Título del origind

TRAITÉ DE DROIT CIVIL

D'Apres le Trai!J d.- Planiol

Edición en francés de la, ' 1Librairc Général<c ¿. D·roit et ·de Ji1,risprudence"

(R. Pickon efr R. Dw,md-Aoc:ias) Paris

Supervisión por el doctor

JORGE JOAQUIN [Link]

Profesor Titidar de Derecho Oi-viZ en la. Po1itificia Universidad Católica A.rge1tt·ina
"Santa :Varia de los Buenos Aires-'' y en ltl Universidad del Salvador

Traducción de la doctorcr,

DELIA GARCIA DAIREAUX

 TRATADO
DE

DERECHO CIVIL
SEGUN EL TRATADO DE PLANIOL

por

Geor ges Ripert lean Boulanger

[Link] del [Link] Profesor de Derecho Civil do
Profeso-r Honorm•io en la Facul!ar.l la Facultad de Derecho
de Derecho de París dEJ París

TOMO VI

LOS DERECHOS REALES

Análisis de Los derechos reales - La propiedad

inmobiliaria - La propiedad mobiliaria -
Us,ifnicto - Servid,imbre - Concesiones

•
LA LEY
BUENOS AIRES
 CA?ÍTULO II

LAS SERVIDUMBRES

3064. DEFINICIÓN. - El art. 637 define la servidumbre

como "una carga impuesta sobre una heredad para el uso y
lc1 utilidad de una heredad perteneciente a otro propietario".
Esta definición tiene la ventaja de precisar ciertos caracteres
de la servidumbre, pero deja en la oscuridad un 'punto de-
importancia capital: es la naturaleza de la carga que cons-
tituye la servidumbre. Ahora bien, ello es imposible decirlo
porque las servidumbres presentan una gran diversidad: al-
gtmas son impuestas por la ley, otras son establecidas por
el hecho del nombre. Se las ·distingue por su causa y su
objeto. Esta multiplicidad es un obstáculo para toda defini-
ción precisa.

306.5. BibUograffo: LAt..,\:SDE:, Traité des sert:itttdes réeUes, Pa-

rís, 1761; FOGRNEL, Traité du voisinage, 2 vol., París, año XII; SotON,
Traité des servitudes réelles, 1837; PARDESSCS, Traité des servitiides,
9~ ed., 2 vol., 1839; GA-VIl!-tI DE CAMPILE, [Link]é des servitudes, 3 vol.,
1853-1856; KOR.:.'<PROBTS, La. notion de servitude en droit privé, tesis,
Estrasburgo, 1937; DE JCGLART, Obligation réeUe et servitudes en
droít privé fran9ais, tesis, Burdeos, 1937; ver Traité pratiqtle, 2"' ed.,
t. III, por M. PICARD, núms. 886 y sigts.

3066. DE:MOLICIÓX. - En el art. 526 y e:1 el rubro del título IV

del libro II, el Código emplea la expresión "servidumbres o servicíos
inmobiliarios". Esta última denominación está destinada a subrayar
bien que las servidumbres reglamentadas por el Código no tienen
nada en común con las antiguas servidumbres feudales.
En el uso moderno, como ya no se tiene el espíritu iníluencia<lc
por el fantasma del feudalismo, se emplea la palabra servidumbres,
que es más corta, y no se le aplica ningún calificativo. No hay riesgo
de provocar con ello una confusión con las servidur::1bres personales.
 LAS SERVIDUMBRES

puesto que habitualmente se designa a éstas con sus nombres particu•

lares de usufructo y uso. Si se insiste en especificar la oposición
entre las dos especies de derechos, se emplean las dos expresiones
de servidumbres reales o servidumbres prediales, que suprimen toda
ambigüedad. Cuando se emplea sola, la palabra (1servidumbre" debe
entenderse como refiriéndose exclusivamente a las servidumbres
prediales.

