SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0007/2023

Sucre, 3 de enero de 2023

SALA PLENA
Magistrada Relatora: MSc. Karem Lorena Gallardo Sejas
Acción de inconstitucionalidad concreta

Expediente: 33672-2020-68-AIC
Departamento: Chuquisaca

En la acción de inconstitucionalidad concreta presentada por Julián Marca

Pérez ante el Juez Sumariante de la Fiscalía General del Estado,
demandando la inconstitucionalidad de la Resolución FGE/JLP/DAJ 096/2019 de 3
de mayo, en lo concerniente a: “SEGUNDO: ESTABLECER como causal de
incompatibilidad en el Ministerio Público, tanto para el ejercicio de la función fiscal
como de las y los servidores públicos, que sean progenitores de uno o más hijos en
común”; por considerar que vulnera los arts. 109.II y 116.II de la Constitución
Política del Estado (CPE); y 9 y 30 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos (CADH).

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la acción

Por memorial presentado el 9 de marzo de 2020, el accionante cursante de fs. 38

a 51, manifestó lo siguiente:

I.1.1. Síntesis de la acción

Dentro de la Resolución de Apertura de Proceso Administrativo Disciplinario

Interno FGE/JS 057/19 de 30 de julio de 2019, seguido de oficio en su contra y de
otra Fiscal de Materia, por la ‘“presunta transgresión del ordenamiento jurídico
Administrativo de la Resolución FGE/JLP/DAJ No. 096/2019 de fecha 03 de mayo
de 2019, consiguientemente la CPE art. 235 núm. 1); EFP art. 8 incs.a);
Reglamento de Interno de Control de Personal del Ministerio Público arts. 12 incs.
A) y 54 inc. g)”’ (sic); el Juez Sumariante de la Fiscalía General del Estado dictó la
Resolución Sumarial FGE/JS 015/20 de 14 de febrero de 2020, disponiendo su
destitución como Fiscal de Materia II de la Fiscalía Departamental de Chuquisaca,
sin tomar en cuenta la carrera fiscal y la estabilidad laboral reconocidas por la Ley

1
Fundamental y la Ley Orgánica del Ministerio Público.

Señaló que la Resolución FGE/JLP/DAJ 096/2019 es inconstitucional por

transgredir el art. 158.I.3 de la Constitución Política del Estado (CPE), puesto que
crea una nueva causal de incompatibilidad de funciones de las servidoras y los
servidores públicos dependientes del Ministerio Público, consistente en ser
progenitores de uno o más hijos en común; no obstante que el régimen de
incompatibilidades para el servicio público está normado en la Constitución Política
del Estado, y particularmente en el caso de la función fiscal, en el art. 21 de la Ley
Orgánica del Ministerio Público (LOMP) -Ley 260 de 11 de julio de 2012-, el que a
su vez, se replica en el art. 14 de Reglamento Interno de Control de Personal de
la misma Institución, no siendo pertinente su modificación mediante reglamentos
y mucho menos a través de una simple resolución.

Por lo tanto, el Fiscal General del Estado, al emitir la Resolución FGE/JLP/DAJ

096/2019 e innovar con la incorporación de una nueva causal de incompatibilidad
para ejercicio de funciones en el Ministerio Público, además de lesionar sus
derechos al trabajo y al empleo, incurrió en un ejercicio arbitrario de sus
funciones.

Siendo evidente entonces, que la Resolución FGE/JLP/DAJ 096/2019 no cumple la

elemental exigencia de ley formal para estipular la regulación de un derecho,
incurriendo en vulneración de los principios de legalidad y de reserva de ley, que
constituyen una barrera para el ejercicio arbitrario de poder. Lo que decanta en su
inconstitucionalidad por ser contrario al art. 109.II de la CPE, que impone que los
derechos y garantías sean necesariamente regulados sólo mediante una ley
formal; siendo necesario acotar al respecto, que por orden del art. 410 de la
Norma Suprema, las autoridades públicas se encuentran sometidas al
cumplimiento de la Norma Fundamental y del Bloque de Constitucionalidad.

De allí que, sobre la base de la SC 0110/2010-R de 10 de mayo y otras, amerite

también efectuar el control de convencionalidad sobre la Resolución FGE/JLP/DAJ
096/2019, puesto que transgrede el art. 8.1 y 30 de la CADH, último que en el
fundamento de la Opinión Consultiva (OC) 6/86 de 9 de mayo de 1986, refirió
enfáticamente que los derechos fundamentales pueden ser restringidos sólo
mediante ley, entendido dicho vocablo como “ley formal”, y no como cualquier
otra norma emergente del poder público.

Lo que constata, a decir del accionante, que la Resolución FGE/JLP/DAJ 096/2019,

no cumple con la exigencia de reserva de ley y menos constituye una “ley formal”,
pues no emerge de los órganos legislativos previstos en la Constitución Política del
Estado, y al contrario, fue elaborada en el ámbito administrativo de la Fiscalía
General del Estado, que no tiene competencia legal para regular derechos y
garantías constitucionales.

Añade que en el Segundo Considerado de la Resolución cuestionada de

constitucionalidad, se intenta justificar la inclusión de la nueva causal

2
de incompatibilidad funcionaria dentro del Ministerio Público, indicando que los
hijos en común entre servidoras y servidores públicos que presten servicios en
dicha Institución, se constituiría en una circunstancia que puede afectar la imagen
institucional en cuanto a la imparcialidad, legalidad y sobre todo a la honestidad
emergente de ese vínculo familiar. Justificativo subjetivo que resulta insuficiente
para cuestionar la función fiscal que desarrollan el accionante y la madre de sus
dos hijos, ambos fiscales de carrera, que no tienen una relación conyugal; y que
además lacera el derecho fundamental a la igualdad, puesto que: “…ya en este
punto existe una diferencia marcada a situaciones de hecho prevista en otras
normas…” (sic).
Finalmente como “segundo” fundamento de su demanda de inconstitucionalidad,
el accionante refirió que la Resolución FGE/JLP/DAJ 096/2019 es de carácter
administrativo sancionatorio, por lo que al instituir una conducta disciplinaria
sancionable, indefectiblemente debía estar prevista en una ley formal y describir
de manera taxativa la acción u omisión reprochable.

Sin embargo, en el caso concreto del proceso disciplinario seguido en su contra,

se soslaya que ingresó a la carrera fiscal mediante evaluación de méritos y
exámenes de competencia en la Escuela de Fiscales durante la gestión 2008;
inculpándosele de tener hijos en común con otra servidora del Ministerio Público
más de diez años después, bajo una aplicación retroactiva de la Resolución
FGE/JLP/DAJ 096/2019; lo que es contrario a la garantía de legalidad contenida
en el art. 116.II de la CPE, por el que se exige que toda sanción debe fundarse en
un hecho anterior establecido como infracción o delito.

Concluye reiterando que el tipo administrativo sancionador contenido en la

Resolución FGE/JLP/DAJ 096/2019 -ahora impugnada- no cumple con la elemental
exigencia de taxatividad para orientar la conducta de los administrados, siendo
general y subjetivo, permitiendo que los sumariantes actúen con un alto grado de
subjetividad.

