmaciones alegadas.
La admisión de los medios probatorios ofrecidos presupone un
juicio lógico del juez, encargado de verificar si estos cumplen con los
requisitos de pertinencia, idoneidad, utilidad y licitud.
Al respecto, Reyna Alfaro15 señala lo siguiente:
Pertinencia: Debe ser entendida como la necesaria y suficiente relación que
ha de existir entre el objeto del proceso y el medio probatorio ofrecido, es
decir estos deben tener por finalidad demostrar la validez y corrección de
las pretensiones postuladas.

ordenamiento. Por ejemplo, se han utilizado en los siguientes supuestos: violación de

derechos humanos (párrafo 70 de la sentencia del caso “Paniagua Morales y otros”; pá-
rrafo 65 de la sentencia del caso “Durand y Ugarte” y párrafo 63 de la sentencia del caso
“Castillo Petruzzi”, todas ellas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos), cum-
plimiento de condiciones de los trabajadores (artículo 27 de la Ley Procesal del Trabajo,
Ley Nº 26636) e impugnación de pago de tasa en tributación municipal (sentencias
recaídas en el Expediente N° 0041-2004-AI/TC y en el Expediente 0053-2004-AI/TC).
Asimismo, en el ámbito de protección del usuario, y basándose en la asimetría de in-
formación, se ha permitido la variación de la carga de la prueba, buscándose proteger al
consumidor de la imposibilidad de probar que fue engañado o que recibió información
insuficiente (punto 2 la Resolución Nº 102-97-TDC-INDECOPI). [fundamento 50.c]”.
15. Reyna Alfaro, Luis, “El derecho a probar”, publicado en El Debido Proceso: Estudios
sobre derechos y garantías procesales, Lima, TC Gaceta Constitucional, 2010, pp. 190-192.

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 colección estudios de derecho procesal constitucional

Idoneidad: Se considera que un medio probatorio no es idóneo cuando

este se encuentra prohibido de actuarse en determinada vía procedimen-
tal o prohibido para verificar un determinado hecho.
Utilidad: Debe servir para generar convicción al juzgador contribuyendo
a evidenciar lo que pretende probar, esto implica que una vez acreditado
fehacientemente un hecho con un medio probatorio, se excluye automá-
ticamente la prueba adicional referida al mismo hecho.
Licitud: Los medios probatorios ofrecidos no pueden vulnerar los derechos
fundamentales de las personas, por tal motivo el juez debe rechazar aque-
llos ilícitamente obtenidos. Este punto específico y la pertinencia de los
medios probatorios serán desarrollados con posterioridad.
Finalmente, si bien la admisión de los medios probatorios se reali-
za en una etapa específica del proceso (saneamiento probatorio), ello
no impide que el juez pueda advertir y declarar con posterioridad –por
ejemplo, al emitir sentencia–, que estos incumplen algunos de los re-
quisitos precitados y por ello no son considerados en la solución de la
controversia. Ello no acarreará vulneración del derecho a probar de las
partes intervinientes en el proceso en tanto se garantice su derecho a
recurrir dicha decisión ante el superior jerárquico.

Derecho a la valoración idónea de los medios probatorios

Como se ha mencionado, los medios probatorios tienen por objeto
acreditar la corrección de las pretensiones postuladas demostrando la
veracidad de los argumentos que las sustentan. El monopolio de la va-
loración de la prueba corresponde al juez.
Si bien en un principio estuvo condicionada o restringida por re-
glas preestablecidas en disposiciones legales que establecían el valor
de cada prueba –característica del denominado sistema de la prueba
tasada–, actualmente constituye un común denominador que las le-
gislaciones de los países se adhieran al sistema de libre apreciación de
la prueba, el cual otorga libertad al juez para que, utilizando su apre-
ciación razonada, establezca la prelación del valor de la prueba aporta-
da y el grado de convicción que le otorga cada una de estas.
El sistema de libre apreciación de la prueba trae consigo el deber
del juez de motivar debidamente sus decisiones, manifestando co-
herentemente la razón de por qué unos medios probatorios son más

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relevantes que otros para resolver la controversia. Es en este punto,

por ejemplo, que uno de los elementos del derecho a la prueba se en-
cuentra garantizado por el derecho a la debida motivación de las deci-
siones jurisdiccionales. Al respecto, podemos mencionar lo expuesto
por Enrique Fornatti, citado por Devis Echandía:
Sana crítica, libre convicción o convicción sincera, significan, es cierto,
que el magistrado no está sometido a ataduras o preconceptos legales que
le fijen a priori el valor de la prueba, pero la apreciación que haga sobre ese
valor debe ser razonada o exteriorizada.16

JUSTIFICACIÓN DEL DERECHO A LA PRUEBA

El derecho a probar se unifica con el derecho constitucional que ga-
rantiza el derecho de defensa, pero también propicia que la verdad no
sea un resultado inesperado sino una realidad que eluda las ficciones
y solemnidades procesales.
El ejercicio idóneo del derecho a la prueba impide que se cause in-
defensión procesal a la persona, puesto que garantiza su posibilidad
de demostrar la veracidad de sus alegaciones y obliga al juez a pronun-
ciarse sobre el valor de los medios probatorios que aporta, establecien-
do así parámetros que impiden que su discrecionalidad desnaturalice
en arbitrariedad.
También permite o posibilita que el juez pueda discernir la verdad,
generándole certeza al momento de aplicar el derecho que correspon-
de al caso concreto. Como se mencionó anteriormente, la búsqueda
y obtención de la verdad constituye una facultad y un deber del juez,
quien no se encuentra limitado por las pruebas aportadas al proceso
por las partes, sino que más bien tiene plenitud para desarrollar activi-
dad probatoria y ordenar, de considerarlo necesario, la inversión de la
carga de la prueba. La solución justa de las controversias y el carácter
publicista del proceso justifican la actuación del juez.

16. Devis Echandía, Hernando, Teoría General de la Prueba Judicial, Bogotá, Editorial
Temis S. A., 2002, p. 80.

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 colección estudios de derecho procesal constitucional

El derecho a la defensa
La Corte Interamericana de Derechos Humanos señala que para sa-
tisfacer este derecho el Estado está obligado a tratar al individuo en todo
momento como un verdadero sujeto del proceso, en el más amplio senti-
do de este concepto, y no simplemente como objeto de aquel.17
La observación no se limita a los procesos jurisdiccionales, toda vez
que se extiende a todo tipo de procedimiento ante los organismos es-
tatales. Algunas de sus facetas son:
1. Estar informado sobre el objeto del proceso en el cual se participa.
Ello implica tener conocimiento de todos los argumentos y los
medios probatorios que sustentan las pretensiones de la parte
contraria; sólo así se puede estar en aptitud de rebatirlos correcta-
mente. La ignorancia constituye un obstáculo para el ejercicio del
derecho de defensa y el contradictorio de las partes del proceso.
Sobre este punto, la Corte IDH ha sido enfática en señalar que
constituye una vulneración al derecho de defensa omitir infor-
mar a las personas los motivos por los cuales se las hace parte de
un proceso jurisdiccional. En el caso “Tibi vs. Ecuador” manifestó:
El artículo 8.2.b de la Convención Americana ordena a las autoridades
judiciales competentes a notificar al inculpado la acusación formulada
en su contra, sus razones y los delitos o faltas por las cuales se le preten-
de atribuir responsabilidad, en forma previa a la realización del proce-
so. Para que este derecho opere en plenitud y satisfaga los fines que le
son inherentes, es necesario que esa notificación ocurra antes de que
el inculpado rinda su primera declaración. Sin esta garantía, se vería
conculcado el derecho de aquel a preparar debidamente su defensa. En
el caso sub judice quedó demostrado que no se notificó a la presunta víc-
tima del auto cabeza del proceso ni los cargos que había en su contra.18
2. Concesión de plazo adecuado para responder los argumentos
de la parte contraria.
Sólo así esta tendrá oportunidad de rebatirlos idóneamente
y acumular el acervo probatorio necesario para acreditar las

17. CIDH, caso “Barreto Leiva vs. Venezuela.”, 17/11/2009. Disponible en: http://www.
corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_206_esp1.pdf
18. CIDH, caso “Tibi vs. Ecuador.” Disponible en: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/
articulos/seriec_114_esp.pdf

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 debido proceso

afirmaciones que se exponen. La negación de plazo apropiado

para preparar la defensa genera indefensión.
El plazo para ejercer el derecho de defensa se inicia con la
notificación de los cargos imputados; por ello debe existir un
procedimiento que permita la realización del objeto del acto
de notificación, este consiste en poner en conocimiento di-
chos cargos.
En el acto de notificación se deben detallar como mínimo la
identificación de la persona a quien va dirigida, los cargos so-
bre los cuales se ejercerá la defensa, las normas jurídicas cuya
vulneración se alega y el plazo para presentar las alegaciones.
Además, es indispensable que se deje constancia de la recep-
ción de lo notificado.
El incumplimiento de los requisitos citados hace del derecho
de defensa una ilusión y una vulneración directa a la Conven-
ción Americana sobre Derechos Humanos. Así también lo es-
tableció la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el
caso “Castillo Petruzzi vs. Perú” al señalar:
De conformidad con el artículo 8.2.b y 8.2.c, todo inculpado tiene de-
recho a que se le dé la posibilidad de conocer los hechos que se le im-
putan, así como a disponer del tiempo y los medios adecuados para la
preparación de la defensa. La actuación de los jueces del fuero privativo
militar afectó de diversas maneras la presunción de inocencia, que es
uno de los principios del debido proceso. El escaso tiempo dado a los
defensores, así como la notificación de que la sentencia sería emitida
al día siguiente a aquel en que el abogado pudo acceder al expediente,
ponían en duda “la seriedad de la defensa” y la volvían ilusoria. Estos
hechos son violatorios del artículo 8.2.c de la Convención.19
3. Asistencia de un defensor elegido libremente.
Impedir la defensa técnica de una persona en cualquier etapa
evidencia un proceso jurisdiccional parcializado y por ende ar-
bitrario. No constituye una exigencia reclamable a las partes
el conocimiento de las reglas del proceso, sería un despropó-
sito asumir que estos tienen el deber de vigilar su legalidad,

19. CIDH, caso “Castillo Petruzzi y otros vs. Perú”, 30/05/1999, párrafos 136.a y 136.b.
Disponible en: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_52_esp.pdf

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verificar la pertinencia y licitud de la prueba aportada, analizar

la proporcionalidad y razonabilidad de las decisiones del juez,
entre otros. Por ello, es indispensable el asesoramiento de un
especialista que resguarde y asegure el cumplimiento de los
derechos y deberes de un procesado.
Sobre este punto, la Corte Interamericana de Derechos Huma-
nos señaló lo siguiente en el caso “Barreto Leiva vs. Venezuela”:
La acusación puede ser enfrentada y refutada por el inculpado a tra-
vés de sus propios actos, entre ellos la declaración que rinda sobre los
hechos que se le atribuyen, y por medio de la defensa técnica, ejercida
por un profesional del Derecho, quien asesora al investigado sobre
sus deberes y derechos y ejecuta, inter alia, un control crítico y de le-
galidad en la producción de pruebas.
Si el derecho a la defensa surge desde el momento en que se ordena
investigar a una persona […], el investigado debe tener acceso a la
defensa técnica desde ese mismo momento, sobre todo en la diligen-
cia en la que se recibe su declaración. Impedir a este contar con la
asistencia de su abogado defensor limita severamente el derecho a
la defensa, lo que ocasiona desequilibrio procesal y deja al individuo
sin tutela frente al ejercicio del poder punitivo. El derecho a la defen-
sa técnica no puede ser satisfecho por quien a la postre realizará la
acusación, esto es, el Ministerio Público. La acusación afirma la pre-
tensión penal; la defensa la responde y rechaza. No es razonable de-
positar funciones naturalmente antagónicas en una sola persona.20
4. Motivación de las resoluciones.
Ello significa que las decisiones emitidas por el juez deben es-
tar plenamente justificadas, señalándose las razones y los me-
dios probatorios que las sustentan y la fundamentación de por
qué se excluyen los otros medios probatorios aportados.
Sólo la decisión motivada garantiza el derecho de defensa, en
tanto que permite analizar, cuestionar y refutar la decisión
adoptada por la jurisdicción. Asimismo, posibilita el ejercicio
del derecho a recurrir ante el juez o tribunal superior. Sobre
este tema, es pertinente mencionar lo expuesto por el Tribunal
Constitucional peruano en la sentencia 00266-2012-HC/TC:

20. CIDH, caso “Barreto Leiva vs. Venezuela”, 17/11/2009, párrafos 61, 62, 63. Disponible
en: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_206_esp1.pdf

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Conviene mencionar que la necesidad de que las resoluciones judi-

ciales sean motivadas es un principio que informa el ejercicio de la
función jurisdiccional, y al mismo tiempo, un derecho constitucio-
nal de los justiciables. Mediante ella, por un lado, se garantiza que
la administración de justicia se lleve a cabo de conformidad con la
Constitución y las leyes (artículos 45 y 138 de la Constitución Política
del Perú) y, por otro, que los justiciables puedan ejercer de manera
efectiva su derecho de defensa. Justamente, con relación al derecho a
la debida motivación de las resoluciones, este Tribunal ha precisado
que “la Constitución no garantiza una determinada extensión de la
motivación, por lo que su contenido esencial se respeta siempre que
exista fundamentación jurídica congruente entre lo pedido y lo re-
suelto, y que, por sí misma, exprese una suficiente justificación de la
decisión adoptada, aun si esta es breve o concisa”...21
Además de lo expuesto existen principios adicionales que deben
cumplirse para no vulnerar el derecho de defensa; entre estos, la pro-
hibición de empeorar la situación del único recurrente (reformatio in
peius); no ser obligado a declarar contra sí mismo, contar con un de-
fensor gratuito; reunirse con el abogado defensor libremente y en pri-
vado, etcétera; los cuales han sido desarrollados en la jurisprudencia
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Asimismo, no cabe duda de que la vulneración del contenido esen-
cial del derecho a la prueba produce indefensión procesal. Debe con-
cluirse que el ejercicio idóneo del derecho a la prueba, unido al respeto
de los principios mencionados, configuran un proceso justo que legi-
tima la decisión jurisdiccional emitida para solucionar el conflicto de
intereses; nadie puede oponerse a obedecer un pronunciamiento pro-
ducto de un proceso en el cual se ha promovido, valorado y pondera-
do la actividad procesal de las partes (argumentos de defensa, medios
probatorios ofrecidos, etc.).
Es difícil establecer los límites entre el derecho a la prueba y el derecho
a la defensa, incluso hasta podría concluirse que el último derecho men-
cionado incluye de manera implícita al primero, puesto que la posibilidad

21. Sentencia del Tribunal Constitucional peruano, Expte. N° 00266-2012-HC/TC, fun-

damento 2, 21/03/12. Disponible en: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2012/00266-
2012-HC.html

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de producir prueba y que esta sea admitida y valorada constituyen una

expresión del respeto al derecho a la defensa de las personas.
Esa es la relación existente entre ambos derechos; hablar del res-
peto y promoción del derecho de defensa presupone también, como
mínimo, el respeto al contenido esencial del derecho a la prueba, argu-
mento adicional que justifica su existencia.