3067. Se CARÁCTER DE DERECHO REAL. - Las servidumbres eran

consideradas por los jurisconsultos romanos como jura in re aliena.
Pero fue necesario un progreso jurídico para hacerlas aparecer como
derechos específicos. En el derecho de las XII Tablas el titular de
la servidumbre es considerado todavía como siendo poseedor de la
cosa corpórea, el camino, el agua (GIF'FARD~ Précür de droit romain, •
t. r, núm. 692; MoNIER, lVIanueL de droit romain, 3; ed., I, núm. ·312).
Cuando esa idea fue desarrollada se dijo que la servidumbre
era un desmembramiento del dereche de propiedad, lo mismo que
el usufructo. Pero ese análisis es poco exacto. Si el derecho estuviese
desmembrado ya no pertenecería al propietario del predio sirviente,
pero la mayoría de las veces no ocurre así. Por ejemplo, el derecho
de paso sobre la finca de otro no impide al propietario de esa finca
usar también el paso.

3068. [Link]ÓN CON LAS OBLIGACIONES REALES. - Conside-

rada desde el punto de vista del predio sirviente, la servidumbre
entraña una obligación de carácter real, pero no todas las obliga-
ciones reales constituyen servidumbres. La servidumbre supone una
relación entre dos predios que sean ambos de propiedad privada.
No [Link], pues, verdaderas servidumbres:
I<:> Las servidumbres de utilidad pública, establecidas en interés
de una obra pública o de una instalación pública vecina (núms. 2532
y sigts.).
2<:> Las cargas existentes en favor de una comunidad de habi~
wntes: derecho de libre pasto y de tránsito (núm. 2672), uso·s
forestales (núm. 2603), derechos de las poblaciones y aldeas sobre
el manantial (núm. 2595).
3? La.s obligaciones impuestas en el interés comú.n de una ciu.
dad o de barrio en los loteas (núm. 2661), o de los coprop~etarios
de una casa dividida por pisos o departamentos (núm. 2650).
En la jurisprudencia se encuentran numerosas decisiones que
califican a esas obligaciones reales de servidumbres. Al no regla-
mentarlas ningún texto del Código, pareció cómodo [Link].s a
las servidumbres para aplicarles ciertas reglas).
 LAS SERVIDUMBRES 533

3069. COMPARACIÓN DE LAS SERVIDUMBRES CON LOS DERECHOS DE

uso Y LAS OBLIGACIONES. - Ciertas cargas pueden ser constituidas
unas veces bajo la forma de servidumbre predial, otras como dere-
cho de uso y otras todavía como simple promesa por parte de un
-deudor. Así el derecho de consumir todos los años un número deter•
minado de metros cúbicos de lefia que deben ser sacados de un bos-
que, puede revestir cualquiera de esas tres formas. Es irrteresante,
pues, saber lo que las partes han podido hacer y, cuando han tenido
la elección, lo que han querido hacer.
A. - Cuando se ha creado una simple obiigación personal, la
situación presenta los siguientes caracteres:
1,., Se establece una relación obligatoria entre las partes,. y no
-es necesario que el beneficiario de la carga sea propietario de un
inmueble._
2<? Esta obligación puede tener por objeto una prestación posi-
tiva, un suministro o una obra que debe ser ejecutada por el pro-
mitente.
31,1 Es transmisible a los herederos de una u otra parte; pero los
.adquirentes a título particular del predio sobre el cual se cumple
la carga no están sujetos a ella, salvo que se hubieren obligado espe*
cialmente.
B. - Creada bajo la forma de un derecho real (servidumbre
predial o derecho de uso), la misma carga presenta caracteres com-
pletamente diferentes:
19 No puede, en principio, tener corno objeto principal una pres-
tación positiva, que debe ser efectuada por un proveedor o un obrero.
Así e1 usuario o el propietario del predio dominante estará obligado
a ir a buscar o a mandar buscar la leña a que tiene derecho.
z,:, Es una carga real que pesa sucesivamente sobre todos los

propietarios, cualesquiera que sean, del predio gravado, pero no se

transmite a los herederos del constituyente, independiente~ente·· de
la posesión· de ese inmueble.
C. - A su vez la servidumbre predial y el derecho real de ttso
-difieren entre sí en tres puntos:
l'? Cuando existe servidumbre predial, el derecho no puede ser
constituido más que si la persona que debe beneficiarse con ello es
propietaria de un inmueble (lnstittltas, lib. II, tít. 3, § 3; Civ., 2 de
julio de 1946, D. 1947, 405), mientras que el derecho de uso puede
adquirirse independientemente de toda propiedad inmobiliaria (Trib.
de Marmande, 6 de junio de 1913, D. 1914. 2. 97, y la nota).
2'•' La servidumbre predial e.;, generalmente perpetua.: el derecho
.de uso es necesariamente tempc,rario Y a lo suso vitalicio.
 534 LAS SERVIDUMBRES

