Facultad de Derecho y Ciencias Humanas Carrera de Derecho
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Carrera de Derecho
Tesis:
Gestación Subrogada y el Derecho a la familia de las parejas infértiles, San Isidro 2024
Lima – Perú
Julio; 2025
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1
ÍNDICE
ÍNDICE
RESUMEN ................................................................................................................. 3
ABSTRACT ................................................................................................................ 4
INTRODUCCIÓN ....................................................................................................... 5
CAPÍTULO 1: ............................................................................................................. 7
CAPÍTULO 2: ........................................................................................................... 18
MARCO TEÓRICO................................................................................................... 18
CAPÍTULO 3: ........................................................................................................... 44
2
3.7 Técnica de muestreo....................................................................................... 48
CAPÍTULO 4: ........................................................................................................... 51
RESULTADOS ......................................................................................................... 51
CAPÍTULO 5: ........................................................................................................... 81
DISCUSIÓN ............................................................................................................. 81
CAPÍTULO 6: ........................................................................................................... 85
CONCLUSIONES..................................................................................................... 85
CAPÍTULO 7: ........................................................................................................... 87
RECOMENDACIONES ............................................................................................ 87
ANEXOS .................................................................................................................. 99
3
RESUMEN
de las parejas infértiles del distrito de San Isidro, en el año 2024. Se empleó una metodología
jurídica sobre la filiación de los menores nacidos mediante esta técnica y deja desprotegidas
tanto a las madres gestantes como a los padres comitentes. En ese contexto, se recomienda
4
ABSTRACT
The objective was to analyze the impact of surrogacy on the right to a family for infertile
couples in the district of San Isidro in 2024. A qualitative methodology was used, with a
descriptive level and a deductive and inductive method. The sample consisted of six
specialists in civil and family law, and a comparative analysis of Peruvian and international
regulations was also conducted. The main result showed that the lack of regulation in Peru
violates the right to a family, generates legal uncertainty regarding the parentage of children
born through this technique, and leaves both surrogate mothers and commissioning fathers
unprotected. In this context, a legal reform is recommended to allow the formalization and
validation of surrogacy contracts under ethical, legal, and medical parameters, with specific
protection mechanisms that are consistent and guaranteeing, recognize procreative will as the
basis of parentage, and ensure respect for the best interests of the child. Otherwise, a system
that marginalizes new forms of family and violates constitutional principles such as human
dignity, the free development of personality, and the effective protection of fundamental rights
Keywords: Surrogacy, right to family, legal regulation, filiation, infertile couples, best interests
5
INTRODUCCIÓN
Este estudio se desarrolló en el marco de un contexto jurídico y social en el que aún existen
debates sobre la regulación, el reconocimiento legal y los aspectos éticos de esta práctica en
formulando las interrogantes que guiarán el estudio, los objetivos específicos a cumplir, la
con infertilidad vulnerando su proyecto de vida a constituir una familia. Se abordan las bases
conceptuales y normativas que regulan esta práctica, así como las teorías fundamentales que
sustentan el análisis de este fenómeno. Además, se definen términos clave que permitirán
El capítulo III expone los hallazgos derivados del procesamiento y análisis de la información
recopilada durante la investigación. Asimismo, se describen el tipo y el nivel del estudio, junto
elegida, las técnicas de muestreo utilizadas y los instrumentos empleados para la recopilación
y el análisis de los datos. Aunado a ello, el capítulo IV presenta los resultados obtenidos a
partir del análisis de los datos recolectados, mientras que el capítulo V está dedicado a la
6
discusión, en la que se contrastan los hallazgos con la teoría existente y estudios previos
sobre la materia.
De manera análoga, en el capítulo VI, se presentan las conclusiones del estudio, destacando
contribuir a la formulación de políticas que salvaguarden los derechos de las parejas con
infertilidad, así como de los menores nacidos a través de esta técnica. En ese orden de ideas,
tanto la garantía de los derechos de todos los involucrados como el fortalecimiento del
derecho a formar una familia para quienes no pueden concebir de manera natural.
7
CAPÍTULO 1:
PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN
entorno a la maternidad subrogada como medio para satisfacer el derecho a formar una
familia, de las parejas infértiles, tema polémico y de mucho debate respecto de los diferentes
marcos normativos que contemplan o no regulan con relación a este hecho jurídico y en medio
de ello las preocupaciones éticas y psicológicas (Kavarić & Djoković, 2023). La carencia en
afectando los derechos de los padres, el interés superior del niño y también los derechos de
la madre gestante, lo cual provoca una situación de inseguridad jurídica (Zhao, 2023).
escenarios como el social, ético, moral y jurídico. En cuanto al aspecto jurídico, se presentan
dilemas respecto a la garantía de los derechos de las mujeres gestantes, de los padres
ausencia de marcos jurídicos claros y coherentes. (Zervogianni, 2019). Con relación a las
consideraciones sociales, al no contar con una normatividad, no se garantiza sobre este tipo
de maternidad y ello atenta contra la salud y seguridad de la madre sustituta y de los niños
(Patel et al., 2018). Con relación a las implicancias éticas, estas se dan en torno a la posible
explotación de las madres subrogadas (Thomas & Macip, 2023; Sistare, 2018).
8
Con relación a las tendencias culturales, respecto de la maternidad subrogada, se ve
influenciada por las creencias sociales culturales y religiosas que rigen las prácticas
sacralidad y santidad cultural del sistema familiar (Alabi, 2020). El tema de estudio propuesto
bienestar”, y aporta al cumplimiento de la meta 3.7, que busca asegurar el acceso universal
a los servicios de salud sexual y reproductiva, sin duda. la maternidad subrogada desempeña
un papel importante y contribuye a mejorar la salud pública, toda vez que se considera como
una alternativa frente a la infertilidad que afecta a gran parte de la población (Gamez, 2022).
La infertilidad es considerada por muchos estudiosos como una enfermedad que afecta el
debido al avance biotecnológico y cultural (Gamboa, 2023). Pero enfrenta retos significativos
advierte una proscripción expresa respecto a la gestación por sustitución; por el contrario,
dicha práctica encuentra respaldo en el principio “pro persona”, el cual nos orienta hacia una
prerrogativas que sustentan la legitimidad jurídica de esta modalidad reproductiva, tales como
relativos a esta práctica (Fenton-Glynn, 2017); sin embargo, dicho instrumento aún no ha sido
formalmente divulgado ni adoptado a nivel multilateral. Por otro lado, en algunos países, la
9
gestación subrogada se lleva a cabo principalmente de manera altruista, con una mínima
que las mujeres que actúan como madres sustitutas suelen provenir de contextos de
En Argentina, si bien se cuenta con la Ley Nacional N° 26.862 desde 2013 que regula
subrogada generando prácticas paralegales (Ayala y Roca, 2024). No obstante, esta norma
destaca la importancia de contar con un marco legal que garantice tanto la seguridad jurídica
como el bienestar infantil, evitando conflictos legales y sociales. Asimismo, este vacío legal
es contrastado por prácticas internacionales como las de Chile, entre otros países de
los cuales se enfrentan a desafíos similares debido a la falta de una normativa exhaustiva
que contemple los diversos supuestos que se están suscitando diariamente, a causa de la
subrogada (Varsi y Mardini, 2021) provoca que esta práctica, al desarrollarse en un marco
legal poco definido, enfrente situaciones jurídicas ambiguas y riesgos legales. En ese
contexto, la carencia de una legislación clara origina un vacío normativo que facilita la
los padres como el interés superior del niño, garantizando un ambiente familiar propicio para
su desarrollo.
10
Tenemos algunos casos emblemáticos como: la Casación N.º 563-2011-Lima, en la cual se
presentó una solicitud de adopción por excepción conforme al artículo 128 del Código de los
Niños y Adolescentes. El caso involucró a una mujer que aceptó llevar a término un embarazo
con fines subrogados y posteriormente entregó al recién nacido a la pareja solicitante, con
quienes existía un acuerdo informal que incluía compensación económica y otros beneficios.
