CLARA INÉS LOPEZ DÁVILA

Magistrada ponente

SL3518-2024
Radicación n.° 98174
Acta 46

Bogotá, D. C., once (11) de diciembre de dos mil

veinticuatro (2024).

La Sala decide el recurso de casación interpuesto por

ROMELL ESCOBAR GONZÁLEZ, frente a la sentencia
proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Cartagena, el 18 de febrero de 2022,
dentro del proceso ordinario laboral que el recurrente
adelanta contra CBI COLOMBIANA S.A.

I. ANTECEDENTES

Romell Escobar González llamó a juicio a la empresa

CBI Colombiana S.A., para que se declarara la existencia de
una relación laboral entre las partes desde el 30 de enero de
2012 hasta el 26 de mayo de 2015; asimismo, la ineficacia
de su despido por haberse efectuado sin la autorización por
parte del Ministerio de Trabajo, al encontrarse en situación

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de debilidad manifiesta.

Consecuencialmente solicitó que se condenara a la

demandada: i) al reintegro al cargo que desempeñaba o a uno
de similar o de superior jerarquía, acorde a su estado de
salud; ii) al pago de los salarios, prestaciones sociales y
demás acreencias laborales dejadas de percibir desde el
momento del despido, junto con la indemnización prevista en
el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 y la reliquidación de sus
créditos laborales teniendo en cuenta la bonificación de
asistencia como factor constitutivo de salario.

Como pretensión subsidiaria, aspiró a que se declarara

la terminación unilateral y sin justa causa del contrato de
trabajo y, como consecuencia, el pago de la indemnización
por despido injusto.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que

laboró para la convocada desde el 30 de enero de 2012 hasta
el 26 de mayo de 2015, espacio temporal en el que fue
diagnosticado con síndrome del túnel carpiano, patología en
virtud de la cual recibió como tratamiento 10 sesiones de
terapias, que fueron oportunamente conocidas por el
empleador.

Manifestó que su remuneración estuvo compuesta por

un factor fijo y uno variable, denominado bonificación de
asistencia, cuya causación era mensual y se originaba en la
prestación del servicio, concepto que aunado a los pagos
efectuados por «incentivo de progreso, prima técnica, incentivo

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de progreso de tubería, auxilio mensual de alojamiento, auxilio

mensual de transporte», no fueron tenidos en cuenta como
factores para liquidar el trabajo suplementario, los recargos
nocturnos, dominicales y festivos, así como las vacaciones,
prestaciones sociales y aportes a seguridad social.

Al dar respuesta, la sociedad CBI Colombiana S.A. se

opuso a las pretensiones de la demanda, exceptuando
aquella encaminada a la declaratoria de la existencia de un
contrato de trabajo entre las partes.

En cuanto a los hechos, aceptó los relativos a la

existencia de una relación laboral con el demandante
mediante un contrato de obra o labor, nexo que a su vez,
fue objeto de variaciones de común acuerdo; que su finiquito
contractual tuvo lugar por culminación de la obra; en lo
atiente a la bonificación de asistencia como factor
constitutivo de salario, adujo que las partes acordaron
asignarle tal connotación frente algunos emolumentos;
aceptó los supuestos fácticos restantes, bajo el entendido
que el actor tenía el derecho a percibir tales prerrogativas por
ser beneficiario de la Convención Colectiva de Trabajo.

En su defensa, propuso los medios exceptivos de mérito

que denominó buena fe, prescripción y la innominada o
genérica.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cartagena, al

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que correspondió el trámite de primera instancia, mediante

fallo proferido en audiencia pública el 10 de octubre de 2017,
resolvió:

[…] PRIMERO: DECL[Á]RESE no probada la excepción de fondo

innominada o genérica interpuesta por la demandada CBI
COLOMBIANA S. A., y PARCIALMENTE PROBADA la excepción
de buena fe y prescripción dadas las consideraciones de la
sentencia.

SEGUNDO: DECLARAR que entre el actor ROMELL ESCOBAR

GONZ[Á]LEZ y la demandada CBI COLOMBIANA S. A. existió una
relación laboral en virtud de un contrato de trabajo por obra o
labor contratada, desde el 30 de enero de 2012 hasta el 26 de
mayo de 2015, dadas las consideraciones de la sentencia.

TERCERO: COND[É]NESE a la demandada CBI COLOMBIANA

S. A., al reconocimiento de la bonificación asistencial como factor
salarial y por consiguiente, al pago de la reliquidación del trabajo
suplementario del actor, en la suma de $ 3'105.591, suma que
deberá ser indexada, de conformidad con lo expuesto en la parte
motiva de éste proveído.

CUARTO: CONDENAR a la demandada CBI COLOMBIANA S. A.

a cancelar [a]l actor por concepto de reliquidación de las
prestaciones sociales definitivas, esto es, primas, cesantías e
intereses de cesantías: la suma de $ 5'176.014, suma que deberá
ser indexada, conforme a lo expuesto en la parte motiva de este
proveído.

QUINTO: CONDENAR a la demandada CBI COLOMBIANA S. A.,

a cancelar el cálculo actuarial por concepto de aportes a la
Seguridad Social en pensiones, de conformidad con las
reliquidaciones de trabajo suplementario, los cuales deberán ser
consignados al fondo de pensiones al cual esté afiliado el actor,
conforme a lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

SEXTO: ABSOLVER a la demandada CBI COLOMBIANA S. A. de

las restantes pretensiones de la demanda.

SEPTIMO: CONDENAR en costas a la parte vencida en este

proceso. Fijar como agencias en derecho el 15% del valor de las
condenas. Liquídense las costas por secretaría.

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III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Al resolver el recurso de apelación interpuesto por

ambas partes, la Sala Laboral del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Cartagena, mediante sentencia proferida
el 18 de febrero de 2022, resolvió:

[…] PRIMERO: REVOCAR los ordinales primero, tercero, cuarto,

y quinto de la sentencia de calenda 10 de octubre de 2016,
proferida por el juzgado Octavo Laboral del Circuito de
Cartagena, dentro de este proceso Ordinario Laboral promovido
por ROMELL ESCOBAR GONZÁLEZ contra CBI COLOMBIANA
S.A., para en su lugar, ABSOLVER a la demandada de las
pretensiones de la demanda, por las razones anteriormente
señaladas.

SEGUNDO: se revocan las costas impuestas en primera

instancia a la parte demandada en el numeral séptimo de la
sentencia, para en su lugar condenar en costas a la parte
demandante, se tasan agencias en derecho en cuantía de un (1)
SMLMV.

TERCERO: CONFIRMAR el numeral sexto de la sentencia.

Para fundamentar su decisión, en lo que interesa al

recurso extraordinario de casación, el Tribunal estableció
como problemas jurídicos:

[…]- Establecer si al momento de la terminación del contrato de

trabajo el actor gozaba de estabilidad laboral reforzada
contemplada en la Ley 361 de 1997 y si resulta procedente el
reintegro y la indemnización plena y ordinaria de perjuicios. De
manera subsidiaria, si hay lugar al pago de la indemnización por
despido injusto.

- Determinar si la bonificación de asistencia, el incentivo HSE

convencional, incentivo al progreso convencional e incentivo al
progreso de tubería convencional, constituye factor salarial.
Sugiriendo como problema jurídico asociado precisar el alcance
del pacto [de] desalariazación contemplado en el artículo 128
del CST, modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990.

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-En caso de que los señalados emolumentos tengan el carácter

salarial, se establecerá si hay lugar a los reajustes de las horas
extras, recargos nocturnos, festivos, dominicales, vacaciones,
prestaciones sociales, Y si hay lugar a la imposición de la
sanción moratoria.

Bajo el contexto que antecede, abordó el estudio

aludiendo a los parámetros de estabilidad laboral contenidos
en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, norma que, en asocio
con el criterio jurisprudencial de esta Sala de casación,
específicamente el vertido en sentencia CSJ SL2586-2020,
permite establecer que, aun cuando se «admite una libertad
probatoria para determinar el grado de discapacidad
relevante»:

[…] la prohibición que contiene el artículo 26 de la citada Ley

361, (…) se refiere a las personas consideradas por esta ley
consideradas como limitadas, es decir, todas aquellas que su
discapacidad comienza en 15% de perdida de la capacidad
laboral, cuya acreditación puede darse luego de un análisis
integral y conjunto de los diversos medios de prueba que
permitan concluir el conocimiento al momento el fenecimiento
contractual. Incluso si existe una calificación de perdida de la
capacidad laboral superior al 15% en vigencia de la relación
laboral, pero calificada después de su finalización.

(…)

De acuerdo con lo anterior, el Tribunal analizó las

pruebas allegadas al proceso con el fin de establecer si se
acreditó la afectación del estado de salud del demandante y
si ésta impedía el ejercicio de su actividad laboral a la fecha
de la terminación del contrato, esto es, al 26 de mayo de
2015.

Frente a tal aspecto, manifestó que, una vez verificada

la autorización de servicios médicos del demandante,

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consistente en

«diez (10) sesiones de fisioterapia en fecha 11 de marzo de

2015, como tratamiento al diagnóstico de tenosinovitis de quervain
(fl.53), certificaciones de terapias desde el 27 de marzo al 30 de
abril de 2015 (fl. 55 y 64), orden de servicios médicos de ortopedia
de fecha 22 de mayo de 2015 (fl. 54) y finalmente del examen de
egreso al demandante el día 29 de mayo de 2015, donde se le
halló un cuadro clínico (síndrome del túnel carpiano) que amerita
control y seguimiento por parte del médico tratante»,

Se evidenciaba que los mismos no daban certeza de la

limitación o discapacidad relevante en la salud del
accionante, pues pese a que se evidencian sesiones de
fisioterapia, las mismas no comportan la entidad suficiente a
efectos de «considerar la afectación clara y suficiente para
conceder la protección dispuesta por el legislador, máxime
que, en el caso bajo escrutinio, no se le diagnosticó
medicamente una situación de discapacidad al momento que
se le comunicó la terminación del contrato de trabajo ni con
posterioridad».