I.2. Resolución de la autoridad consultante

Grover Jhamil Santander Núñez, Juez Sumariante de la Fiscalía General del

Estado, a través de la Resolución FGE/JS 025/2020 de 10 de marzo (fs. 52 a 57),
resolvió no promover la acción de inconstitucionalidad concreta planteada, sobre
la base de los siguientes fundamentos: a) El art. 81 del Código Procesal
Constitucional (CPCo), establece que la acción de inconstitucionalidad concreta
solo puede presentarse por una sola vez en cualquier estado de la tramitación del
proceso judicial o administrativo; en el caso concreto, la presente demanda de
control normativo fue planteada dentro del mismo sumario de la Resolución de
Apertura de Proceso Administrativo Disciplinario Interno FGE/JS 057/19 que se
tramita contra el ahora accionante y otra, dentro del cual se presentó con
anterioridad una acción constitucional de la misma naturaleza por la coprocesada,
la misma que fue rechazada mediante AC 0205/2019-CA de 26 de agosto; por lo
que esta demanda, sería la segunda incoada dentro de un mismo proceso,
contrariando el señalado art. 81 de la CPCo; b) La Resolución FGE/JLP/DAJ

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096/2019, no abrogó, derogó, ni modificó la Ley Orgánica del Ministerio Público y
si bien el régimen de incompatibilidades está normado en los arts. 239 de la CPE y
21 de la LOMP, en cuanto al parentesco por consanguinidad y afinidad, sólo se
hace mención a las y los fiscales, no obstante ello, también se contempla al
personal administrativo del Ministerio Público para la verificación de la señalada
causal. Es decir que, no es pertinente el control de constitucionalidad sobre la
base de supuestos y erróneas interpretaciones como base del alegato de
usurpación de funciones del Órgano Legislativo; c) Al respecto, el impetrante de
tutela no precisó la norma que disponga que el Fiscal General del Estado no
puede emitir resoluciones que establezcan causales de incompatibilidad; es decir,
que no existe carga argumentativa que ponga en duda la constitucionalidad de la
Resolución FGE/JLP/DAJ 096/2019 sobre dicho elemento; d) Los agravios
planteados por el accionante, son propios de una impugnación y no de una
demanda de control normativo, pues invoca la supuesta lesión de sus derechos al
trabajo y otros, sin identificar la norma constitucional que fue contrariada; e) En
lo que respecta al presunto incumplimiento de la elemental exigencia de una ley
formal para regular derechos fundamentales, conforme dispone el art. 109.II de la
CPE, las incompatibilidades para el ejercicio de la función pública evidentemente
deben ser legisladas por el Órgano Legislativo; sin embargo, no es menos cierto
que existen competencias del Fiscal General del Estado de emitir Resoluciones en
su calidad de autoridad jerárquica del Ministerio Púbico y ejercer representación
de la Institución. En consecuencia, no existe carga argumentativa que solvente la
pretensión del accionante al respecto, pues la mera identificación
y cita de preceptos, no suple la fundamentación jurídico constitucional necesaria;
y, f) En cuanto a la supuesta vulneración de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos y jurisprudencia del Bloque de Constitucionalidad, el
impetrante de tutela tampoco cumplió con la carga argumentativa suficiente, pues
centra sus alegatos en la presunta vulneración de sus derechos fundamentales; lo
que corresponde sea reclamado por otra vía.

I.3. Admisión y citación

Por AC 0073/2020-CA de 17 de marzo, cursante de fs. 59 a 66, la Comisión de

Admisión del Tribunal Constitucional Plurinacional, revocó la Resolución
FGE/025/2020, pronunciada por Grover Jhamil Santander Núñez, Juez Sumariante
de la Fiscalía General del Estado, y admitió la presente acción de
inconstitucionalidad concreta contra la Resolución FGE/JLP/DAJ 096/2019, en lo
concerniente a: ‘“…SEGUNDO: Establecer como causal de incompatibilidad en
el Ministerio Público, tanto para el ejercicio de la función fiscal como de
las y los servidores públicos, que sean progenitores de uno o más hijos
en común…”’ (sic); disponiendo se ponga en conocimiento del Fiscal General del
Estado; acto procesal que fue cumplido el 2 de agosto de 2021, conforme el
formulario de cursante a fs. 92.

I.4. Alegaciones del personero del Órgano que generó la norma

impugnada

4
Álvaro Mauricio Nava Morales Carrasco, en su condición de Fiscal General del
Estado en suplencia legal, mediante memorial de 23 de agosto de 2021, cursante
de fs. 98 a 101 vta., formuló alegatos argumentando lo siguiente: 1) No se discute
que por imperio del art. 109.II de la CPE, es a través de una ley formal que deben
regularse los derechos; sin embargo, en el presente caso, debe considerarse que la
Resolución FGE/JLP/DAJ 096/2019 establece una causal de incompatibilidad para
el ejercicio de la función fiscal y para servidoras y servidores del Ministerio
Público, la misma que en lo absoluto constituye un derecho fundamental y/o una
garantía constitucional, por lo que no se encuentra dentro de los alcances de la
señalada reserva legal; 2) Citando al tratadista Manuel Ossorio, afirma que las
incompatibilidades no sólo pueden ser impuestas exclusivamente por ley, sino
también las hay de hecho (horarios inconciliables para ejercer funciones
simultáneamente en un empleo público y otro privado) y éticas (que pongan en
sospecha la imparcialidad), las mismas que no necesariamente se encuentran
normadas; 3) No existe óbice para que el régimen de incompatibilidades
contemplado en los arts. 239 de la CPE y 21 de la LOMP, sea complementado a
través de normativa interna, por necesidad institucional y ante las circunstancias
de desarrollo de las funciones del Ministerio Público. Siendo así que los
reglamentos internos de cada institución pueden contener y contienen diferentes
tipos de incompatibilidades según la naturaleza de sus funciones, como ocurrió
con
la Resolución FGE/JLP/DAJ 096/2019 -ahora cuestionada-, que emergió con la
finalidad de frenar situaciones recurrentes, poniendo en riesgo los principios
contenidos en el art. 5.4, 6 y 8 de la LOMP, por conflicto de intereses; 4)
Conforme al art. 225 de la CPE, el Ministerio Público tiene autonomía funcional,
administrativa y financiera; cuya máxima autoridad, el Fiscal General del Estado,
goza de las prerrogativas insertas en el art. 30.2 y 4 de la LOMP, sobre las que se
erigió la citada Resolución. Lo que hace evidente que las incompatibilidades no
deban necesariamente ser reguladas por ley, como es el caso -por ejemplo- de
cónyuges que por su vínculo no pueden trabajar en el Ministerio Público, no
obstante que esta causal no está expresamente señalada en el art. 21 de la
señalada Ley;
5) Para el supuesto caso que la Resolución FGE/JLP/DAJ 096/2019 vulnere algún
derecho fundamental, como el del trabajo invocado por el accionante, la vía de
reclamo es la acción de amparo constitucional; y, 6) Finalmente, en cuanto a la
alegada aplicación retroactiva de la supra mencionada Resolución, que desconoce
la calidad de funcionario de carrera del impetrante de tutela y su ingreso a la
institución previa aprobación de todas las fases en la Escuela de Fiscales, lo que a
su criterio fuera contrario al art. 116.II de la CPE; y, 9 y 30 de la CADH, así como
de los principios de legalidad y nullum crimen, nulla poena sine lege praevia,
scripta etstricta; dicho argumento no es propio para fundar una acción de control
normativo, sino que es pertinente a la vía tutelar de constitucionalidad. Razones
por las que amerita declarar la constitucionalidad de la Resolución FGE/JLP/DAJ
096/2019.