A pesar de que la mujer gestante fue inicialmente registrada como madre del menor, una
solicitud fue desestimada por no cumplir con los requisitos formales establecidos por la ley.
del niño. Aunque el pronunciamiento judicial no abordó directamente la validez jurídica del
esta práctica en el ordenamiento jurídico peruano. Este fallo ha sido considerado un punto de
que regule la maternidad subrogada y garantice la protección de los derechos de todas las
quien suscribió un contrato de gestación subrogada en Estados Unidos, país en el que esta
práctica cuenta con una regulación parcial, para luego retornar al Perú con los menores de
edad, en ambos casos se evidencia como desnaturaliza la finalidad de esta TRA y de cómo
esto se ve en el desarrollo del proceso, lesionando el interés superior del niño y el derecho a
comisión de salud y población del congreso recomienda la aprobación de este, cuyo objetivo
11
con el fin de normar esta práctica y garantizar los derechos de todos los implicados, en el
cual se establecen diversos requisitos que deben cumplirse para acceder a la realización de
Las causas por las que no se regula la gestación subrogada es por la complejidad que implica
sus alcances, partiendo desde aspecto ético y su preocupación por que se mercantilice la
facultad biológica de las mujeres para procrear y con ello la explotación de esta (Zhai, 2022;
Frati et al.,2020). Otro dilema está vinculado a lo complejo que resultaría los acuerdos de este
tipo de gestación (Sarnacka y Demchenko, 2024). Esta situación trae consigo consecuencias
y efectos. En el ámbito legal y social, la incertidumbre jurídica que afrontan los actores
legal preciso y homogéneo que regule los derechos y deberes tanto de los padres comitentes,
como de la gestante y del menor nacido bajo este método, la custodia y los derechos de los
En el ámbito ético y social, se propicia la explotación de las mujeres involucradas más aún
maternidad (Borah et al., 2020). En la salud y seguridad, al no contar con normas la salud y
actividades delictivas “mercado negro” con acuerdos ilegales, abusivos y fuera del margen
legal (Zhai, 2022). Una consecuencia que se evidencia por la falta normatividad en nuestro
país es “el turismo médico” implica que extranjeros contraten con las clínicas por bajos costos
Este hecho fomenta un escenario de incertidumbre legal, en el que los pactos relacionados
con la gestación subrogada carecen de validez plena, lo que puede derivar en conflictos
patrimoniales, disputas sobre la filiación y la custodia de los menores nacidos bajo estas
que se cometan fraudes, se explote a las mujeres gestantes y se vulneren sus derechos, lo
12
sanciones punitivas a medida que se agudicen (Juan, & Festijo, 2024). Este vacío legal y la
falta de una regulación clara crean incertidumbre jurídica, poniendo en peligro los derechos y
el bienestar tanto de los niños nacidos mediante gestación subrogada como de las familias
implicadas.
prerrogativas de cada una de las partes implicadas en los contratos de gestación subrogada.
Así, se evitará la inseguridad legal que afecta tanto a la mujer gestante, como a los padres
intencionales y al menor, con el propósito de evitar consecuencias que puedan surgir por la
falta de una legislación clara en este ámbito, con el fin de prevenir posibles repercusiones
establecer pactos para reconocer y regular los acuerdos de gestación subrogada más allá de
sus fronteras, asegurando que tanto los niños como las madres subrogadas reciban
protección, sin importar el lugar en el que se realice la gestación. Esta regulación permitiría
delimitar con claridad las responsabilidades, derechos y límites de cada uno de los
involucrados en este proceso: los padres comitentes, la mujer gestante y el menor nacido
que responda no solo a las particularidades del contexto nacional, sino también a los
2024).
Pregunta General
¿Cómo incide la gestación subrogada en el derecho a la familia de las parejas infértiles del
13
Preguntas Específicas
¿Cuáles son los factores éticos y sociales generan controversias legales y morales a las
¿Cuáles son las obligaciones contractuales que amparan los derechos de las parejas
¿Cómo el panorama jurídico perjudica el bienestar familiar y proyecto de vida de las parejas
Objetivo general
Objetivos específicos
OE1. Analizar los factores éticos y sociales que generan controversias legales y morales a
OE2. Determinar las obligaciones contractuales que amparan los derechos de las parejas
14
1.4 Justificación
Teórica
complemento de las teorías del derecho civil sobre la maternidad subrogada, tales como:
parejas infértiles: Teoría de los Derechos humanos “Derecho a reproducirse y fundar una
Todo este estudio ha permitido argumentar la tesis propuesta. Cabe precisar que dejamos
abierta que otros estudios sobre el tema complementen la investigación o polemicen sobre el
mismo.
Practica
El propósito generar una reflexión crítica entre legisladores, magistrados y demás operadores
del sistema de justicia, con el fin de promover una regulación adecuada de la gestación
estudio busca fortalecer la aplicación de los principios de justicia, equidad y respeto a los
derechos humanos. De esta manera, se pretende garantizar una protección legal efectiva
15
tanto para las parejas infértiles que recurren a esta técnica como para los niños nacidos
mediante ella.
que defina los derechos y obligaciones de las partes involucradas: los padres biológicos, la
gestante subrogada y, de manera prioritaria, el niño o niña, cuya protección debe ser el eje
central del sistema legal. Además, resulta fundamental incorporar estándares y acuerdos
Estado Civil (RENIEC) ilustra las consecuencias de la falta de regulación en esta materia. En
este caso, el Tribunal Constitucional del Perú ordenó al RENIEC la inscripción inmediata de
nacionalidad peruana. Esta resolución resalta la importancia de contar con un marco legal
que brinde certeza jurídica y resguarde los derechos tanto de los menores nacidos mediante
este procedimiento como de sus progenitores intencionales (Sentencia EXP. N.º 00882-2023-
PA/TC, 2023).
Metodológica
casos prácticos y entrevistas estructuradas con expertos en derecho civil y derecho de familia
(Piña-Ferrer, 2023). Este enfoque permitirá recopilar información detallada sobre las
garantizará la obtención de datos relevantes, los cuales nos permitirán dar respuesta a
16
nuestros objetivos. Del mismo modo, nuestro instrumento estuvo compuesto de una
Normativa
ordenamiento jurídico peruano en relación con la gestación por sustitución (Barragán, 2024).
discriminación, así como en el artículo 4, que consagra la protección de la familia como célula
Humanos, los cuales reconocen el derecho de toda persona a constituir una familia. En este
proporcione certeza jurídica a las parejas diagnosticadas con infertilidad, salvaguardando sus
Social
Ofrece una respuesta concreta al problema jurídico identificado, destacando a los principales
beneficiarios del estudio, entre los que se encuentran las parejas con infertilidad, los
17
prioritaria el concebido. Teniendo en cuenta que existe la ausencia de una normativa clara,
jurídico que brinde seguridad, equidad y protección integral. De esta forma, se favorece la
originadas principalmente por la ausencia de un marco legal claro que regule la gestación
subrogada y el derecho a conformar una familia por parte de las parejas con infertilidad en el
legislación nacional con los parámetros internacionales que garantizan la protección del
y nacional conformado por leyes laborales, políticas públicas y sociales, estas disposiciones
actualizado conforme a las necesidades y realidades actuales, aunado a ello, los colectivos
no solo evidencian la necesidad de una mayor atención académica y legislativa sobre el tema,
aporte inicial para el desarrollo de futuros estudios y propuestas normativas en esta materia.
18
CAPÍTULO 2:
MARCO TEÓRICO
Antecedentes internacionales
gestacional representa una de las figuras más polémicas en el contexto actual del Derecho
de Familia y del Derecho Civil, dada la complejidad de sus implicancias jurídicas, éticas y
sociales. Su creciente aplicación en diferentes países, tanto por razones médicas como
fenómeno o contratos que evidencian una carencia en nuestro derecho objetivo. Asimismo,
gestación subrogada.
las diferencias entre la modalidad retribuida o comercial y la altruista. Esta distinción permite
19
regulación legislativa en España sobre la gestación subrogada para que resulte adecuada y
una revisión bibliográfica de artículos académicos y normativa, proyectos de ley. Dando como
contradicciones. Aunque dicha norma declara nulo cualquier contrato de gestación subrogada
celebrada in situ, no prohíbe que los comitentes, las realicen fuera del pais, esto ha llevado a
muchas parejas españolas a recurrir a países donde esta práctica es legal. Esta situación ha
médicos.
En segundo lugar, en Guatemala, Vásquez (2023), desarrolló un estudio cuyo objetivo fue
ocurridos a partir del recurso de gestación asistida por terceros, en el Registro Nacional de
datos mediante entrevistas al Registrador Civil, así como encuestas dirigidas a abogados,
notarios litigantes y trabajadores del RNP, integrantes clave para el desarrollo del estudio. En
donde se determinó que no es viable registrar a los niños nacidos por medio, debido a la
el personal del RNP, no dispone de un protocolo definido para actuar en estas situaciones, lo
En tercer lugar, en Colombia, Reyes, (2023), su investigación analizó los desafíos legales y
situaciones vinculadas a acuerdos de gestación por sustitución. Para ello se hizo analizaron
20
los proyectos de ley 113/2021C, la sentencia T-275 de 2022 de la Corte Constitucional.
Posteriormente, los proyectos de ley 334 y 345 de 2023 permiten un análisis más detallado
doctrina relevante, para luego abordar casos concretos sobre maternidad subrogada.
riesgo de que se cometan delitos como la trata de personas, sin que la sociedad logre
similares en apariencia, pueden encubrir explotación y lucro indebido por parte de las mujeres
En cuarto lugar, en Ecuador, Leyva (2023), el propósito central de esta disertación consistió
humana asistida (TRHA). La metodología aplicada fue de enfoque cualitativo, de tipo básico,
documental y descriptivo. De ello se desprende que la falta de una normativa legal específica
ha llevado a que esta práctica se lleve a cabo de forma no oficial, lo que pone en situación de
vulnerabilidad legal y ética a todos los implicados: la gestante, los padres encargados y el
nuevas formas de familia, persisten irregularidades y actos ilícitos debido a vacíos normativos
21
En quinto lugar, en México, Alberti et al., (2024), tuvo por meta llevar a cabo una revisión de
los distintos contextos que contribuyen en la problemática, utilizando como base teórica la
involucra a mujeres rurales del estado de Tabasco. En el cual se utilizó un enfoque cualitativo
y WhatsApp. Uno de los más activos en WhatsApp, titulado “Maternidad subrogada”, reúne a
genera inseguridad jurídica, hecho que afecta directamente los derechos esenciales de las
personas intervinientes, lo que evidencia la necesidad de contar con una normativa clara y
Antecedentes nacionales
En sexto lugar, en Chiclayo, Yerrén (2023), realizo un análisis con el objetivo de examinar en
Constitución del Perú, la Ley General de Salud Nro. 26842, Código Civil y el Código Procesal
de la ley Nro. 26842, con la finalidad de promover una serie de requisitos para incluir un
parámetro normativo en donde la TRA esté permitida, pero con fines altruistas. Concluyendo
en que las prácticas de gestación subrogada sólo deben ser permitidas si son de manera
22
altruista y que las partes involucradas guarden relación de consanguineidad hasta el tercer
grado.