La verdad material
La actividad probatoria de las partes de un proceso tiene por obje-
to acreditar los hechos que alegan a fin de generar certeza en el juez,
teniendo este la oportunidad de aplicar el derecho que corresponde al
conflicto puesto en su conocimiento.
Del párrafo anterior se deduce que el objeto de la prueba no se agota
en acreditar los hechos del que presenta el medio probatorio. Su objeto
trasciende el interés de parte debido a que su valoración es exclusividad
del juez, quien no busca dar razón a una u otra parte sobre la base de cri-
terios subjetivos sino en mérito a la verdad material que llega a conocer.
Es decir, el respeto y promoción de las condiciones para el ejercicio
idóneo del derecho a la prueba tiene como objeto final el conocimiento
de la verdad sustentada en hechos probados, permitiendo la existencia
de una decisión jurisdiccional objetiva y racional, conceptos contra-
rios a la subjetividad y arbitrariedad.
La búsqueda de la verdad material, tal como se ha mencionado an-
teriormente, justifica la facultad y el deber del juez de realizar todos
los actos necesarios para encontrarla; por ejemplo, puede actuar de
oficio medios probatorios o invertir la carga de la prueba. Desde un
punto de vista público, toda la actividad que se desarrolla en el proce-
so, incluida la actividad probatoria, tiene por objeto generar paz social
a través de la solución justa de las controversias. Dicha solución sólo se
logra a través de la emisión de decisiones basadas en verdades.

LÍMITES DEL DERECHO A LA PRUEBA

El ejercicio idóneo del derecho a la prueba implica que la persona
no encuentre restricciones que le impidan desarrollar su contenido
esencial; sin embargo, ello no significa que su ejercicio sea irrestricto

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e ilimitado. El Estado democrático no concibe la existencia de liber-

tades ilimitadas, puesto que si bien los derechos fundamentales
constituyen garantías del respeto a la dignidad humana, su ejercicio
arbitrario y desconsiderado deviene en libertinaje.
Sin embargo, las restricciones al ejercicio de los derechos funda-
mentales no pueden generar el desmedro de la dignidad de la per-
sona; caso contrario nos encontramos ante un acto arbitrario en el
ejercicio del poder.
Como es evidente, es difícil determinar cuándo una restricción de-
viene en arbitraria; estimo que una primera señal de arbitrariedad es la
desnaturalización del contenido esencial de un derecho fundamental.
Por ejemplo, se vulnera el derecho a la defensa si a una persona se le im-
pide contar con asistencia técnica legal en cualquier etapa del proceso o,
en el caso del derecho a la prueba, si el juez desestima un medio proba-
torio sin expresar las motivaciones que justifican su decisión.
Una segunda señal de arbitrariedad está constituida por el medio
que se utiliza para establecer la restricción. Por ejemplo, no estaría jus-
tificado que a través de un acto administrativo se regulen límites al de-
recho al libre tránsito o al derecho de acceso a la información pública.
Sobre este punto, se deduce del artículo 3022 de la Convención Ame-
ricana sobre Derechos Humanos que existe una reserva legal para las
restricciones de derechos fundamentales. Dicho principio también ha
sido recogido por el artículo 2.24.a23 de la Constitución del Perú de 1993,
el artículo 1824 de la Constitución de Ecuador vigente, el artículo 2825 de
la Constitución de Colombia vigente, entre otras.

22. Art. 30. “Alcance de las Restricciones. Las restricciones permitidas, de acuerdo con
esta Convención, al goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidas en la mis-
ma, no pueden ser aplicadas sino conforme a leyes que se dictaren por razones de
interés general y con el propósito para el cual han sido establecidas”.
23. Art. 2. “Toda persona tiene derecho: 24. A la libertad y a la seguridad personales. En
consecuencia: a. Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de
hacer lo que ella no prohíbe”.
24. Art. 18. “En materia de derechos y garantías constitucionales, se estará a la inter-
pretación que más favorezca su efectiva vigencia. Ninguna autoridad podrá exigir
condiciones o requisitos no establecidos en la Constitución o la ley, para el ejercicio
de estos derechos…”.
25. Art. 28. “Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia,
ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud

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 colección estudios de derecho procesal constitucional

La reserva legal para establecer limitaciones a los derechos funda-

mentales no implica que esté permitido que mediante una ley se pueda
desnaturalizar su contenido esencial. Su respeto constituye el límite a la
actuación del legislador y la garantía de la integridad de la dignidad hu-
mana, ello en razón de que el contenido esencial constituye la materiali-
zación de los principios y valores que sustentan el Estado constitucional
de derecho. Por ello, el Tribunal Constitucional peruano señala:
Así las cosas, todo ámbito constitucionalmente protegido de un derecho
fundamental se reconduce en mayor o menor grado a su contenido esencial,
pues todo límite al derecho fundamental sólo resulta válido en la medida de
que el contenido esencial se mantenga incólume. Este Tribunal Constitucio-
nal considera que la determinación del contenido esencial de los derechos
fundamentales no puede efectuarse a priori, es decir, al margen de los princi-
pios, los valores y los demás derechos fundamentales que la Constitución re-
conoce. En efecto, en tanto el contenido esencial de un derecho fundamental
es la concreción de las esenciales manifestaciones de los principios y valores
que lo informan, su determinación requiere un análisis sistemático de este
conjunto de bienes constitucionales, en el que adquiere participación me-
dular el principio-derecho de dignidad humana, al que se reconducen, en
última instancia, todos los derechos fundamentales de la persona.26
Considerando lo expuesto, y atendiendo a que el derecho a la prue-
ba está implícito en el derecho fundamental al debido proceso, se puede
concluir que cualquier restricción a su ejercicio sólo puede establecerse
a través de disposiciones con rango de ley y que estas de ninguna ma-
nera deben afectar su contenido esencial. Por ejemplo, mediante leyes
los legisladores pueden establecer reglas que obliguen a las partes de
un proceso a presentar medios probatorios obtenidos lícitamente y que
tengan relación con la materia discutida en el proceso; asimismo, pue-
den disponer la oportunidad en la cual estos deben presentarse, pero de
ninguna manera pueden prohibir el derecho que las partes procesales
tienen de producir prueba y que esta sea admitida y valorada idónea-
mente por el juez; hacerlo constituiría una violación de su derecho fun-
damental al debido proceso y por ende a la dignidad humana.

de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades lega-

les y por motivo previamente definido en la ley”.
26. Sentencia del Tribunal Constitucional de Perú, Lima, Expte. N° 1417-2005-AA/
TC, fundamento jurídico 21, 08/07/2005. Disponible en: http://www.tc.gob.pe/
jurisprudencia/2005/01417-2005-AA.html

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Licitud
La exigencia de licitud en la producción de los medios probatorios
constituye un imperativo que protege los derechos procesales de las
partes. Si bien su vigilancia es mucho más estricta en los procesos
penales27 –debido a la importancia de los bienes jurídicos que se pre-
tenden proteger (libertad)–, ello no significa que su observancia no se
extienda a todo tipo de proceso.
No es fácil determinar qué configura la ilicitud de una prueba, si es
su contravención a cualquier norma del ordenamiento jurídico o sólo
a aquellas que regulan derechos fundamentales.
El artículo 2.1028 de la Constitución del Perú vigente establece
que carecen de valor legal la prueba obtenida vulnerando el derecho
al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos
privados; asimismo el artículo 159 del Código Procesal Penal29 de este
país señala que el juez no podrá utilizar directa o indirectamente las
fuentes o medios de prueba obtenidos con vulneración del contenido
esencial de los derechos fundamentales de la persona.
Similar criterio ha sido expuesto por el Tribunal Constitucional de
España en la sentencia 8/2000 de 17 de enero de 2000, citada por Gon-
zález Pérez,30 que dice:
De un lado, ha de tenerse presente que efectivamente la valoración de
pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales produce
la lesión del derecho a un proceso con todas las garantías. Este Tribunal

27. Así, por ejemplo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “Escher y
otros vs. Brasil”, 06/07/2009, manifiesta que está prohibida la obtención de prueba vulne-
rándose los derechos fundamentales. En el párrafo 113 de la referida sentencia indica: “El
artículo 11 de la Convención prohíbe toda injerencia arbitraria o abusiva en la vida priva-
da de las personas, enunciando diversos ámbitos de la misma como la vida privada de sus
familias, sus domicilios o sus correspondencias. En ese sentido, la Corte ha sostenido que
‘el ámbito de la privacidad se caracteriza por quedar exento e inmune a las invasiones o
agresiones abusivas o arbitrarias por parte de terceros o de la autoridad pública’”.
28. Art. 2. “Toda persona tiene derecho a: […] 10. Al secreto y a la inviolabilidad de sus
comunicaciones y documentos privados. Las comunicaciones, telecomunicaciones o
sus instrumentos sólo pueden ser abiertos, incautados, interceptados o intervenidos
por mandamiento motivado del juez, con las garantías previstas en la ley. Se guarda
secreto de los asuntos ajenos al hecho que motiva su examen. Los documentos priva-
dos obtenidos con violación de este precepto no tienen efecto legal”.
29. Cuerpo normativo promulgado mediante Decreto legislativo N° 957.
30. González Pérez, Jesús, op. cit., p. 255.

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tiene afirmado que la valoración procesal de las pruebas obtenidas con

vulneración de derechos fundamentales implica la ignorancia de las ga-
rantías propias del proceso (art. 24.2 de la Constitución) (SSTC 114/1984,
de 29 de noviembre, F5°. y 107/1985, de 7 de octubre, F2.) y en virtud de su
contradicción con ese derecho fundamental y, en definitiva, con la idea de
proceso justo […] debe considerarse prohibida por la Constitución…
Después de lo expuesto es posible afirmar que la prueba ilícita es aque-
lla que desmedra, denigra u “ofende la dignidad humana”, en tanto que
su producción vulnera otros derechos fundamentales a los que Eugenia
Ariano Deho, citando a Cappelletti, llama “medio de prueba envenenado”
por haber sido obtenido en desprecio de un derecho fundamental del hombre.31
Lo expuesto no implica que existan derechos fundamentales más
importantes que el derecho a la prueba, en tanto que todos estos como
elementos conformantes de la dignidad humana no tienen relaciones
de jerarquía entre ellos. La igualdad de los diversos derechos funda-
mentales permite determinar cuál es el ámbito de su ejercicio idóneo
y, en caso de conflicto entre estos, establecer su ponderación.
La decisión de proteger un derecho fundamental restringiendo el
ejercicio de otro tiene justificación en la protección de la integridad
del contenido esencial del derecho fundamental que se vulnera; así por
ejemplo no sería concebible permitir la obtención y proceder a valorar
un medio probatorio obtenido a través de la violencia o intimidación,
como es evidente no se está estableciendo una relación de jerarquía en-
tre el derecho a la integridad física y moral de las personas y el derecho
a la prueba, sino que más bien se está ponderando la necesidad de pro-
tección de un derecho fundamental sobre otro considerando circuns-
tancias objetivas y concretas que atentan contra la dignidad humana.
En circunstancias como la descripta, el método de ponderación
nos permite armonizar el ejercicio de los derechos fundamentales sin
recurrir al método jerarquizador que establece prevalencias sobre la
base de criterios abstractos. Sobre este punto señala Martínez Pujalte:
Sin duda, el método de la ponderación resuelve buena parte de los proble-
mas suscitados por las tesis jerarquizadoras. Se supera la dificultad de en-
contrar un criterio unitario de jerarquización, se evita el peligro de reducir