1.5. Trámite Procesal en el Tribunal Constitucional Plurinacional

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Por decreto constitucional de 17 de noviembre de 2021, se dispuso la suspensión
de plazo para la emisión de la correspondiente resolución, a efectos de recabar la
documentación solicitada (fs. 106).

A partir de la notificación con el decreto constitucional de 22 de noviembre de

2022, se reanudó el cómputo de plazo (fs. 180), por lo que la presente Sentencia
Constitucional Plurinacional se pronuncia dentro del plazo establecido.

II. CONCLUSIONES

Del análisis y compulsa de los antecedentes que cursan en el expediente, se

establece lo siguiente:

II.1. Norma considerada inconstitucional

Resolución FGE/JLP/DAJ 096/2019 de 3 de mayo, emitida por el Fiscal

General del Estado, en lo que concierne a:

“SEGUNDO: ESTABLECER como causal de incompatibilidad en el

Ministerio Público, tanto para el ejercicio de la función fiscal como de las y
los servidores públicos, que sean progenitores de uno o más hijos en
común”.

II.2. Normas constitucionales consideradas infringidas

“Artículo 109°.

(…)

II. Los derechos y sus garantías sólo podrán ser regulados por la ley”.

“Artículo 116°.

(…)

II. Cualquier sanción debe fundarse en una ley anterior al hecho punible”.

II.3. Normas convencionales consideradas infringidas

Convención Americana Sobre Derechos Humanos

“Artículo 9. Principio de Legalidad y de Retroactividad

Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento

de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable. Tampoco se
puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la
comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley

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 dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará
de ello”.

“Artículo 30. Alcance de las Restricciones

Las restricciones permitidas, de acuerdo con esta Convención, al goce y

ejercicio de los derechos y libertades reconocidas en la misma, no pueden
ser aplicadas sino conforme a leyes que se dictaren por razones de interés
general y con el propósito para el cual han sido establecidas”.

II.4. Mediante Resolución de Apertura de Proceso Administrativo Disciplinario

Interno FGE/JS 057/19 de 30 de julio de 2019, emitido por el Juez
Sumariante de la Fiscalía General del Estado, resolvió iniciar un proceso
administrativo interno contra Julián Marca Pérez -hoy accionante- y
Natividad Morales Choque, ambos Fiscales de Materia de la Fiscalía
Departamental de Chuquisaca, por la presunta transgresión del
ordenamiento jurídico administrativo de la Resolución FGE/JLP/DAJ
096/2019 (fs. 1 a 3).

II.5. Dentro del señalado proceso administrativo disciplinario, a través del

memorial de 13 de agosto de 2019, Natividad Morales Choque, demandó la
inconstitucionalidad de la Resolución FGE/JLP/DAJ 096/2019 por considerar
que vulnera flagrantemente los arts. 9.2, 13.II y III, 14.II, 123, 158.I.3,
256 y 410, todos de la CPE y 9 de la CADH (fs. 7 a 15).

La misma que fue rechazada por la Comisión de Admisión del Tribunal

Constitucional Plurinacional, mediante AC 0205/2019-CA de 26 de agosto
(fs. 22 a 30).

II.6. Cursa la Resolución Sumarial FGE/JS 015/20 de 14 de febrero de 2020,

dictada dentro de la Resolución de Apertura de Proceso Administrativo
Disciplinario Interno FGE/JS 057/19 a través de la cual, el Juez
Sumariante de la Fiscalía General del Estado, resolvió declarar
responsables al accionante y Natividad Morales Choque, ambos Fiscales
de Materia de la Fiscalía Departamental de Chuquisaca, por la
contravención a la Resolución FGE/JLP/DAJ 096/2019; disponiendo
únicamente la destitución del procesado (fs. 31 a 37).

II.7. Dentro de la Resolución de Apertura de Proceso Administrativo

Disciplinario Interno FGE/JS 057/19, el ahora accionante, interpuso acción
de inconstitucionalidad concreta contra la Resolución FGE/JLP/DAJ
096/2019 por ser presuntamente contraria a los arts. 109.II y 116.II de la
CPE, argumentando similares cargos de inconstitucionalidad y con el
mismo patrocinio legal que la demanda de control normativo concreto
opuesta por la coprocesada -Natividad Morales Choque- (fs. 38 a 51).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

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El accionante, denuncia la inconstitucionalidad de la Resolución FGE/JLP/DAJ
096/2019 -emitida por el Fiscal General del Estado-, en la parte resolutiva que
dispone “SEGUNDO: ESTABLECER como causal de incompatibilidad en el
Ministerio Público, tanto para el ejercicio de la función fiscal como de las y los
servidores públicos, que sean progenitores de uno o más hijos en común”;
aduciendo que es contraria al principio de reserva de ley y al art. 109.II de la CPE,
al modificar el régimen de incompatibilidades del Ministerio Público para el derecho
al ejercicio de la función pública y fiscal, el mismo que sólo puede estar regido por
la Constitución Política del Estado y la Ley Orgánica del Ministerio Público; y que
también lesiona el art. 116.II de la Norma Suprema, al permitir su aplicación
retroactiva dentro del proceso disciplinario seguido en su contra, lo que lesionaría
sus derechos al trabajo y a la igualdad.
En consecuencia, corresponde a este Tribunal pronunciarse respecto a la
impugnación referida, a los efectos de ejercer el control de constitucionalidad
previsto por el art. 202.1 de la CPE.

III.1. Naturaleza jurídica y alcances de la acción de constitucionalidad

concreta. Jurisprudencia reiterada

Según lo establecido en el art. 132 de la CPE, concordante con el art. 73

del CPCo, se contempla a la acción de inconstitucionalidad como un
instrumento procesal dispuesto a favor de toda persona individual o
colectiva para cuestionar una norma jurídica que sea contraria a la
Constitución; dicho mecanismo procesal, en su carácter abstracto,
procede contra leyes, estatutos autonómicos, cartas orgánicas, decretos,
ordenanzas y todo género de resoluciones no judiciales; mientras que, la
acción de inconstitucionalidad de carácter concreto, procede en el marco
de un proceso judicial o administrativo cuya decisión dependa de la
constitucionalidad de leyes, estatutos autonómicos, cartas orgánicas,
decretos, ordenanzas y todo género de resoluciones no judiciales.

En ese marco, la jurisprudencia constitucional, a través de la

SCP 0910/2014 de 14 de mayo, señaló respecto a la naturaleza jurídica de
este mecanismo procesal constitucional, lo siguiente: “La acción de
inconstitucionalidad concreta es una garantía a favor del ciudadano, que
protege el principio de constitucionalidad, de supremacía constitucional
previsto en el art. 410 de la Ley Fundamental, en virtud del cual señaló
que: ‘La Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico
boliviano y goza de primacía frente a cualquier otra disposición
normativa…’; principio de constitucionalidad que, en el marco del
constitucionalismo boliviano, implica una superación del clásico principio
liberal de ‘legalidad’, no sólo en la medida en que la ley misma puede ser
analizada, criticada e invalidada a partir de su confrontación con la Ley
Fundamental y las normas del bloque de constitucionalidad, sino también
porque se instaura una nueva forma de entender la legalidad más allá del
horizonte liberal, en el marco del pluralismo jurídico igualitario con techo

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constitucional; en virtud a la cual, se podrán relacionar e interpelar los
diferentes sistemas jurídicos, generando, inclusive, nuevas soluciones
para los casos concretos que se presenten, partiendo de la ductilidad y
porosidad del derecho que el pluralismo jurídico posibilita, lo que
indudablemente implica una relectura del clásico principio de legalidad.