En séptimo lugar, en Arequipa, Herrera y Tapia (2023), llevaron a cabo una investigación
orientada a identificar el impacto que genera la falta de un marco legal contenido en el artículo
Para su desarrollo, se adoptó un enfoque cualitativo con alcance descriptivo, aplicando los
A través de esta exploración normativa, los autores identificaron como principal hallazgo la
urgencia de reformar el artículo 21 del Código Civil, dado que su redacción actual impide
del interés superior del niño. Los investigadores concluyeron que resulta imperativo instituir
reconocimiento y resguardo integral de los derechos de todos los sujetos intervinientes, con
particular atención a los nacidos mediante esta modalidad reproductiva. Del mismo modo, se
subrayó que el acceso a dichas técnicas no debe estar supeditado ni a la orientación sexual
del interés superior del niño debe prevalecer frente a cualquier otra consideración.
En octavo lugar, en Lima, Huaranga (2023), desarrolló una investigación cuyo objetivo fue
23
tuvo un enfoque cualitativo, explicativo de tipo no causal, dogmático, sistemático y
urgencia de una regulación en esta materia. El análisis jurídico abarcó los principales
identificó como hallazgo central el conflicto relacionado con el reconocimiento legal, de los
Según el marco normativo vigente, no se reconoce como madre legal a la mujer que recurre
a técnicas de reproducción asistida, sino únicamente a quien da a luz, lo que genera una
Concluyendo que el vacío legal sobre la gestación subrogada provoca una profunda
incertidumbre jurídica, afectando la seguridad de todos los actores involucrados. Esta falta de
comercio informal e incluso ilegal de vientres de alquiler, lo que representa una vulneración
directa de los derechos fundamentales tanto de las madres gestantes y sobre todo de los
concebidos.
de tipo descriptivo. Los autores destacaron la urgencia de establecer una regulación legal
clara sobre esta práctica. Para ello, realizaron una revisión exhaustiva del marco jurídico
vigente, así como doctrina especializada y sentencias relevantes emitidas por tribunales
requieren ser reguladas para garantizar el respeto a los derechos involucrados. Los autores
24
concluyeron que principios como la autonomía de la voluntad y el derecho irrenunciable al
entendido este como un elemento esencial del desarrollo integral del individuo. En ese
vulnerabilidad y abre la puerta a posibles prácticas abusivas, por lo que una intervención
En décimo lugar, en Lima, Mendoza (2024), llevó a cabo una investigación orientada a poder
Perú ha generado impactos en el derecho a la identidad de los niños nacidos mediante esta
técnica. Para abordar esta problemática, se utilizó una metodología de carácter básico, con
Centro. Los resultados de este estudio concluyeron que la inexistencia de una norma que
regule adecuadamente vulnera el derecho a la identidad de los niños, pues los vacíos legales
administrativas que los afectan desde el momento mismo de su concepción. Así, se evidencia
que el sistema normativo peruano, al carecer de una regulación específica, deja sin
protección jurídica adecuada a los menores nacidos mediante esta técnica biotecnológica.
25
2.2 Bases conceptuales
Gestación subrogada
siendo una de las razones predominantes la percepción de que este procedimiento reduce la
gestantes. Esto puede ser interpretado como una forma de explotación y restricción de la
Los principales dilemas éticos y sociales relacionados con la maternidad subrogada surgen
debido a las lagunas legales y el marco político que propicia el turismo reproductivo. Estos
que pone en entredicho los derechos reproductivos, cuyos límites a menudo resultan difusos
Obligaciones contractuales
madre gestante) asume la gestación con el propósito de ayudar a una pareja a formar una
familia (los futuros progenitores). Este tipo de acuerdo es frecuentemente utilizado por parejas
26
con problemas de infertilidad como un mecanismo para conformar una familia. Las
En el caso de sistema normativo peruano, este tipo de contrato no está regulado, no obstante,
entre los futuros padres y la madre gestante, en el cual se coordine la inseminación artificial
y supervise los cuidados médicos durante todo el embarazo y el parto. Los acuerdos
la custodia del recién nacido inmediatamente después del parto, como se estipula en ciertos
países como Irán. En términos generales, los futuros padres tienen derechos prioritarios
sobre el niño, y las decisiones relacionadas con el estilo de vida de la madre gestante y la
Panoramas jurídicos
Ucrania y Estados Unidos se destacan como las naciones donde la gestación subrogada se
practica con mayor regularidad, al igual que en países con estructuras socioeconómicas en
crecimiento, debido a que en estos últimos se facilita el alquiler de un vientre, dado que sus
Demchenko, 2024). Pese a que en estos países no se ha formalizado una normativa concreta
al respecto, es relevante señalar que naciones como Uruguay y Brasil han comenzado a
27
altruista. A nivel internacional, estas brechas regulatorias conforman un panorama geopolítico
Aunque el ordenamiento civil peruano conserva la premisa clásica que considera madre a la
mujer que pare al niño (mater semper certa est), dicha noción enfrenta cuestionamientos a
raíz de los desarrollos en reproducción asistida. Los centros de reproducción asistida operan
bajo contratos de adhesión que incluyen condiciones legales que abordan la transferencia de
28
claro que apoya la
gestación subrogada
comercial
Israel Legal, inicialmente Marco jurídico sólido;
restringido a parejas importante industria
heterosexuales casadas, internacional de gestación
ahora más inclusivo subrogada; reciente
inclusión de parejas del
mismo sexo
Reino Unido Solo gestación subrogada Normas estrictas; la
legal y altruista gestación subrogada
comercial está prohibida; la
paternidad legal se
transfiere después del
nacimiento
Alemania Ilegal Se prohíben todas las
formas de gestación
subrogada; desafíos legales
para la gestación
subrogada transfronteriza
Francia Ilegal Prohíbe todas las formas de
gestación subrogada;
cuestiones jurídicas para
los niños nacidos en el
extranjero mediante
gestación subrogada
Australia Solo gestación subrogada La gestación subrogada
legal y altruista comercial está prohibida; la
gestación subrogada
altruista está regulada por
leyes estatales
Canadá Solo gestación subrogada La gestación subrogada con
legal y altruista fines comerciales es ilegal;
hay un fuerte apoyo a la
gestación subrogada
29
altruista con protecciones
legales
gestacional en los diferentes países, permitió como resultado obtener un cuadro comparativo
gestión subrogada, desde una tajante prohibición hasta su aceptación comercial y altruista,
esta última regulada en algunos países. También se advirtió las diferentes perspectivas sobre
Constituye una garantía esencial inherente a la dignidad humana porque debe tener la misma
atribución a la reproducción con respectos a los que pueden concebir de forma natural; a ellos
se suma el acceso a las TRA, a las FIV han permitido que estas parejas tengas hijos con
vínculos genéticos ejemplo de donantes. (Kaniaru, 2024). Este derecho también abarca
filiación biológica.
Las situaciones jurídicas respecto del tratamiento de la vida humana como un bien con valor
ya que, se opone a la realización de estas TRA, debido a que no se alinean con sus
costumbres morales y éticas, en ese sentido, el derecho a la familia en referencia a las parejas
infértiles, debe alinearse a las consideraciones sociales y éticas, esto implica respetar la
30
jurídicas y sociales en torno a esta práctica. En algunas naciones, como Ucrania y varios
estados dentro de los Estados Unidos, por ejemplo, California y Nevada, se ha desarrollado
un marco legal sólido y detallado que permite la gestación subrogada bajo condiciones
específicas, garantizando tanto la validez de los contratos celebrados entre las partes
asegurando los derechos de todas las partes involucradas: el niño, la gestante y los padres
como base para establecer la filiación, lo que permite un proceso más seguro y predecible
Por el contrario, en muchas regiones de Europa Central como Alemania, Austria o Suiza, la
maternidad subrogada está prohibida total o parcialmente. En estos países, las restricciones
del valor intrínseco de la mujer gestante y la evitación de prácticas que puedan aprovecharse
considerarse nulo o incluso dar lugar a sanciones penales (Olaye y Metcalfe, 2022). Este
cumplan las condiciones acordadas en el contrato. Por otro lado, la madre sustituta mantiene
31
informado y el respeto a su bienestar durante todo el proceso. Es esencial que la normativa
certifica a través de un proceso judicial o administrativo que valida su filiación de acuerdo con
las leyes que rigen la maternidad sustituta. Este derecho implica que los progenitores, tras
cumplir con los requisitos legales establecidos, sean inscritos como padres legítimos del
infante concebido mediante las TRHA, asegurando su pleno acceso a la custodia, tutela y
La certificación de esta filiación se lleva a cabo por medio de resoluciones judiciales o actas
notariales que formalizan el vínculo jurídico, velando por la tutela de los derechos parentales
busca equilibrar los intereses de todos los implicados en la práctica, garantizando condiciones
El bienestar familiar se refiere a la situación en la que todos los miembros de una unidad
32
Por otro lado, el proyecto de vida hace alusión a la planificación personal y colectiva que cada
individuo o familia emprende para alcanzar sus objetivos a largo plazo, basados en valores,
La interrelación entre el bienestar familiar y el proyecto de vida asegura que las decisiones y
condición humana y el progreso personal e integral de todos los miembros del núcleo familiar
Las bases normativas que regulan la maternidad subrogada, tanto a nivel internacional como
nacional, están enmarcadas por una serie de instrumentos legales que protegen los derechos
internacional, la Convención sobre los Derechos del Niño (1989) establece la necesidad de
subrogada, asegurando que los derechos del niño sean prioritarios, incluidos su identidad, su
Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW) (1979) también influye, al velar
por la protección de la salud y los derechos reproductivos de las mujeres, incluidas las
gestantes sustitutas, frente a posibles riesgos de explotación (Quevedo, 2024; Vergara, 2022;
Da Silva, 2023).