En ese orden, concluyó que el demandante no se

encontraba amparado por la estabilidad laboral reforzada por
su estado de salud, en la medida que no cualquier afectación
da lugar al reconocimiento de las prerrogativas contenidas
en la pluricitada normativa, razón por la cual confirmó el fallo
de primer grado frente a este puntual aspecto.

En lo que concierne a la pretensión subsidiaria, relativa

a la indemnización por despido injusto, consideró que, por
virtud del contrato de obra o labor, se estipuló hasta un
avance del 6.4% de las obras del proyecto de expansión de la

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refinería de Cartagena, que se modificó el 27 de marzo de

2015 «a través del cual las partes acordaron modificar la
duración del contrato hasta el momento en que se hayan
completado 44.000 A- Sheets de la disciplina eléctrica».

De cara a lo anterior, valoró los elementos de prueba

para concluir que en la comunicación emitida por el área de
recursos humanos, específicamente en el «archivo 2828_
Terminación_26- May-2015-206513” se observa que
mediante correo electrónico de fecha 23 de mayo de 2015», se
informó el cumplimiento de los 44.000 A – Sheets de la
disciplina eléctrica donde se avizoraba que oficialmente, el 26
de mayo de 2015, «el contrato finalizó por la finalización (sic)
de la obra para la cual fue contratado el demandante», por lo
que se confirmó lo resuelto a este respecto por el a quo.

Ahora bien, en lo que respecta a la denominada

bonificación de asistencia, de manera preliminar indicó que
una vez revisados los folios 22 y 32 del plenario, se constató
que el demandante fue vinculado para desempeñar el cargo
de «Electricista B», con una remuneración ordinaria y una
bonificación mensual, de acuerdo con lo previsto en la
cláusula cuarta del contrato; de igual forma, luego de
reproducir apartes de la misma, aseveró que las partes
establecieron que para ciertos casos, el bono de asistencia no
constituía salario.

Por lo anterior, acudió a los lineamientos de los

artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, así
como a lo adoctrinado por esta Sala de la Corte en la

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sentencia CSJ, 1 feb. 2011, rad. 35771, según la cual, la

incidencia salarial de los emolumentos que por ley la
estipulan, se traduce en la ineficacia jurídica de cualquier
cláusula contractual en sentido contrario «por corresponder a
una retribución directa del servicio, o pretendan otorgarle un
calificativo que no se corresponda con esa naturaleza
salarial».

Adicionalmente, trascribió apartes de las sentencias

CSJ SL12220-2017 y CSJ SL5159-2018, para concluir que,
conforme al criterio jurisprudencial, las partes no pueden
pactar la eliminación del carácter salarial a aquellos
conceptos que constituyan una remuneración directa del
servicio; es decir, no es posible «desalarizar» un pago que
comparta tal naturaleza.

Seguidamente, estableció que el «bono de asistencia» fue

cancelado «de forma consecuente con los días laborados por el
actor sin embargo, no encuentra la Sala que tal circunstancia
hubiere desnaturalizado su finalidad, a que se aludió
antecedentemente y no de retribuir directamente el servicio
prestado, como se alega».

Destacó que, no siendo una contraprestación directa

del servicio prestado por el trabajador, era viable determinar
que, en consonancia con la política salarial de Reficar S.A.,
extensiva a la demandada, la desalarización del concepto
bajo estudio y «acordar que para otros si constituía salario,
cumpliendo con la especificación, precisión y claridad con la
que debe cumplir este tipo de acuerdos, conforme lo consagra

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la sentencia SL1798-2018, imponiéndose revocar en ese

aspecto la sentencia impugnada».

A continuación, analizó el carácter salarial de los pagos

denominados «incentivo HSE», «incentivo de progreso» e
«incentivo de progreso de tubería», emolumentos frente a los
que destacó su origen convencional y la voluntad de las
partes de que dichos beneficios fueran excluidos de los
factores constitutivos de salario, lo que, adujo, conllevaba a
que su cuestionamiento solo fuese viable mediante la
denuncia de la norma extralegal (Convención Colectiva de
Trabajo), para lo cual no bastaba la sola intensión del
demandante tendiente a variar su naturaleza o declarar su
ineficacia.

Finalmente, en lo referente a la imposición de la

indemnización moratoria, se relevó de su estudio,
confirmando lo dispuesto por el juez primigenio en torno a
su absolución.

IV. RECURSO DE CASACIÓN

Interpuesto por la parte demandante, concedido por el

Tribunal y admitido por la Corte, se resuelve.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN

La parte recurrente pretende que la Corte case la

sentencia impugnada y, en consecuencia, «REVOQUE de

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manera total la sentencia del tribunal Superior del Distrito de

Cartagena en fecha 18 de febrero de 2022, y proceda a
condenar a la demandada de conformidad con las solicitudes
de la demanda original».

Con tal propósito formula cuatro cargos, por la causal

primera de casación, los cuales no fueron objeto de réplica.
La Sala por cuestiones de método, estudiará en forma
individual el cargo primero. Posteriormente, procederá al
análisis conjunto del segundo y tercero.

VI. CARGO PRIMERO

Acusa la sentencia impugnada de lo siguiente:

[…]de ser violatoria de los artículos 45, 47, 61, 64, del código
sustantivo del trabajo y el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, por vía
indirecta

Como consecuencia de la transgresión endilgada, acusa

al Tribunal de la comisión de los siguientes errores de hecho:

1. Dar por probado desconociendo el tenor literal del contrato que

la relación laboral estaba regida por un contrato de trabajo
limitado por la duración de la obra o labor contratada.

2. No dar por probado que el trabajador no fue despedido sin justa

causa.

3. Dar por probado que para la fecha de terminación del contrato

había terminado la obra o labor contratada.

4. No dar por demostrado que al momento de la terminación del

contrato el empleador conocía que el trabajador tenía una
afectación de salud que le impedía desempeñarse en el cargo para
el cual fue contratado ni en ningún otro de acuerdo con sus
capacidades o habilidades.

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Señala como pruebas valoradas de manera errónea:

1. Contrato de trabajo del demandante (F. 22-32).

2. OTRO S[Í] Contrato de trabajo de fecha 20 de febrero de 2015.

(F.39).

3. Carta de Terminación de Contrato de Trabajo. (F.42)

4. Autorización de servicios médicos de diez (10) sesiones de

fisioterapia en fecha 11 de marzo de 2015, como tratamiento al
diagnóstico tenosinovitis de quervain (FL. 53),

5. Certificaciones de asistencia a las sesiones de terapias desde el

27 de marzo al 30 de abril de 2015 (F.55-64).

6. Orden de servicios médico por consulta de ortopedia de fecha 22

de mayo de 2015 (fl. 54)

7. Pantallazo de correo electrónico (F.45).

8. Examen de egreso practicado al demandante el día 29 de mayo

de 2015, donde se le halló un cuadro clínico (Síndrome del túnel
carpiano) que amerita control y seguimiento por parte del médico
tratante.

9. Testimonio del señor Alberto Enrique Ruiz López.

En desarrollo del cargo aduce que, de una simple lectura

del contrato de trabajo, contrario a lo determinado por el
juzgador de segundo grado, era posible determinar que:

- El contrato de trabajo no es sometido a obra o labor por

cuanto en el mismo se indicó que era posible que se
completaran por parte del trabajador ordenes de trabajo (A-
Sheets) de más.

- La cuantificación de las A SHITS u órdenes de trabajo no eran

susceptibles de control del trabajador de manera que para
este era imposible entender cuando terminaba el contrato de
trabajo, esto aunado al hecho que la medición del avance de
obra se hacía cada 8 días.

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- El empleador reconoce que no era posible saber el día y la hora

exacta en se completaran los A SHIT, pactados en el contrato
de trabajo.

Sobre el particular, memora las reglas

jurisprudenciales fijadas por la Corte, en las sentencias CSJ
SL2176-2017 y CSJ SL2600-2018, para concluir que en la
definición del finiquito relativo al vínculo laboral, cuando se
pacta por la duración de la obra, «la vigencia de este tipo de
contrato no puede predicarse exclusivamente sobre una de las
partes del contrato, pues en este caso desde el mismo contrato
se plasmó que incluso para el empleador no era posible
determinar el día y la hora exacta en la que se terminaba la
obra» .

Frente al anterior aspecto, esgrime que el contrato

suscrito entre las partes debe tener la connotación de
indefinido; que su terminación se dio con ocasión de la
determinación unilateral por parte del empleador, con pleno
conocimiento de sus afecciones de salud, tal y como lo
acredita la documental acusada (examen médico de retiro
que reposa a f.o 46 y siguientes del expediente y el correo
electrónico de f.o 45), elementos que, en su sentir,
permitieron al empleador percatarse de la situación y dar
por terminado el contrato de trabajo, alegando «una supuesta
terminación de la obra contratada, lo que evidencia una clara
actitud discriminatoria del empleador».

VII. CONSIDERACIONES

La Sala destaca, en principio, que aun cuando en el

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alcance de la impugnación el censor impropiamente pidió

que, una vez casado el fallo atacado, se revocara en instancia
la misma providencia, en un ejercicio de flexibilización, la
Corte entiende que lo pretendido es el quiebre parcial de la
sentencia del Tribunal y que, constituida en sede de
instancia, esta Corporación revoque parcialmente el fallo del
a quo, accediendo a la pretensión del despido injusto, el
reintegro e indemnización del artículo 26 de la Ley 361 de
1997, confirmando en los demás aspectos.