31. Ariano Deho, Eugenia, Problemas del Proceso Civil, Lima, Jurista Editores, 2003, p. 184.

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algunos derechos a un status devaluado, y se examina más atentamente

las circunstancias relevantes que conforman el caso a juzgar.32

Pertinencia
Al igual que la licitud, la exigencia de presentar en los procesos
jurisdiccionales medios probatorios pertinentes constituye un presu-
puesto del ejercicio idóneo del derecho a la prueba.
La pertinencia de un medio probatorio se determina en función de
su vinculación con el objeto del proceso (solucionar la controversia);
no es admisible la presentación de medios probatorios que no tengan
por objeto acreditar hechos que ayuden a dilucidar la controversia ju-
rídica. Sobre este tema, Eugenia Ariano manifiesta:
Podemos decir que el derecho a la prueba implica el derecho a que se
admita un determinado medio probatorio pertinente dirigido a demos-
trar (a producir la convicción del juez sobre la veracidad) de una afirma-
ción de un determinado hecho pertinente... El derecho a la prueba no
es un derecho a que se admitan todos los medios probatorios ofrecidos
por las partes, sino sólo los que resulten pertinentes en relación al thema
probandum previamente establecido.33
La exigencia de cumplir este requisito no puede considerarse una
restricción arbitraria del derecho a la prueba, sino que más bien debe
entenderse como una condición necesaria que permite ordenar el de-
bate entre las partes procesales, el cual debe dirigirse directa o indirec-
tamente a demostrar las afirmaciones que estas alegan.
Sobre lo indicado existe anuencia unánime en la legislación com-
parada. Por ejemplo, el Código de Procedimiento Civil de Colombia
regula en su artículo 17834 que se deben rechazar liminarmente las
pruebas que no se refieran al asunto materia del proceso. Asimismo,

32. Martínez Pujalte, Antonio Luis, La garantía del contenido esencial de los derechos funda-
mentales, Trujillo, Tabla III Editores S.A.C., 2005, p. 211.
33. Ariano Deho, Eugenia, op. cit., p. 182.
34. Art. 178. “RECHAZO IN LIMINE. Las pruebas deben ceñirse al asunto materia del
proceso y el juez rechazará in limine las legalmente prohibidas o ineficaces, las que
versen sobre hechos notoriamente impertinentes y la manifiestamente superfluas”.
Fuente: Sistema Peruano de Información Jurídica (SPIJ).

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 colección estudios de derecho procesal constitucional

el artículo 36435 del Código Procesal Civil y Comercial de Argentina

establece que no se admitirán las pruebas superfluas o meramente
dilatorias; y el Código Procesal Civil del Perú en su artículo 19036 pres-
cribe que se declararán improcedentes los medios probatorios que no
se refieran a los hechos que sustentan las pretensiones. Finalmente,
sobre este punto el Tribunal Constitucional español, en la sentencia
174/2008, de fecha 22 de diciembre de 2008, manifiesta:
Es doctrina consolidada de este tribunal que el derecho a utilizar los me-
dios de prueba pertinentes para la defensa (art. 24.2 CE) es un derecho de
configuración legal, correspondiendo al legislador establecer las normas
reguladoras de su ejercicio en cada orden jurisdiccional. Por lo tanto, para
entenderlo vulnerado será preciso que la prueba no admitida o no practica-
da se haya solicitado en forma y momento legalmente establecido, sin que
este derecho faculte para exigir la admisión de todas las pruebas propuestas, sino sólo
aquellas que sean pertinentes para la resolución del recurso… 37
Siendo claro que los medios probatorios aportados al proceso de-
ben ser pertinentes (también deben ser lícitos), es oportuno señalar
que dicha exigencia alcanza a todas las partes del proceso en tanto que
el derecho a la prueba es común a todos estos, sea que actúen en cali-
dad de demandantes, demandados o inculpados.
También constituye una exigencia al juez que de oficio actúe me-
dios probatorios. Su calidad de director del proceso no lo faculta a
producir prueba impertinente o a obtenerla vulnerando los derechos
fundamentales de las personas (ilícita), en tanto que la búsqueda de
la verdad material no puede justificar un actuar inconstitucional que
denigre la dignidad humana.

35. Art. 364. “No podrán producirse pruebas sino sobre hechos que hayan sido articu-
lados por las partes en sus escritos respectivos. No serán admitidas las que fueren ma-
nifiestamente improcedentes o superfluas o meramente dilatorias”. Fuente: Sistema
Peruano de Información Jurídica (SPIJ).
36. Art. 190. “Los medios probatorios deben referirse a los hechos y a la costumbre cuan-
do esta sustenta la pretensión. Los que no tengan esa finalidad, serán declarados im-
procedente por el juez…”. Fuente Sistema Peruano de Información Jurídica (SPIJ)
37. Sentencia del Tribunal Constitucional español, Expte. N° 174/2008, 22/12/2008.
Disponible en: http://www.tribunalconstitucional.es/fr/jurisprudencia/Pages/Sentencia.
aspx?cod=15853. El destacado me pertenece.

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 debido proceso

Oportunidad
Es el tercer requisito que deben cumplir las partes de un proceso
al ejercer su derecho a la prueba. Este debe entenderse como el plazo
establecido para presentar los medios probatorios con los que se pre-
tenden acreditar los hechos expuestos.
La oportunidad de presentación de los medios probatorios está su-
peditada a las reglas que se hayan establecido en el proceso para tal fin.
Para que el proceso tenga un orden y se garantice su desarrollo oportuno
requiere estar dividido en etapas en las cuales las partes puedan realizar
determinadas actuaciones. En esa línea, por ejemplo, se establece una
fase postulatoria en la que se presentan las pretensiones sobre las cuales
se requiere tutela. Generalmente, en esta etapa también se ofrecen los
medios probatorios que acreditan la corrección de dichas pretensiones.
Si bien no es objeto de este punto desarrollar qué actuaciones se
pueden realizar en cada etapa del proceso, sí es necesario señalar que
cada etapa tiene carácter preclusivo, el cual consiste concretamente en
la imposibilidad de realizar un acto procesal permitido en una etapa
cuando esta ya ha sido superada.
Lo expuesto no significa que la preclusión sea absoluta e inflexible,
ya que siempre existirá, por ejemplo, la posibilidad de denunciar la
incompetencia material de un juez, o advertir a la jurisdicción que el
conflicto de intereses fue resuelto con anterioridad en otro proceso.
No obstante la etapa para postular excepciones (defensas de forma, de
incompetencia del juez y cosa juzgada) haya sido superada.
La flexibilidad de la preclusión responde a intereses superiores a
la formalidad que esta representa. En ese sentido, al analizarse, por
ejemplo, la incompetencia material de un juez o la existencia de cosa
juzgada en una etapa posterior a la que corresponde, se busca verifi-
car la posible vulneración del derecho fundamental al juez natural o
predeterminado por ley y el derecho fundamental a la cosa juzgada
(inmutabilidad de lo decidido por la jurisdicción).
La pregunta que surge es: ¿se puede ejercer el derecho a la prueba,
específicamente la posibilidad de ofrecer medios probatorios, cuando
la etapa correspondiente ha sido superada? Consideramos que la res-
puesta es afirmativa, siempre y cuando existan razones que hayan im-
pedido hacerlo oportunamente. Por ejemplo, en aquellos casos en los
que un demandado no puede presentar como medio probatorio una

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 colección estudios de derecho procesal constitucional

resolución judicial emitida en otro proceso debido a la demora de la

administración de justicia en remitírsela.
En ese orden de ideas podemos concluir que la preclusión, que res-
tringe la oportunidad de ofrecer prueba en cualquier etapa del proceso,
no debe caracterizarse por su rigidez sino más bien debe ser flexible y es-
tar al servicio del ejercicio idóneo del derecho fundamental a la prueba.
Ello debido a que la existencia de formalidades sólo tiene por finalidad
garantizar la existencia de un proceso justo y no impedir la materializa-
ción del contenido esencial de cualquier derecho fundamental.

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 LA REVISIÓN DE LA COSA JUZGADA
LOCAL EN LAS SENTENCIAS DE LA CORTE
INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS

Por Osvaldo A. Gozaíni

OBJETIVOS DEL SISTEMA INTERAMERICANO DE DERECHOS

HUMANOS
Toda denuncia que llega a la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos (en adelante Comisión IDH) persigue poner en evidencia el
incumplimiento de un Estado Parte en la promoción y protección de
los derechos humanos.
Esta iniciativa puede llegar de víctimas presuntas que piden re-
paraciones especiales; o de representaciones formales que actúan en
defensa de los derechos del hombre, o de organizaciones no guber-
namentales que fungen como artífices del Sistema y promueven una
suerte de acompañamiento especializado conseguido merced a la ex-
perticia que acreditan.
El procedimiento que comienza ante la Comisión IDH tiene una na-
turaleza jurídica controvertida, pero lo que no es dudoso es que centra la
investigación para desentrañar si existió una probable violación de los
derechos humanos. El enjuiciamiento desarrollado en las instancias lo-
cales no se vincula con el nuevo proceso, aun cuando sostiene y estimula
la decisión particular de promover una acción ante el órgano interestatal.
Podría decirse que este último es requisito de procedencia, en aten-
ción a la necesidad de agotar los recursos de jurisdicción interna, pero
no tiene otro parentesco y recibe, en consecuencia, un tratamiento di-
ferente. Por ejemplo, el proceso local culmina con la “cosa juzgada”;
mientras que el transnacional no revisa dichas actuaciones, sino que
genera un procedimiento propio de investigación preliminar.

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 colección estudios de derecho procesal constitucional

Por tanto, también puede hablarse del nacimiento de una instan-

cia, si bien independiente y aislada del proceso interno. Este concepto
admite el origen de un novedoso grado jurisdiccional que obrará en
una dimensión de tiempo distinta a las etapas ya transpuestas.
Lo interesante de la confrontación entre proceso ordinario y proceso
transnacional está en la íntima relación que tienen respecto a los siste-
mas procesales que los definen, en los cuales algunas veces podrán to-
marse los principios generales consabidos (por ejemplo, contradicción,
inmediación, economía procesal, oralidad, publicidad e informalismo),
mientras que otras deberán adecuarse a los modelos de debate.1

LA FÓRMULA DE LA CUARTA INSTANCIA

Los procedimientos que comienzan ante la Comisión IDH tienen ca-
rácter subsidiario a las vías internas de protección a los derechos huma-
nos. Se trata de un refuerzo de garantías que no debe ser visto como una
instancia final de los recursos que tiene la jurisdicción nacional. El preám-
bulo de la Convención se emplaza como mecanismo complementario.
Si se le asignara calidad de instancia procesal, constituiría una vía
de impugnación contra las decisiones que se toman por los jueces lo-
cales, que no es propiamente la actividad que genera el Sistema.
Por eso, cuanto se conoce como la fórmula de la cuarta instancia,
tiene un defecto dogmático, porque la premisa básica consiste en per-
mitir que la Comisión intervenga para verificar si en el derecho interno
se han violado derechos humanos, sin que pueda revisar las sentencias
dictadas por las autoridades jurisdiccionales de los Estados Parte.2

1. La Comisión Interamericana destaca el alcance de la denominada fórmula de la

cuarta instancia (que a veces es segunda, mas es otro tema). En efecto, en un caso
afirmó que “la premisa básica de esa fórmula es que la Comisión no puede revisar las
sentencias dictadas por los tribunales nacionales que actúen en la esfera de su compe-
tencia y aplicando las debidas garantías judiciales, a menos que considere la posibili-
dad de que se haya cometido una violación de la Convención”. Comisión IDH, Informe
Nº 39/96, Caso Nº 11.673, 15/10/1996.
2. La regla del agotamiento previo de los recursos internos se basa en el principio de
que un Estado demandado debe estar en condiciones de brindar una reparación por
sí mismo y dentro del marco de su sistema jurídico interno. El efecto de esa norma
es asignar a la competencia de la Comisión un carácter esencialmente subsidiario.
Informe N° 39/96, caso N° 11.673: “Marzioni vs. Argentina”, 15/10/1996.

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 debido proceso

El problema está en que la intervención sobre el caso no es direc-

ta, pero sí lo es la confrontación del resultado con las pruebas y la
decisión que se adopta por parte de la Comisión. En consecuencia,
aunque se diga que la cosa juzgada no se revisa, en los hechos se re-
comienda explorar la causa por considerar que en ella hubo violacio-
nes al debido proceso.
Así sucedió en la causa “López Aurelli vs. Argentina”,3 que trata
sobre la detención por la dictadura militar de un trabajador que per-
maneció preso desde el año 1975, en la que la Comisión se expresa sin
revisar los procedimientos internos, pero dando cuenta de que, con la
instalación del gobierno democrático desde el 10 de diciembre de 1983,
existía un deber de los jueces nuevos de repasar lo resuelto.
Este enfoque requiere de aclaraciones porque no es sencillo a sim-
ple vista. ¿Cómo se distancia la verificación del respeto a los derechos
humanos de una persona que dice haberlos perdido o afectado en una
instancia jurisdiccional local, sin que se revise la cosa juzgada?

