g) Para su concesión se requiere verosimilitud o plausibilidad de la pretensión invocada.
Se requiere que
el tribunal en un examen prima facie concluya que efectivamente la pretensión que se está haciendo
valer ante él está revestida de fundamento plausible (“humo de buen derecho”).
h) Las medidas cautelares son esencialmente provisorias, y en consecuencia desde el punto de vista
procesal la resolución que las decreta es un auto (resolución que resuelve una cuestión accesoria sin
establecer derechos permanentes a favor de las partes). En consecuencia, la mantención o alzamiento de
esta medida depende de varios factores:
i) que se mantenga o desaparezca el peligro o riesgo que se ha procurado evitar, por lo tanto, si
se otorga caución suficiente la medida debe alzarse.
ii) que se mantenga o se haga clara la plausibilidad de la pretensión reclamada, por ejemplo, si se
concede una medida precautoria y en el curso del juicio, terminado que sea el término
probatorio, se hace claro que la pretensión es descabellada, en cualquier momento podrá alzarse
esta medida, y viceversa, si en un comienzo la medida precautoria fue denegada porque no se
veía clara la plausibilidad de la pretensión, puede ser que en el transcurso del juicio se acredite
dicha plausibilidad y se conceda la medida.
iii) Deben limitarse a los bienes estrictamente necesarios para hacer efectiva la tutela de la
pretensión (artículo 298 primera parte).
9.4 Oportunidad para pedir las medidas precautorias.
a) Tratándose de medidas precautorias propiamente tales pueden pedirse en cualquier estado del juicio,
aún cuando no esté contestada la demanda, pero el demandado debe estar debidamente emplazado.
b) En el caso de las medidas prejudiciales precautorias deben solicitarse antes de que la relación procesal
esté trabada, es decir, antes de presentar la demanda (regla general) o antes de su notificación.
El artículo 290 en su inciso 1º indica que pueden pedirse “una o más medidas precautorias”, en
consecuencia, pueden solicitarse todas aquellas que sean necesarias para lograr la tutela definitiva.
En relación a quién puede solicitarlas, sólo puede hacerlo el demandante o futuro demandante.
9.5 Requisitos o limitaciones de las medidas precautorias.
Esta materia tiene mucha importancia porque las medidas precautorias son esencialmente funcionales,
ya que tienen por objeto asegurar el resultado de la acción deducida.
Los requisitos copulativos para su solicitud son (artículo 298):
a) Que existan motivos graves y calificados que hagan necesaria su concesión, por lo tanto, para que el
tribunal las decrete es menester que en un examen prima facie llegue a la conclusión de que la
pretensión del demandante esté revestida de fundamento plausible (humo de buen derecho). En
concordancia con la funcionalidad de las medidas cautelares éstas deben limitarse a los bienes
necesarios para responder a los resultados del juicio.
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b) Deben acompañarse comprobantes que constituyan a lo menos presunción grave del derecho que se
reclama.
c) El artículo 298 en su parte final dispone que “Podrá también el tribunal, cuando lo estime necesario y
no tratándose de medidas expresamente autorizadas por la ley, exigir caución al actor para responder de
los perjuicios que se originen”. Esta norma ha originado dificultades de interpretación, teniendo dos
lecturas posibles:
i) La caución es facultativa cuando se trata de medidas no expresamente autorizadas y no se exigiría
tratándose de medidas previstas por la ley;
ii) La caución es necesaria cuando se trata de medidas no expresamente autorizadas, y facultativa en el
resto de los casos.
La interpretación que normalmente siguen los tribunales es que la caución es eventual sólo cuando se
trata de medidas no expresamente autorizadas, y en los demás casos, cuando se trata de medidas
expresamente autorizadas, no es lícito exigir la caución.
Lo que sí es importante destacar es que tratándose de medidas prejudiciales precautorias debe rendirse
fianza u otra garantía suficiente para responder por los perjuicios que se originen y las multas que se
impongan (artículo 279 N° 2).
La no taxatividad de las medidas precautorias arranca de dos disposiciones, el artículo 298 que señala
expresamente “y no tratándose de medidas expresamente autorizadas por la ley”, y el artículo 300 que
dispone “Estas providencias no excluyen las demás que autorizan las leyes”.
9.5.1 Excepción a la regla de acompañar los comprobantes.
La regla general de acompañar comprobantes que constituyan presunción grave del derecho que se
reclama y la plausibilidad de la respectiva presunción tiene una muy calificada excepción prevista en el
artículo 299, en virtud de la cual en casos graves y urgentes pueden los tribunales conceder medidas
precautorias sin que se acompañen dichos comprobantes. Pero la medida así concedida no puede
exceder de 10 días, plazo en el cual el demandante debe acompañarlos.