~ ·~
39 Los derechos de uso son incesibles. La servidumbre predialr
considerada como derechO activo, es transmisible, pero como tal, es
inseparable de la propiedad dd predio. )

SECCIÓN 1

OBJETO Y CAR.-\.CTERES DE LAS SERVIDUMBRES

A. Bienes susceptibles de servidumbre

3070. COEXISTE)[CIA DE DOS PROPIEDADES DIFERENTES. - Una

servidumbre no podría existir entre dos fincas pertenecientes
al mismo propietario, a causa de la regla: Nemini res sua
servit (PAULO, Digesto, 8, 2, fr. 26). Es indudable que el
propietario único de las dos fincas tiene derecho a retirar
de una de ellas en favor de la otra la utilidad que podría
proporcionarle una servidumbre, como la de pasar por la
finca o establecer en ella un acueducto, pero ejercerá ese de-
recho de paso o de acueducto a título de propiedad y no a
título de servidumbre (Cass., 23 de marzo de 1903, D. 1908.
l. 179). 198
Para indicar de un modo categórico esa necesidad de la
existencia de dos inmuebles se ha considerado la servidum-
bre como una relación jurídica entre dos propiedades. Como
sólo los hombres son sujetos activos o pasivos de derechos.
la expresión es falsa, pero es ilustrativa. Los sujetos de dere-
cho son_ considerados en su condición de propietarios.

3071. PREDIO SIRVIEXTE Y PREDIO DOMINAXTE. - Por la

misma razón, los dos inmuebles entre los cuales existe la
servidumbre han recibido denominaciones particulares. El
inmueble gravado por la servidumbre se llama predio sir-

1:JS Sobre una hipótesis curiosa en la que el propíetario no :~::ne :r.á.:;.

que un derecho de nuda ;:ropíedad sobre !a parte del predio e:1 la qG-2
ejerce la servidumbre, ver Trib. civ. Bea1.:·:ais, 30 de ,:1ayo de :J..µ_ Ge:.
Palais, 10-12 de ju:1io de !9H.
 ÜBJETO Y CARACTERES DE LAS SERVIDUMBRES 535

viente; el inmueble que se beneficia con ella se llama predio

dominante.
Los autores del Código han evitado cuidadosamente estas expre.
sienes ante el temor de despertar recuerdos del feudalismo. Emplean
perífrasis: ' 1la heredad para la cual ha sido establecida la servi•
<lumbre" (arts. 708 y 709), "el que tiene un derecho de servidumbre"
(art. 702), o fórmulas que son a veces poco exactas: "el predio deu•
dor de la servidumbre" (art. 700), "el predio que la debe" (arts. 702
a 705). Sin embargo, han arriesgado las palabras "fundo sujeto"
varias veces (arts. 699 a 701) y aún "fundo vasa!lo" (art. 695).

3072. INUTILIDAD DE LA CO~TIGÜ.IDAD DE LOS DOS PREDIOS. - No es

necesario que los dos predios· sean contiguos, ni siquiera vecinos.
Su contigüidad, o por lo menos su vecindad, constituye indudable-
mente el caso corriente, a tal punto que la palabra "vecino" figu-
raba en el proyecto del. Código, pero fue suprimida por una obser-
vasión del Tribunado, y con justa razón, ya que esa condición no
es necesaria. Así, por ejemplo, las servidumbres de sacar agua, de
extracción de materiales y algunas otras, pueden existir entre dos
fundos bastante distantes entre sí. Algunos propietarios de viñas
tienen derecho a sacar varillas, a título de servidumbre, de bosques
distantes varios kilómetros. En algunos lotees, la servidumbre llama-
da "de habitación burguesa' . establece una relación entre cada predio
y el conjunto de los predios que forman el loteo (sobre las condi-
ciones a las cuales se halla subordinado un resultado asL ver FRÉJA-
VILLE, nota s. Amiens, 1<? de julio de 1952, D. 1953, 152), con la parti-
cularidad de que cada predio es a la vez predio sirviente y predio
dominante con relación a los predios restantes ( Civ., 30 de junio
de 1936, D. 1938. l. 65, nota BESSON, s. 1937, l. 161, nota V1ALLETON;
París, 27 de mayo de 1924, D. H. 1924, 399; 3 de diciembre de 1953,
Gaz. Palais, 1954, l. 121).