Es en ese marco que debe ser comprendida la acción de

inconstitucionalidad concreta, como una garantía a favor de las personas
y, de ahí que la voluntad del constituyente, en el diseño institucional de
esta acción, se traduce en la necesidad que la misma esté al alcance del
ciudadano común, haciendo efectivo el acceso a la justicia constitucional y
el principio de constitucionalidad frente a las arbitrariedades o abusos en
los que pudiera incurrir el poder”.
Para concluir, afirmando que: “…el Código Procesal Constitucional, en el
Título III, bajo el nombre de Acciones de Inconstitucionalidad, regula, en
el art. 73 a dos tipos de acciones: ‘1. Acción de Inconstitucionalidad de
carácter abstracto contra leyes, estatutos autonómicos, cartas orgánicas,
decretos, ordenanzas y todo género de resoluciones no judiciales. 2.
Acción de Inconstitucionalidad de carácter concreta, que procederá en el
marco de un proceso judicial o administrativo cuya decisión dependa de la
constitucionalidad de leyes, estatutos autonómicos, cartas orgánicas,
decretos, ordenanzas y todo género de resoluciones no judiciales’.
Conforme a ello, la acción de inconstitucionalidad concreta tiene la
finalidad de someter al control de constitucionalidad una
disposición legal, sobre cuya constitucionalidad surge una duda
razonable y fundada, en aquellos casos concretos en los que
debe ser aplicada para resolver un proceso judicial o
administrativo, siendo ésta una vía de control normativo
concreto, debido a que surge, precisamente, ante la posibilidad
de la aplicación de la disposición legal impugnada a un caso
concreto en un proceso judicial o administrativo; por lo
anteriormente desarrollado, es claro que esta vía de control, a diferencia
de la acción de inconstitucionalidad abstracta, es susceptible de ser
promovida por todos los jueces y tribunales que integren el Órgano
Judicial, siendo extensible, además, a las autoridades
administrativas que conozcan procesos administrativos, para que
puedan plantear la acción, de oficio o a instancia de parte,
cuando tengan una duda fundada y razonable sobre la
constitucionalidad de una disposición legal y de una de sus
normas, cuya validez o no sea fundamental para la decisión que
vaya a tomarse dentro del proceso, aclarando que las citadas
autoridades pueden activar esta vía de control normativo directamente o
a petición de partes.

En este mismo sentido y efectuando una reseña de la jurisprudencia

desarrollada por el Tribunal Constitucional, la SCP 0686/2012 de 2 de
agosto, concluyó que: ‘(…) la acción de inconstitucionalidad concreta, es

9
la vía de control de constitucionalidad que tiene como objeto, que el
Tribunal Constitucional Plurinacional, confronte la compatibilidad o
incompatibilidad de la disposición legal impugnada de inconstitucional con
los principios, valores y normas de la Constitución Política del Estado
Plurinacional; en ese marco, la labor del Tribunal sólo se
circunscribe al examen de las disposiciones alegadas de lesivas a
las normas y preceptos de la Norma Suprema, con el fin de
establecer su constitucionalidad o inconstitucionalidad, y de
ninguna manera realizar análisis alguno respecto al caso en
concreto’” (las negrillas son ilustrativas).

De acuerdo al art. 79 del CPCo, tienen legitimación activa para interponer

acción de inconstitucionalidad concreta “…la Jueza, Juez, Tribunal o
Autoridad Administrativa que, de oficio o a instancia de una de las partes,
entienda que la resolución del proceso judicial o administrativo, depende
de la constitucionalidad de la norma contra la que se promueve la acción”.

De allí que pueda ser promovida de oficio por la autoridad jurisdiccional,

judicial o administrativa, que en conocimiento de una determinada causa
dude de la constitucionalidad de alguna norma a aplicar en la decisión
final que deba asumir. O bien, a instancia de parte; es decir, tras la
interposición -por los sujetos sometidos al proceso- de esta demanda de
control normativo concreto; a cuyo fin, el art. 81 del CPCo, dispone: “La
Acción de Inconstitucionalidad Concreta podrá ser presentada por una sola
vez en cualquier estado de la tramitación del proceso judicial o
administrativo, aún en recurso de casación y jerárquico, antes de la
ejecutoría de la Sentencia”.

De la citada previsión procesal constitucional, se entiende que la acción de

inconstitucionalidad concreta, puede ser formulada por cada parte
procesal por una sola vez en cualquier estado de la causa; ello, en el
entendido que en virtud al art. 132 de la CPE, “Toda persona individual o
colectiva afectada por una norma jurídica contraria a la Constitución
tendrá derecho a presentar la Acción de Inconstitucionalidad, de acuerdo
con los procedimientos establecidos por la ley”.

Así fue precisado de manera uniforme por la jurisprudencia constitucional,

al señalar: «“La norma precedente, nos enseña que, al ser la acción de
inconstitucionalidad concreta de naturaleza indirecta, porque depende
de otro procedimiento previo y en curso, e incidental porque se tramita de
forma accesoria al proceso principal y que solo puede ser presentada por
una sola vez y antes de la ejecutoria de la sentencia, lo que hace entender
que no es posible la activación de una segunda demanda de
inconstitucionalidad en el mismo proceso ya sea judicial o administrativo”
» (AC 0101/2020-CA de 3 de julio, citando el entendimiento del
AC 0019/2019-CA de 7 de febrero; entre otros).

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III.2. Sobre la Inconstitucionalidad en la forma

A través de la SC 0051/2005 de 18 de agosto, el extinto Tribunal

Constitucional entendió que la disposición legal sometida a control
normativo de constitucionalidad, debe ser “desde y conforme a la
Constitución” y debe existir una relación coherente en el contenido de
la norma; así, recogiendo dicho entendimiento, en la SC 0009/2009 de 3
de febrero, estableció: “…conforme a la doctrina del Derecho
Constitucional, ha establecido en su jurisprudencia que una norma puede
ser inconstitucional por la forma o por el fondo. En el primer caso cuando
en su elaboración, sanción y promulgación se infringe el
procedimiento legislativo previsto en la Constitución; y en el
segundo cuando su contenido es el que vulnera los mandatos de la Ley
Fundamental. Así se ha entendido a partir de la SC 082/2000 de 14 de
noviembre que dice: ‘...conforme lo ha precisado la doctrina constitucional
una disposición legal puede ser impugnada de inconstitucional por su
origen o por su contenido. En el primer caso, cuando en su elaboración y
aprobación no se han cumplido ni respetado los procedimientos
establecidos por el texto constitucional para tal efecto o se las ha
elaborado y aprobado en una instancia o por autoridad no
establecida por la Constitución para tal efecto. En el segundo caso,
cuando la disposición legal, a pesar de haber sido elaborada y aprobada
conforme a los procedimientos y formas establecidos por el texto
constitucional contiene normas que son incompatibles con los principios y
normas de la Constitución Política del Estado’