Igual predicamento se hace respecto de la proposición

jurídica bajo la cual se plantea el embate, en tanto, si bien lo
encamina por la vía indirecta, no indica la submodalidad de
transgresión de la Ley, la cual igualmente ha de entenderse,
que es la aplicación indebida de las normas que señala dicho
acápite, presupuesto que por excelencia corresponde al
sendero de los hechos.

En el terreno fáctico, el recurrente pretende demostrar

que el Tribunal se equivocó al determinar el tipo de vínculo
que existió entre las partes, cuyo finiquito tuvo lugar de forma
unilateral y sin justa causa por parte del empleador,
soslayando las afectaciones en su estado de salud.

Para tal fin, denuncia la errada apreciación de los medios

de convicción que, en su decir, demuestran que la terminación
del nexo contractual se produjo «alegando una supuesta
terminación de la obra contratada, lo que evidencia es una clara
actitud discriminatoria atribuible al empleador».

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Así las cosas, para la Sala el problema jurídico se

circunscribe a determinar si el Tribunal incurrió en la
transgresión normativa denunciada, al concluir que el
vínculo laboral no terminó por despido injusto sino con
ocasión de la culminación de la obra.

En esa dirección, se precisa que el artículo 45 del

Código Sustantivo del Trabajo, en lo atinente a las
modalidades contractuales, estatuye como una de ellas la
celebrada por «el tiempo que dure la realización de una obra o
labor determinada», delimitando su extensión temporal a la
obtención de un resultado y una «naturaleza incierta,
sometida a la ejecución de determinadas actividades, el límite
se circunscribe, entre otros, a la finalización o verificación de
una serie de etapas que deben ser precisas, impidiéndose de
esa manera perpetuarse en el tiempo, caso en el cual sería de
carácter indefinido».

Esa necesidad del trabajo limitada temporalmente

permite indicar que las partes conocen sobre su incidencia,
vínculo que se mantiene hasta tanto se encuentre ejecutando
la labor o hasta su finalización (CSJ SL2176-2017).

En el sub judice, es claro, conforme al contrato de

trabajo que suscribieron las partes y que milita a folio 22 a
32 del cuaderno de primera instancia, que estas acordaron
un nexo contractual bajo la modalidad de «TÉRMINO DE OBRA
O LABOR DETERMINADA CON PERSONAL ORDINARIO», lo cual se

corrobora con los otrosí que fueron consignados con

posterioridad y en los que textualmente se dice que:

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su contrato finalizará dentro de los cinco (5) días hábiles

siguientes a la fecha que el Departamento de Control de Proyecto
de CBI Colombiana S.A. certifique que se han realizado las
funciones inherentes, accesorias, conexas, dependientes y
consecuentes al oficio designado en la disciplina Eléctrica en el
proyecto de Expansión de la Refinería de Cartagena y hasta el
momento en que se haya completado 44.000 A-Scheets de la
disciplina en el proyecto de expansión de la Refinería de
Cartagena.

En las anteriores condiciones, ninguna razón le asiste

al recurrente en casación, en cuanto afirma que su vínculo
laboral no fue sometido a un tiempo determinado de vigencia,
pues contrario a lo que este asegura, lo que se acredita con
las pruebas denunciadas en el ataque, es que las partes
sometieron su contrato de trabajo a una temporalidad
previamente definida y determinada, tal y como se vio en
precedencia.

En lo atinente a la causa legal de fenecimiento del

vínculo que soporta el acervo probatorio y que se afirma
fueron apreciados con error, la Sala no encuentra ninguna
deficiencia de valoración por parte del Tribunal; no obstante,
la censura estaba compelida a demostrar con el presente
medio de impugnación extraordinario su desacierto, premisa
que desde ya se advierte, no logró derruir conforme pasa a
exponerse:

• Terminación del contrato de obra o labor

contratada:

El contrato de trabajo plasmó en su literal B)

«CONDICIONES GENERALES DEL CONTRATO» (f.°22 cuaderno

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de primera instancia), que la obra o labor contratada consistía

en lo siguiente:

Realizar las funciones inherentes, accesorias, conexas,

dependientes y consecuentes al oficio designado, en la disciplina
eléctrica en el Proyecto de Expansión de la Refinería de Cartagena
y hasta el momento en que el 6.4% de las obras Eléctricas en el
Proyecto de Expansión de la Refinería de Cartagena esté
terminado

En su numeral 2. «DURACIÓN Y PERIODO DE PRUEBA»

(f.° 23 cuaderno de primera instancia) se acordó:

El presente contrato tendrá una vigencia determinada por la

duración de la obra/labor específica para la cual se contrata de
conformidad con lo establecido en la sección B) del presente
contrato. Es claro para las partes que el contrato de trabajo
estará vigente por el tiempo que dure la realización de la obra o
labor señalada, es decir que su duración está sujeta al
cumplimiento de esa condición.

El Empleado ingresa al servicio de La Empresa en periodo de

prueba de dos meses, contados a partir de la fecha de ingreso
enunciada en la sección B), término durante el cual cualquiera
de las partes podrá darlo por terminado unilateralmente, en
cualquier momento, sin previo aviso. Vencidos el término
mencionado sin que ninguna de las partes haya finalizado la
relación.

Mediante otrosí suscrito el 4 de agosto de 2013 (f.° 80

cuaderno de primera instancia), empleador y demandante
convinieron lo siguiente:

PRIMERO. Las partes acordamos modificar la Cláusula

denominada "Duración y Periodo de Prueba" del Contrato de
Trabajo a Término de Obra o Labor Determinada, y con esto la
obra o labor para la cual fue contratado el Trabajador, a partir
del día Veintiuno (21) de Febrero de 2015, para que, en adelante,
la misma consista en "Su contrato finalizará dentro de los cinco
(5) días hábiles siguientes a la fecha que el Departamento de
Control de Proyecto de CB&I Colombiana S.A. certifique que se

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han realizado las funciones inherentes, accesorias, conexas,

dependientes y consecuentes al oficio designado en la disciplina
Eléctrica en el proyecto de Expansión de la Refinería de
Cartagena y hasta el momento en que se hayan completado
40.000 A-Sheets del prime de la disciplina Eléctrica en ei
proyecto de Expansión de la Refinería de Cartagena. El hecho que
en el resultado de la cuantificación de los A-Sheets se hayan
completado algunas de más, no desvirtúa que el contrato se haya
pactado para la obra o labor consistente en completar 40.000 A-
Sheets del prime de la disciplina eléctrica; lo anterior, teniendo
en cuenta que la cuantificación general de los A-Sheets se lleva a
cabo cada ocho (8) días por el departamento de control de
proyecto y no es posible saber el día y hora exacta en que se
completan los A-Sheets pactados en el contrato de trabajo.

La Carta de terminación del contrato de trabajo (f.° 43

cuaderno de primera instancia) refiere:

Respetado Escobar González Romell:

Le informamos que la obra para cuya ejecución usted fue

contratado para prestar sus servicios en el área y para el proyecto
identificado en la Sección B de su contrato de trabajo " Su
contrato finalizará dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes
a la fecha que el Departamento de Control de Proyecto de CB&I
Colombiana S.A. certifique que se han realizado las funciones
inherentes, accesorias, conexas, dependientes y consecuentes al
oficio designado en la disciplina Eléctrica en el proyecto de
Expansión de la Refinería de Cartagena y hasta el momento en
que se hayan completado 44.000 A-Sheets de la disciplina
Eléctrica en el proyecto de Expansión de la Refinería de
Cartagena. El hecho que en el resultado de la cuantificación de
los A-Sheets se hayan completado algunas de más, no desvirtúa
que el contrato se haya pactado para la obra o labor consistente
en completar 44.000 A-Sheets del prime de la disciplina eléctrica;
lo anterior, teniendo en cuenta que la cuantificación general de
los A-Sheets se lleva a cabo cada ocho (8) días por el
departamento de control de proyecto y no es posible saber el día
y hora exacta en que se completan los A-Sheets pactados en el
contrato de trabajo." Por lo anterior, su contrato de trabajo a
término de obra o labor determinada suscrito con CBI
Colombiana S.A. culmina a partir de la terminación de la jornada
laboral del día de hoy veintiséis (26) de mayo de 2.015.

De la valoración de los elementos de convicción

denunciados, específicamente el contrato de trabajo y el otro

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sí, la Sala encuentra que el demandante fue contratado como

«electricista B» en el marco del «Proyecto de Expansión de la
Refinería de Cartagena» con fecha de iniciación el 30 de enero
de 2012. Específicamente, en cuanto a la vigencia, se acordó
que, «de conformidad con lo establecido en la sección B) del
presente contrato. Es claro para las partes que el contrato de
trabajo estará vigente por el tiempo que dure la realización de
la obra o labor señalada, es decir, su duración está sujeta al
cumplimiento de esa condición».

Allí mismo se estableció que el objeto del vínculo fue

precisado de forma clara y expresa desde el inicio de la
relación laboral, ello por manera que el acuerdo de
voluntades suscrito a este respecto estaba circunscrito a la
ejecución del «6.4% de las obras Eléctricas en el Proyecto de
Expansión de la Refinería de Cartagena esté terminado»,
lineamiento que fue modificado por las partes, para señalar
como término los «40.000 A-Sheets del prime de la disciplina
eléctrica», tal como se estipuló en el otro sí del 4 de agosto de
2013 cuyo contenido arriba quedó transcrito, y ese fue
precisamente el motivo por el cual se dio finiquito al vínculo
contractual.

Llegados a este punto y en aras de dar respuesta al

recurrente, para la Sala, no se encuentra acreditado el error
que se endilga al Tribunal, pues no resulta cierto que el
objeto del contrato y su duración solo fuere perceptible para
el empleador, bajo el argumento de que no era posible
«determinar el día y la hora exacta en que se terminaba la
obra», pues es claro que el término del finiquito estaba dado

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 Radicación n.° 98174

de forma específica en el acuerdo inicial y en su variación

posterior.