En todo caso cuando el tribunal concede así la medida, exigirá siempre caución para responder por los
perjuicios que resulten.
Artículo 299. “En casos graves y urgentes podrán los tribunales conceder las medidas precautorias de
que trata este Título, aun cuando falten los comprobantes requeridos, por un término que no exceda de
diez días, exigiendo caución para responder por los perjuicios que resulten. Las medidas así decretadas
quedarán de hecho canceladas si no se renuevan en conformidad al artículo 280”.
En la parte final de este artículo hay una remisión al artículo 280 que está contenido en el título de las
medidas prejudiciales y específicamente se refiere a las medidas prejudiciales precautorias, se debe
entender esta remisión de la siguiente forma, si en el plazo de 10 días quien obtuvo la medida no
acompaña los comprobantes o el tribunal estima que dichos comprobantes no son suficientes, la medida
queda de hecho cancelada y se entenderá doloso el proceder del demandante y quedará sujeto a las
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indemnizaciones correspondientes. Aquí se trata de dolo civil, pero el dolo civil en este caso es
constitutivo de delito civil, lo que sustancialmente agrava la responsabilidad de quien lo cometió.
9.6 Tramitación de las medidas precautorias propiamente tales.
Las medidas precautorias se tramitan en cuerda, cuaderno o ramo separado, es decir, todo lo que se
actúe en torno a las medidas precautorias constituye un cuaderno adicional respecto del expediente
correspondiente.
La tramitación propiamente tal se encuentra regulada en el artículo 302, norma ha dado origen a dos
interpretaciones:
a) Histórica. Arranca de una interpretación equivocada del artículo 302 C.P.C. que se encabeza con la
frase “El incidente a que den lugar las medidas decretadas de este título se tramitara en conformidad a
las reglas generales y por cuerda separada”. Se señalaba que las medidas precautorias debían tramitarse
como incidente, en consecuencia, frente a la petición de una medida precautoria debe concederse
traslado a la parte contraria, evacuado éste se recibiría o no el incidente a prueba y posteriormente se
fallaría dictando el auto correspondiente, concediendo o denegando la medida.
Esta interpretación chocaba con la realidad, pues las medidas precautorias normalmente están rodeadas
de una situación de urgencia para precaver un mal que se teme, y en consecuencia, bien podría ocurrir
que mientras se tramitaba el incidente se produjera el evento que se temía, por ejemplo, que se
enajenara el bien raíz o se destruyera el bien o el deudor cayera en insolvencia. Entonces para prevenir
esta situación, los que sustentaban esta posición dijeron que se tramitaba como incidente pero
concediéndose entre tanto, es decir, sin perjuicio de lo que se resolviera en definitiva.
b) Moderna. La doctrina anterior ha sido abandonada y hoy en día, las medidas precautorias se
conceden o se deniegan de plano, sin bilateralidad de la audiencia. Pero dado que es necesario conciliar
esta posición con el inciso 1º artículo 302, una vez concedida que sea la medida, los afectados pueden
oponerse por la vía del recurso de reposición, apelando en subsidio, y ahí tiene lugar el incidente del
artículo 302 el que sería eventual.
Concedida que sea la medida, la regla general es que debe ser notificada al afectado y posteriormente se
cumple. A esta conclusión se llega por la aplicación del artículo 38 C.P.C. que señala que las resoluciones
judiciales sólo producen efecto a partir de su notificación. En principio sería suficiente la notificación por
el estado diario, sin embargo, el artículo 302 inciso final dispone que si el tribunal lo ordena dicha
notificación debe practicarse por cédula.
No obstante, el legislador se planteó la posibilidad que durante el lapso que media entre la resolución y
su posterior notificación podría ocurrir el riesgo o sobrevenir el hecho que se temía y autorizó a título
excepcional que la medida pudiera llevarse a efecto antes de la notificación a la persona afectada, pero
siempre que existan razones graves para ello lo ordene.
Para que esta situación no se mantenga, el legislador fijó un plazo de 5 días para notificar la medida que
se cumplió entretanto, si no se notifica dentro de ese plazo la medida queda sin efecto de pleno
derecho. Sin embargo, el tribunal por motivos fundados puede ampliar este plazo (artículo 302 inciso
2°).
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Cabe hacer notar que el plazo de 5 días para notificar es aplicable sólo a las medidas precautorias
propiamente tales y no a las prejudiciales precautorias, porque en éstas el demandante debe formular
formal demanda dentro del plazo de 10 días.
Artículo 302. El incidente a que den lugar las medidas de que trata este Título se tramitará en
conformidad a las reglas generales y por cuerda separada.
Podrán, sin embargo, llevarse a efecto dichas medidas antes de notificarse a la persona contra quien se
dictan, siempre que existan razones graves para ello y el tribunal así lo ordene. Transcurridos cinco días
sin que la notificación se efectúe, quedarán sin valor las diligencias practicadas. El tribunal podrá ampliar
este plazo por motivos fundados.