Que, en un Estado Democrático de Derecho, el procedimiento

legislativo que da validez constitucional a una Ley material no se
reduce a las diferentes fases o etapas que el legislador debe
seguir para la formación de una Ley, desde la presentación del
proyecto hasta la promulgación y publicación, que en el Sistema
Constitucional boliviano están previstas en el Título IV, Parte Segunda,
Capítulo V, arts. 71 al 81 de la Constitución, al contrario comprende
también las condiciones de validez del acto legislativo, es decir,
que el órgano emisor de la Ley sea competente y desarrolle el
procedimiento de elaboración de una determinada Ley, como en
el presente caso, en el marco de las normas previstas para su
legal funcionamiento”.
Dicho razonamiento, acogido entre otras en la SCP 0336/2012 de 18 junio,
haciendo referencia a la inconstitucionalidad en la forma, manifestó que:
“…la declaratoria de inconstitucionalidad, de acuerdo a la doctrina y
jurisprudencia constitucional, se efectuará por el fondo o por la forma, en
este último caso, el control de constitucionalidad, consiste en efectuar
un análisis desde el origen de la norma, si el órgano emisor es
competente para emitir la ley, si se imprimió el procedimiento

11
legislativo previsto por la Constitución Política del Estado para la
formación de una ley, sea desde su elaboración, aprobación,
promulgación y publicación. Dicho de otro modo, implica determinar la
validez en la formación y aprobación de la ley” (las negrillas son nuestras).
Por su parte, en la SCP 0087/2017 de 29 de noviembre, se acotó lo
siguiente: «Para una mejor comprensión sobre la inconstitucionalidad de la
ley por la forma, acudimos a la doctrina citando al profesor español Jesús
González Pérez, quien se ha pronunciado a favor de la inconstitucionalidad
por la forma al expresar[1]: “...Cuando una norma constitucional exige
unos trámites formales para que adquiera fuerza obligatoria una ley,
establece, nada menos, que el cauce de una fuente del Derecho, la vía
para que pueda nacer una norma jurídica. De ahí que la infracción de
estos trámites puede hacerse valer en cualquiera de los procesos,
procedimientos o controles que se prevén, precisamente, para verificar la
inconstitucionalidad. Agrega el profesor González Pérez que: ‘...Una ley
que haya nacido con omisión o con infracción de alguno de los
trámites previstos en la Constitución o en las normas dictadas
dentro del marco constitucional es tan inconstitucional como
aquellas que contuvieren una regulación contraria a la
Constitución’"»
(las negrillas son nuestras).
Acogiendo la jurisprudencia referida anteriormente, la SCP 0026/2021 de
19 de abril, concluyó: «…Por tanto una norma, es válida, cuando existe
de acuerdo con el derecho en cumplimiento de las denominadas reglas de
reconocimiento, cambio y adjudicación. Por ello la validez (formal o
normativa) de una norma jurídica es una cuestión eminentemente
ontológica, es decir existencial, pues, exige determinar si la autoridad que
la expidió tenía competencia y legitimidad según la norma fundamental, si
no ha sido derogada (vigencia temporal) y si no es incompatible con una
norma superior. En ese entendido “…(u)na norma jurídica no vale
por tener un contenido determinado; es decir, no vale porque su
contenido pueda inferirse, mediante un argumento deductivo
lógico, de una norma fundamental básica presupuesta, sino por
haber sido producida de determinada manera, y en última
instancia, por haber sido producida de la manera determinada
por una norma fundante básica presupuesta. Por ello, y sólo por
ello, pertenece la norma al orden jurídico…”.

(…)

De lo señalado, se tiene que la validez formal, como predecesora de la

validez normativa, radica en los actos (de creación), en cambio la validez
sustancial o material se trasunta en los contenidos de los resultados del
acto. Por tanto, para que este Tribunal realice un juicio de validez formal

12
 respecto de las normas sometidas a control normativo de
constitucionalidad, corresponderá comprobar que se dan los actos que
atribuyen la competencia y que el acto realizado es de la clase prevista en
la norma de competencia, en este caso en la Norma Suprema» (las
negrillas nos corresponden).

III.3. Sobre el principio de Reserva Legal

Este principio fue definido por la jurisprudencia constitucional como: “…la

‘institución jurídica que protege el principio democrático, al obligar al
legislador a regular aquellas materias que por disposición de la
Constitución deben ser desarrolladas en una ley; es una
institución que impone un límite tanto al Poder Legislativo como
al Ejecutivo; a aquél, impidiendo que delegue sus potestades en
otro órgano, y a éste, evitando que se pronuncie sobre materias
que, como se dijo, debe ser materia de otra ley´. En el ámbito del
ejercicio de los derechos fundamentales, este principio es
aplicado para impedir cualquier exceso en la imposición de
limitaciones al ejercicio de los derechos fundamentales, pues si
bien es cierto que pueden imponerse límites al ejercicio de los
derechos fundamentales para preservar la prevalencia del
interés general, la primacía del orden jurídico y los factores de
seguridad, moralidad y salubridad públicos, no es menos cierto
que, en aplicación del principio de reserva legal, esas
limitaciones solo pueden ser impuestas mediante ley en sentido
formal.

En consecuencia, conforme al razonamiento precedentemente

expuesto el principio de reserva legal, en el ámbito del ejercicio
de los derechos fundamentales, resultaría lesionado cuando una
norma inferior a una ley imponga limitaciones al ejercicio de
algún derecho fundamental consagrado por la Constitución o los
instrumentos internacionales sobre derechos humanos; a
contrario sensu, no resulta lesionado el principio cuando la
limitación de un derecho fundamental es impuesta por una ley en
sentido formal, y dicha Ley es reglamentada en su parte
operativa por otra disposición inferior” (Con ese entendimiento, la
DC 0006/2000 de 21 de diciembre citada por la SC 0069/2006 de 8 de
agosto, y la
SCP 0680/2012 entre otras.

Así, conforme lo establece el art. 109.II de la CPE, los derechos y las

garantías solamente serán regulados por ley, constituyendo el principio de
reserva de ley, en un límite a la potestad administrativa sancionatoria y
en una garantía real para el ciudadano. Como se estableció en la
SCP 0680/2012 de 2 de agosto, el Órgano Legislativo mediante la
Asamblea Legislativa Plurinacional, es: “…el competente para emitir leyes

13
 que desarrollen los preceptos o derechos fundamentales -en su sentido
material sin alterar su núcleo esencial- contenidos en la Ley Fundamental
y a su vez imponer sus límites; constituyéndose esta atribución en una
restricción frente a otros Órganos que pretendan regular derechos cuando
esto sólo puede realizarse a través de una ley”.

III.4. Sobre el Derecho al ejercicio de la función pública

Con relación al derecho que les asiste a los ciudadanos a ejercer una función
pública, el Tribunal Constitucional Plurinacional se ha pronunciado, entre
otras, en la SCP 0567/2012 de 20 de julio, al sostener que: “…el derecho a
ejercer la función pública, se encuentra íntimamente ligado al derecho a la
ciudadanía, consagrado en el art. 144 de la CPE, derecho que tiene doble
dimensión, por cuanto por un lado consiste en el derecho de concurrir como
elector o como elegible y por otro, es el derecho al ejercicio de
funciones en los órganos de la administración pública, salvo las
excepciones establecidas por ley, sin más requisitos que los
contenidos en el art. 234 de la Norma Suprema” (las negrillas nos
corresponden).