Cosa juzgada y revisión de políticas

El problema no es diferente al que plantean otras instancias locales
respecto de la posibilidad de que las Cortes o Tribunales Constitucio-
nales revisen la constitucionalidad de las sentencias dictadas en su ju-
risdicción por jueces de competencia distinta.

El carácter de esa función constituye también la base de la denominada “fórmula de la

cuarta instancia” aplicada por la Comisión, que es congruente con la práctica del siste-
ma europeo de derechos humanos. La premisa básica de esa fórmula es que la Comisión
no puede revisar las sentencias dictadas por los tribunales nacionales que actúen en la
esfera de su competencia y aplicando las debidas garantías judiciales, a menos que con-
sidere la posibilidad de que se haya cometido una violación de la Convención.
La Comisión es competente para declarar admisible una petición y fallar sobre su fun-
damento cuando esta se refiere a una sentencia judicial nacional que ha sido dictada
al margen del debido proceso, o que aparentemente viola cualquier otro derecho ga-
rantizado por la Convención. Si, en cambio, se limita a afirmar que el fallo fue equi-
vocado o injusto en sí mismo, la petición debe ser rechazada conforme a la fórmula
arriba expuesta. La función de la Comisión consiste en garantizar la observancia de
las obligaciones asumidas por los Estados parte de la Convención, pero no puede ha-
cer las veces de un tribunal de alzada para examinar supuestos errores de derecho o
de hecho que puedan haber cometido los tribunales nacionales que hayan actuado
dentro de los límites de su competencia.
3. Comisión IDH, Informe N° 74/90, caso “López Aurelli vs. Argentina”, 04/04/1990.

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 colección estudios de derecho procesal constitucional

En otros términos: ¿puede la justicia constitucional, por ejemplo,

revocar por violaciones al debido proceso sentencias que provienen de
la más alta investidura de la administración judicial ordinaria? La mis-
ma pregunta se puede hacer en el Sistema: ¿puede la Comisión reco-
mendar que se revise la decisión pasada en autoridad de cosa juzgada
con el argumento encontrado de que en la sustanciación del proceso
se han hallado vicios graves que afectan derechos humanos? ¿Puede
hacerlo la Corte IDH?
La Comisión subraya que su deber es atender la estricta observan-
cia de las normas y los principios del debido proceso y el juicio justo;
y que este compromiso por las garantías es superior en el contexto de
casos de aplicación de la pena capital.4
La diferencia puede estar en un problema comunicacional del
Sistema, que apoyado en el rol de Ministerio Público que investiga
si dentro de un Estado se cumple con los derechos humanos, decide
encaminar ante la Corte una etapa contenciosa contra dicho Estado,
confrontando entonces con sus políticas internas.
De ello surge que al verificar el proceso también considera los efec-
tos de la sentencia, generando la confusión de llamar como “cuarta
instancia” a esta etapa preliminar al juicio de la Corte IDH.5
Precisamente, como no se puede sostener que la Comisión sea un
organismo de continuación jurisdiccional, es común que se apele a
argumentos altisonantes que poco sirven para evitar el desconcierto.6
4. La Comisión antes sostuvo que el carácter irrevocable e irreversible de la pena capital
hace de ella una forma de castigo que difiere en sustancia, así como en grado, de otros
mecanismos de castigo, lo que justifica la aplicación de un criterio especialmente estric-
to de confiabilidad para establecer si una persona es responsable de un delito que dé lu-
gar a la imposición de la pena de muerte. Comisión IDH, Informe N° 97/03, caso “Fondo
Gary T. Graham”, actualmente conocido como “Shaka Sanfoka c/ Estados Unidos”,
29/12/2003. Véase, por ejemplo, “McKenzie y otros c/ Jamaica”, supra, párrafo 188, en que
se cita, inter alia, “Woodson c/ Carolina del Norte”, 449, L Ed 944, 961 (U.S.S.C.).
5. La Comisión ha sostenido firmemente que cuando está de por medio una posible
violación de los derechos de una persona en el marco de los instrumentos interame-
ricanos sobre derechos humanos pertinentes, la fórmula de la cuarta instancia no se
aplica y la Comisión puede considerar el asunto. Comisión IDH, Informe Nº 39/96,
caso N° 11.673: “Marzioni vs. Argentina”, 15/10/1996.
6. Es así que tienen que fundarse excepciones a la “fórmula de la cuarta instancia”
que se explicitan con términos como los siguientes: “En las sociedades democrá-
ticas, en que los tribunales funcionan en el marco de un sistema de organización
de los poderes públicos establecido por la Constitución y la legislación interna,

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 debido proceso

En nuestra opinión, se tiene que reconstruir la naturaleza funcio-

nal de la Comisión IDH sin continuar mencionando como “cuarta ins-
tancia” un procedimiento que no es de revisión propiamente dicho.
La cosa juzgada puede tener límites temporales, y es constante
aceptar que cuando las circunstancias que dieron lugar a una senten-
cia han cambiado, es factible reciclar las cosas llevándolas a un nuevo
emplazamiento. Esta posibilidad tiene restricciones cuando hay dere-
chos consolidados o han generado efectos jurídicos que se vienen cum-
pliendo amparados por la impronta de la definitividad de la sentencia.
Ahora bien, si la actuación de los órganos del Sistema es para ve-
rificar si en el Estado denunciado se han respetado los derechos y ga-
rantías de las personas físicas, no es el derecho interno cuanto se tiene
que cotejar, sino el bloque de convencionalidad y en particular los de-
rechos que tiene la Convención Americana.
Dentro de ellas están las garantías, principios y reglas del debido pro-
ceso, de forma tal que, por implicancia manifiesta, cuando se señala al Es-
tado que dejó de cumplir con tal o cual precepto, al mismo tiempo le dice
que la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada es inconvencional.
No está diciendo que se revoca la sentencia, porque no es esa la
función que denuncia, sino que la política del Estado que permitió
esa actuación es contraria a las normas del Pacto de San José de Costa
Rica. Pero esta puede ser una conclusión dogmática si leemos lo que
dice la propia Comisión.
El caso “Fermín Ramírez vs. Guatemala”7 es fiel testimonio de cómo
se afecta la cosa juzgada interna recomendando que se reabra el proceso.

corresponde a los tribunales competentes considerar los asuntos que ante ellos se
plantean. Cuando es evidente que ha existido una violación de uno de los derechos
protegidos por la Convención, la Comisión tiene competencia para entender en el
caso. La Comisión está plenamente facultada para fallar con respecto a supuestas
irregularidades de los procedimientos judiciales internos que den lugar a manifies-
tas violaciones del debido proceso o de cualquiera de los derechos protegidos por
la Convención”. Comisión IDH, Informe N° 7/98, caso N°11.587: “Emiliano Castro
Tortino vs. Argentina”, 02/03/1998.
7. En efecto, allí se afirma que “a) El Estado es responsable de la violación del derecho de
Fermín Ramírez consagrado en el artículo 8(2), (b) de la Convención Americana por que
las autoridades judiciales guatemaltecas se abstuvieron de comunicarle previa y detalla-
damente los hechos en los que se fundó la sentencia condenatoria a la pena de muerte;
b) El Estado es responsable de la violación del derecho de Fermín Ramírez consagra-
do en el artículo 8 (1) de la Convención Americana por que las autoridades judiciales

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Control constitucional y de convencionalidad

Se abre así un espacio para deliberar si hay confrontación entre el
control de constitucionalidad aplicado por el derecho interno y el con-
trol de convencionalidad que concreta la justicia transnacional.8
La cosa juzgada impide que se reabran procesos que se amparan en
la regla non bis in idem, pero la cosa juzgada constitucional es diferente
y se explana en un territorio distinto donde siempre están referencia-
dos los derechos fundamentales.
Esta es una diferencia que no está advertida en la resolución de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación, que ha generado tantos co-
mentarios y a los que más adelante referiremos.9
En el caso “Almonacid Arellano vs. Chile”,10 la Corte IDH dejó sin
efecto dicha regla y, en consecuencia, reabrió el proceso en el que se
había dispuesto absolver al responsable de una violación a los dere-
chos humanos, por considerar que el procedimiento no se había ins-
truido con independencia e imparcialidad, y sí con la clara intención
de no someter al responsable a la acción de la justicia.

guatemaltecas le impidieron ejercer el derecho de ser oído sobre los hechos y circuns-
tancias que se le imputaron en la sentencia condenatoria; c) El Estado es responsable
de la violación del derecho consagrado en el artículo 4 de la Convención Americana en
relación con el artículo 1(1) del mismo instrumento por la eventual ejecución de la pena
de muerte impuesta a Fermín Ramírez en un proceso penal en el que se incurrió en vio-
laciones de los derechos al debido proceso legal y a la tutela judicial efectiva”.
Sobre la base del análisis y en las conclusiones del Informe, la Comisión recomendó al
Estado que: “1) Otorgue a Fermín Ramírez una reparación que incluya dejar sin efecto
la pena impuesta y la realización de un nuevo juicio con la plena observancia del de-
bido proceso legal. 2) Adoptar las medidas necesarias para evitar la repetición de los
hechos que dieron origen a las violaciones establecidas en [dicho] informe”. Comisión
IDH, Informe Nº 35/04, caso “Fermín Ramírez vs. Guatemala”, 11/03/2004.
8. En la sentencia del caso “Cabrera García y Montiel Flores vs. México”, la Corte se pro-
nuncia por primera vez sobre la cuarta instancia como excepción preliminar. El con-
flicto se suscita porque México alega que los recursos internos fueron resueltos confor-
me a las reglas del debido proceso de la Convención Americana y aplicando ex officio el
control de convencionalidad. Sin embargo, la Corte contesta que el planteamiento del
Estado mexicano versa sobre cuestiones de fondo, es decir, México alega la inexistencia
de violaciones de derechos humanos, cuando esa es, precisamente, la cuestión de fon-
do. Corte IDH, caso “Cabrera García y Montiel Flores vs. México”, 26/11/2010 (Excepción
Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas), Serie C, Nº 220, párr. 21.
9. CSJN, Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto s/ informe sentencia dictada en
el caso “Fontevecchia y D’Amico vs. Argentina”, 14/02/2017.
10. Corte IDH, caso “Almonacid Arellano y otros vs. Chile”, 26/09/2006.

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Esta decisión se suma a varias más en las que se ha hecho una di-
visión entre el impedimento legal de actuar como tribunal de apela-
ciones o casación de los tribunales en los casos de derecho interno, y
aquellos en los que se puede intervenir por encontrar que el debido
proceso estaba vulnerado.
La tesis sustenta que no es una cuarta instancia porque los órganos
intervienen no abriendo un nuevo juicio sino en virtud de cuatro razo-
nes primordiales:
1. La tarea esencial es el control de convencionalidad.
2. La función de los tribunales internos es de control constitucio-
nal y convencional, de manera que si hay incompatibilidad entre
ellas, es deber del Sistema Interamericano adecuar la decisión.
3. Las sentencias de los tribunales locales difiere en el contenido
material que se analiza, por ello es dudoso que se revise una
cosa juzgada interna cuando los parámetros son distintos.
4. Las partes en ambos procesos son sustancialmente diferentes;
en sede internacional la violación proviene del Estado, en tanto
que en sede interna puede provenir de una autoridad estadual,
municipal o de un particular.
En el caso “Gustavo Carranza Latrubesse vs. Argentina”,11 la Co-
misión sostuvo que no le compete dictaminar sobre la prudencia o
eficacia de una doctrina judicial per se, a menos que su aplicación
resulte en la violación de alguno de los derechos protegidos por la
Convención Americana.
Cuanto se afirma por la Comisión y la Corte, afianza el deber de
custodiar la aplicación por los Estados de los derechos que consagra la

11. Sin embargo, la Comisión IDH tiene una facultad fundamental para examinar
si los efectos de una medida dada de alguna manera violan los derechos humanos
del peticionario reconocidos en la Convención Americana. En este caso, la Corte
Suprema de Chubut declaró no justiciable la demanda del peticionario, que pasó en
autoridad de cosa juzgada cuando la Corte Suprema de Justicia argentina denegó la
apertura del recurso extraordinario interpuesto por el peticionario, con el objeto de
revertir la decisión del tribunal provincial. El efecto causado fue el de precluir toda
decisión respecto de los méritos del asunto. La Comisión concluye que al impedir una
resolución sobre ellos, el caso interpuesto por el señor Gustavo Carranza, a raíz de su
destitución como juez de la Provincia de Chubut, el Estado argentino, violó sus dere-
chos a las garantías judiciales y a la protección judicial, consagrados en los artículos
8 y 25, en relación con el artículo 1.1 de la Convención Americana. Comisión IDH,
Informe N° 30/97, caso N° 10.098: “Carranza Latrubesse vs. Argentina”, 30/09/1997.

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Convención Americana, quedando para después el tema de la obligato-

riedad de seguimiento de recomendaciones y sentencias. Ahora inte-
resa ver si el impacto sobre la cosa juzgada es tan directo que supone
convertir la fórmula de la cuarta instancia en un principio positivo de
intervención, antes que en un presupuesto negativo de la revisión.