La notificación a que se refiere este artículo podrá hacerse por cédula, si el tribunal así lo ordena.
9.7 Paralelo entre las medidas precautorias y las medidas prejudiciales
precautorias.
a) Las medidas precautorias sólo pueden solicitarse a partir de la notificación de la demanda, es decir, ya
existiendo juicio, en cambio, las medidas prejudiciales precautorias deben solicitarse antes de la
notificación de la demanda o antes de la presentación de la demanda (artículo 290 inciso 1º en relación
con el artículo 273 inciso 1º);
b) Tanto las medidas precautorias como las prejudiciales precautorias no están taxativamente
numeradas por la ley, en consecuencia, se puede solicitar cualquier medida que mire a asegurar el
resultado de la acción deducida (conclusión a la que se llega porque hay una remisión sin reserva del
artículo 279 al Título V del Libro II en el cual se encuentran los artículos 298 y 300).
c) A diferencia de lo que ocurre con las medidas precautorias donde hubo discusión en cuanto a su
tramitación, en las medidas prejudiciales precautorias no hay discusión, pues ellas se conceden o se
deniegan de plano.
9.8 Requisitos para la concesión de una medida prejudicial precautoria.
De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 279 son requisitos para la concesión de una medida prejudicial
precautoria:
a) Que existan motivos graves y calificados que hagan necesaria su concesión
b) Que el demandante determine el monto de los bienes sobre los que debe recaer la medida, es decir,
debe precisar exhaustivamente cuál es la parte del patrimonio que queda afecto a la medida prejudicial
precautoria, pues no es posible, como regla muy general, el congelamiento de todo el patrimonio de una
persona.
c) Quien solicita la medida, si ésta es concedida, rinda fianza u otra garantía suficiente a juicio del
tribunal, para responder por los perjuicios que se originen y multas que se impongan.
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El tribunal frente a la solicitud, provee: “previamente constitúyase la caución ofrecida”; y calificará si la
caución ofrecida es suficiente. Si es fianza, que es la regla general, se constituye ante el Secretario del
tribunal, que para este efecto lleva un libro especial: “libro de fianzas”, donde el fiador comparece como
tal acreditando su solvencia.
d) Además, hay que cumplir con los requisitos del artículo 287 común a todas las medidas prejudiciales:
expresar la acción que se propone deducir y someramente sus fundamentos.
9.9 Actitudes del tribunal frente a la solicitud de una medida prejudicial
precautoria.
a) Si la medida es denegada, se pueden deducir los recursos procesales correspondientes, esto es,
reposición apelando en subsidio. Teóricamente, el tribunal conserva competencia para conocer de la
cuestión principal, o sea, la demanda tendrá que presentarse ante el tribunal que conoció de la medida
aunque ésta haya sido denegada.
b) Si la medida es concedida surge para el demandante la carga procesal de presentar formal demanda
dentro de plazo de 10 días y solicitar que se mantengan las medidas decretadas como precautorias
propiamente tales. El plazo puede ampliarse hasta por 30 días por motivos fundados (artículo 280 inciso
1°).
Se cumple con la carga procesal por el sólo hecho de presentar la demanda dentro del plazo fijado, no es
necesaria su notificación.
Cuando se pide que se mantenga la medida como precautoria es recomendable hacerlo en dos
presentaciones: i) en un otrosí de la demanda; ii) en escrito separado, que quedará agregado al cuaderno
de medidas prejudiciales precautorias, que se mantendrá ahora como cuaderno de medidas precautorias
(artículo 280 inciso 2°).
El tribunal frente a la solicitud de que se mantenga la medida prejudicial como precautoria, puede
acceder o no, si accede a ella queda concedida como precautoria, sin perjuicio, de las posibles
oposiciones.
Si el futuro demandante no presenta su demanda dentro del plazo fijado, o si presentando la demanda
no solicita la mantención de la medida prejudicial como precautoria, o si solicitando la mantención el
tribunal la deniega, se considera que su actuación ha sido dolosa y responde de los perjuicios causados
(artículo 280).
La apelación cuando se deduce, se concede en el sólo efecto devolutivo siguiendo así la regla general de
la tramitación de los incidentes (Nº 2 artículo 194 C.P.C.).
9.10 Análisis de las medidas precautorias.
9.10.1 Artículo 290 Nº 1. El secuestro de la cosa que es objeto de la demanda.
En esta medida intervienen tres personas: i) el demandante que pide el secuestro; ii) el demandado que
será objeto del secuestro de ciertos y determinados bienes, y iii) el secuestre, que es la persona que
ejercita el cargo de cuidado de cierto bien, y que tiene las mismas facultades del depositario.
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