Nótese que aun cuando el otrosí modificó la duración

del contrato, no ocurrió lo propio con su objeto, circunstancia
que trae de suyo la imposibilidad de una lectura separada de
ambos acuerdos que, por demás, se tornan complementarios
en cuanto a la determinación del contenido y alcance de la
obra o labor contratada, derivando de su análisis integral la
verdadera intención de las partes contratantes.

De lo discurrido, es diáfano que la razón por la cual se

termina el contrato de trabajo es el cumplimiento del objeto
pactado en el otrosí, esto es, completar 44.000 A-Sheets, tal
y como al efecto encontró acreditado el Tribunal con el
«archivo “2828_ Terminación_26-May-2015_206513”»
mediante el cual el área de control de proyectos comunicó a
la dependencia de Recursos Humanos la consecución de los
44.000 A-Sheets de la disciplina eléctrica confirmado el 26
de mayo de 2015, referentes que dan lugar a inferir, que la
labor para el cual fue contratado el demandante feneció por
virtud del cumplimiento de las condiciones pactadas.

De ahí que, para la Corte, al no ser denunciada dicha

prueba (archivo “2828_ Terminación_26-May-2015_206513”) el
cargo resulta inane para los efectos que persigue, en la
medida que era necesario la confrontación de todos y cada
uno de los elementos de convicción que edificaron la decisión
del Tribunal, pues no basta acusar la errada valoración de
los que a juicio del recurrente, acreditaban una realidad

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 Radicación n.° 98174

diferente y, en tal virtud, resulta claro la ausencia de error

del ad quem al considerar que la finalización del vínculo cinco
días después de la terminación de la obra obedeció a los
términos en los cuales fue suscrito el acuerdo de voluntades.

Ahora bien, en lo atinente al análisis del yerro atribuido

al juez de apelaciones, consistente en «[n]o dar por
demostrado que al momento de la terminación del contrato el
empleador conocía que el trabajador tenía una afectación de
salud que le impedía desempeñarse en el cargo para el cual
fue contratado ni en ningún otro de acuerdo con sus
capacidades o habilidades», se reitera que tal argumento se
ampara en la errada valoración de los siguientes elementos
de convicción:

Autorización de servicios médicos de diez (10) sesiones de

fisioterapia en fecha 11 de marzo de 2015, como tratamiento al
diagnóstico tenosinovitis de quervain (FL. 53), la Certificaciones
de asistencia a las sesiones de terapias desde el 27 de marzo al
30 de abril de 2015 (F.55-64), la Orden de servicios médico por
consulta de ortopedia de fecha 22 de mayo de 2015 (fl. 54), el
Pantallazo de correo electrónico (F.45), el Examen de egreso
practicado al demandante el día 29 de mayo de 2015, donde se
le halló un cuadro clínico (Síndrome del túnel carpiano) que
amerita control y seguimiento por parte del médico tratante y el
Testimonio del señor Alberto Enrique Ruiz López.

Frente a ello, como se señaló anteriormente, la Sala

encuentra que el sentenciador fundó su decisión en la
calificación de pérdida de capacidad laboral emitida por la
Junta Regional de Calificación de Invalidez del Magdalena de
27 de noviembre de 2018, que calificó una deficiencia del 7%
al demandante, sin analizar las pruebas denunciadas en el
cargo y, aun si se considerara que hizo un estudio conjunto
de las mismas, lo que concluyó de ellas fue que el

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 Radicación n.° 98174

demandante no fue despedido con ocasión a alguna

limitación o pérdida de capacidad laboral, lo que resulta
consecuente con la conclusión a la que arribó en cuanto a
que existió una causal legal para dar por terminado el vínculo
contractual al tenor de lo dispuesto en el literal d) del artículo
61 del Código Sustantivo del Trabajo, lo que se ajusta a lo
previsto por la jurisprudencia, entre otras, en sentencias CSJ
SL1833-2024 y CSJ SL2834-2023.

Por último, al no demostrar un error de hecho

manifiesto y evidente con respecto a las pruebas calificadas
en casación, no es posible abordar el análisis de la prueba
testimonial denunciada, que no es hábil en casación en los
términos del artículo 7.° de la Ley 16 de 1969, que restringe
el error de hecho en casación laboral solamente cuando
provenga de falta de apreciación o apreciación errónea de un
documento auténtico, de una confesión judicial o de una
inspección ocular, hoy, judicial.

Por lo expuesto, el cargo no prospera.

VIII. CARGO SEGUNDO

Lo formula de la siguiente manera:

Acusa la sentencia de violar indirectamente la ley

sustancial por aplicación indebida de los artículos «[…] 127
del CST, en relación con los artículos 12, 14, 24, 43, 128, 139
y 65 del CST, 13 y 53 de la Constitución Política, 51, 52, 60,
61, 77 y 145 del CPTSS, 164, 165, 166 y 167 del CGP».

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 Radicación n.° 98174

Le atribuye al Tribunal haber incurrido en los

siguientes errores de hecho:

1. No dar por demostrado, estándolo, que los pagos efectuados por

la empresa CBI Colombiana S. A. a favor del demandante,
denominado bonificación de asistencia, es una contraprestación
directa del servicio.

2. No dar por demostrado, estándolo, que el pago denominado

bonificación de asistencia era parte del salario ordinario

3. No dar por demostrado estándolo, que la empresa CBI

COLOMBIANA S.A desatendía o ignoraba los condicionamientos
que había incorporado en la cláusula cuarta del contrato de
trabajo suscrito.

4. No dar por demostrado estándolo que la única causa del pago

denominado bonificación de asistencia era la pura y simple
prestación de servicio.

5. No dar por demostrado estándolo que el anexo 1 de la convención

Colectiva entre CBI COLOMBIANA y USO, reconocía el carácter
salarial del pago denominado Bonificación de asistencia.

6. No dar por demostrado que el empleador conocía que la

convención colectiva firmada entre CBI y USO derogaba
cualquier estipulación sobre pago de bonificaciones.

Aduce como pruebas calificadas, erróneamente

apreciadas, las siguientes:

- Contrato de trabajo suscrito entre la empresa CBI

COLOMBIANA S.A. y el demandante. (F.22-32),
- Certificación laboral del demandante (F.41)
- Política Salarial de Refinería de Cartagena-REFICAR. 2010
(F.122-136).
- Política Salarial de Refinería de Cartagena-REFICAR. 2011
(aportada en contestación de demanda).
- Política Salarial de Refinería de Cartagena- REFICAR.2013
(aportada en contestación de demanda)
- Volantes de pagos de los meses trabajados por el demandante
(F.70-110) y los volantes aportados en la contestación de la
demanda por parte de CBI COLOMBIANA S.A.
- Contrato del señor Wilington Avilec Caraballo (F.112-121).
- Declaración de Parte representante legal de CBI colombiana

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 Radicación n.° 98174

- Testimonio de TATIANA TORO VEL[Á]SQUEZ.

Para sustentar el cargo, sostiene en torno a la

incidencia salarial de la bonificación de asistencia, que el ad
quem

da total credibilidad al contenido del contrato, desconociendo

evidencias planteadas durante el debate que denunciaban el
carácter meramente enunciativo del contrato y su carácter
simulatorio, pues en los volantes de pago que expedía el
empleador se encuentran las evidencias de que CBI COLOMBIANA
desatendía los criterios de causación de las tablas (cláusula
cuarta del contrato).

Acusa la sentencia de no realizar un examen de los

argumentos del empleador demandado, en lo que respecta a
la carga de demostrar que el pago denominado bonificación
de asistencia, obedecía a la «simple y pura prestación del
servicio», extrañando de tal modo, la verificación de los
volantes de pago para dar validez a los argumentos que en
su momento presentó la convocada, actuación que, de ser
desplegada, forzosamente hubiere descartado los
argumentos de la defensa.

Frente al volante de pago del mes de junio de 2013 (f.o

87), evidencia una ausencia no justificada por parte del

trabajador, lo que debió determinar la causación y pago de la

bonificación de asistencia al demandante con un descuento
en una proporción del 30% del citado concepto, lo que no
ocurrió, en la medida que solo se le descontó el valor de un
día y, de contera, evidencia la inobservancia «de esa cláusula
y su carácter simulatorio con la única finalidad de defraudar

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 Radicación n.° 98174

al trabajador en cuanto a los criterios reclamados en la

demanda».

En el mismo sentido, indica la necesidad de efectuar

una valoración conjunta de los elementos denunciados,
contrastados con la declaración de la representante legal de
la demandada y la testigo Tatiana Toro, pues de las
respuestas suministradas, en su sentir, se tiene «el
cumplimiento de la tabla era resultado de un proceso
disciplinario que para el caso del demandante nunca se llevó
a cabo», dejando claro que la «conclusión del juez plural, de
darle plena validez al contrato de trabajo desconoce el
principio de supremacía de la realidad sobre las formas
contractuales».

Memora que el análisis contentivo de los elementos de

convicción debe efectuarse en perspectiva «al principio de la
primacía de la realidad sobre las formalidades, para concluir
que CBI COLOMBIANA, no atendía ni respetaba el contenido
de la cláusula cuarta del contrato de trabajo pues el único
criterio de causación era la prestación del servicio».

En igual sentido, acusa como elementos desatendidos

por el fallo recurrido, la certificación laboral expedida por CBI
COLOMBIANA S.A. (f.o41) y la Política Salarial de Reficar
Extensiva a Trabajadores de Contratistas y Subcontratistas
2010 ([Link] 122-136), cláusula 4.2, documentos de los cuales se
extrae que, el pago denominado «Bonificación de Asistencia
fue concebido en su génesis, como un pago salarial».

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 Radicación n.° 98174

Indica que el concepto debatido ostenta relación de

causalidad entre la prestación del servicio y el
reconocimiento, lo que implica, necesariamente, su
incidencia salarial. Y agrega que tal carácter fue
recientemente analizado por la Sala en la sentencia CSJ
SL5159-2018.