3073. INMUEBLES SUSCEPTIBLES DE SERVIDUMBRE. - Son

únicamente susceptibles de servidumbre los terrenos no edi-
ficados y los edificios de carácter inmobiliario. 199 El art. 637
designa a esos inmuebles con el nombre de predios (hereda-

1'.JG No puede haber servidumbre sobre u...'l fondo de comercio. La

cliu~u:a de no campetir·que se estipula freci...:entemente no puede ser con-
siderada como un derecho real y no 5e trans:nite al [Link] del fondo.
536 LAS SERVIDUlYIBRES

des). Es un término cuyo sentido se ha hecho anticuado y

que solamente se emplea en materia de servidumbres.
El Código indica una distinción entre servidumbres urbanas y
servidumbres n1,rales (art. 687). Esta distinción era de importancia
capital en el derecho romano y nuestros antiguos jurisconsultos.
seguían utilizándola; los autores del Código la tomaron de Pothier,
( Coutume d'Orléans, tít. XIII, núm. 18). Pero la diferencia práctica
que existía entre ellas ha sido trasladada por el Código a la división
de las servidumbres en continuas y discontinuas (art. 707), de mane~.
ra que la división de las servidumbres en urbanas y rurales ya no.
tiene ningún valor.

3074. INMUEBLES QUE ::-iO SON SUSCEPTIBLES DE SERVIDU:.\'rBRE_ -

No son susceptibles de ser gravados con servidumbres:
l9 Los árboles 1 a pesar de ser inmuebles por naturaleza (Cass.,
6 de abril de 1841, S. 41. l. 414). El motivo dado es el carácter pere-
cedero de los árboles; no han parecido tener una duración suficiente·
para el establecimiento de un derecho perpetuo por su naturaleza
como es la servidumbre, pero ese motivo es muy discutible.
2<? Los inmuebles por destino,

3,;, Los inmuebles por ei objeto al cuai se apiican1 es decir, los.

derechos. La servidumbre tiene necesariamente por objeto actos ma-
teriales, que no pueden cumplirse más que sobre una cosa corpórea ..
Resulta de ello que no puede constituirse una servidumbre sobre·
otra servidumbre "servítus servitutis esse non potest''.
Sobre la energía eléctrica producida por una usina. ver Pau,.
14 de febrero de 1912, D. 1913. 2. 99 y la nota.

30í5. SERVIDUMBRES SOBRE LOS PREDIOS DE DOMIXIO PÚBLICO.

Los predios comprendidos dentro del dominio público pueden, lo,
mismo que las propiedades privadas, ser gravados con ciertas cargas.
Hay algunas que se conforman a su propio destino, como el derecho.
de paso (París. 21 de julio de 1931, D. H. 1933, 2. 31), las luces
(aberturas) y el desagüe de los techos,::oo de las cuales les partfcu-

:::1,:.;) Los ribereños de las vias públicas tienen derecho 8 verter en

ellas las aguas pluviales e incluso las aguas domésticas, bajo condiciones
fijadas por los reglamentos policiales, pero no las aguas ~::.[Link].-
(Cass., 10 de abril d'2: 1900, D. 1901. l. 3-D. Sobre los derec!:los S.s'.! los ribe-
rei~os. ver la nota en D. 1905. L 143, bajo c~·ir:1., 13 de novie:n:J:-e de 1904.
VE<r también Tculcuse. 26 de no\·iern:J:·e Ce 1908, D. 1911. 2. 209. [Link] l\lts-
 ÜBJETO y CARACTERES DE LAS SERVIDUMBRES 537