Así, el art. 144.II de la CPE establece que:

“(…)

II. La ciudadanía consiste:

1. En concurrir como elector o elegible a la formación y al ejercicio

de funciones en los órganos del poder público, y

2. En el derecho a ejercer funciones públicas sin otro

requisito que la idoneidad, salvo las excepciones
establecidas en la Ley” (las negrillas son nuestras).

Por su parte, la SCP 1474/2012 de 24 de septiembre, acotó: “Conforme a

la norma constitucional citada, la ciudadanía consiste en que toda persona
tiene el derecho de concurrir como elector o elegible a la formación, así
como tiene el derecho de ejercer funciones en el órgano del poder público
sin otro requisito que la idoneidad; en consecuencia la ciudadanía se
encuentra ligada al derecho de ejercer la función pública”.

De la cita jurisprudencial y el artículo citados que preceden, se tiene que

una de las expresiones de los derechos vinculados a la ciudadanía,
consistentes en la conformación, el ejercicio y el control del poder político,
es precisamente el derecho a acceder a la función pública; establecido
como tal por las Legisladoras y los Legisladores Constituyentes, con la
finalidad de democratizar la participación ciudadana en la construcción
colectiva del Estado.

14
Así, en el Tomo III “Informes de Comisión” de la Enciclopedia Histórica
Documental del Proceso Constituyente Boliviano, en el Informe por
Unanimidad de la Comisión 2 “Ciudadanía, Nacionalidad y Nacionalidades,
pág. 247, se señala: “Otro de los logros en la reforma total de la
constitución política del estado es la introducción de los derechos políticos
en el concepto de ciudadanía. La redacción de este artículo y sus incisos,
se encuentra conforme al proceso de transformación que vive el país,
puesto que es fundamental plasmar los mismos en la Constitución.

(…) La igualdad y la idoneidad son únicas condiciones para ejercer las

funciones públicas”.

Entonces, establecido como un derecho, el ejercicio de funciones públicas

no es absoluto y se encuentra limitado por las restricciones
constitucionales y legales, bajo la libertad configuradora del Órgano
legislativo; así se tiene del régimen de prohibiciones e incompatibilidades
señaladas en el Capítulo IV “Servidoras públicas y servidores públicos” del
Título V “Funciones de control, de defensa de la sociedad y de defensa
del Estado” de la Constitución Política del Estado, que en lo pertinente
establece:

“Artículo 234°. Para acceder al desempeño de funciones públicas se

requiere:
1. Contar con la nacionalidad boliviana.

2. Ser mayor de edad.

3. Haber cumplido con los deberes militares.

4. No tener pliego de cargo ejecutoriado, ni sentencia condenatoria

ejecutoriada en materia penal, pendientes de cumplimiento.

5. No estar comprendida ni comprendido en los casos de prohibición y

de incompatibilidad establecidos en la Constitución.

6. Estar inscrita o inscrito en el padrón electoral.

7. Hablar al menos dos idiomas oficiales del país”.

“Artículo 236°. Son prohibiciones para el ejercicio de la función pública:

I. Desempeñar simultáneamente más de un cargo público

remunerado a tiempo completo.

II. Actuar cuando sus intereses entren en conflicto con los de la

entidad donde prestan sus servicios, y celebrar contratos o

15
 realizar negocios con la Administración Pública directa,
indirectamente o en representación de tercera persona

III. Nombrar en la función pública a personas con las cuales tengan

parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de
afinidad”.

“Artículo 239°. Es incompatible con el ejercicio de la función pública:

1. La adquisición o arrendamiento de bienes públicos a nombre de la

servidora pública o del servidor público, o de terceras personas.

2. La celebración de contratos administrativos o la obtención de otra

clase de ventajas personales del Estado.

3. El ejercicio profesional como empleadas o empleados, apoderadas

o apoderados, asesoras o asesores, gestoras o gestores de
entidades, sociedades o empresas que tengan relación contractual
con el Estado”.

Dichos requisitos, prohibiciones e incompatibilidades, que habilitan el

ejercicio de la función pública, así como las exigencias para que ésta se
ejecute de forma idónea (en cuanto a la capacidad o aptitud legal, así
como requisitos como la moral, probidad, imparcialidad y eficacia para la
función pública, entre otros), constituyen condiciones legítimas para el
ejercicio del derecho de ejercer funciones públicas, y procuran precautelar
el interés general para el cumplimiento de los principios que rigen la
función pública (art. 232 de la CPE); y son exigencias que deben ser
indefectiblemente observadas para poder acceder al ejercicio de un cargo
público, cuya concurrencia impide -precisamente- la realización de este
derecho.

Es por esa razón, que las y los legisladores constituyentes, han

establecido en números clausus dichos requisitos, incompatibilidades y
prohibiciones, en la Norma Suprema (como se tiene de los preceptos
constitucionales antes citados); y en su caso, necesariamente a través de
una ley conforme se consigna en el art. 109.II de la CPE, al tratarse de un
derecho establecido como tal en la Carta Magna, en su art. 144.II.

Debiendo señalarse al respecto, que dicha atribución normativa fue

asumida por las y los constituyentes, como se lee en los arts. 232 al 240
de la CPE, que contienen los principios y definición de lo que es una
servidora o un servidor público, los requisitos para fungir como tales, sus
derechos y deberes; así como las obligaciones del ejercicio de la función
pública, prohibiciones, incompatibilidades, causales de inelegibilidad y
revocatoria de mandato (en caso de autoridades electas).

16
 Dejando bajo autoridad del Órgano Legislativo, el establecimiento de
otras causales de incompatibilidad, prohibiciones y requisitos, -es decir, el
desarrollo del derecho al ejercicio de funciones públicas-, conforme a lo
dispuesto en el art. 109.II de la CPE. Así se tiene, -por ejemplificar entre
otras-, en la Ley del Estatuto del Funcionario Público, como también en
leyes específicas para cada institución, como en la Ley del Órgano
Judicial; la Ley de la Procuraduría General del Estado; y para el caso que
nos ocupa (conforme al art. 226.II de la CPE), la Ley Orgánica del
Ministerio Público
-Ley 260 del 11 de julio de 2012-, que en sus arts. 19 y ss., establece los
requisitos, impedimentos, incompatibilidades, prohibiciones y derechos de
las funcionarias y funcionarios fiscales.

III.5. Análisis del caso concreto

III.5.1. Consideraciones previas

Como se tiene del Apartado I.2 de esta Sentencia Constitucional

Plurinacional, el Juez Sumariante de la Fiscalía General del
Estado, a través de la Resolución FGE/JS 025/2020 de 10 de
marzo, resolvió no promover la acción de inconstitucionalidad
concreta planteada por Julián Marca Pérez -hoy accionante-,
Fiscal de Materia de la Fiscalía Departamental de Chuquisaca,
señalando entre otros argumentos, que dentro del mismo
proceso administrativo disciplinario seguido contra el actor y
otra, la coprocesada -Natividad Morales Choque-, interpuso una
anterior acción de inconstitucionalidad concreta contra la misma
norma, bajo el patrocinio legal del mismo abogado y
esgrimiendo iguales cargos de inconstitucionalidad, la que fue
rechazada
por el Tribunal Constitucional Plurinacional mediante el
AC 0205/2019-CA de 26 de agosto, por lo que la presente
demanda de control normativo, sería la segunda formulada
dentro del proceso disciplinario, lo que fuera contrario al art. 81
del CPCo.