Asegura que, como la bonificación de asistencia se

causaba mes a mes, de conformidad con lo manifestado por
la Corte en la citada jurisprudencia, debería entenderse como
una retribución directa de la labor desempeñada. Que pese
a «[…] los vagos intentos de la demandada en esconder el
carácter retributivo del servicio de la bonificación de
asistencia», esta tiene carácter salarial, pues CBI Colombiana
S.A. tenía la carga probatoria de demostrar que ese rubro
tenía otra causación y en el expediente eso no se encuentra
acreditado. Nuevamente apoya su argumento en lo asentado
por esta Corporación, en la sentencia CSJ SL12220-2017.

Sostiene que contrario a lo entendido por el Tribunal, la

bonificación de asistencia es de orden salarial, no solo por lo
pactado en la cláusula cuarta del contrato de trabajo, sino
también por lo previsto en el artículo 12 de la Convención
Colectiva suscrita con la USO y aplicable a los trabajadores
de la demandada.

Igual predicamento hace del análisis de los

comprobantes de pago de nómina, donde se evidencia que
mes a mes le era cancelada la bonificación de asistencia y no
era esporádica o casual su causación.

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 Radicación n.° 98174

Al respecto, recuerda que esta Corporación ha

instruido, de vieja data, que es suficiente que el trabajador
acredite que el pago a que alude tiene connotación salarial y
que el empleador lo realizó de manera constante, periódica y
habitual, para que le competa a éste la carga de probar «que
ciertos pagos regulares no tienen como finalidad directa la de
retribuir los servicios del trabajador ni enriquecer su
patrimonio, sino que tienen una destinación diferente, como
puede ser la de garantizar el cabal cumplimiento de las
labores o cubrir determinadas contingencias» (CSJ SL12220-
2017, CSJ SL1437-2018, CSJ SL5159-2018 y CSJ SL986-
2021).

Finalmente, solicita tener en cuenta las providencias

(CSJ SL12220- 2017, CSJ SL1437-2018, CSJ SL5159-2018
y CSJ SL986- 2021), en las que se dispusieron los requisitos
para que un pago sea considerado como salario.

IX. CARGO TERCERO

Denuncia la violación directa, por indebida aplicación

de la carga probatoria, con fundamento en que se
desconocieron los «[a]rtículos 127 y 128, 53. 159 de CST, con
otras normas del mismo sistema jurídico laboral, como son los
artículos 1, 13, 14, 16, 18, 27, y 132».

En la demostración del cargo indica que el Tribunal se

equivocó al considerar que la facultad concedida en el
artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo permite al

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 Radicación n.° 98174

empleador desalarizar un pago que por ley debe considerarse

como salario, de modo que «no les es dable abusar de dicha
facultad y menos sustraer de tal naturaleza a un pago que, en
realidad obedece al servicio prestado». Ello, conforme se
adoctrinó en las sentencias CSJ SL12220-2017, CSJ
SL2029-2021, CSJ SL5159-2018 y CSJ SL1278-2021.

Refiere que el ad quem realizó una exégesis errada de

los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, en
tanto que, más allá de la denominación de los emolumentos
o la existencia de cualquier pacto entre las partes para
restarle «valor laboral», debió verificar, conforme a la carga de
la prueba, si el pago cuestionado remuneraba o no el servicio
prestado y no descartar de plano su naturaleza ante el
acuerdo de desalarización.

Insiste que la facultad otorgada por el artículo 128 del

Código Sustantivo de Trabajo, no confiere a las partes la
potestad de disponer que aquello que por esencia es salario,
deje de serlo, según se mencionó en las sentencias CSJ SL,
13 jun. 2012, rad. 39475 y CSJ SL5146-2020.

En el anterior contexto, indicó que CBI Colombiana S.A.

desplegó una actuación divergente a la considerada por la
Sala, en tanto «con relación al cálculo de prestaciones e
indemnizaciones sí lo tuvo en cuenta, mas no lo tuvo en cuenta
para remunerar el trabajo propiamente dicho <Trabajo
suplementario>».

SCLAJPT-10 V.00
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 Radicación n.° 98174

X. CARGO CUARTO

Por la vía indirecta acusa violación del artículo 65 del

CST, «en consecuencia» los artículos 168, 179 y 187 del
Código Sustantivo de Trabajo.

Señala como «ERRORES EVIDENTES» en los que

incurrió el juez de segunda instancia:

• No dar por demostrado estándolo que los condicionamientos que

incorporó el empleador en la cláusula cuarta del contrato de
trabajo eran meramente enunciativos, pero el empleador los
desatendía y/o ignoraba, al momento de liquidar y pagar la
BONIFICACIÓN DE ASISTENCIA.

• No dar por demostrado estándolo que el empleador comprendía

y reconocía que el pago denominado Bonificación de Asistencia
que pagaba a todos sus trabajadores era un pago salarial y
posteriormente introdujo una redacción diferente en los
contratos de trabajo para desconocer la incidencia salarial del
pago.

• No dar por demostrado estándolo que los cambios en la redacción

del contrato no implicaban cambios en la esencia de la acusación
del pago y que tenían como única finalidad afectar la forma como
se liquidaban el trabajo suplementario, los recargos dominicales
y festivos y las vacaciones, generando un pago menor para los
trabajadores.

• No dar por demostrado estándolo que el empleador desconoció

de mala fe derechos del trabajador, relacionados con el pago de
salarios, horas extras, trabajo suplementario y dominicales o
festivos.

• No dar por demostrado que el empleador desconoció pagos

convencionales constitutivos de salario.

• No dar por demostrado que el hecho de ignorar de manera

ostensible obligaciones de contenido económico plasmadas en el
contrato de trabajo y la convención colectiva eran actos de mala
fe.

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Como documentos apreciados erróneamente «o

desatendidos», enlista:

• Volantes de pago con afectaciones (F.70-110).

• Contratos de trabajo de Willinton Avilec (F.112-121).
• Documento PROCEDIMIENTO PARA LA IMPLEMENTACIÓN DE
LA POLITICA SALARIAL DE REFICAR CONTRATISTAS Y
SUBCONTRATISTAS FOLIO (122-136).
• Contrato de trabajo del demandante (F.22-32).
• Convención colectiva de trabajo (aportada en contestación de
demanda).
• Anexo 1 Convención colectiva de trabajo (aportada en
contestación de demanda).

Para el recurrente, el error del tribunal consistió en la

apreciación de los elementos referentes al bono de asistencia,
tras considerar que el empleador obró de buena fe al cumplir
las obligaciones pactadas en el contrato, cuando
precisamente fue todo lo contrario, pues el pacto de
desalarización fue ilegal y alejado de la realidad, al quitarle
su incidencia salarial a un pago que retribuye la prestación
del servicio para efectos de la liquidación de las prestaciones
sociales y vacaciones.

Manifiesta que en el contrato del trabajador Willington

Avilec, se acordó que el pago bonificación de asistencia hacía
parte de la remuneración y tenía incidencia salarial, por lo
que sería considerado en la base de liquidación de acreencias
laborales, aportes a seguridad social, parafiscalidad y
retención en la fuente.

Refiere que el documento denominado «Procedimiento

para la implementación de la política salarial de Reficar S. A.»
extensivo a trabajadores de contratistas durante la

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 Radicación n.° 98174

construcción del proyecto de expansión de la refinería de

Cartagena, hace alusión a su objeto y alcance y transcribe el
contenido del numeral 4.2.

Puntualiza que hasta el año 2010, CBI Colombiana S.A.

en liquidación «entendía, conocía y respetaba el carácter
salarial del pago denominado BONIFICACI[Ó]N DE
ASISTENCIA, pero para la fecha en que se firmó el contrato el
manejo que se le daba al pago pasó sin explicaciones jurídicas
o de orden práctico a un pago no salarial», así como a la:

inexplicable mutación de la consideración sobre su naturaleza

jurídica es un acto desprovisto de buena fe que evidencia el
ilegítimo interés del empleador de pagar menos dinero al
trabajador, de generar una economía en sus costos laborales a
través de un cambio en la consideración de un pago que paso
(sic) de ser salario a un pago no salarial.

Asegura, que cuando existe un contrato con este tipo de

cláusulas que incorporan elementos condicionantes para el
pago que pretenden alejarlo de la esfera de lo eminentemente
remuneratorio, «debe existir entre las partes un total
conocimiento y acatamiento de las cláusulas contractuales y
esto es lo que se descarta al examinar los volantes de pago».

Señala que en el volante de pago del mes de junio de

2013 (f.87), se observa:

-1 ausencia no justificada, bajo este entendido, en el evento que

el empleador efectivamente observara esta tabla para la
causación y pago de la bonificación de asistencia al señor
demandante se le debió efectuar un descuento en una proporción
del 30% de la bonificación de asistencia, lo cual no ocurrió puesto
que solo le descontaron el valor de un día de bonificación lo que
evidencia la inobservancia de esa cláusula y su carácter

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 Radicación n.° 98174

simulatorio con la única finalidad de defraudar al trabajador en

cuanto a los criterios reclamados en la demanda.

Como argumento complementario, sugiere la valoración

de la mala fe de la encartada, partiendo de la poca
importancia que daba a los pactos colectivos que referían al
pago del concepto de bonificación de asistencia al excluir su
incidencia salarial.

XI. CONSIDERACIONES

En atención a los términos de los cargos segundo y

tercero, la Sala debe resolver si, conforme a las normas
denunciadas, el Tribunal erró al negar la naturaleza salarial
de la denominada «bonificación de asistencia», pagada por la
demandada al recurrente.