A nivel nacional, las regulaciones varían según el país, y en algunos casos, el marco
la permiten, como ciertos estados de EE. UU. O Ucrania, la legislación local establece
33
vulneraciones de derechos humanos. Sin embargo, en muchos países, el derecho a la salud,
nacionales siguen siendo los principios rectores que guían la aplicación o prohibición de la
maternidad subrogada, con un enfoque crítico en la ética y la justicia social (Omutoko, 2024;
Gestación subrogada
universal que procuran asegurar la equidad, la libertad individual y la protección frente a actos
de opresión o arbitrariedad. En su esencia, esta doctrina sostiene que toda persona, por su
que concierne a la gestación por sustitución, dicha teoría cobra particular relevancia al poner
Mientras ciertos enfoques defienden esta práctica como una expresión legítima del libre
escenarios de explotación que pueden surgir (Llinás, 2020). La confluencia entre estas
34
Teoría de la dignidad
La Teoría de la Dignidad se centra en la premisa de que todo ser humano posee un valor
reproductiva, también surge el dilema de si las mujeres subrogantes son tratadas como
sujetos de su propia dignidad o como meros vehículos para la gestación. El desafío radica en
vulnerabilidad económica y social, lo que podría socavar su integridad y autonomía. Por tanto,
dignidad humana en todos los actores involucrados, evitando posibles formas de explotación
marcos normativos que orienten y controlen prácticas sociales, económicas y biológicas, con
maternidad subrogada, esta teoría aborda las complejas implicancias éticas de la intervención
posibles desequilibrios de poder entre las partes involucradas (Popova, 2024). Las
35
preocupaciones éticas se centran en cómo la regulación debe equilibrar el derecho a la
autonomía reproductiva con la protección frente a prácticas que puedan vulnerar la dignidad
de la mujer subrogante, sobre todo cuando existen motivaciones económicas que podrían
enfoque ético que asegure la justicia y el respeto por los derechos de todos los actores
acuerdo contractual en el que la madre subrogante recibe una compensación económica por
su labor reproductiva, lo que genera una relación transaccional que puede estar vinculada a
subrogante no recibe remuneración más allá de los gastos médicos y otros costos asociados,
Este modelo busca preservar la dimensión ética de la maternidad subrogada al minimizar las
casos, la tensión radica en cómo asegurar que los derechos y la dignidad de la mujer
altruista, ya que ambos enfoques pueden presentar implicaciones éticas y jurídicas que deben
ser cuidadosamente reguladas para evitar cualquier forma de explotación o abuso (Hibino,
36
Teoría de cuestiones internacionales y transfronterizas
social y ética que emerge cuando fenómenos contemporáneos trascienden las fronteras
estatales, desafiando las normativas locales mediante una dinámica globalizada (Ruiz, 2021).
En el contexto de la maternidad subrogada, esta teoría permite analizar las implicancias del
interrogantes sobre soberanía, derechos humanos y bioética. Esta perspectiva posibilita una
lectura más integral del fenómeno, al considerar tanto las asimetrías normativas como las
desigualdades estructurales entre las partes involucradas (Mahardani et al., 2020; Frati et al.,
2020).
dignidad, la autonomía y el derecho al origen, lo cual lleva a cuestionar prácticas que pudieran
sustentar que la validez del derecho emana exclusivamente de su conformidad con normas
no sólo como un acto contractual, sino como un fenómeno jurídico complejo que oscila entre
la normatividad positivista y las exigencias axiológicas del derecho natural (Kaufman, 2023;
Omutoko, 2024).
37
Derecho a la familia de las parejas infértiles
cualquier contexto socio jurídico. Esta visión prioriza el respeto a la autonomía, la integridad
perspectiva incide al demandar un equilibrio ético y jurídico que salvaguarde tanto los
legales”;
asistida, los derechos reproductivos y las normativas jurídicas. Desde una perspectiva legal,
se examinan los marcos regulatorios que definen las condiciones bajo las cuales la gestación
subrogada y la concepción con donante pueden llevarse a cabo de manera legítima, así como
al., 2024).
mujer gestante o la explotación comercial de los servicios reproductivos. Los desafíos legales
incluyen la falta de armonización normativa entre países y la ambigüedad sobre los derechos
38
de los progenitores, la madre sustituta y el niño, lo que genera incertidumbre jurídica y riesgos
El enfoque psicológico y social de "terapia familiar, apoyo social, estigma" aborda los
una resolución saludable de tensiones y fortaleciendo los lazos afectivos (Saju, 2021).
los efectos negativos del estigma, que puede surgir cuando la sociedad percibe la gestación
subrogada como una práctica controversial o inusual. Este estigma puede influir en la salud
Así, tanto el apoyo psicológico como el social son fundamentales para mitigar las tensiones
al., 2024).
39
La relación con la maternidad subrogada radica en la necesidad de que los gobiernos
implementen políticas públicas que garanticen el acceso equitativo a estos servicios, evitando
que solo aquellos con mayores recursos puedan beneficiarse de ellos, lo cual podría generar
una desigualdad en el ejercicio de los derechos reproductivos. Además, estas políticas deben
promover un entorno regulatorio que proteja tanto los derechos de las madres sustitutas como
de los progenitores, asegurando condiciones de justicia social y bienestar (Jones et al., 2023).
niño”
protección integral del ser humano desde su concepción. La Iglesia Católica, en su doctrina,
tanto de la mujer gestante como del niño (Mowbray, 2022). En este sentido, el enfoque
subrogada radica en la preocupación por el posible daño emocional y psicológico que podría
sufrir el niño, dado que el proceso de gestación se desvincula de los lazos parentales
Derecho a la dignidad
contemporáneo, que reconoce la valía intrínseca e inalienable de todo ser humano por el solo
hecho de su existencia. Este derecho no se supedita a condición alguna, pues se erige como
40
un postulado ontológico que trasciende la positividad normativa (Kretzmer, & Klein, 2002). En
compatibles con la realización plena del sujeto en su dimensión física, psíquica, moral y social
Derecho a la identidad
social e histórico. En este sentido, el derecho a la identidad no sólo tutela la veracidad del
con el propio origen y pertenencia, siendo un pilar indispensable para el ejercicio pleno de
Inversión pública
41
plurianuales, programas focalizados y proyectos de impacto, cuyo diseño y ejecución deben
Este principio proviene del derecho romano y establece que la mujer que da a luz es
legalmente considerada la madre del niño, independientemente de quién aportó el óvulo. Esta
NaProTecnología
emerge como una alternativa bioética a los métodos convencionales de reproducción asistida,
centrando su praxis en el estudio integral del ciclo ovulatorio femenino mediante el monitoreo
limita a la intervención sintomática, sino que busca identificar y tratar etiologías subyacentes
antropológica de la medicina, que prioriza la dignidad del acto procreativo y la armonía bio-
integridad del cuerpo humano y la lógica natural del proceso reproductivo (Complications
technologies, 2020).