lares disfrutan con toda naturalidad sobre las vías públicas. Hay
-otras que son establecidas simplemente por la Administración, por•
que son compatibles con ese destino. Tales son los pasos subterrá~
neos o a nivel y los puentes y pasarelas que comunican a· las dos
partes de una propiedad separadas por un canal, por las vías de un
-ferrocarril o por otra vía de comunicación. Tal sería también una
servidumbre de perspectiva sobre un jardín público (Ver sobre las
.servídumbres de vista sobre el jardín del Palais•Royal, Req., 24 de
febrero de 1931, D. 1931. l. 105).
La jurisprudencia califica frecuentemente a esas cargas de ser-
vidumbres para acentuar el carácter real del derecho. Pero la Admi-
nistración puede hacerlas desaparecer modificando la vía pública
o desafectándola, o realizando obras públicas, y en ese caso el ribe-
reño recibe una indemnización en razón del daño causado (Ver
nuestro Traité pratique, III, núm. 888).

B. Caracteres jurídicos de las servidumbres

3076. CARÁCTER rnMOBILIARIO. - Las servidumbres pre-

.diaies constituyen siempre derechos inmobiliarios, porque, a
.diferencia del usufructo, no pueden establecerse más que
.sobre ;'heredades 11 (art. 637).

3077, CARÁCTER ACCESORIO. - Uno de sus caracteres más fecun-

•dos en consecuencias es ser derechos accesorios. Están unidas al pre-
dio dominante de una manera inseparable; los antiguos decían "prre-
dis i..'"lhrerent". En consecuencia, no pueden ser cedidas1 embargadas
ni hipotecadas por separado; no pueden ser desprendidas del fundo
dominante para ser trasladadas a otro. Por el contrario, se transmiten
necesariamente con la propiedad [Link] fundo dominante y pasan al
mismo tiempo que éste de mano en mano: "Ambulat cum dominio".
Están comprendidas en la hipoteca, en el embargo y en ia enajena-
ción del fundo. Su beneficio también pasa, a título temporario, al
usufructuario y al usuario. La situación es igual, a la inversa) para
el fundo sirviente: quien adquiere la propiedad o el usufructo de
un i.r1mueble está obligado a soportar las servidumbres pasivas que
lo gravan.

TRE. DE LAVAISsrE&E DE LA\'tP.G?iE, Uécotdement des [Link] pluviales, ména.

g€res et tndu..strieiies, tesis, París, 1812,
538 LAS SERVIDUMBRES

A fin de destacar bien ese carácter de las servidumbres, los

jurisconsultos romanos decían que eran cualidades de los predios:
"Quid aliud sunt jura prcediorum, quam prcedia qualiter se habentia,.
ut bonitas," salubritas, amplitudo?" (CELSO, en el Digesto, 50, 16~
fr. 86). Pero la expresión "qualitates prcediorum", que se cita corrien-
temente, no se encuentra en el texto latino.

3078. PERPETUIDAD. - Así como el usufructo, el uso, la

enfiteusis y la hipoteca son necesariamente temporarios, las
servidumbres son perpetuas. Esa perpetuidad proviene de su
carácter accesorio: siendo necesarias ·para el uso de un pre-
dio, es natural que sean perpetuas como él (Civ., •5 de mayo
de 1919, D. 1923. l. 230).
Sin embargo, la perpetuidad de las servidumbres no es esencial_:
solamente forma parte de su [Link], es decir, que podría set'
eliminada por un pacto en contrario y se las podría establecer por
un tiempo limitado.
El derecho moderno no exige una causa perpetua para estable-
c·er una servidumbre, de la cual los jurisconsultos romanos habían
deducido consecuencias excesivas y que terminaron por abandonar
en parte, al admitir la servidumbre de extracción de materiales en
canteras susceptibles de agotarse a la larga.

3079. IMPOSIEILIDAD DE REDEN"C!ÓN. - Las servidumbres son irre-

dimibles. El propietario del predio sirviente no puede liberarlo me-
diante el pago en dinero si no otorga su consentimie!'l~O el pro-
pietario del fundo dominante. Sería, en tal caso, una expropiación
por causa de utilidad privada.