Cosa juzgada y revisión de convencionalidad

Desde nuestra perspectiva, hay que dividir las aguas en este sentido:
la cosa juzgada es un instituto procesal. Puede ser una garantía judicial
si de ella se espera seguridad jurídica y certidumbre para las relaciones
emergentes de ese fallo. Pero el caso juzgado en sede internacional es
distinto, admite ver el uso y aplicación de derechos antes que hechos en
particular, y el elenco de posibilidades para incidir sobre ellos provie-
ne, en primer lugar, de los derechos fundamentales entendidos desde el
prisma del principio pro homine.
No es posible convalidar en el derecho interno el sacrificio de de-
rechos humanos que fueran vulnerados por un proceso judicial que
alcanza el estado de cosa juzgada. Si la Comisión encuentra que se
produce el entredicho con los derechos convencionalizados, la reco-
mendación es bastante para que el Estado pueda voluntariamente
aceptar el consejo, o cumplir con la decisión de la Corte IDH si fuera
una sentencia de este organismo.12

12. El voto razonado de Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot en “Cabrera García y

Montiel Flores vs. México” sostiene que para poder determinar si las actuaciones de
los jueces nacionales resultan compatibles con el Pacto de San José, en determinados
casos se tendrá que analizar su actuación a la luz de la propia normatividad interna
y siempre atendiendo a la Convención Americana, especialmente para valorar lo que
podríamos denominar el “debido proceso convencional” (en sentido amplio). Dicho
análisis, por consiguiente, no puede constituir una “cuestión preliminar”, sino fun-
damentalmente representa una “decisión de fondo”, donde precisamente se analiza-
ría, inter alia, si un determinado ejercicio del “control de convencionalidad” por parte
de los tribunales nacionales resultó compatible con las obligaciones contraídas por el
Estado demandado y a la luz de la propia jurisprudencia interamericana. Las anterio-
res consideraciones, por supuesto, no otorgan competencia absoluta a la Corte IDH
para revisar en cualquier caso y condición la actuación de los jueces nacionales a la luz
de la propia legislación interna, toda vez que ello implicaría examinar nuevamente los
hechos, valorar las pruebas y emitir una sentencia que eventualmente pudiera tener
por efecto confirmar, modificar o revocar el veredicto nacional; cuestión que clara-
mente excedería la competencia propia de esa jurisdicción internacional al sustituirse

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La Corte IDH no tiene competencia para convertirse en una “nue-

va y última instancia” para resolver los planteamientos originales de las
partes en un proceso nacional. Esto lo tiene claro el Tribunal Interame-
ricano, como no puede ser de otra manera. Precisamente es el control
de convencionalidad el que razona y fundamenta la intervención de los
órganos del Sistema. La redacción que sugiere la fórmula de la cuarta
instancia como obstáculo debiera renovarse dando a entender que la
Comisión es competente para declarar admisible una petición y resolver
sobre ella cuando advierte claro y manifiesto el vicio convencional. Estos
derechos afectados por un proceso que no es el debido que garantiza el
Pacto son la piedra de toque para habilitar la instancia supranacional.
Luego, si el proceso local cuestionado tiene defensas sostenidas en
aplicaciones propias del derecho interno, o el Estado defiende con el
sostén que tiene la cosa juzgada, la actuación no sería propiamente de
revisión del proceso, sino de verificación de cumplimiento en el dere-
cho interno de los derechos y garantías consagrados que se fiscalizan
con el control de convencionalidad.
Ahora bien, si el peticionante sólo afirma equivocaciones de razo-
namiento o disconformidades con apetencias personales que se basan
en apreciaciones propias, es evidente que ninguno de los órganos de
la Convención se puede convertir en un tribunal de alzada impropio.

Obligaciones de cumplir las propuestas y

recomendaciones de la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos
También cabe considerar que la Comisión IDH sólo formula pro-
puestas y recomendaciones que un Estado parte de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos tiene la obligación de realizar sus
mejores esfuerzos para cumplirlas en virtud del principio de buena fe.
En el caso “Carranza Latrubesse”, que tiene una importancia re-
levante para razonar sobre este deber, se sostuvo que era correcta la
interpretación que niega carácter vinculante a las recomendaciones

a la jurisdicción interna y violentar el carácter subsidiario y complementario esencial

de aquella. Corte IDH, “Cabrera García y Montiel Flores vs. México”, 26/11/2010.

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de la Comisión Interamericana, toda vez que se encuentra confirmada

claramente por un argumento que surge de la sistemática de la Con-
vención y del Sistema Interamericano en general. Si las recomenda-
ciones de la Comisión fueran de cumplimiento obligatorio para los
Estados parte, entonces ningún sentido tendría el artículo 51.1 de la
Convención Americana en cuanto permite a la Comisión someter un
caso ante la Corte Interamericana. En otras palabras: ¿qué interés ten-
dría la Comisión Interamericana en someter un caso a conocimiento
de la Corte Interamericana –y cuál sería la finalidad del sistema en que
lo haga– si sus recomendaciones ya tuvieran los mismos efectos vincu-
lantes que las sentencias contenciosas de este tribunal? ¿Qué sentido
tendría que se autorice a la Comisión a someter un asunto a la Corte
si ella misma ya pudiera, a través de recomendaciones, imponer re-
paraciones con carácter obligatorio para el Estado? La interpretación
que pretende asignar efectos vinculantes a las recomendaciones de la
Comisión emitidas en un informe final termina por vaciar de sentido
a la disposición que faculta a la Comisión para someter un caso a cono-
cimiento de la Corte, y, en los hechos, convierte la instancia frente a la
Corte Interamericana en una suerte de etapa recursiva para el Estado
en caso de una decisión adversa de la Comisión.
En consecuencia, si bien el Estado argentino ha de esforzarse por
cumplir las decisiones de la Comisión, estas no son de cumplimiento
obligatorio, por lo tanto su cumplimiento no puede exigirse judicialmen-
te. Un tribunal judicial no puede condenar al Estado argentino a pagar
una indemnización contenida en una recomendación de la Comisión
Interamericana, pues esta recomendación no es obligatoria para aquel.13
Pero esta opinión –no vinculante– de algún modo fue contraria al
reconocimiento expreso que hizo nuestro país a la jurisdicción de las
decisiones adoptadas por la llamada “justicia transnacional” que desde
1994 se había incorporado al texto constitucional en el artículo 75.22.
Incluso, ya con anterioridad la Corte Suprema de Justicia de la Nación
había sostenido la jerarquía de los Tratados y Convenciones sobre de-

13. Procurador General de la Nación (Esteban Righi), en S.C.C. 594; L. XLIV –Carranza
Latrubesse, Gustavo c/ Estado Nacional – Ministerio de Relaciones Exteriores–, Provincia del
Chubut, del 01/09/2009.

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rechos humanos dándoles jerarquía fundamental. Nos referimos a la

causa “Ekmekdjian Miguel c/ Sofovich Gerardo y otros”.14
Sin embargo, una cosa es admitir la obligación de aplicar un siste-
ma jurídico que, como tal, se agrega al texto constitucional o sustancial
conforme la jerarquía de sus disposiciones, y otra es orientarse con las
decisiones que en dicho sistema adoptan los órganos que lo componen.
En la causa citada de 1992, la Corte acepta que puede seguir el tem-
peramento de la jurisprudencia internacional proveniente de la Cor-
te Interamericana; pero nada dice respecto de las recomendaciones y
propuestas que formula la Comisión.
En la causa “Giroldi”,15 enunció: “A esta Corte le corresponde [...]
en la medida de su jurisdicción, aplicar los tratados internacionales
[...] ya que lo contrario podría implicar responsabilidad de la Nación
frente a la comunidad internacional”. Pero fue en la causa “Bramajo”16

14. Donde se anticipó que “La Convención de Viena sobre el derecho de los tratados
–aprobada por ley 19.865, ratificada por el Poder Ejecutivo nacional el 5 de diciembre
de 1972 y en vigor desde el 27 de enero de 1980– confiere primacía al derecho interna-
cional convencional sobre el derecho interno. Ahora esta prioridad de rango integra
el ordenamiento jurídico argentino. La convención es un tratado internacional, cons-
titucionalmente válido, que asigna prioridad a los tratados internacionales frente a la
ley interna en el ámbito del derecho interno, esto es, un reconocimiento de la primacía
del derecho internacional por el propio derecho interno. Esta convención ha alterado
la situación del ordenamiento jurídico argentino contemplada en los precedentes de
Fallos: 257:99 y 271:7, pues ya no es exacta la proposición jurídica según la cual ‘no
existe fundamento normativo para acordar prioridad’ al tratado frente a la ley. Tal
fundamento normativo radica en el art. 27 de la Convención de Viena, según el cual
‘Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justifica-
ción del incumplimiento de un tratado’. Que la necesaria aplicación del art. 27 de la
Convención de Viena impone a los órganos del Estado argentino asignar primacía al
tratado ante un eventual conflicto con cualquier norma interna contraria o con la omi-
sión de dictar disposiciones que, en sus efectos, equivalgan al incumplimiento del tra-
tado internacional en los términos del citado art. 27”. Fallos CSJN: 315:1492, 07/07/1992.
15. CSJN, “Giroldi Horacio E. y otro”, considerando 12, 07/04/1995.
16. “Que la Convención Americana sobre Derechos Humanos dispone en el art. 7, inc. 5,
que ‘toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro
funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a
ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que
continúe el proceso’. Por su parte la ley 24390, que se autodefine como reglamentaria del
art. 7, inc. 5, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 9) determina un
plazo fijo de dos años, con una prórroga de un año y otra de seis meses para los procesa-
dos que habiendo cumplido aquel lapso de detención en prisión preventiva no hubiesen
sido juzgados en forma definitiva (arts. 1 y 2). Además dispone que transcurrido el plazo

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donde concedió efectos jurídicos concretos a las recomendaciones

contenidas en los informes de la Comisión.
En la lectura del caso se podían deducir dos tendencias. La juris-
prudencia de la Corte IDH sería vinculante cuando el caso a ser resuel-
to por la jurisdicción interna fuera exacto al que tiene el precedente.
Podía ser una fuente cuando no lo fuera, y en los casos de opiniones de
la Comisión IDH solamente serviría de guía de orientación.
En pocas palabras, nunca se habla de obligatoriedad de seguir las
propuestas y recomendaciones de la Comisión.
En la causa “Acosta”,17 las dudas quedaron de manifiesto porque
ante un pedido de aplicación de las recomendaciones contenidas en el
informe 55/97 de la Comisión IDH, la Corte Suprema de Justicia de la
Nación estimó que, si bien el Estado argentino debe realizar los mejo-
res esfuerzos para dar respuesta favorable a las recomendaciones de la
Comisión, en modo alguno implica consagrar como deber de los jueces el de
dar cumplimiento a su contenido. En consecuencia, si el Estado no tiene el

mencionado, se computará por un día de prisión preventiva dos de prisión o uno de re-
clusión (art. 7)”. Fallos CSJN: 319:1840, “Bramajo Hernán J.”, considerando 15, 12/09/1996.
“Que la ‘jerarquía constitucional’ de la Convención Americana sobre Derechos Humanos
ha sido establecida por voluntad expresa del constituyente, ‘en las condiciones de su vi-
gencia’ (art. 75, inc. 22, 2° párrafo) esto es, tal como la convención citada efectivamente
rige en el ámbito internacional y considerando particularmente su efectiva aplicación
jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para su interpretación y
aplicación. De ahí que la opinión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos
debe servir de guía para la interpretación de los preceptos convencionales en la medida
en que el Estado argentino reconoció la competencia de aquella para conocer en todos
los casos relativos a la interpretación y aplicación de la Convención Americana”.
17. Si bien por principio de buena fe rige la actuación del Estado argentino en el cum-
plimiento de sus compromisos internacionales, y este debe realizar los mejores esfuer-
zos para dar respuesta favorable a las recomendaciones efectuadas por la Comisión,
ello no equivale a consagrar como deber para los jueces el de dar cumplimiento a su
contenido, al no tratarse de aquellas decisiones vinculantes para el Poder Judicial.
La jurisprudencia internacional, por más novedosa y pertinente que se repute, no
podría constituir un motivo de revisión de las resoluciones judiciales –equiparable al
recurso de revisión–, pues ello afectaría la estabilidad de las decisiones jurisdicciona-
les, la cual, en la medida en que constituye un presupuesto ineludible de la seguridad
jurídica, es exigencia del orden público y posee jerarquía constitucional.
No hay relación directa entre las recomendaciones formuladas por la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos y la privación de libertad que se hallan cum-
pliendo los condenados por sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada. Fallos
CSJN: 321:3555, “Acosta Claudia”, 22/12/1998.