A efectos de resolver el anterior interrogante, se tienen

como supuestos de hecho fuera de controversia i) el término
de duración de los servicios que el actor prestó a la
convocada y ii) lo estipulado en la cláusula cuarta del
contrato que, en cuanto a la bonificación por asistencia,
textualmente indica:

Si y solo si cumple con los términos y requisitos para acceder a

ella, el empleado tendrá derecho a una bonificación mensual
cuya causación estará determinada por los siguientes
indicadores «(i) el aporte del empleado en el cumplimiento del
cronograma de su equipo de trabajo y ii) el desempeño del
empleado y de su equipo de trabajo en las disposiciones de
Higiene, Salud y Medio ambiente (HSE).

SCLAJPT-10 V.00
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 Radicación n.° 98174

El sentenciador de segunda instancia fundamentó su

decisión en que la «bonificación de asistencia» no es una
contraprestación directa del servicio, por lo que «resulta
totalmente procedente que se estableciera en la política en la
Política Salarial de REFICAR S.A. extensiva a la demandada
CBI Colombiana la desalarización de dicho emolumento […]».

Conforme a lo anterior, se hace necesario traer a

colación lo adoctrinado por esta Sala de Casación en
sentencia CSJ SL2964-2023, proferida en un asunto contra
la misma empresa demandada y de similares características
al que hoy se debate, en la que se reiteraron otras en idéntico
sentido, al precisar que el acuerdo de exclusión salarial sobre
el bono de asistencia contenido en el contrato de trabajo no
se ajusta al ordenamiento jurídico, de modo que, a través de
dicho medio, resulta improcedente el desconocimiento de la
incidencia salarial de un estipendio que por esencia la
detenta. Fue así como se dijo:

[…] la afirmación del ad quem, que a pesar de que el bono de

asistencia era salario, ello no es suficiente para la reliquidación
de las horas extras y el trabajo suplementario, ya que las partes
acordaron que no estaría incluido en esa base, y ese pacto era
eficaz, según los términos del artículo 128 del Código Sustantivo
del Trabajo.

Para la Corte tal inferencia resulta equivocada, como lo denuncia

la censura y como pasa a explicarse.

Al respecto, esta Corporación en decisión más reciente y

estudiando un caso similar al aquí propuesto, en sentencia CSJ
SL1259-2023, expuso que:

Dicha intelección es errónea, como ya se anotó, y desconoce el

espíritu de las reglas encaminadas a clarificar el propósito de los
pactos de exclusión salarial y evitar que en ejercicio de los
mismos se desconozcan los derechos mínimos e irrenunciables
del trabajador.

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 Radicación n.° 98174

Es decir que, en el entendimiento que le ha dado la Sala a los

artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo no cabe la
diferenciación que elaboró el Juez de segundo grado, ni es posible
justificar que, a través de un acuerdo entre las partes, se
determine un salario apenas formal y nominalmente, pero se le
niegue esa condición de manera real y material, al impedir que
sirva de base o parámetro para la liquidación de las demás
acreencias laborales que tienen como referente ese concepto.

En tal sentido, si una determinada suma es salario, lo debe ser

para todos sus efectos y no es posible que, como lo ha dicho la
Corte, sea y no sea al mismo tiempo.

Adicional a lo destacado, el proveído transcrito reitera

la línea de pensamiento de Corporación frente a los cánones
127 y 128 del Código Sustantivo de Trabajo, esbozado entre
otras, en sentencia CSJ SL705-2024, donde se indicó sobre
el particular lo siguiente:

1. Por regla general, en los términos de los artículos 127 del

Código Sustantivo del Trabajo y 1.º del Convenio 95 de la OIT,
constituye salario todo aquello que recibe el trabajador, en dinero
o en especie, como contraprestación directa de sus servicios, sea
cualquiera la forma o la denominación que se adopte (CSJ SL, 27
nov. 2012, rad. 42277).

Dicha retribución, constituida como elemento esencial del

trabajo subordinado y que sirve de fuente principal de
sostenimiento para el trabajador y su familia, actúa además
como parámetro fundamental para la liquidación de las
prestaciones sociales, vacaciones, indemnizaciones y aportes a la
seguridad social, de modo que es de cardinal importancia su
definición y delimitación en cada caso concreto.
[…]

2. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 128 del Código

Sustantivo del Trabajo, por excepción, no constituyen salario «las
sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el
trabajador del empleador», así como «lo que recibe en dinero o en
especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio,
sino para desempeñar a cabalidad sus funciones». Al respecto,
en la sentencia CSJ SL5159-2018 se explicó:

(…) no son salario las sumas que entrega el empleador por causa
distinta a la puesta a disposición de la capacidad de trabajo. De
esta forma, no son tal, (i) las sumas recibidas por el trabajador

SCLAJPT-10 V.00
34
 Radicación n.° 98174

en dinero o en especie, no para su beneficio personal o enriquecer

su patrimonio sino para desempeñar a cabalidad sus funciones,
tales como gastos de representación, medios de transporte,
elementos de trabajo y otros semejantes; (ii) las prestaciones
sociales; (iii) el subsidio familiar, las indemnizaciones, los viáticos
accidentales y permanentes, estos últimos en la parte destinada
al transporte y representación; (iv) las sumas ocasionales y
entregadas por mera liberalidad del empleador que, desde luego,
no oculten o disimulen un propósito retributivo del trabajo.

3. En la tarea de determinar y delimitar los rubros que

constituyen salario es plenamente aplicable el principio
constitucional de la primacía de la realidad sobre las
formalidades consagrado en el artículo 53 de la Constitución
Política, de modo que lo relevante, se insiste, es verificar si
materialmente la respectiva asignación tiene como causa efectiva
el trabajo y retribuye el servicio, más allá del rótulo que se le
imprima o la fórmula que hayan definido las partes para
garantizar su pago (CSJ SL12220-2017, CSJ SL2852-2018, CSJ
SL1437-2018 y CSJ SL1993-2019).

4. Por otra parte, el artículo 128 del Código Sustantivo del

Trabajo, modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990,
autoriza clara y expresamente a las partes de la relación laboral
para excluir el carácter salarial de ciertos pagos extralegales,
habituales u ocasionales, «tales como la alimentación, habitación
o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o
de navidad».

Sin embargo, como lo ha precisado esta Sala de la Corte, dicha

facultad no puede ser utilizada de manera libre y arbitraria, de
modo que por esa vía no es posible suprimir o desnaturalizar el
carácter salarial de ciertos pagos que, por esencia y por sus
condiciones reales, lo tienen (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277,
CSJ SL12220-2017, CSJ SL5159-2018, CSJ SL1437-2018, CSJ
SL1798-2018, CSJ SL2852-2018, CSJ SL1899-2019).

5. Igualmente, en los términos de la sentencia CSJ SL5159-2018,

la forma de armonizar y entender adecuadamente esta facultad
se traduce en que los referidos pactos de «desalarización» solo
pueden recaer sobre «aquellos emolumentos que pese a no
compensar directamente el trabajo, podrían llegar a ser
considerados salario», tales como los auxilios extralegales de
alimentación, habitación o vestuario, las primas de vacaciones o
de navidad.
[…]

6. La Corte también ha precisado que es el empleador el que tiene

la carga de demostrar que ciertos pagos regulares no tienen como
finalidad directa la de retribuir los servicios del trabajador ni
enriquecer su patrimonio, sino que tienen una destinación
diferente, como puede ser la de garantizar el cabal cumplimiento

SCLAJPT-10 V.00
35
 Radicación n.° 98174

de las labores o cubrir determinadas contingencias (CSJ

SL12220-2017, CSJ SL1437-2018, CSJ SL5159-2018).

Como consecuencia de lo destacado, se advierte la

incidencia salarial de la bonificación de asistencia, en tanto
pende del despliegue de la fuerza de trabajo por parte del
accionante, de modo que no es posible desconocer dicho
aspecto, por la simple voluntad de las partes, en armonía con
lo estatuido en los cánones en los 127 y 128 del Código
Sustantivo de Trabajo.

Así se afirma por cuanto, según lo estatuido en los

preceptos 13 y 14 del lineamiento normativo memorado, las
prerrogativas en ellos contenidas comportan el carácter de
irrenunciables y, en tal virtud, cualquier estipulación en
contrario carece de efecto, salvo los casos expresamente
exceptuados por la ley; ello, en la medida en que las
disposiciones del ordenamiento jurídico laboral además de
su carácter de orden público detentan derechos y garantías
mínimas del trabajador.

Claro lo anterior, se analiza el contrato de trabajo del

actor ([Link] 22-32), elemento de juicio que evidencia una errada
intelección por parte del ad quem, pues pese a no
distorsionar su contenido, soslayó el que la redacción de la
cláusula cuarta permitía colegir, que la intención de las
partes estaba circunscrita a darle a la «bonificación de
asistencia» la de «salario variable», pero, ordinariamente
pagada.

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36
 Radicación n.° 98174

En efecto, la mencionada cláusula cuarta establece en

lo pertinente:

4. REMUNERACIÓN
El empleado tendrá como remuneración una asignación fija o
salario básico en la cuantía señalada en la sección B) en pesos
colombianos y pagaderos por periodos mensuales vencidos.
Dentro de este sueldo mensual se entiende incluido el valor de la
remuneración por los días de descanso obligatorio por el
correspondiente mes de servicios.

Si y sólo si cumple con los términos y requisitos para acceder a

ella, el Empleador tendrá derecho a una bonificación mensual
cuya causación estará determinada por los siguientes
indicadores: (i) el aporte del Empleado en el cumplimiento del
cronograma de su equipo de trabajo y (ii) el desempeño del
Empleado y de su equipo de trabajo en las disposiciones de
Higiene, Salud y Medio Ambiente (HSE).
[…]

Esta bonificación, de llegar a causarse, será calculada y pagada

por mes laborado o proporcionalmente por el tiempo de servicio,
y no hace parte de la remuneración ordinaria. En
consecuencia, esta bonificación no integrará la base de
liquidación de ninguna acreencia que tenga como referencia la
remuneración o salario ordinario, específicamente, recargos por
trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las
vacaciones disfrutadas en tiempo; mientras que será tenida en
cuenta para efectos del cálculo de prestaciones sociales –
cesantías, intereses y primas de servicios – aportes a la seguridad
social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido
sin justa causa y vacaciones compensadas en dinero (Destaca la
Sala).