42
Principio del interés superior del niño
El principio del interés superior del niño es un axioma fundamental del Derecho Internacional
y de los ordenamientos jurídicos nacionales que orienta todas las decisiones, acciones y
políticas que afectan a menores de edad, priorizando su bienestar integral en todas las
Convención sobre los Derechos del Niño, implica una evaluación holística de las
circunstancias que rodean al niño, considerando sus necesidades y derechos como sujetos
frente a toda forma de abuso o explotación. En su esencia, el interés superior del niño debe
Vacío legal
El vacío legal del interés superior del niño se refiere a la ausencia o insuficiencia de
normativas jurídicas claras y efectivas que garanticen la primacía del bienestar integral de los
lagunas en la interpretación y aplicación del principio en casos concretos. Este vacío puede
originarse por la falta de legislación precisa que aborde adecuadamente las complejidades
del desarrollo infantil en contextos particulares, o bien por una carencia de mecanismos que
de los derechos del niño, subvirtiendo el fin último de este principio: la preservación y
promoción del mejor interés del menor en todas las esferas de su vida. Así, se genera un
43
inadecuada, erosionando la eficacia del marco legal en la defensa de los derechos infantiles
44
CAPÍTULO 3:
MARCO METODOLÓGICO
2024) y la segunda evalúa el marco normativo y el fenómeno de estudio; Es por ello, que el
orienta al estudio de los significados y comportamientos de los individuos, así como a la forma
en que estos se articulan con las prácticas colectivas dentro de un contexto social
determinado. Este paradigma busca comprender y explicar los hechos sociales desde la
ya que se interesa por observar e interpretar los fenómenos tal como se manifiestan en la
45
permite indagar en profundidad las vivencias, creencias y valoraciones de los actores
involucrados como las parejas infértiles, las madres gestantes y los juristas, lo que posibilita
una comprensión integral de las complejas dinámicas sociales, normativas y éticas que
rodean esta práctica. De esta forma, el enfoque cualitativo no solo aporta una mirada
gestación subrogada en relación con el derecho fundamental a constituir una familia. Lejos
privilegia la exploración del significado y la complejidad del fenómeno desde una perspectiva
filiación jurídica y los marcos legales vigentes. Los cuáles serán delimitados con nuestra
46
Esta definición resalta la importancia de la investigación básica como pilar del desarrollo del
investigación básica permite analizar críticamente los fundamentos legales, éticos y sociales
del fenómeno, sin quedar restringido a soluciones normativas inmediatas. Por el contrario,
este enfoque favorece la construcción de marcos teóricos sólidos que puedan sustentar, a
mediano o largo plazo, propuestas legislativas más coherentes y respetuosas de los derechos
comprensión profunda de los fenómenos estudiados, sin buscar una aplicación práctica
por los actores involucrados, proporcionando una base sólida para futuras investigaciones
aplicadas.
3.4. Nivel
De acuerdo con lo señalado por Valle, Manrique y Revilla (2022), el enfoque cualitativo con
realidades complejas que requieren ser analizadas desde la perspectiva de los actores
involucrados. Este tipo de investigación nos permitirá captar, de manera detallada, no solo
hechos observables, sino también las percepciones, emociones y experiencias que emergen
requieren un análisis profundo que considere las dimensiones sociales, jurídicas y éticas que
configuran la experiencia de las parejas infértiles, las gestantes sustitutas y los operadores
del derecho. La metodología cualitativa permite así revelar tensiones normativas, vacíos
47
legales y conflictos de derechos, proporcionando una comprensión integral del fenómeno y
gestación por sustitución (Larsen, 2021). El proceso analítico se articula en diversas etapas:
delimitación del objeto jurídico de estudio, selección intencionada de informantes con pericia
interpretación crítica y reflexiva de las experiencias relatadas en relación con el eje temático
investigado.
Este esquema investigativo resulta congruente con el propósito de aprehender, desde una
este diseño, se podrá obtener una visión más profunda de los desafíos que enfrentan idos
3.6. Población
experta de los informantes por sobre su número, con el fin de propiciar una indagación densa
estudio estuvo conformada por veinte juristas con especialización en Derecho de familia y
48
Derecho civil, radicados en el distrito de San Isidro, cuya trayectoria académica y praxis
normativo vigente sobre los contratos de gestación por sustitución en el contexto peruano.
especialización asegura una fuente de información idónea y estrechamente alineada con los
fines investigativos del presente estudio. A través del análisis de sus percepciones y
materia.
estadística del universo jurídico, sino más bien la profundidad analítica a partir de voces
49
indagaciones posteriores y formulaciones orientadas al perfeccionamiento del marco
existente.
3.8. Muestra
El conjunto muestral se integró por seis juristas con especialización en Derecho Civil y
Cada uno de los participantes cuenta con experticia en la exégesis y valoración crítica de
procesos judiciales relacionados con contratos celebrados entre padres infértiles y madres
de esta modalidad contractual que está relacionada con los avances biotecnológicos.
por el uso de entrevistas como método principal, debido a su capacidad para revelar
consultados, sino también sus valoraciones personales, sus criterios jurídicos y sus
experiencias prácticas en torno al tema investigado, lo cual enriquece el análisis desde una
perspectiva más integral (Harvey et al. 2023). Esta técnica resulta especialmente útil en
50
estudios donde se busca comprender fenómenos jurídicos complejos, aún no regulados o
esenciales del fenómeno investigado, garantizando que las respuestas obtenidas sean
pertinentes y coherentes con los objetivos planteados (Chatpibal et al., 2022). El dispositivo
los convenios de gestación por sustitución, así como sobre las trabas normativas que
Asimismo, la guía abordó temas como los vacíos legislativos existentes en el contexto
temática y la claridad del instrumento, el contenido de la guía fue evaluado previamente por
internacional.
51
CAPÍTULO 4:
RESULTADOS
4.1 Resultados
entrevistas, dirigida a una muestra conformada por seis (6) abogados con especialización en
antecedentes profesionales.
Lista de participantes
Código Ocupación
52
Consolidado de la pregunta 1
53
En el ejercicio profesional del derecho, he podido
evidenciar que uno de los principales conflictos se
Voluntad
presenta en la colisión entre el reconocimiento legal de
la madre biológica (gestante) y la voluntad procreacional
procreacional de los comitentes. En el marco jurídico
peruano, el artículo 402 del Código Civil establece que
la maternidad se determina por el parto, lo que genera
una presunción que puede contradecir el acuerdo entre Derecho a la
las partes en una gestación subrogada. Esta situación identidad
ya ha generado controversias en el fuero judicial, donde
los jueces han debido interpretar la voluntad
procreacional como un elemento probatorio, aunque sin
E3 respaldo normativo directo. Desde el enfoque
internacional, el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos ha establecido en sentencias como
Mennesson vs. Francia (2014) que los Estados deben Vulnerabilida
respetar el derecho del menor a la identidad y a vivir en d de las
un entorno familiar estable, incluso si el método de partes
reproducción utilizado no se encuentra legalmente
regulado.
En ese sentido, la falta de normativa clara no solo pone
en riesgo la seguridad jurídica del menor, sino que
también abre la puerta a situaciones de vulnerabilidad y
explotación para todas las partes involucradas,
especialmente en contextos socioeconómicos
desiguales.
54
filiatorio, ya que, ante el vacío normativo, se impone el Reconocimie
criterio gestacional (mater semper certa est), dejando de nto legal de
lado la voluntad procreacional de los comitentes. contratos
Además, los contratos de subrogación carecen de
reconocimiento legal, siendo considerados actos
jurídicos atípicos y eventualmente nulos por contrariar
el orden público y las buenas costumbres. Esto vulnera
el principio de seguridad jurídica y limita el acceso
equitativo a la parentalidad, configurando una
discriminación indirecta contra quienes no pueden
concebir de manera natural. En síntesis, la inexistencia
de un marco normativo específico coloca a las parejas
infértiles en un estado de indefensión jurídica, afectando
su derecho a formar una familia con reconocimiento
pleno del vínculo filiatorio.
La primera pregunta del instrumento buscó identificar, desde la perspectiva profesional de los
entrevistados, cuáles son los principales problemas legales que se derivan de la ausencia de
una regulación específica sobre la maternidad subrogada, y cómo estos afectan el derecho a
la familia de las parejas infértiles en el contexto jurídico peruano. A partir de las respuestas
que genera inseguridad jurídica tanto para los menores nacidos mediante este método como
para las parejas que recurren a él con la finalidad de conformar una familia.
del vínculo filiatorio. La legislación vigente, particularmente el artículo 402 del Código Civil,
establece que la maternidad se determina por el parto, lo que deja fuera de consideración la
voluntad procreacional de los comitentes. Esta situación, según relatan los entrevistados,
55
obliga a recurrir a procesos judiciales prolongados y costosos para lograr el reconocimiento
parejas infértiles, sino también el derecho a la identidad del menor, garantizado por la
Convención sobre los Derechos del Niño. Otro punto común es la referencia a la fragilidad
jurídica de los contratos de subrogación, los cuales, al no estar reconocidos por la ley
peruana, son considerados actos jurídicos innominados y susceptibles de nulidad por ir contra
el orden público o las buenas costumbres. Esta situación incrementa el riesgo de conflictos
una regulación específica limita el ejercicio pleno del derecho a formar una familia en
como la del caso Mennesson vs. Francia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, o al
Aunque existe una línea argumentativa común entre los entrevistados, también emergen
diferencias que enriquecen el análisis del fenómeno jurídico en estudio. Una primera
filiatorio. Mientras algunos expertos (como en los primeros testimonios) enfatizan el aspecto
jurídico-procesal del reconocimiento legal, otros ponen mayor énfasis en las consecuencias
prácticas y sociales que este vacío tiene sobre los derechos fundamentales del menor y de
56
Asimismo, se identifican matices en el grado de crítica hacia la normativa vigente. Algunos
una ley específica constituye una omisión legislativa que debe ser subsanada por el Congreso
(como en el caso de quienes mencionan la "vacatio legis"). En cambio, otros colocan el foco
detalle con el que se analiza la repercusión del problema en los derechos de las partes
en la discriminación estructural hacia las parejas infértiles, mientras que otros se enfocan más
informales. Por último, aunque todos los entrevistados consideran insuficiente el marco
jurisprudencia podría representar una vía de avance en tanto se legisle, mientras que otros
consideran que, sin una ley clara y específica, cualquier solución interpretativa seguirá siendo
parcial e inestable.