Al respecto, con carácter previo al test de constitucionalidad

demandado, este Tribunal considera pertinente aclarar que en
efecto, a través del AC 0205/2019-CA se rechazó la acción de
inconstitucionalidad concreta presentada por Natividad Morales
Choque, demandando la inconstitucionalidad de la Resolución
FGE/JLP/DAJ 096/2019 de 3 de mayo (Conclusión II.5); sin
embargo, como fue referido en el Fundamento Jurídico III.1 de
este fallo constitucional, la previsión contenida en el art. 81 del
CPCo, establece la prohibición de plantear el control normativo
concreto más de una vez dentro de la misma causa,
entendiéndose de ello, que el derecho previsto en el art. 132 de

17
 la CPE (de activar esta jurisdicción para cuestionar normas infra
constitucionales) está limitado para cada una de las partes
procesales.

Esto es, que cada una de las personas -sea natural o jurídica-
que intervienen dentro de una causa, gozan del derecho de
oponer una demanda de control normativo concreto dentro del
proceso judicial o administrativo en cuestión.

Pues de entenderse lo contrario -como sucede con el Juez

Sumariante de la Fiscalía General del Estado-; es decir, de restringir
la presentación de la acción de inconstitucionalidad concreta a una
sola vez dentro de la misma causa -siguiendo la literalidad del
art. 81 del CPCo y obviando la eventual pluralidad de partes
procesales-, se limitarían los derechos de las partes a la defensa y
a cuestionar la constitucionalidad de normas jurídicas, como
consecuencia de la interposición de una demanda ajena a sus
intereses y fuera del ejercicio de su derecho particular a la defensa.

Consecuentemente, siguiendo lo desarrollado en el Fundamento

Jurídico III.1 de la presente Sentencia Constitucional
Plurinacional respecto al art. 81 del CPCo, no existe óbice alguno
para un pronunciamiento de fondo por parte de este Tribunal
sobre la constitucionalidad de la Resolución FGE/JLP/DAJ
096/2019 -en su texto impugnado-, ya que la demanda de
control normativo que fue resuelta mediante el AC 0205/2019-
CA, fue presentada por la coprocesada dentro de la Resolución
de Apertura de Proceso Administrativo Disciplinario Interno
FGE/JS 057/19 de 30 de julio de 2019, y no así por el hoy
accionante, quien es demandante en esta acción, invocando la
vulneración de preceptos constitucionales diferentes a los
alegados por la antes mencionada; de modo que no se incurrió
en la causal de rechazo prevista en el señalado artículo procesal
constitucional.

Aclarado este aspecto, se ingresa en materia sobre los cargos

de inconstitucionalidad esgrimidos en la demanda de control
normativo concreto que es motivo del presente fallo
constitucional, bajo el siguiente orden:

III.5.2. Sobre la alegada transgresión al art. 109.II de la CPE

El accionante señala que la Resolución FGE/JLP/DAJ 096/2019

-emitida por el Fiscal General del Estado-, es contraria al
art. 109.II de la CPE, ya que esta autoridad, sobrepasando sus
facultades legales, estableció a través de una simple resolución
una nueva causal de “incompatibilidad” para el ejercicio del

18
servicio público y la función fiscal, únicamente en el ámbito del
Ministerio Público; no obstante, que al tratarse de un derecho,
corresponde que su desarrollo, y fundamentalmente sus
restricciones, sean materializadas mediante una ley en sentido
formal emergente del Órgano Legislativo.

Delimitado así el cargo de inconstitucionalidad expuesto en la

demanda de control normativo, amerita en primer término,
referir que si bien el derecho al ejercicio de la función pública no
se encuentra expresamente señalado como tal en el catálogo de
derechos y garantías comprendidos en el Título II, de la Primera
Parte “Bases fundamentales del Estado: derechos, deberes y
garantías” de la Constitución Política del Estado, a través de la
jurisprudencia constitucional citada en el Fundamento Jurídico
III.4 de este fallo constitucional, este Órgano Contralor de
Constitucionalidad se pronunció sobre el mismo, valorando que
se encuentra contenido en el art. 144.II de la CPE, vinculado de
forma estrecha al ejercicio de la ciudadanía.

De modo tal que, siguiendo esta pauta interpretativa así como lo

previsto en el art. 13.II de la CPE, el ejercicio de funciones
públicas constituye un derecho -por cuya naturaleza- las
determinaciones de su ejercicio y sus restricciones se encuentran
previstas en la propia Constitución (Capítulo IV “Servidoras
públicas y servidores públicos” del Título V “Funciones de
control, de defensa de la sociedad y de defensa del Estado” de
la Constitución Política del Estado) y en la Ley; como bien se
dispone el art. 144.II.2 de la CPE, que en lo pertinente
dictamina: “(…) el derecho a ejercer funciones públicas sin otro
requisito que la idoneidad, salvo las excepciones
establecidas en la Ley” (las negrillas
son añadidas).

De donde, en cotejo con el art. 109.II de la CPE (invocado

como conculcado en esta demanda), se hace indiscutible que
por dicha reserva de ley, sólo y exclusivamente mediante ley
formal, es que puede regularse y exceptuarse el ejercicio del
derecho al ejercicio de funciones públicas, exigiendo más
requisitos que la sola idoneidad para su realización.

En efecto, siguiendo el tenor del Fundamento Jurídico III.3 de

este fallo constitucional, respecto al Principio de Reserva
de Ley en el ámbito del ejercicio de los derechos
fundamentales, una norma infralegal no puede imponer
limitaciones al ejercicio de ningún derecho, ciñendo su alcance
válido únicamente a reglamentarlo en su parte operativa. Dicho
de otro modo, la afectación del núcleo esencial de un derecho

19
 (esto es, el mínimo de contenido de un derecho), como freno
infranqueable para evitar anular su ejercicio, única y
exclusivamente puede estar definida en una ley formal; caso
contrario, de estar prevista una limitación en normativa
infralegal, ésta se tacha indefectiblemente en inconstitucional
en la forma, pues estaría contenida en un instrumento emitido
por una autoridad que no tiene competencia para disponer
aquello.

Sobre la base del razonamiento anterior y analizando la

Resolución FGE/JLP/DAJ 096/2019 en lo concerniente a su
texto: “SEGUNDO: ESTABLECER como causal de
incompatibilidad en el Ministerio Público, tanto para el ejercicio
de la función fiscal como de las y los servidores públicos, que
sean progenitores de uno o más hijos en común” -cuya
inconstitucionalidad se demanda-, de su texto se extrae que de
forma expresa “establece” como causal de incompatibilidad
para el ejercicio de funciones públicas y fiscales dentro de la
institución del Ministerio Público, el tener uno o más hijos en
común, independientemente que los progenitores tengan una
relación o no de parentesco; sancionando así, el vínculo filial
entre dos personas (funcionarias públicas o fiscales) emergente
de la maternidad o paternidad sobre las hijas o los hijos que
tengan en común.