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deber de cumplir una recomendación, sus efectos jurídicos quedarían

a criterio del propio Estado.
Un ministro de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina
admite que el sistema interamericano ha ejercido una fuerte influencia
en el superior tribunal en dos sentidos: uno relacionado con la interpre-
tación de los derechos humanos (citando el caso “Barrios Altos” donde
quedaron establecidas considerables restricciones a las posibilidades de
invocar la defensa de la cosa juzgada para obstaculizar la persecución
penal –causa “Videla, Jorge Rafael”–); y otra vinculada con la jurisdiccio-
nalización de valores y principios que llegan del Sistema Interamericano y
que ejercen señalamientos directos en el control de constitucionalidad.18
La evolución jurisprudencial es importante y tiene luces y sombras
permanentes, hasta llegar una vez más al caso “Carranza Latrubesse”,19

18. Petracchi, Enrique S., Jurisdicción constitucional y Derechos Humanos, LL, 2005-E-907.
19. La Corte resuelve: “Que es preciso profundizar la cuestión litigiosa, vale decir, si las
‘recomendaciones’ que formula al Estado interesado la Comisión en ejercicio de la atri-
bución que le confiere el artículo 51.2 de la Convención Americana, tienen para aquel na-
turaleza obligatoria o no [...]. Que si bien la interpretación que se impone del término
recomendaciones del artículo 51.2 de la Convención Americana es derivación necesaria
de las pautas y normas de exégesis señaladas y aplicadas en repetidas oportunidades en
el curso de esta sentencia, igualmente cabe agregar otras consideraciones a fin de aven-
tar algunas objeciones que pudieran todavía persistir. Es de significar entonces, prime-
ramente, que los tratados de derechos humanos, con arreglo al considerando precedente,
constituyen una serie de limitaciones a la soberanía de los Estados, por lo que se requiere
adoptar una actitud amplia en materia de hermenéutica de las obligaciones estatales […].
Desde análoga perspectiva y entendiéndolas, ex hypothesi, como destinadas al artículo
51.2: ¿qué sentido debe darse a la doctrina de la Corte IDH? según la cual en virtud del
principio de buena fe consagrado en el artículo 31.1 de la Convención de Viena sobre el
Derecho de los Tratados, si un Estado suscribe y ratifica un tratado internacional, espe-
cialmente si trata de derechos humanos como es el caso de la Convención Americana,
tiene la obligación de realizar sus mejores esfuerzos para aplicar las recomendaciones
de un órgano de protección como la Comisión Interamericana que es además, uno de los
órganos principales de la Organización de los Estados Americanos.
Que prosiguiendo con el orden expositivo anunciado en el primer párrafo del prece-
dente considerando, cuadra observar, en tercer término, que habida cuenta del arrai-
go y madurez que ha logrado el sistema convencional interamericano con el correr de
sus años, bien puede entenderse que la postura sostenida resulta, en todo caso, la más
acorde con la interpretación evolutiva de los instrumentos internacionales de protec-
ción de los derechos humanos.
Que, por último, es de importancia dejar asentados otros dos motivos. Por un lado, que
si alguna duda se mantuviera a esta altura del discurso, la máxima ut res magis valeat
quant pereat, también conocida como del ‘efecto útil’, es regla general de interpretación
ya consolidada incluso con anterioridad a su recepción en el artículo 31 de la Convención

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que después de regresar a la Comisión por denuncias de inejecución

de decisiones, volvió a considerar el peso influenciable de la Comisión
IDH en el derecho argentino.
En nuestra opinión, la corriente jurisprudencial que alcanza la
Corte Nacional en el caso “Carranza Latrubesse” exige diferenciar la
naturaleza de las decisiones que comunica la Comisión IDH. La pro-
ducción de recomendaciones sólo sugiere, sin más aditamentos. Indi-
ca dónde están las violaciones pero deja las soluciones a los Estados,
aunque se debe reconocer que son puntillosas y descriptivas sobre los
campos que se deben completar.
De allí que sería deseable fomentar una división precisa entre deci-
siones vinculantes y no vinculantes. Las primeras serían jurisdiccionales
propiamente dichas y provendrían de la Corte IDH, con la posibilidad
de revestir sus decisiones de peculiaridades propias como tienen las
sentencias constitucionales (por ejemplo, una característica única de la
sentencia transnacional es la división entre lo declarativo/condenatorio
y las disposiciones de reparaciones y costas). Las otras necesitan resol-
ver el alcance que tienen expresiones como las usadas tradicionalmente.
El término recomendaciones usado por la Convención Americana debe
ser interpretado conforme a su sentido corriente de acuerdo con la regla
general de interpretación contenida en el artículo 31.1 de la Convención
de Viena sobre el Derecho de los Tratados. En consecuencia, al no tener
el carácter de una decisión jurisdiccional, carecen de obligatoriedad y su

de Viena, e impone, como lo explica la Comisión de Derecho Internacional, que cuando

un tratado es susceptible, v. gr., de dos interpretaciones, una de las cuales le permite
producir los efectos queridos y la otra no, la buena fe y la necesidad de realizar el objeto y
fin del instrumento exigen la adopción de la primera de las dos interpretaciones.
Luego, es preciso anotar que la aplicación del ya recordado principio de buena fe al
cumplimiento de los tratados indica, precisamente, que una de las formas de satisfa-
cerlo por dichos Estados es ‘honrando el mencionado tipo de expectativas’.
Que, con todo, es menester aclarar que la obligatoriedad de las recomendaciones del
informe en definitiva atañe, como el propio artículo 51.2 lo enuncia, a las recomenda-
ciones ‘pertinentes’, esto es, sólo a las dirigidas a ‘remediar la situación examinada’…”.
CSJN, Causa N° 568, XLIV. C. 594. XLIV. Recursos de hecho, “Carranza Latrubesse,
Gustavo c/ Estado Nacional - Ministerio de Relaciones Exteriores - Provincia del
Chubut”, Buenos Aires, 06/08/2013.

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inejecución no genera responsabilidad del Estado, lo cual fue ratificado

en el caso “Caballero Delgado y Santana vs. Colombia”.20
Esta diferencia entre lo que es obligatorio porque proviene de un
órgano con jurisdicción, y quien no lo tiene carece de efectos vinculan-
tes tiene la misma repercusión que produce discutir sobre el deber de
seguir una orientación jurisprudencial cuando el ordenamiento don-
de se emite no tiene la doctrina del precedente.

REVISIÓN INDIRECTA DE LA CORTE INTERAMERICANA

DE DERECHOS HUMANOS
Un problema similar al que se analiza respecto a la Comisión lo traen
las sentencias de la Corte IDH. En efecto, no siempre un organismo ju-
risdiccional metaestatal aborda la revisión de un proceso (y de suyo, la
cosa juzgada en él dictada), sino que investiga la posible pugna del Esta-
do con el derecho humano al que protege. Por ejemplo, si fuera replan-
teada una litis cualquiera, el control sería sobre la garantía que el proceso
supone, y en la captación adecuada del derecho al debido proceso.
Por supuesto, el análisis importará ingresar de todos modos en la
cuestión resuelta por el tribunal ordinario, de manera tal que, por ló-
gico que parezca el criterio anterior, en realidad se estaría revisando
la cosa juzgada local.
De ser así, se puntualiza que sólo con una reforma en la Constitu-
ción Nacional podría ser posible mudar el carácter final e irrevocable
de las sentencias que emanan con esa condición de inmutabilidad.
Pero esta conclusión enfrenta disposiciones de las convenciones
transnacionales con la supremacía de las constituciones locales, pues
si la voluntad del Estado al adherir voluntariamente a un pacto o tra-
tado fue comprometerse con respecto a los derechos consagrados en
su texto, cualquier apartamiento o desconocimiento de esa voluntad
prometida daría lugar al interesado para denunciar el incumplimiento
a los órganos de protección previstos por aquellas.

20. Corte IDH, caso “Caballero Delgado y Santana vs. Colombia”, 08/12/1995, Serie C,
N° 22, párr. 67.

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No debe olvidarse que la sentencia transnacional promete resolver

un conflicto de situación directamente vinculado con la libertad del
hombre. Esa libertad, base de los derechos humanos, es a un mismo
tiempo absoluta y circunstancial. Si no la interpretamos como absolu-
ta podría ser posible difuminarla por un sinnúmero de causas. Pero si
no la experimentamos al conjuro de sus posibilidades fácticas, le dare-
mos el vacío destino de la abstracción.
Lo cierto es que, por vía de principio, la cosa juzgada interna no
se altera por la resolución efectuada por la Corte IDH. A veces, la in-
fluencia sobre ella se marca en las indemnizaciones resarcitorias que
establece y pueden ejecutarse mediante los mecanismos internos
previstos para la ejecución forzosa. Sin embargo, no deja de ser una
laguna, porque a pesar de ser estos tribunales un contralor subsidia-
rio de las responsabilidades que los Estados asumen frente a los seres
humanos que los pueblan y organizan, existe un derecho más serio a
controlar que vive y asienta sobre los derechos humanos, aquellos que
perteneciendo a toda la humanidad, deben garantizarse por encima
de todo esquema rígido que los enmarque y aprisione sin darles la li-
bertad que les es propia e intrínseca.

FUNCIONES DE LA COSA JUZGADA EN EL DERECHO INTERNO

La sistemática que repite el funcionamiento de los procedimientos
de protección de los derechos humanos insiste en que no vulnera la
cosa juzgada y sus funciones en el derecho interno.
La res judicata es previsibilidad y la predicción que provocan las sen-
tencias se une a la seguridad jurídica que portan las decisiones firmes
e irrevisables por alcanzar la cosa juzgada. Sin embargo esto sólo es
útil en sistemas donde el precedente tiene influencia en la toma de
decisiones. Cuando la decisión judicial está liberada de ataduras (pre-
cedentes) cualquiera sea la jurisdicción que intervenga, puede realizar
una lectura singular del derecho que al caso corresponde aplicar, de
forma que la cosa juzgada puede encontrar variaciones producto de
interpretaciones disímiles.
De suyo, el sistema no impide que exista un fallo final de los su-
periores tribunales que fije un criterio definitivo que puede o no ser

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obligatorio. En cambio, en algunos regímenes esa confianza no existe

con tanta libertad, y se condiciona al magistrado a través de las pro-
pias leyes y reglamentos procesales.
La función previsora de la res judicata se modifica así en lugares don-
de el peso de la jurisprudencia no es igual. Los países que tienen libertad
para que los jueces actúen según su leal saber y entender, dejan abierto
el camino para que el órgano de cierre sea el fiel y último intérprete.
En materia de control de constitucionalidad, la fiscalización del
principio de legalidad y de supremacía de los derechos humanos no ad-
mite hoy distinciones ni sutilezas porque el esquema de fuentes ya no
es sumiso a la voluntad del legislador ni al imperio de las normas; todo
lo contrario, ellas serán legitimadas con el control de aplicación libre y
sin condicionamientos que el juez pueda realizar en cada caso concreto.
Esto no se obstaculiza por la existencia de una interpretación vincu-
lante. Vale decir, no se altera ni afecta la independencia judicial cuan-
do ha sido un superior jerárquico el que ha desenvuelto una sentencia
orientativa u obligatoria.
En ambas situaciones, es decir, tanto en la jurisdicción ordinaria
como en la constitucional, y aun entre ellas, es un precedente que de-
berá aplicarse, teniendo en cuenta que la producción de fuentes puede
llegar, incluso, del derecho transnacional.
El cuadro de la organización jurisdiccional de Argentina muestra
que la función predictiva de la cosa juzgada no es tan real en esquemas
tan abiertos como el nuestro, porque esa peculiaridad deductiva que
permite a la Constitución argentina tener una lectura particular según
quién sea el intérprete o ideólogo que la explique, provoca incertidum-
bre cuando la palabra de cierre no llega por el carácter extraordinario
y excluyente que la propia Corte Suprema genera al no tomar todas las
causas, sino sólo aquellas que le resulten trascendentes.
En consecuencia, debemos considerar que la cosa juzgada cuenta
con una eficacia especial, de tipo indefinido, que parcializa sus alcan-
ces en las personas, porque sólo abarca a quienes hubieran sido parte
en el juicio; en el objeto procesal, es decir que evita la repetición de de-
cisiones ya adoptadas; y en el tiempo, entendido como la prolongación
temporal de la eficacia de la sentencia.
De ello surge cierta relatividad de la previsibilidad que se cree pre-
sente en la cosa juzgada, en la medida en que sólo se resuelven casos

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concretos, conflictos entre sujetos conocidos y acordes al principio

dispositivo donde la cosa juzgada sólo alcanza a quienes han sido par-
te. El antecedente no suele influir en procesos iguales salvo en lo que
podríamos denominar como “doctrina legal”, que es la interpretación
consistente y reiterada sobre la orientación que deben seguir algunas
disposiciones de fondo o de orden procesal.
En procesos comunes, las sentencias definitivas no suelen recibir
revisión de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, básicamente
porque el esquema funcional de los recursos es excepcional y condicio-
nada; y en materias de derecho común y/o procesal sólo tienen cabida
cuando el vicio de la sentencia es de arbitrariedad manifiesta, que se
considera una cuestión constitucional.
En consecuencia, el aspecto procesal de la cosa juzgada tiene fuer-
tes resistencias apenas se ve en ella un impedimento que, amparado
en la seguridad jurídica o en el derecho de propiedad (como la Corte
Suprema de Justicia argentina lo reconoce), implementa una suerte de
paz social provocada.
Este criterio aparece desmedido frente a la realidad emergente del he-
cho que la cosa juzgada no constituye algo connatural a la sentencia sino,
en todo caso, una creación del ordenamiento jurídico, que puede asignar
o no ese efecto, o limitarlo sin vulnerar en principio derecho alguno. Sin
embargo, tanto la legislación como la jurisprudencia nacional han mori-
gerado los efectos de un enfoque tan radical como el antes citado.
Como referencia adicional, cabe señalar que de acuerdo con los cri-
terios sentados por la Comisión IDH, parece difícil que para los orga-
nismos internacionales la cuestión de la cosa juzgada pueda incluirse
en tal derecho. En materia penal, ha sido tradicional la admisión de co-
rrectivos a la res judicata en beneficio de la persona condenada, no sólo a
través de las facultades de dictar amnistías, conmutaciones e indultos,
sino también mediante la regulación crecientemente amplia del recurso
de revisión contra las condenas y otras manifestaciones, entre ellas, la
unificación de condenas dictadas en causas distintas –no por acumula-
ción aritmética sino por el denominado sistema de composición–, o la
flexibilización de las penas en la etapa ejecutiva inherente al moderno
derecho penitenciario. En materia civil, la propia Corte Suprema de Jus-

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ticia de la Nación ha establecido excepciones a la “intangibilidad” de lo

sentenciado, en las que relativizó el efecto de la cosa juzgada.21

DEBIDO PROCESO Y COSA JUZGADA

La revisión de la cosa juzgada no es una institución propia del dere-
cho argentino, aunque existen precedentes que la cambiaron por razo-
nes de notoria injusticia o manifiestas violaciones del debido proceso.
El tema que queremos plantear consiste en el acierto o error que
puede tener la sentencia dictada recientemente por la Corte Suprema
en el caso “Fontevecchia” ya anticipado. En él, el Alto Tribunal indica
que “corresponde analizar si la orden contenida en la parte resolutiva
de la sentencia de la Corte IDH en tanto dispone ‘dejar sin efecto la
condena civil’ ha sido dictada dentro del marco de atribuciones previs-
to por la Convención Americana”.