Consolidado de la pregunta 2
57
Prohibición de fines lucrativos, con el objetivo de evitar Vulnerabilida
que esta práctica se convierta en una forma de d económica
explotación de mujeres en situación de vulnerabilidad
económica, en línea con los estándares establecidos
por instrumentos como el Protocolo de Palermo contra
la trata de personas.
Derecho a la
Evaluaciones médicas y psicológicas obligatorias, tanto familia
para la gestante como para los comitentes,
garantizando la idoneidad física y emocional de todos
los implicados en el proceso, en consonancia con los
principios de la bioética y la protección a la salud.
Reconocimiento legal anticipado de la filiación, basado
en la voluntad procreacional y respaldado por una
resolución judicial previa al embarazo, como ya se
aplica en legislaciones como la de Portugal o Grecia.
Esto asegura el derecho de los menores a una identidad
jurídica clara desde el nacimiento y el derecho de las
parejas infértiles a formar una familia.
58
subrogada debe sustentarse en los siguientes
principios:
Voluntad de
Validación judicial previa al inicio del procedimiento, que las partes
verifique la legalidad del contrato, la voluntad de las
partes, y que contemple el principio de no discriminación
hacia las parejas infértiles, sean heterosexuales u Parejas
homosexuales. infértiles
Inclusión de cláusulas claras de responsabilidad
parental, en las que los comitentes asuman desde el
inicio los derechos y deberes vinculados a la crianza y
manutención del menor, excluyendo la posibilidad de Dignidad
renuncia posterior. humana
Mecanismos de seguimiento médico, psicológico y
social durante todo el proceso, no solo para la gestante
sino también para los comitentes, en coordinación con
instituciones del Estado como el Ministerio de la Mujer y
el Ministerio de Salud.
Además, debe garantizarse que toda práctica se funde
en la dignidad humana, respetando tanto los derechos
reproductivos de las parejas como la integridad física y
emocional de la mujer gestante, sin caer en la
mercantilización del cuerpo femenino ni del niño.
59
La segunda pregunta del instrumento tuvo como propósito recabar, desde la experiencia
profesional de los entrevistados, los elementos esenciales que debería contener una futura
ley sobre maternidad subrogada para garantizar eficazmente los derechos de las parejas
infértiles. A través de sus aportes, se identificaron tanto principios jurídicos compartidos como
y sensible a las complejidades del fenómeno. Todos los especialistas coinciden en que
absoluta prohibición de fines lucrativos que pueda distorsionar la autonomía de las partes.
Del mismo modo, resaltan la importancia de establecer un control previo, ya sea judicial o
notarial, que valide la idoneidad médica y psicológica de todos los involucrados y verifique la
ausencia de coacción. Este filtro inicial permitiría anticipar conflictos y asegurar que, desde el
anticipada. Por último, se subraya la obligación de respetar el interés superior del niño,
conforme a la Convención sobre los Derechos del Niño, cuidando su estabilidad afectiva y
procedimiento procesal especial dentro del Poder Judicial, con tribunales o unidades
especializadas que garanticen seguimiento continuado. Del mismo modo, mientras unos
abogan por cláusulas detalladas de responsabilidad parental irrevocable desde la firma del
60
del control, algunos ponen mayor énfasis en la coordinación interinstitucional entre la
jurídico y psicológico permanente para todas las partes, como forma de proteger la dignidad
Consolidado de la pregunta 3
61
reduciéndola a un mero vehículo biológico en lugar de Compensacio
reconocerla como sujeto pleno de derechos. Este nes
aspecto ético se agrava cuando el procedimiento económicas
involucra compensaciones económicas, ya que se corre
el riesgo de que mujeres en situación de necesidad
acepten acuerdos por razones económicas, lo que Autonomía y
vulneraría principios de autonomía y dignidad. En el dignidad
plano social, el estigma continúa siendo un obstáculo
importante. Parejas que han recurrido a la gestación
subrogada reportan experiencias de discriminación, Redes
tanto en ámbitos religiosos como en redes familiares familiares
conservadoras, donde aún se considera que la conservadora
maternidad debe estar ligada exclusivamente al s
embarazo natural. Esta estigmatización no solo afecta a
las parejas, sino que también puede proyectarse al niño
o niña nacido bajo esta técnica, generando posibles
conflictos en su entorno social y educativo. En este
escenario, resulta indispensable que una futura
regulación contemple no solo aspectos legales, sino
también estrategias de sensibilización social y
educación pública.
62
de indisponibilidad del cuerpo humano. Esta ad del cuerpo
instrumentalización genera objeciones éticas por su humano
eventual colisión con la dignidad de la persona humana
(art. 1 de la Constitución), especialmente si media
desequilibrio económico entre las partes.
La tercera interrogante del instrumento tuvo por cometido indagar, desde la praxis de los
informantes, los factores éticos y sociales que generan controversias legales y morales para
las parejas infértiles que optan por la gestación subrogada en San Isidro. A través de sus
En las exposiciones de E1 al E6, se percibe una profunda inquietud por la posible cosificación
del cuerpo de la mujer gestante. Tanto quienes hablan de instrumentalización como quienes
subrayan la colisión con el principio de indisponibilidad del cuerpo humano coinciden en que,
sin marcos claros que excluyan el ánimo de lucro y garanticen la autonomía real de la
gestante, existe un real riesgo de explotación. De igual modo, todos resaltan el rechazo social
63
que enfrentan estas parejas en contextos familiar y comunitario: la expectativa de un modelo
escolar o comunitaria del niño nacido por subrogación, pues persiste la percepción de que su
Sin embargo, aparecen matices en el énfasis ético y en el nivel de alcance social que cada
directamente una revisión profunda del paradigma jurídico de familia que incluya la pluralidad
de modelos parentales. Estas divergencias ilustran la complejidad del tema, mostrando que,
aunque se comparta la preocupación por la dignidad y la igualdad, existen distintas vías ética,
cultural o legal para enfrentar los conflictos morales y sociales que hoy rodean a la gestación
subrogada en el Perú.
Consolidado de la pregunta 4
64
implementación de campañas de concientización sobre
los derechos sexuales y reproductivos, orientadas no
solo a las parejas infértiles, sino también a la sociedad
en general. Estas campañas deberían tener como
objetivo desmitificar la gestación subrogada,
contrarrestar prejuicios y promover una comprensión Políticas
informada y empática sobre las nuevas configuraciones públicas
familiares. Paralelamente, una futura legislación integrales
debería contemplar la obligatoriedad de evaluaciones
psicológicas y éticas a todas las partes involucradas
madre gestante y padres intencionales a fin de Derechos
garantizar que las decisiones se tomen en un marco de sexuales y
libertad y no bajo coacción o presión económica. reproductivos
Finalmente, es imperativo establecer mecanismos de
transparencia médica y legal que regulen de manera
estricta la práctica, para evitar abusos o prácticas
encubiertas que vulneren derechos humanos,
especialmente en un contexto donde la falta de
normativa facilita la informalidad y la explotación.
65
diversas configuraciones familiares contemporáneas.
Este diálogo debe ser promovido tanto desde el Estado
como desde instituciones académicas, de salud y de
derechos humanos. En el plano legal, se requiere con
urgencia una norma que reconozca la pluralidad familiar
como una expresión legítima del derecho a formar una
familia, consagrado en tratados internacionales y la Pluralidad
propia Constitución. La legislación debe velar por la familiar
protección integral de todos los actores involucrados,
garantizando condiciones dignas para la mujer
gestante, sin dejar de lado los derechos parentales de
Derechos
las parejas solicitantes. Una regulación bien
parentales
estructurada no solo reduciría el estigma, sino que
también permitiría que estas prácticas se desarrollen en
entornos éticos, seguros y jurídicamente seguros para
todas las partes.
La cuarta pregunta del instrumento tuvo como objetivo indagar, desde la práctica profesional
de los entrevistados, las medidas concretas que deberían implementarse para afrontar los
66
dilemas éticos y sociales asociados a la gestación subrogada en el distrito de San Isidro. A
través de sus aportes se buscó identificar no solo reformas legales, sino también políticas
Todos los expertos coinciden en que es imprescindible combinar una regulación jurídica
rigurosa con acciones de sensibilización social. En sus relatos, emerge con claridad la
a la población en general como a las parejas afectadas para desmontar prejuicios y promover
una visión empática de las nuevas formas de familia. Asimismo, subrayan la importancia de
validar previamente cada acuerdo a través de un control notarial o judicial, de modo que se
y poniendo el interés superior del niño en el centro, con protocolos claros de filiación
anticipada que eviten litigios posnatales y refuercen la seguridad jurídica. Aunque comparten
cargo de un ente autónomo o una unidad especializada, que integre aspectos médicos,
mientras que otros ponen mayor énfasis en la creación de espacios de diálogo comunitario y
Por otro lado, existe una tensión entre quienes defienden un arreglo contractualmente
67
supervisado, destinados a proteger a la gestante en caso de cambios extraordinarios de
Consolidado de la pregunta 5
68
padres a asumir la filiación del niño nacido no existen
mecanismos institucionales especializados para
resolver el conflicto, lo cual obliga a judicializar el caso.