Lo puntualizado implica que, pese a que el pacto

aludido menciona en el concepto «REMUNERACIÓN» frente a
«la bonificación mensual» y regula su forma, en contraste con
lo estatuido en el artículo 1° del Convenio 95 de la
Organización Internacional del Trabajo - OIT y 127 del Código
Sustantivo de Trabajo, dicho emolumento debía entenderse
como salario, por el solo hecho de corresponder a un acuerdo
entre las partes, que se memora, dispuso lo atinente al
salario fijo y variable.

SCLAJPT-10 V.00
37
 Radicación n.° 98174

Seguidamente, se estudian los volantes de pago

visibles a folios 70 -110, los cuales dan cuenta de la
cuantificación del emolumento, en relación con el número de
días laborados por el trabajador, concedido «regularmente»;
es decir, de forma ordinaria y habitual, reafirmando su
incidencia salarial a la luz de lo estipulado en la cláusula
cuarta del acuerdo de voluntades memorado, donde al pactar
que la «bonificación de asistencia» representaba una forma de
salario variable, pero regular, instituyó dicho concepto como
parte del salario ordinario, con todas sus implicaciones.

Al respecto, se trae a colación lo adoctrinado por la Sala

en un caso de similares contornos, con referencia a la misma
demandada, en la sentencia CSJ SL1259-2023, donde se
dijo:

La anterior estructura, sumada al pago regular de la acreencia,

permitían advertir, como ya se dijo, que la bonificación era una
parte esencial de la remuneración ordinaria, como lo reclama la
censura, en la medida en que se pagaba mes a mes y dependía
fundamentalmente de la prestación del servicio. Y, con todo y
que el monto podía ser variable, por el cumplimiento de ciertas
obligaciones del trabajador, lo cierto es que no dejaba por ello
de tener ese componente salarial que define el artículo 127 del
Código Sustantivo del Trabajo.

Es decir que, para la Sala, incluso teniendo en mente esa

diferenciación conceptual entre salario ordinario y salario
global, las partes no podían restarle la naturaleza de salario
ordinario a algo que por esencia lo era.

[...]

Para la Corte, en últimas, esto fue lo que ocurrió en este caso,

pues en la cláusula cuarta del contrato de trabajo, que la
censura denuncia como indebidamente valorada en el primer
cargo, las partes pactaron la bonificación de asistencia de una
forma tal que representaba en realidad una forma de salario

SCLAJPT-10 V.00
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 Radicación n.° 98174

variable, pero regular, y que, por ello, debía formar parte del
salario ordinario y del salario completo, con todas sus
connotaciones y efectos en la liquidación de las demás
acreencias.

En orden a lo expuesto, se avizora por parte de la Sala

el yerro del ad quem, consistente en que contrario a lo
acreditado en el plenario, no dio por probado que la
«bonificación de asistencia» de que trata la cláusula cuarta del
contrato de trabajo era retributiva del servicio y, en tal virtud,
avaló la implementación de los pactos de exclusión salarial
establecidos por «Reficar S.A. extensivos a la demandada CBI
COLOMBIANA S.A.» con el objeto de desalarizar la
remuneración, para en tal sentido determinar que dicho
factor no integraría la base de liquidación de ninguna
acreencia enmarcada en el salario ordinario.

Así las cosas, la errada valoración del elemento de

convicción reseñado, resulta suficiente para que prospere la
acusación, generando la posibilidad de abstraerse del estudio
de las demás pruebas a las que alude el cargo, pues su
proposición se plantea en aras de probar el supuesto
establecido en precedencia, esto es, la finalidad retributiva
del servicio predicable respecto del bono de asistencia.

Por lo expuesto, el cargo segundo y tercero son

fundados y tal virtud, se casará la sentencia impugnada.

Sin costas ante la prosperidad de la acusación.

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 Radicación n.° 98174

Dada la prosperidad de los cargos segundo y tercero la

Sala se abstiene del estudio del restante, en la medida que se
circunscribe a una reclamación consecuencial, como lo es la
-indemnización moratoria art. 65 del CST- y su análisis será
acometido en sede de instancia.

XII. SENTENCIA DE INSTANCIA

El juez de primer grado afirmó, en cuanto al tema

puntual que resultó próspero en casación; esto es, el
relacionado con el bono de asistencia percibido por el actor,
que debió incluirse en la liquidación del monto constitutivo
de salarios y prestaciones percibidas, como quiera que dicho
concepto tenía naturaleza salarial, al ser una
contraprestación directa del servicio.

Arribó a dicha conclusión, al estimar que al tratarse de

un rubro que corresponde a la proporción de los días de
prestación del servicio reconocido habitualmente, la
demandada debió acreditar que tenía una finalidad distinta
a remunerar directamente el trabajo, pero no lo hizo; por el
contrario, adujo que lo demostrado era que la acusación de
este bono dependía del aporte que realizara el trabajador,
que, en el marco de la relación laboral, no es otro que su
fuerza de trabajo. Además, en realidad se pagaba de manera
proporcional a los días efectivamente laborados; es decir, que
dependía de la actividad personal ejercida por el actor.

Por lo expuesto, dispuso el reajuste del valor pagado por

concepto de trabajo suplementario, primas, cesantías e

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 Radicación n.° 98174

intereses a las cesantías, así como el pago del cálculo

actuarial en proporción con la reliquidación del trabajo
suplementario. Dio prosperidad parcial a la excepción de
prescripción con respecto a algunas de las acreencias, con
excepción de las cesantías, en razón a que frente a dicho
concepto el término extintivo se contabiliza una vez
terminada la relación laboral.

Coligió, en cuanto a la indemnización moratoria, que no

había lugar a acceder a la misma, por cuanto en su sentir
quedó demostrado el actuar de la empresa revestido de
buena fe, bajo el firme convencimiento de que la bonificación
debatida, en los términos estipulado en el contrato de trabajo
que ató a las partes, no constituía factor salarial, es decir, la
negativa de tal incidencia en relación con los salarios y
prestaciones del actor obedecen a razones atendibles.

Inconformes con la anterior determinación, ambas

partes apelaron.

La parte actora planteó su disenso respecto de las

pretensiones por las que resultó absuelta la demandada por
el juez primigenio, específicamente las atinentes a la
estabilidad laboral, la culpa patronal, la indemnización por
despido injusto, el carácter salarial de los incentivos HSE,
incentivo de progreso, el incentivo de progreso de tubería y la
imposición de la sanción moratoria.

Por su parte, CBI Colombiana S.A. en liquidación, mostró

su desacuerdo con que el bono de asistencia tuviera

SCLAJPT-10 V.00
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 Radicación n.° 98174

incidencia salarial, porque estaba probado que este rubro se

causaba por el cumplimiento de dos condiciones: el aporte
del trabajador al cronograma del equipo y el desempeño HSE,
lo que permitía concluir que no se trataba de una
remuneración de la labor, razón por la que no retribuía el
servicio y existía un pacto de exclusión.

En aplicación del principio de consonancia, la Sala se

pronunciará única y exclusivamente, en sede de instancia,
en torno a la naturaleza de la bonificación de asistencia, por
prosperar en casación, así como de la eventual procedencia
de la sanción moratoria, conforme se anunció en
precedencia.

En el contexto que antecede y en torno a la connotación

salarial de la bonificación mensual convenida en la cláusula
cuarta del contrato de trabajo suscrito por las partes, con la
consecuente procedencia de los reajustes ordenados con
efectos liquidatarios de la remuneración ordinaria, bastan las
mismas consideraciones expuestas en sede de casación, en
donde se aclaró que los pagos que se le hacían al actor por
dicho concepto tenían como finalidad retribuir el servicio
prestado. Por consiguiente, a la luz de lo dispuesto en el
artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, es
constitutivo de salario con vocación de integrar la base de
liquidación de las acreencias laborales enmarcadas en la
remuneración ordinaria.

De otro lado, al no presentarse reparo alguno en lo

atinente al valor de las condenas que dedujo el juez de

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 Radicación n.° 98174

primera instancia, la Sala se abstendrá de pronunciarse a

este respecto.

En lo que concierne a la indemnización moratoria, la

Sala ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse en un caso
de similares contornos, donde al examinar los volantes de
pago, el contrato de trabajo y la política salarial de Reficar
S.A., aduciendo que la falta de inclusión del bono de
asistencia para liquidar el trabajo suplementario, nocturno,
dominical, festivo y las vacaciones, determinó que la
convocada «[…] tuvo razones atendibles y ceñidas a la buena
fe para dejar de pagar las diferencias que encontró
acreditadas el juzgador de primer grado» (CSJ SL3073-2023).

De lo discurrido, se desprende que el actuar de la

sociedad demandada estuvo amparada en razones atendibles
y ceñidas a la buena fe, para dejar de sufragar las diferencias
que encontró acreditadas el juzgador de primer grado, pues
además del pacto contenido en el contrato de trabajo por las
partes, pese a que se demostró que no se ajustaba a la
realidad, también se sujetó a una política salarial general
soportada en determinados parámetros definidos por la
Refinería de Cartagena S.A., que permitía a la demandada
entender que existía un pacto de exclusión salarial válido,
por lo que no se advierte una intención de desfavorecer al
trabajador y, en ese orden, no resulta errónea la inferencia
del a quo en ese punto.

Por lo expuesto, se confirmará en todas sus partes la

sentencia de primer grado.

SCLAJPT-10 V.00
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 Radicación n.° 98174

Las costas en las instancias estarán a cargo de la

demandada.