21. Garrido, Manuel, “La aplicación en el ámbito interno de la República Argentina

de las decisiones de los órganos interamericanos de aplicación de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos. La cuestión de la cosa juzgada”, en Revista
Argentina de Derechos Humanos, CELS, Universidad Nacional de Lanús, año 1 N° 0,
Buenos Aires, Ad-Hoc, 2001, p. 88 y ss. Sobre esta cuestión se ha señalado que “se ha
operado un cambio significativo respecto de una tradición anclada al principio de in-
tangibilidad de la sentencia en una lógica inspirada en el merecimiento del castigo
para la determinación de la pena. Este cambio ha favorecido el proceso de progresi-
va autonomía de la fase ejecutivo-penitenciaria con fines utilitaristas, ya sea de pre-
vención o de premiación. Y esta progresiva autonomía de la fase penitenciaria se ha
realizado mediante la atribución prevaleciente a los órganos de la jurisdicción de la
facultad de modificar la cantidad y la calidad de la pena merecida”. “Así, a un primer
‘intercambio negativo’ (equivalencia entre delito y pena) que se opera en la prime-
ra fase de determinación del castigo legal al hecho delictivo se ha venido contrapo-
niendo, en la fase ejecutiva, la práctica de un ‘intercambio positivo’ o ‘intercambio
penitenciario’ entre parte o intensidad del sufrimiento legal y otros factores: buena
o mala conducta carcelaria, progresos o fracasos en el proceso de resocialización, co-
laboración o no con la justicia”. “La pena en los hechos puede entonces ser más corta
o más leve, o bien más larga o más severa que aquella originariamente merecida, por
razones que no se vuelven más al pasado –a aquello que se ha hecho– sino al presente y
al futuro: cómo se es y cómo es dado presumir que se será. A una fase en la cual la de-
terminación del castigo legal se relaciona con un ‘juicio sobre el hecho’, sigue entonces
una diversa consideración valorativa conexa con un ‘juicio sobre el autor’”. Pavarini,
M., “La Miseria del Reformismo Penitenciario. Algunas notas críticas a la luz de la ex-
periencia italiana”, en Los derechos fundamentales de los reclusos, Buenos Aires, Editores
del Puerto, 1999, p. 1.

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Recordemos que cuando se anula un proceso donde existe senten-

cia firme de condena, los motivos que lo permiten han de ser claros y
precisos. Una deformación del fundamento pone en clave la discre-
cionalidad judicial. La Corte Interamericana de Derechos Humanos
introdujo en el caso “Castillo Petruzzi” una sugerente propuesta.22
La violación al debido proceso se debe encontrar en las garantías que
el propio enjuiciamiento exige para darle soporte legal y consistencia
jurídica. No es el error el que se juzga, porque aun estando presente, ya
sea por aplicar erróneamente la ley, o juzgar las pruebas con graves de-
ficiencias, o dejar sin fundamentos al pronunciamiento, cuando alguno
o todos ellos están presentes, si la parte tuvo oportunidad de replicar su
aplicación y no lo hizo, la sentencia, aun viciada, es válida.
La conformidad con lo resuelto tampoco es un problema de partes, en
el sentido de dejar validado el proceso con las acciones de quienes litigan
y resuelven. Si así fuera, todo el problema quedaría alojado en la dimen-
sión del proceso civil o en la disponibilidad del Ministerio Público Fiscal.
Podríamos plantear, con cierta utopía, una ampliación de los valo-
res implícitos de la cosa juzgada, donde la seguridad jurídica y la pre-
dictibilidad estén acompañadas de la confianza de los ciudadanos en
la administración de justicia.

22. “Todo proceso está integrado por actos jurídicos que guardan entre sí relación
cronológica, lógica y teleológica. Unos son soporte o supuesto de los otros y todos se
ordenan a un fin supremo y común: la solución de la controversia por medio de una
sentencia. Los actos procesales corresponden al género de los actos jurídicos, y por ello
se encuentran sujetos a las reglas que determinan la aparición y los efectos de aquellos.
Por ende, cada acto debe ajustarse a las normas que presiden su creación y le confieren
valor jurídico, presupuesto para que produzca efectos de este carácter. Si ello no ocurre,
el acto carecerá de esa validez y no producirá tales efectos. La validez de cada uno de los
actos jurídicos influye sobre la validez del conjunto, puesto que en este cada uno se halla
sustentado en otro precedente y es, a su turno, sustento de otros más. La culminación
de esa secuencia de actos es la sentencia, que dirime la controversia y establece la verdad
legal, con autoridad de cosa juzgada”. “Si los actos en que se sostiene la sentencia están
afectados por vicios graves, que los privan de la eficacia que debieran tener en condicio-
nes normales, la sentencia no subsistirá. Carecerá de su soporte necesario: un proceso
realizado conforme a Derecho. Es bien conocida la figura de la reposición del procedi-
miento, que acarrea la invalidación de diversos actos y la repetición de las actuaciones a
partir de aquella en que se cometió la violación que determina dicha invalidación. Esto
implica, en su caso, que se dicte nueva sentencia. La validez del proceso es condición de
la validez de la sentencia”. Corte IDH, caso “Castillo Petruzzi y otros vs. Perú”, 30/05/1999
(Fondo, Reparaciones y Costas), Serie C, Nº 52.

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Evidentemente, custodiar que el proceso sea justo implica la res-

ponsabilidad del que lo promueve, que lo asuma el que lo juzga y que
lo controlen instancias superiores de revisión. Pero a estas etapas pro-
cesales y roles jurisdiccionales debe sumarse algo innato a la cultura
del hombre civilizado: confiar en los jueces, que significa alentar la
justicia de sus actos.
Este sentido moral que impregna la validación de un proceso
cuya sentencia será definitiva e inexpugnable, no va contra el senti-
do de justicia material que la Corte ha reconocido23 en la autoridad
de la cosa juzgada.
La inmutabilidad de la sentencia se corresponde con los presu-
puestos de regularidad constitucional que le preceden, en los cuales la
injusticia notoria se expone en cada etapa superada del procedimien-
to. De allí que, cuando la declaración judicial consigue permanecer in-
mutable pese a la injusticia creada por acción u omisión, deja de lado
el objetivo del principio y pierde toda justificación.24
El sentido que queremos sea aplicado en la interpretación difiere
del pensamiento de la Corte Nacional, cuando esta señala que la cosa
juzgada es de raigambre procesal.25 Cuando lo que se pone en juego es

23. Cámara Federal de la Seguridad Social, Sala II, Fallos: 321:1757, “Vicente Luis Ángel
c/ Anses s/ reajustes varios”, 30/09/2015.
24. La Corte IDH sostuvo en el mencionado caso “Castillo Petruzzi” que “Evidentemente,
no nos encontramos ante un procesamiento que satisfaga las exigencias mínimas del
debido proceso legal, que es la esencia de las garantías judiciales establecidas en la
Convención. Tal circunstancia motiva la invalidez del proceso y también priva de va-
lidez a la sentencia, que no reúne las condiciones para que subsista y produzca los
efectos que regularmente trae consigo un acto de esta naturaleza. Corresponde al
Estado, en su caso, llevar a cabo –en un plazo razonable– un nuevo enjuiciamiento
que satisfaga ab initio las exigencias del debido proceso legal, realizado ante el juez
natural (jurisdicción ordinaria) y con plenas garantías de audiencia y defensa para los
inculpados”. Corte IDH, caso “Castillo Petruzzi y otros vs. Perú”, 30/05/1999 (Fondo,
Reparaciones y Costas), Serie C, Nº 52.
25. “Si bien la existencia o inexistencia de la cosa juzgada es un problema de hecho y
de derecho procesal, ajeno a la instancia extraordinaria, ello no es óbice para conocer
en un planteo de dicha naturaleza cuando la decisión impugnada extiende su valor
formal más allá de límites razonables y omite una adecuada ponderación de aspec-
tos relevantes de la causa, lo cual redunda en un evidente menoscabo de la garantía
del artículo 18 de la Constitución Nacional”. CSJN, “Carutti, Myriam Guadalupe vs.
Administración Nacional de la Seguridad Social”, 19/02/2008.

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el debido proceso, la cuestión constitucional es evidente, y el enfoque

tiene que variar por necesidad.
En el recordado caso “Chocobar”26 sobre reajuste de la movilidad ju-
bilatoria, se dio esta lectura de adaptación que impidió el uso de la cosa
juzgada como impedimento legal. Estaba claro que se afectaban dere-
chos adquiridos si no fuese actualizado el haber de retiro que se había
reconocido, y que estaba alterado por una evidente inflación monetaria.
Una vez más el debido proceso no se concreta por el cumplimiento
de los requisitos formales y sustanciales si la aplicación genera una
situación extremadamente injusta.
Observar la cosa juzgada desde lo constitucional no es novedad.
La revisión de la cosa juzgada, en tales supuestos, puede ser regula-
da por leyes procesales, pero aun a falta de ley existe bastante asidero
constitucional para admitir tal revisión (porque los supuestos de pro-
cedencia siempre remiten a casos en que la cosa juzgada que se vuelve
a considerar responde a situaciones graves que han comprometido el
debido proceso y la administración de justicia).
Pero no sumemos confusiones; la revisión de la cosa juzgada por el
derecho interno y ante los jueces locales es una cosa, y otra muy distin-
ta es que sea la Corte IDH quien la revoque cambiando el sentido que
resulta firme.

LA CORTE IDH NO PUEDE AFECTAR LA COSA JUZGADA PERO

PUEDE ORDENAR QUE SE CAMBIEN LOS EFECTOS
El Considerando 11 del voto de mayoría en la causa “Fontevecchia”
entiende que “dejar sin efecto la sentencia” equivale a o es sinónimo de
“revocarla”; y de haber actuado así la Corte IDH, interpreta que obraría
como una “cuarta instancia”, “en clara violación de los principios es-
tructurantes del sistema interamericano y en exceso de las obligacio-
nes convencionalmente asumidas por el Estado argentino al ingresar
a dicho sistema”.
Creemos que esta es una lectura equivocada en términos estricta-
mente jurídicos. El error proviene de asimilar la naturaleza jurídica de

26. Fallos CSJN: 319:3241, “Badaro, Adolfo Valentín c/ ANSeS s/ reajustes varios”,
08/08/2006.

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ambas decisiones como si fuesen de idéntica contextura. Y yerra aún

más cuando en el siguiente considerando argumenta que “al ordenar
dejar sin efecto la sentencia de esta Corte pasada en autoridad de cosa
juzgada, ha recurrido a un mecanismo restitutivo que no se encuentra
previsto por el texto constitucional…”.
Las sentencias comunes o constitucionales son procesales en sen-
tido estricto. Deben cumplir con formas y condiciones de tratamiento
donde la razonabilidad proscriba lo discrecional y evite la pura arbitra-
riedad de las sentencias sin debida fundamentación.27 En cambio, las
sentencias que provienen de la Corte IDH son diferentes. Esta asimetría
no solamente es formal porque cambia la estructura de formación, sino
también porque la temática de estas sentencias tiene algo especial, pues
no se dirige a satisfacer un interés privado o de beneficio a un grupo,
sino que persigue afianzar valores que afectan directamente al derecho
convencionalizado. Son derechos humanos los que se consideran, y sólo
como ultima ratio las víctimas son atendidas como protagonistas y testi-
gos del incumplimiento, dando lugar a un modelo de sentencia de repa-
raciones que es distinta a la declarativa de derechos.28
Desde otra perspectiva, pero siempre en el campo de los objetivos,
una sentencia transnacional que pretenda trasponer el límite de la
cosa juzgada entre partes tiene que decidir el modo como la garantía
será restablecida, donde lo hecho en el derecho interno es indiferente,
pues no revisa la sentencia local sino el comportamiento del Estado en
el cumplimiento de los derechos humanos.
De allí que el procedimiento encausado por el Ministerio de Re-
laciones y Culto haya sido correcto, aun con ciertas deficiencias de
redacción en el oficio cursado, el cual pudo haber sido la causa de la
sentencia que trae ahora este desconcierto.
En los párrafos que preceden hemos pretendido demostrar el
acierto de la Corte Suprema al observar que el Sistema Interamerica-
no es subsidiario y no puede –ni debe– afectar la cosa juzgada de los

27. Gozaíni, Osvaldo A., Teoría de la sentencia constitucional, México, Porrúa, 2015,
p. 122 y ss.
28. Gozaíni, Osvaldo A., Sistema Procesal Interamericano. Procedimientos ante la Comisión
y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Buenos Aires, Ediar, 2016, p. 976 y ss.
Ver también: Loianno, Adelina, Control de Convencionalidad, Quito (Ecuador), Cevallos
editores, 2016, p. 115 y ss.