Sin embargo, esta judicialización puede ser lenta, Compromiso
costosa y traumática, sobre todo si se considera que en s asumidos
el derecho civil peruano tradicionalmente se reconoce a
la madre biológica como la madre legal (mater semper
certa est), lo que complica aún más la situación de los
padres intencionales y del niño en cuestión. Este
escenario evidencia la urgente necesidad de una ley
que regule de forma clara y precisa la naturaleza de los
contratos de gestación subrogada y las consecuencias
jurídicas de su incumplimiento.
69
En la ausencia de un marco normativo, los pactos entre
la madre sustituta y los progenitores carecen de eficacia
Titularidad
vinculante en sede registral y jurisdiccional, lo que
genera una anomalía filiatoria. Esta situación puede parental
E5 derivar en conflictos de titularidad parental, en los que
se reconoce a la gestante como madre legal por
aplicación del principio mater semper certa est,
desplazando a los progenitores intencionales y
afectando el derecho del menor a su identidad biológica
y emocional.
La quinta pregunta del instrumento tuvo como objetivo indagar, desde la experiencia de los
jurídica, indefensión de las partes y riesgo de explotación, afectando de manera directa tanto
Todos los especialistas coinciden en que, sin un marco normativo ad hoc, los contratos de
ser declarados nulos. Esta fragilidad contractual perpetúa la “vacatio legis” y obliga a las
partes a recurrir a procesos judiciales largos y costosos cada vez que surge un desacuerdo,
sustituta sin una vía clara para ejercer sus derechos u obligaciones. De igual modo, se
destaca que esta indefinición coloca al menor en una situación de vulnerabilidad extrema:
desde la anomalía registral donde se impone el principio “mater semper certa est” y se
70
desplaza a los padres biológicos intencionales hasta la carencia de garantías sobre su
Por último, existe un consenso en que, ante cualquier retractación de la gestante o de los
resuelvan el conflicto de manera ágil y justa. Surgen, sin embargo, matices en el énfasis que
la judicialización, así como la demora que vulnera el principio de tutela efectiva. Otros, con
una mirada más doctrinal, destacan la atipicidad de los contratos y el riesgo de que sean
declarados nulos por contravenir el orden público o las buenas costumbres, insistiendo en la
acento en la protección del nasciturus, señalando que la falta de registro claro y la imposición
procreacional, con graves consecuencias para la identidad del menor. Estas divergencias
revelan la complejidad del problema y marcan diferentes rutas de abordaje, desde la prioridad
derechos humanos.
Consolidado de la pregunta 6
71
sugiere que los contratos sean celebrados ante notario Cláusulas
y, posteriormente, homologados por una autoridad contractuales
judicial competente. Esta homologación no solo
validaría la legalidad del acuerdo, sino que también
permitiría anticipar posibles conflictos relacionados con
la filiación o con el consentimiento de las partes.
Asimismo, resulta indispensable establecer un régimen
sancionador claro que contemple consecuencias
legales por incumplimiento de las cláusulas Tutela
contractuales, tanto por parte de la gestante como de provisional
los progenitores intencionales. Frente a posibles
controversias o abandono del menor, también se
recomienda la implementación de un régimen de tutela
provisional inmediata que garantice los derechos del
niño o niña nacido, mientras se resuelve el fondo del
conflicto, evitando así situaciones de desprotección.
72
especializada antes de la firma del contrato,
asegurando así que comprendan plenamente sus
Intervención
derechos y obligaciones. Paralelamente, se hace
indispensable la creación de un sistema de seguimiento preventiva
institucional, quizás a través de una unidad
especializada del Ministerio de Salud o del Poder
Judicial, que supervise el cumplimiento del contrato, el
estado físico y emocional de la gestante, y la situación
jurídica del menor en gestación. Solo mediante una
intervención preventiva, jurídica y ética, será posible
evitar situaciones de explotación o indefensión.
73
La sexta pregunta del instrumento tuvo como objeto explorar las estrategias que, desde la
Todos coinciden en que la simple firma de un acuerdo entre las partes no basta para otorgar
partir de esta formalización ex ante, el contrato dejaría de ser un mero acto innominado para
prever asesoría jurídica obligatoria antes de la firma, con el fin de equilibrar el poder entre
entrevistados aboga por un rol central del Poder Judicial, planteando la creación de
gestación. Otro sector, en cambio, propone transferir esa función a un órgano administrativo
autónomo tal vez dentro del Ministerio de Salud o a través de un registro nacional de
74
subrogación que combine capacidades de auditoría, supervisión ética y seguimiento médico-
arrepentimiento con límites temporales y supervisión judicial, otros rechazan cualquier figura
de desistimiento tras la validación inicial, por considerar que ello desnaturalizaría la fuerza
obligacional del contrato y pondría en riesgo la estabilidad del proyecto de familia. Estas
Consolidado de la pregunta 7
Objetivo
Especifico Según su experiencia, ¿Cuál es el panorama jurídico
Palabras
3 respecto al bienestar familiar y proyecto de vida de las
claves
parejas infértiles, ante el vacío normativo?
P7
75
de protección para aquellas familias constituidas a partir
de técnicas modernas de reproducción, traduciéndose
Vinculo
en una forma de discriminación indirecta. Esta exclusión
legal no solo afecta el derecho a la igualdad ante la ley, parental
sino que también profundiza el sufrimiento emocional de
los progenitores intencionales, quienes deben
enfrentarse a procesos largos y judicializados para
lograr el reconocimiento de su vínculo parental. El no
contar con un marco legal claro representa una barrera
para el ejercicio pleno de su proyecto de vida y del
derecho humano a conformar una familia con dignidad.
76
El panorama jurídico actual evidencia una laguna Panorama
normativa sustantiva, que menoscaba los derechos jurídico
reproductivos de las parejas infértiles, dificultando la
concreción de su plan vital familiar mediante técnicas
E6 lícitas como la gestación subrogada. Esta omisión Derechos
legislativa propicia una colisión entre el principio de reproductivos
igualdad ante la ley y la falta de acceso equitativo a los
medios para formar una familia, configurando una
vulneración encubierta del derecho a la dignidad y a la
protección jurídica de su estructura familiar emergente.
La séptima pregunta del instrumento tuvo como finalidad conocer cómo, ante el vacío
vida al recurrir a la gestación subrogada en San Isidro. Los testimonios recogidos evidencian
legal claro no solo dificulta la filiación y el registro del menor, sino que también mina la
Todos los expertos coinciden en que la inexistencia de una normativa específica sitúa a las
parejas infértiles en una “orfandad jurídica” que menoscaba su derecho al libre desarrollo de
perjuicio: por un lado, los progenitores viven con la constante duda de si su vínculo con el
niño será reconocido, lo cual afecta su estabilidad emocional; por otro, el interés superior del
principios básicos de protección infantil. Además, se subraya que esta laguna normativa
favorece una discriminación indirecta, pues solo quienes pueden asumir litigios prolongados
77
ágiles que resuelvan de forma expedita la filiación y eviten litigios postnatales. Otros, sin
embargo, adoptan una mirada más conceptual y doctrinal, aludiendo a la fractura axiológica
intencional; para ellos, la reforma legal debe reconstruir desde la base el concepto de familia,
mecanismos de equidad reproductiva para garantizar que las técnicas asistidas no sean
privilegio de unos pocos, otro grupo propone reforzar el rol del Estado como garante de la
parejas durante todo el proceso, combinando asistencia legal, psicológica y médica. Estas
omisión normativa y construir un marco que respete tanto la dignidad de la gestante como el
Consolidado de la pregunta 8
Objetivo
Especifico Para usted ¿Qué mecanismos éticos y jurídicos se
Palabras
3 deben considerar para garantizar el bienestar familiar y
claves
proyecto de vida de las parejas infértiles?
P8
78
fraudulentas, y asegurar que el interés superior del niño
sea el eje rector de toda decisión.
79
Un mecanismo esencial es la creación de un sistema Interés
judicial especializado que supervise de manera integral superior del
los acuerdos de gestación subrogada, garantizando que niño
se cumpla con el principio del interés superior del niño.
Este sistema debería incluir procedimientos para la
E5 validación anticipada de los acuerdos y una supervisión Conflictos
postnatal para asegurar que la filiación sea claramente legales
establecida, evitando futuros conflictos legales.
Además, debe garantizarse que los derechos de la
madre gestante sean respetados en todo momento,
protegiendo su salud física y emocional, así como sus
derechos sobre el proceso.
La última pregunta del instrumento tuvo como objetivo recabar, desde la práctica de los
bienestar familiar y el proyecto de vida de las parejas infértiles que recurren a la gestación
política pública, todas orientadas a construir un entorno de seguridad, equidad y respeto tanto
para los progenitores intencionales como para la mujer gestante y el menor en gestación.
De manera unánime, los entrevistados coinciden en que cualquier marco regulatorio debe
sea notarial o judicial para asegurar la ausencia de coacción y ánimo de lucro. Asimismo,
80
todos resaltan la necesidad de un acompañamiento interdisciplinario: evaluaciones médicas
y psicológicas antes del proceso, asesoría legal gratuita a lo largo de todas las etapas y
protocolos de seguimiento posnatal que protejan la identidad y el interés superior del niño.
administrativos especializados son medidas clave para otorgar seguridad jurídica inmediata
la estigmatización social.