XIII. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia,

Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre
de la República y por autoridad de la ley, CASA
PARCIALMENTE la sentencia que la Sala laboral del
Tribunal Superior de Cartagena, el 18 de febrero de 2022 en
el proceso ordinario que ROMELL ESCOBAR GONZÁLEZ
adelanta contra la CBI COLOMBIANA S.A. EN
LIQUIDACIÓN JUDICIAL, en cuanto revocó la decisión del
juzgador de primer grado, que determinó la incidencia
salarial del concepto denominado bono de asistencia. No se
casa en lo demás.

En sede de instancia,

RESUELVE:

PRIMERO. Confirmar en todas sus partes la sentencia

apelada.

SEGUNDO. Sin costas en el recurso extraordinario, las

de las instancias estarán a cargo de la demandada.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el

expediente al Tribunal de origen.

SCLAJPT-10 V.00
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 Firmado electrónicamente por:

MARJORIE ZÚÑIGA ROMERO

Presidenta de la Sala

LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ

Aclaración de voto

IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ

Aclaración de voto

CLARA INÉS LÓPEZ DÁVILA

OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR

Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo
103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999

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 ACLARACIÓN DE VOTO

CLARA INÉS LÓPEZ DÁVILA

Magistrada ponente

Radicación n.° 98174

ROMELL ESCOBAR GONZÁLEZ Vs CBI COLOMBIANA

S.A. EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL

Como lo dejé asentado en la Sala respectiva, aun

cuando estoy de acuerdo con la decisión adoptada en el
presente asunto de casar la sentencia proferida por la Sala
laboral del Tribunal Superior de Cartagena, el 18 de febrero
de 2022, debo aclarar mi voto en cuanto a la afirmación que
en sus considerandos se hace respecto de la figura de la
«buena fe», en punto a que el empleador sea eximido del
desembolso de la sanción causada por el no pago de los
salarios y las prestaciones sociales.

En efecto, dice la providencia objeto de la presente

aclaración:

De lo discurrido, se desprende que el actuar de la sociedad

demandada estuvo amparada en razones atendibles y ceñidas a
la buena fe, para dejar de sufragar las diferencias que encontró
acreditadas el juzgador de primer grado, pues además del pacto
contenido en el contrato de trabajo por las partes, pese a que se
demostró que no se ajustaba a la realidad, también se sujetó a

SCLAJPT-10 V.00
 Aclaración de voto n.° 98174

una política salarial general soportada en determinados

parámetros definidos por la Refinería de Cartagena S.A., que
permitía a la demandada entender que existía un pacto de
exclusión salarial válido, por lo que no se advierte una intención
de desfavorecer al trabajador y, en ese orden, no resulta errónea
la inferencia del a quo en ese punto.

Ha de tenerse en cuenta que el artículo 65, numeral

1, del Código Sustantivo del Trabajo dispone:

Artículo 65. Indemnización por falta de pago:

1. Si a la terminación del contrato, el empleador no paga al

trabajador los salarios y prestaciones debidas, salvo los casos de
retención autorizados por la ley o convenidos por las partes, debe
pagar al asalariado, como indemnización, una suma igual al
último salario diario por cada día de retardo, hasta por
veinticuatro (24) meses, o hasta cuando el pago se verifique si el
período es menor. Si transcurridos veinticuatro (24) meses
contados desde la fecha de terminación del contrato, el
trabajador no ha iniciado su reclamación por la vía ordinaria o si
presentara la demanda, no ha habido pronunciamiento judicial,
el empleador deberá pagar al trabajador intereses moratorios a
la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la
Superintendencia Bancaria, a partir de la iniciación del mes
veinticinco (25) hasta cuando el pago se verifique.

Dichos intereses los pagará el empleador sobre las sumas

adeudadas al trabajador por concepto de salarios y prestaciones
en dinero.

No se discute, entonces, el carácter sancionatorio del

citado precepto, ni el hecho de que su imposición no sea
automática, sino que debe estar precedida de un examen
riguroso por parte del juez. Lo que en definitiva me lleva a
alejarme de la argumentación del fallo en este particular
aspecto, es el acento que se pone en considerar que la
conducta del empleador se enmarca en el ámbito de la
«buena o mala fe» y las consecuencias sobre la carga
probatoria que de ellas se derivan.

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 Aclaración de voto n.° 98174

De la lectura atenta del apartado en el cual se regula la

indemnización por falta de pago, no se vislumbra mención
alguna al elemento de la buena fe, y si bien el artículo 55 del
Código Sustantivo del Trabajo dispone que «El contrato de
trabajo, como todos los contratos, deben ejecutarse de buena
fe y, por consiguiente, obliga no sólo a lo que en él se expresa
sino a todas las cosas que emanan precisamente de la
naturaleza de la relación jurídica o que por la ley pertenecen
a ella», lo cierto es que tal disposición debe armonizarse con
la Constitución Política, que en su artículo 83 establece la
presunción de buena fe.

En ese escenario, si la buena fe se presume1 y tal

presunción cobija, en principio, la actuación del empleador,
resulta por lo menos problemático, doctrinalmente, seguir
sosteniendo, sin más, desde el punto de vista probatorio, «que
es al empleador, a quien le corresponde el deber de demostrar
que actuó sin la intención de defraudar los derechos del
trabajador», pues, se itera, lo cobija una presunción
constitucional que, en ese orden, en principio, debería ser
derruida por el trabajador, según las reglas contenidas en los
artículos 166 y 167 del Código General del Proceso.

1
La buena fe, en cambio, no requiere prueba, porque debe presumirse, es decir, no es
presupuesto para la aplicación de la norma, cuyos efectos dejan de producirse en el
caso de faltar, a no ser que la ley exija su prueba expresa o tácitamente para deducir
ciertos efectos jurídicos. En consecuencia, por regla general, no existe la carga de
probar la buena fe, la cual se traduce en la ignorancia no culposa de ciertas
circunstancias; Solamente en el último supuesto, que es la excepción, existe la carga
de su prueba, verbigracia, cuando la ley consagra una presunción de mala fe y se trata
de liberarse de ella. (DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Teoría General de la Prueba
Judicial, Tomo I, 4.ª edic., 1993, Bogotá, p. 495.

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 Aclaración de voto n.° 98174

Pues bien, lo que ha venido ocurriendo es que i) la

jurisprudencia de esta Sala de Casación Laboral, que refería
la buena fe como elemento determinante para absolver al
empleador incumplido en los términos del artículo 65 del
CST, fue edificada desde antes de la vigencia de la
Constitución Política de 1991 y se ha venido reiterando sin
tener en cuenta el drástico cambio normativo que supone la
ya menciona presunción del artículo 83; y, ii) por virtud de la
aplicación, tácita o expresa, de la denominada «carga o
distribución dinámica de la prueba», contenida en la segunda
parte del artículo 167 del Código General del Proceso, que en
estricto sentido debería seguirse caso a caso, según las
particularidades que rodeen cada litigio, se generalizó y
reforzó también en la práctica de considerar que quien estaba
en mejor posición de probar el porqué del no pago de las
acreencias laborales debatidas en el juicio, era per se el
empleador, dejando de lado la crítica que siempre se ha
hecho respecto de tal tesis procesal2, en el sentido de que la
redistribución probatoria hecha por el juez no implica la
demostración de los hechos alegados por la contraparte, o
dicho de otro modo, el celo por probar los hechos que son
perjudiciales.

2
CRUZ TEJADA Horacio La carga de la prueba y algunas cuestiones problemáticas,
artículo publicado en memorias del XXXVI Congreso del Instituto Colombiano de
Derecho Procesal, ed., Universidad Libre, Bogotá, 2015, pág. 404: "El sistema de carga
dinámica de la prueba atiende a circunstancias excepcionales y especiales. Debe operar
en situaciones en las que se advierta una seria dificultad o imposibilidad probatoria
respecto de un determinado hecho que es relevante para el proceso y frente al cual la
ley no tenga prevista una exención de prueba, bien por dificultad de prueba (hecho
indefinido) ora por inutilidad de la misma (hecho notorio). 2. El juez debe ser muy
riguroso en la aplicación de esta regla, pues en todo caso y de manera principal, siempre
debe atender la regla de la carga estática de la prueba. Citado en LÓPEZ BLANCO
Hernán Fabio, Código General del Proceso – Pruebas, ed. Dupre Editores Ltda., 2019,
Bogotá, pág. 103.

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 Aclaración de voto n.° 98174

En ese contexto es que sostengo que resulta más

acertado y consistente en los juicios del trabajo, hablar de la
procedencia de la indemnización prevista en el artículo 65 del
Código Sustantivo del Trabajo cuando quiera que el
empleador se sustrae sin justificación seria, sólida, razonable
y/o atendible, al pago de los salarios y prestaciones sociales
del trabajador a la terminación del contrato de trabajo, sin
que sea necesario acudir, en una relación de medio a fin, a
la buena o mala fe que reviste la conducta.

No se trata, entonces, de un mero problema de corte

semántico, sino de guardar coherencia entre la norma
constitucional que regula la presunción de buena fe (art. 83
CP), el artículo 55 del CST, los preceptos adjetivos que
regulan la carga de la prueba y aquellos que disponen la
valoración probatoria en materia laboral (arts. 60 y 61 del
CPTSS), para, de esa manera, solventar los escollos que
supone analizar el fenómeno de la indemnización por falta de
pago, desde el sinuoso escenario de la buena o la mala fe,
que de suyo conlleva contradicciones que la Sala, en las más
de la veces, ha soslayado.

Por la brevedad debida, en los términos antedichos dejo

expresado mi pensamiento respecto de la aludida afirmación
contenida en la providencia en cita.

Fecha ut supra,

SCLAJPT-10 V.00
5
 Firmado electrónicamente por:

LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ

Magistrado

Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo
103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999

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