Al respecto, tomando en cuenta que por “parentesco” se

entiende al “Vínculo por consanguinidad, afinidad, adopción,
matrimonio u otra relación estable de afectividad análoga a
esta” (Diccionario de la Real Academia Española); efectuando
una revisión de la Ley Fundamental, así como -
referencialmente- del art. 21.4 de la LOMP, se advierte que -en
efecto- en el art. 236.III de la CPE, se establece al
“…parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad y
segundo de afinidad” como una prohibición para el ejercicio de
la función pública.

Independientemente que se denomine “prohibición” o

“incompatibilidad” para el ejercicio de la función pública1, las

1
La limitación al ejercicio de la función pública por causal de parentesco, técnicamente se trata de una
“inhabilidad”, como fue razonado en la SC 0009/2006 de 17 de febrero, que al respecto señaló que
constituye: “…[el] impedimento que tiene como objetivo primordial lograr la moralización,
idoneidad, probidad, imparcialidad y eficacia de quienes van a ingresar o ya están desempeñando
las funciones en el Poder Judicial; a este impedimento técnicamente se conoce como
inhabilidad; empero, el legislador boliviano ha utilizado el nombre de incompatibilidad”.
(…)
De lo expuesto, se concluye que el legislador ha previsto en forma expresa una limitación al
ejercicio del derecho a ejercer la función pública, y con ello al ejercicio del derecho al trabajo,
cual es la incompatibilidad (inhabilidad) por razones de vínculos de parentesco o

20
 observaciones al parentesco señaladas en el artículo precitado,
constituyen una limitación a la realización de ese derecho; es
decir que, su concurrencia impide que la ciudadana o el
ciudadano puedan materializarlo.

Dicha restricción, instituida en principio por las y los

constituyentes en la Ley Fundamental, así como por el Órgano
Legislativo, en la Ley Orgánica del Ministerio Público, sanciona
el “…parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad y
segundo de afinidad” como una “prohibición” (art. 236.III de la
CPE) que es “incompatible” (art. 21.4 de la LOMP) con el
ejercicio de funciones públicas y fiscales en el Ministerio
Público.

Por lo tanto, el “Establecer” mediante una Resolución del Fiscal

General del Estado -FGE/JLP/DAJ 096/2019-, como causal de
“incompatibilidad” en el Ministerio Público “que sean
progenitores de uno o más hijos en común”, instituye una
nueva condición de parentesco que inhabilita el ejercicio de la
función pública y fiscal en dicha Institución, fundada sobre
vínculos filiales, que es totalmente diferente a las señaladas en
la Constitución Política del Estado y su Ley Orgánica del
Ministerio Público; es decir, no es operativa ni reglamenta las
ya preexistentes, pues no dispone cómo se aplica en su ámbito
el parentesco sancionado por la normativa superior, sino que
crea otra causal adicional sobre el parentesco, condenando con
la “incompatibilidad” la existencia de hijos en común,
independientemente haya o no relación de cualquier tipo entre
las funcionarias y los funcionarios que incurran en la misma.

Por lo tanto, siguiendo lo desarrollado en los Fundamentos

Jurídicos III.3 y III.4 de este fallo constitucional, tratándose el
“ejercicio de la función pública” como un derecho, cuyo
desarrollo y restricciones pueden disponerse exclusivamente
mediante una ley en sentido formal (conforme dispone
expresamente el art. 144.II de la CPE y se desprende del art.
109 del mismo cuerpo normativo), se hace plenamente
evidente que la Resolución FGE/JLP/DAJ 096/2019 en lo
concerniente a su parte dispositiva Segunda, es inconstitucional

familiaridad, como el de la vinculación por matrimonio o por la unión libre o de hecho”

(las negrillas nos corresponden).

Al respecto, se tiene que en el art. 236.III de la CPE, se establece el vínculo de parentesco como una
“prohibición” para el ejercicio de la función pública; y en leyes como la analizada, Ley Orgánica del
Ministerio Público, se consigna como una “incompatibilidad”. Mientras que en el art. 234.7 de la Norma
Fundamental, se prescribe como un requisito que habilita el ejercicio de funciones públicas el “No estar
comprendida ni comprendido en los casos de prohibición y de incompatibilidad establecidos en la
Constitución” (énfasis añadido).

21
 en la forma, ya que independientemente del contenido de la
incompatibilidad dispuesta en dicha norma, su naturaleza
(Resolución Fiscal) no es constitucionalmente válida para limitar
el derecho al ejercicio de la función pública; ameritando en
consecuencia, dictaminar su inconstitucionalidad y expulsión del
ordenamiento jurídico.

III.5.3. Sobre la supuesta transgresión al art. 116.II de la CPE

El accionante señala que la Resolución de Apertura de Proceso

Administrativo Disciplinario Interno FGE/JS 057/19, se
sustentaría sobre la base de la aplicación retroactiva de la
Resolución FGE/JLP/DAJ 096/2019 -en su parte dispositiva
Segunda-; ya que la causal de incompatibilidad para el ejercicio
de la función fiscal que se le endilga (tener uno o más hijos en
común con otra funcionaria del Ministerio Público), ocurrió
mucho antes de la existencia de dicha Resolución Fiscal.

Este cargo de inconstitucionalidad, abocado a denunciar

situaciones de hecho y particulares dentro del proceso disciplinario
seguido contra el accionante, a las que se suman supuestas
vulneraciones de derechos fundamentales, no corresponden a un
juicio objetivo que amerite el control normativo de
constitucionalidad, pues para ello está dispuesta la vía del control
tutelar.

Más allá de ser impropio el argumento expresado por el

accionante sobre la supuesta incompatibilidad de la Resolución
FGE/JLP/DAJ 096/2019 -en su parte dispositiva Segunda- con el
art. 116.II de la CPE y 9 de la CADH, ingresar a su análisis sería
irrelevante, considerando que en el razonamiento efectuado en
el Fundamento Jurídico precedente se ha dictaminado la
inconstitucionalidad por la forma de la norma impugnada, por lo
que no amerita mayor pronunciamiento por parte de este
Tribunal.
POR TANTO

La Sala Plena del Tribunal Constitucional Plurinacional; en virtud de la autoridad

que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.2 de la Ley del
Tribunal Constitucional Plurinacional; resuelve declarar: la
INCONSTITUCIONALIDAD por la forma de la Resolución FGE/JLP/DAJ
096/2019 de 3 de mayo, en lo concerniente a: “SEGUNDO: ESTABLECER como
causal de incompatibilidad en el Ministerio Público, tanto para el ejercicio de la
función fiscal como de las y los servidores públicos, que sean progenitores de uno o
más hijos en común”, por ser contraria al art. 109.II de la Constitución Política del
Estado.

22
Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional
Plurinacional.

Se hace constar que los Magistrados, Dr. Petronilo Flores Condori, Gonzalo Miguel
Hurtado Zamorano, René Yván Espada Navia y MSc. Brigida Celia Vargas Barañado,
son de Voto Disidente.

MSc. Paul Enrique Franco Zamora

PRESIDENTE

MSc. Karem Lorena Gallardo Sejas MSc. Georgina Amusquivar Moller

MAGISTRADA MAGISTRADA

MSc. Carlos Alberto Calderón Medrano MSc. Julia Elizabeth Cornejo Gallardo
MAGISTRADO MAGISTRADA

23
24