Un bloque de expertos apuesta por reforzar el rol del Poder Judicial con unidades
grupo propone un ente administrativo autónomo vinculado al Ministerio de Salud para auditar
absoluta del acuerdo una vez validado para garantizar estabilidad al proyecto familiar y
acompañamiento psicológico para prevenir abusos. Estas diferencias reflejan dos visiones
81
CAPÍTULO 5:
DISCUSIÓN
En esta sección se integran los hallazgos de las entrevistas con expertos del ámbito jurídico
derecho a la familia de las parejas infértiles. De acuerdo con el objetivo general de analizar
distrito de San Isidro, se parte de la necesidad urgente de establecer una regulación jurídica
fuentes clave: los resultados obtenidos a través de entrevistas a seis abogados especialistas
Perú genera una situación de inseguridad jurídica que vulnera derechos fundamentales, entre
San Isidro, donde existe un mayor acceso a técnicas de reproducción asistida, las parejas
infértiles recurren con más frecuencia a prácticas de gestación subrogada, muchas veces en
82
el extranjero o mediante contratos informales, exponiéndose a conflictos legales por la
Un aspecto central abordado por los especialistas fue la necesidad de diferenciar entre la
sin control alguno, lo que ha favorecido el surgimiento de situaciones que pueden constituir
trata de personas, comercialización del cuerpo femenino y vulneración del principio del interés
superior del niño. Esto concuerda con lo identificado en los antecedentes nacionales, como
el estudio de Mendoza (2024), que concluye que la falta de regulación vulnera directamente
reconocimiento legal claro y oportuno de la filiación. Del mismo modo, desde una perspectiva
comparada, los casos de España (Nieto, 2024), Colombia (Reyes, 2023) y Guatemala
derechos de las partes. Estas realidades internacionales, al igual que la peruana, evidencian
que sin un sistema legal que regule esta técnica, los efectos jurídicos se tornan inciertos, y
En cuanto al objetivo específico 1, que consistió en analizar los factores éticos y sociales que
generan controversias legales y morales a las parejas infértiles del distrito de San Isidro, los
el marco teórico, donde se explica que para la Iglesia Católica esta práctica es inadmisible,
proceso instrumentalizado.
83
Respecto al objetivo específico 2, que fue determinar las obligaciones contractuales que
amparan los derechos de las parejas infértiles y de la madre sustituta, se destacó que en el
Perú los contratos de gestación subrogada carecen de validez legal, pues no se encuentran
acuerdos informales sin fuerza vinculante, lo cual compromete tanto el derecho de los padres
comitentes como la seguridad de la gestante. En este punto, se retomó el análisis del principio
mater semper certa est, que en el Perú sigue vigente, generando que la mujer que da a luz
sea la madre legal del niño, incluso si no tiene vínculo genético alguno con él. Este desfase
parejas infértiles.
En relación con el objetivo específico 3, que abordó el impacto del panorama jurídico en el
bienestar familiar y el proyecto de vida de las parejas infértiles, los entrevistados indicaron
que el marco normativo actual niega un camino legal seguro a quienes desean formar una
familia mediante esta técnica. Esta situación se traduce en procesos judiciales largos y
sino también el principio del interés superior del niño, al dejarlo en situación de indefinición
jurídica.
Las teorías revisadas en el marco teórico, como la teoría de los derechos humanos, la teoría
de la dignidad y la teoría del interés superior del niño, refuerzan la necesidad de un marco
normativo que garantice el respeto a los derechos fundamentales de todos los involucrados.
Asimismo, la teoría de la regulación y preocupaciones éticas destaca que, sin reglas claras,
84
gestación subrogada en el Perú representa una grave omisión legislativa que afecta
San Isidro donde el acceso a las técnicas de reproducción asistida está más generalizado.
Esta situación exige una respuesta legislativa urgente, que parta del reconocimiento de la
pluralidad familiar, respete los derechos fundamentales de las partes y asegure la protección
85
CAPÍTULO 6:
CONCLUSIONES
Primera
La carencia de una normativa jurídica específica que regule la gestación por sustitución en el
ordenamiento peruano constituye una omisión legislativa de carácter crítico, que transgrede
el derecho fundamental a conformar una familia por parte de las parejas con diagnóstico de
Segunda
Los elementos de índole ética y sociocultural que circunscriben la práctica de la gestación por
86
Tercera
adecuada tutela de los derechos y deberes tanto de los progenitores intencionales como de
reproductiva.
Cuarta
realización del plan vital de las parejas que enfrentan situaciones de infertilidad. Esta omisión
legislativa también transgrede postulados esenciales como la primacía del interés superior
del infante y el derecho a la construcción identitaria. En esta misma línea, la inacción del
deber jurídico de asegurar el goce efectivo de los derechos fundamentales consagrados tanto
87
CAPÍTULO 7:
RECOMENDACIONES
Primera
Elaborar y promulgar una ley específica sobre gestación subrogada en el Perú que regule
tanto su aspecto médico como jurídico, diferenciando claramente entre la gestación altruista
Segunda
Tercera
Cuarta
Diseñar campañas de sensibilización social e inclusión cultural sobre las nuevas formas de
familia y el respeto al derecho reproductivo, a fin de reducir el estigma y fomentar una visión
88
más abierta y justa sobre la gestación subrogada. Del mismo modo, es imperativo armonizar
el marco jurídico interno con los preceptos universales en materia de derechos humanos, en
89
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99
ANEXOS
TÍTULO: Gestación subrogada y el derecho a la familia de las parejas infértiles, San isidro, 2024
100
ANEXO 2: MATRIZ DE CATEGORIZACIÓN
101
ANEXO 3
Entrevistado:
Profesión:
Especialidad:
PREGUNTAS:
derecho a la familia de las parejas infértiles del distrito de San Isidro, 2024.
1. Para usted, ¿Cuáles son los principales problemas legales que surgen por la
Respuesta:
parejas infértiles?
Respuesta:
102
OBJETIVO 1: Analizar los factores éticos y sociales que generan controversias
legales y morales a las parejas infértiles del distrito de San Isidro, 2024.
3. Según su criterio, ¿Cuáles son los factores éticos y sociales que generan
Respuesta:
Respuesta:
Respuesta:
Respuesta:
103
OBJETIVO 3: Analizar el panorama jurídico respecto al bienestar familiar y proyecto
Respuesta:
Respuesta:
104
ANEXO 4
CERTIFICADO DE VALIDEZ DE CONTENIDO DEL INSTRUMENTO
FICHA DE VALIDACIÓN DEL INSTRUMENTO
ASPECTOS DE VALIDACIÓN
Revisar cada uno de los Ítems del instrumento y marcar con una “X” dentro del
recuadro, según la calificación que asigne a cada indicador:
1. Deficiente (Menos del 30% del total de ítems cumple con el indicador)
2. Regular (Entre el 31% y 70% del total de ítems cumple con el indicador)
3. Buena (Más del 70% del total de ítems cumple con el indicador)
105
Los ítems están escritos
respetando aspectos técnicos
Formato x
(tamaño de letra, espaciado,
nitidez)
El instrumento cuenta con
Estructura instrucciones, consignas y x
opciones de respuesta
CONTEO TOTAL
Realizar el conteo de acuerdo a puntuaciones
C B A TOTAL
asignadas a cada indicador
106
ANEXO 4
CERTIFICADO DE VALIDEZ DE CONTENIDO DEL INSTRUMENTO
FICHA DE VALIDACIÓN DEL INSTRUMENTO
ASPECTOS DE VALIDACIÓN
Revisar cada uno de los Ítems del instrumento y marcar con una “X” dentro del
recuadro, según la calificación que asigne a cada indicador:
1. Deficiente (Menos del 30% del total de ítems cumple con el indicador)
2. Regular (Entre el 31% y 70% del total de ítems cumple con el indicador)
3. Buena (Más del 70% del total de ítems cumple con el indicador)
107
Los ítems están escritos
respetando aspectos técnicos
Formato X
(tamaño de letra, espaciado,
nitidez)
El instrumento cuenta con
Estructura instrucciones, consignas y X
opciones de respuesta
CONTEO TOTAL
Realizar el conteo de acuerdo a puntuaciones
C B A TOTAL
asignadas a cada indicador
108
ANEXO 4
CERTIFICADO DE VALIDEZ DE CONTENIDO DEL INSTRUMENTO
FICHA DE VALIDACIÓN DEL INSTRUMENTO
ASPECTOS DE VALIDACIÓN
Revisar cada uno de los Ítems del instrumento y marcar con una “X” dentro del recuadro,
según la calificación que asigne a cada indicador:
1. Deficiente (Menos del 30% del total de ítems cumple con el indicador)
2. Regular (Entre el 31% y 70% del total de ítems cumple con el indicador)
3. Buena (Más del 70% del total de ítems cumple con el indicador)
109
Los ítems están redactados en
Claridad un lenguaje entendible para los X
sujetos a evaluar.
Los ítems están escritos
respetando aspectos técnicos
Formato X
(tamaño de letra, espaciado,
nitidez)
El instrumento cuenta con
Estructura instrucciones, consignas y X
opciones de respuesta
CONTEO TOTAL 30
Realizar el conteo de acuerdo a puntuaciones
C B A TOTAL
asignadas a cada indicador
CALIFICACIÓN GLOBAL
110