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casos resueltos por la jurisdicción interna. Al no ser una cuarta ins-

tancia y reconocer que la sentencia internacional es propiamente el
medio donde se expresa la reparación (siendo ella misma una especie
de satisfacción), el sentido de obligatoriedad del fallo no es para los
jueces que han dictado el pronunciamiento encontrado violatorio del
derecho de que se trate, pues en realidad no hay revisión del caso aun-
que sea la prueba manifiesta.
Cuanto se realiza es una supervisión del obrar del Estado a través
de sus cuerpos y por eso cuando se pide reparar es una orden al go-
bierno para que lo ejecute, y no al juez para que revoque una senten-
cia por él dictada.
Desde otra mirada es lo mismo cuando se dice que todos los funcio-
narios deben hacer control de convencionalidad, en el sentido de que es
el Estado quien a través de todos los sujetos que para él trabajan y ejer-
cen funciones públicas, deben salvaguardar los derechos de las personas.
Vale decir, el control de convencionalidad puede sesgar su aplicación a lo
puramente jurisdiccional, pero el sentido real es obligar al Estado.
Por tanto, el sentido de las reparaciones cobra relieve particular en
las sentencias de la Corte IDH. No se trata únicamente de señalar los
errores de derecho en la interpretación de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos, o de condenar las conductas lesivas de los
Estados; sino, además, de reparar las violaciones flagrantes de aque-
llos que toleran con la acción o la omisión de sus actos.29
Fuera del sentido filosófico de la sentencia, es preciso diferenciarla
del derecho de compensación que proviene del artículo 10 de la CADH,
que asigna a toda persona el derecho a ser indemnizada conforme a
la ley, en caso de haber sido condenada en sentencia firme por error
judicial. Esta reparación es independiente de la que genera el proceso

29. Recordaba Cançado Trindade en su voto razonado del caso “Bulacio vs. Argentina”
que “La reparatio no pone fin a lo ocurrido, a la violación de los derechos humanos. El
mal ya se cometió; mediante la reparatio se evita que se agraven sus consecuencias (por
la indiferencia del medio social, por la impunidad, por el olvido). Bajo este prisma, la
reparatio se reviste de doble significado: provee satisfacción (como forma de reparación)
a las víctimas, o sus familiares, cuyos derechos han sido violados, al mismo tiempo que
restablece el orden jurídico quebrantado por dichas violaciones, un orden jurídico eri-
gido sobre el pleno respeto de los derechos inherentes a la persona humana. El orden
jurídico, así restablecido, requiere la garantía de la no-repetición de los hechos lesivos”.
Corte IDH, caso “Bulacio vs. Argentina”, 18/09/2003 (Fondo, Reparaciones y Costas).

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transnacional. La fuente es el error en el derecho interno, y promueve

un derecho diferente al que asigna el procedimiento que analizamos.30
Las reparaciones son una parte de la sentencia, o pueden ser tam-
bién la decisión independiente que satisface pretensiones distintas a
las declarativas de responsabilidad. Las sentencias indemnizatorias
observan el futuro; las otras, consideran el pasado. Mientras las pri-
meras son esencialmente garantías patrimoniales, en el sentido de
incorporar al individuo beneficiario un derecho creditorio de dinero
o especie, moral o material, las que prescriben la culpa del Estado o
eximen de ella expresan la conducta que se castiga y persiguen evitar
la continuidad o su reiteración.
La división entre declaraciones y reparaciones fue producto de un
tiempo que la Corte abandonó. En la actualidad, el artículo 66 reglamenta:
1. Cuando en la sentencia de fondo no se hubiere decidido específica-
mente sobre reparaciones y costas, la Corte fijará la oportunidad para
su posterior decisión y determinará el procedimiento.
2. Si la Corte fuere informada de que las víctimas o sus representantes
y el Estado demandado y, en su caso, el Estado demandante, han lle-
gado a un acuerdo respecto al cumplimiento de la sentencia sobre el
fondo, verificará que el acuerdo sea conforme con la Convención y
dispondrá lo conducente.
El presupuesto está previsto en el artículo 63.1 de la CADH, que es-
tablece la obligación de la Corte para: a) garantizar a la víctima el goce
de sus derechos; b) reparar las consecuencias de la medida o situación

30. “Es decir, la disposición que comentamos contempla el derecho a una indemniza-
ción, de acuerdo con la legislación nacional, en un supuesto muy preciso, que no inclu-
ye cualquier violación de la Convención; en ella no se ha previsto ni el restablecimien-
to del derecho conculcado ni algún tipo de reparación distinto de la indemnización;
además, la intervención de los órganos del sistema interamericano sólo será posible
si ese derecho al pago de una indemnización en caso de un error judicial que termine
en una condena penal no sea debidamente observado por los órganos del Estado. De
acuerdo con los términos de la Convención, una vez establecida la responsabilidad del
Estado, este tiene la obligación primordial de ‘reparar’ las consecuencias de la medida
o situación que ha configurado la vulneración de los derechos o libertades conculca-
dos y, en segundo lugar, pagar una justa indemnización a la parte lesionada”. Faúndez
Ledesma, Héctor, El Sistema Interamericano de protección de los Derechos Humanos.
Aspectos institucionales y procesales, San José de Costa Rica, Instituto Interamericano de
Derechos Humanos, 3ª edición, 2004, p. 373.

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que ha configurado la vulneración de esos derechos; c) el pago de una

justa indemnización.
Ninguna parte de este artículo hace mención ni condiciona las dis-
posiciones de la Corte a la eficacia de los instrumentos de reparación
existentes en el derecho interno del Estado Parte responsable de la in-
fracción, de manera que la norma no se establece en función de los de-
fectos, imperfecciones o insuficiencias del derecho nacional, sino con
independencia de este. Esto implica que la Corte, para fijar la indem-
nización correspondiente, debe fundarse en la Convención Americana
y en los principios de Derecho internacional aplicables a la materia.31
Es el Estado el que debe hacer efectiva la reparación, y no se puede
escudar en la responsabilidad federativa que torna sujeto denuncia-
do al Estado, provincia o departamento donde la autoridad cometió
el ilícito. El responsable es el Estado, tal como lo formula el artículo 28
(cláusula federal) de la CADH.
En general, por reparaciones se entiende las diferentes formas
como un Estado puede hacer frente a la responsabilidad internacional
en que ha incurrido. Las medidas de reparación tienen como objeto
fundamental el proporcionar a la víctima y sus familiares la restitutio
in integrum de los daños causados. Las reparaciones se clasifican en
medidas de satisfacción e indemnización.
Con esta pauta, la Corte IDH ha tenido en cuenta tres (3) factores para
determinar las medidas de bienestar: la justicia, la no repetición de los he-
chos y el reconocimiento público de responsabilidad. Estos tres factores, indi-

31. En efecto, “en su jurisprudencia la Corte ha establecido que el artículo 63.1 de la

Convención, que dispone sobre la materia de reparaciones, refleja una norma consuetu-
dinaria que constituye uno de los principios fundamentales del Derecho Internacional
contemporáneo sobre la responsabilidad de los Estados. Tal como ha establecido el tri-
bunal, la obligación de reparar se regula en todos los aspectos (alcance, naturaleza, mo-
dalidades y determinación de los beneficiarios) por el Derecho Internacional, y no puede
ser modificada o incumplida por el Estado obligado invocando para ello disposiciones o
dificultades de su derecho interno. Por ello, al disponer las distintas medidas de repara-
ción la Corte no se encuentra limitada por el derecho interno del Estado responsable. El
precepto convencional faculta al tribunal a determinar las medidas que permitan repa-
rar las consecuencias de la violación y regular todos sus aspectos”. Corte IDH, caso “de
las Hermanas Serrano Cruz vs. El Salvador”, 09/09/2005 (Interpretación de la Sentencia
de Fondo, Reparaciones y Costas).

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vidualmente y combinados entre sí, contribuyen a la reparación integral

por parte del Estado de la violación de sus obligaciones internacionales.32
Del punto anterior vemos que los supuestos b) y c) han permitido
elaborar un progresivo incremento de formas de reparación moral y
material. Se agregaron obligaciones de hacer y de omisión, que en lí-
neas convergentes diseñan una posible modalización de las reparacio-
nes, propias de un tipo de sentencias que, por su estructura y decisión,
eluden quedar capturadas por la teoría del proceso, y en particular, de
las formas y condiciones de las sentencias propiamente dichas.33
Sin existir una clasificación de las reparaciones, más que la genera-
lidad de aspectos que pide considerar la Convención, la creatividad de
la Corte, unida al dinamismo de la Comisión, han recreado al menos
las siguientes formas indemnizatorias:
a. El restablecimiento como garantía de impedir el progreso, la
continuidad o la repetición de violaciones generales o singula-
res que produce un Estado;
b. la compensación económica por la afectación de los derechos;
c. la restitución de los derechos en el plano del proyecto de vida;
d. las satisfacciones morales; y
e. la garantía de no repetición.
Es importante reiterar que los moldes de la reparación no son los del
derecho interno sino los que tiene el derecho internacional. Las decisio-
nes se expresan en equidad, prudencia y razón justa, aunque ponen en
duda la procedencia de indemnizaciones a título de daño punitivo.

32. Ventura Robles, Manuel, “La Ejecución de las Sentencias de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos por Parte de los tribunales Nacionales”, en Estudios sobre el
Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos, San José de Costa Rica,
IIDH, 2007, p. 34 y ss.
33. La reparación del daño ocasionado por la infracción de una obligación inter-
nacional puede realizarse, siempre que sea posible, a través de la plena restitución
(restitutio in integrum), que consiste en el restablecimiento de la situación anterior a la vio-
lación cometida. Si esto no es posible, como en efecto no lo es en la mayoría de los casos,
cabe al tribunal internacional determinar las medidas conducentes a garantizar los dere-
chos conculcados y reparar las consecuencias que las infracciones produjeron, disponer
el pago de una indemnización en calidad de compensación por los daños ocasionados, y
asegurar que no se repitan hechos lesivos. El derecho internacional regula todos los as-
pectos (alcance, naturaleza, modalidades y determinación de los beneficiarios) del deber
de reparar, que no puede ser modificado o incumplido por el Estado invocando disposi-
ciones de su derecho interno. Corte IDH, Caso “Vargas Areco vs. Paraguay”, 26/09/2006.

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CONCLUSIONES
La entidad o importancia de la violación a derechos humanos supo-
ne un hecho de cierta gravedad que, por su propia naturaleza, implica
el incumplimiento de determinados deberes de respeto y garantía de
los derechos y libertades a cargo del Estado a favor de las personas.
La libertad para establecer las reparaciones no significa la inexis-
tencia de límites para la ponderación. Hay veces en que el Estado de-
mandado reconoce su responsabilidad y deja librado a la Corte el tipo
de reparación. Surte efectos, en estos casos, el modelo de sentencias
abiertas donde las modalidades son producto de la mejor interpretación
posible para ajustar a la Convención las condenas que se deben ordenar.
Esta flexibilidad de normas y criterios no permite otorgar repara-
ciones ejemplificativas, aunque ellas se reclamen como garantía de la
no repetición.
La idea de restituir que está implícita en la sentencia de reparacio-
nes se simplifica en dos aspectos: o bien volviendo las cosas al estado
previo a la lesión o bien fijando una indemnización compensatoria.
Asimismo, ha señalado el Tribunal Interamericano que el
artículo 63.1 de la CADH distingue entre la conducta que el Estado res-
ponsable de una violación debe observar desde el momento de la sen-
tencia de la Corte y las consecuencias de la actitud del mismo Estado
en el pasado, es decir, mientras duró la violación. En cuanto al futuro,
el artículo 63.1 dispone que se ha de garantizar al lesionado el goce del
derecho o de la libertad conculcados. Respecto del tiempo pasado, esa
prescripción faculta a la Corte a imponer una reparación por las con-
secuencias de la violación y una justa indemnización.34
Cuando la ejecución de una sentencia de la Corte IDH supone
cambiar lo resuelto en la jurisdicción interna, lo que se debe hacer
es cambiar el efecto de la cosa juzgada. El modelo declarativo no im-
pide que sea el Estado y no los jueces quien disponga las medidas de
reparación pertinentes, tal como se le pidió al Estado argentino en la
resonada causa “Fontevecchia”.

34. Corte IDH, caso “Aloeboetoe y otros vs. Suriname”, 10/09/1993 (Reparaciones y
Costas), Serie C, N° 15, párr. 46.

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Ciudad de Buenos Aires, Argentina. En el mes de septiembre de 2018.
Tirada 1000 ejemplares.

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