3080. INDIVISIBILIDAD. - Las servidumbres son indivisi-

bles. Supongamos un predio que pertenece pro-indiviso a
varias personas. No podrá establecerse ninguna servidumbre
sobre ese predio o en beneficio del mismo sin el consenti-
miento de todos los copropietarios; la servidumbre no puede
nacer, ni activa ni pasivamente, gravando una parte indivisa
o en favor de ésta. A la inversa, supongamos que la servi-
dumbre hubiese estado establecida antes del hecho que ori-
ginó la indivisión: por ejemplo, antes de abrirse una sucesión
en favor de varios herederos: la servidumbre exis:ente no
 ÜBJETO Y CARACTERES DE LAS SERVIDUMBRES 539

podrá extinguirse por la voluntad o por el acto de uno solo

o varios de ellos. Es necesario que se extinga por todos simul-
táneamente; no puede desaparecer para una parte y subsistir
para los restantes.

3081. AFECTACIÓN DE UNO DE LOS PREDIOS AL SERVICIO DE

OTRO. - La carga constituida sobre uno de los predios debe
beneficiar al otro (Civ., 2 de julio de 1946, D. 1947, 405, nota
G. RrPERT, S. 1947. l. 60.). La noción misma de servidumbre
implica una transferencia de ut.i!idad de un predio. a otro
(KORN-PROBST, op. cit., p.196). El propietario del fundo domi-
nante hace un cierto uso del fundo de otro en su beneficio
personal. Comp. las fórmulas de los códigos español (art. 530),
alemán (art. 1019) e italiano (art. 1027).
El género de servicio que el predio sirviente presta al predio
dominante no está determinado por la lej; puede variar según los
casos (Cass., 27 de julio de 1874, D. 'i5. l. 375; Cass., 9 de enero
de 1901, D. 1901. 1. 4.50). En el art. 637 el Código no menciona más
que el uso y la 1_¡.tilidad; ambas palabras parecen sinónimas. Se reco~
nace unánirr.e!X;.ente que podría establecerse la servidumbre para
simple [Link] del predio dominante. Tal es la servidumbre de pers~
pectiva que impide que un propietario construya o plante para evitar
que el vecino pierda la vista de que disfruta.

3082. NATURALEZA DE LA CARGA. - Cuando se considera el objeto

<le las diferentes servidumbres, se ve que algunas de ellas autorizan
.al propietario del predio dominante a realizar directamente actos
de uso sobre el predio sirviente: por ejemplo, pasar por él, sacar
agua del mismo y hacer pastar a sus animales en él. Esas son servi-
dumbres positivas, que consisten en conferir a otro propietario una
parte de las ventajas que resultan de la propiedad del predio. Por
lo contrario, existen servidumbres que se limitan a paralizar, en
cierta medida, los derechos del propietario del fundo sirviente, ya
sea retirándole en parte el uso de su bien, sea [Link]éndole ejerci~
tar un derecho unido a su título de propietario: son las servidumbres
negativas. Ejemplos: las prohibiciones de construir o de ejecutar
diversas obras, que son establecidas unas veces por la ley y otras
por actos privados.
Esta distinción está indicada con gran claridad en la definición
de las servidumbres que da el Código alemán (art. 1018). Parece
540 LAS SERVIDUMBRES

que debería tener una gran importancia práctica, pero en nuestro

derecho no produce ninguna consecuencia particular.

3083. SEKVIDUMBRES i.r:-r FACIENno". - Se podría concebir un

tercer género de carga: ia que consiste para el propietario del pre-
dio dominante en lograr la realización de un trabajo en su fayor de
parte del propietario del predio sirviente. Se dice, sin embargo:
servitus in faciendo consistere non potest. La regla, conocida en el
derecho romano, se encuentra reproducida en una forma más oscura
en el art. 686. En el antiguo derecho francés no había sido observada
y ciertos servicios reales consistían en cargas personales; el Código
quiso ~ondenar ese género de servidumbres.
Racionalmente no existe ninguna razón para que Uo sea reco-
nocida como las otras; basta que el trabajo pueda ser realizado por
todo propietario del predio sirviente y sea útil a todo_ propietario
del predio dominante. Existen ejemplos de servidumbres in faciendo,
obligación de cerramiento, de conservar un camino, por ejemplo.
Lo cierto es que el establecimiento de esas prestaciones a título de-
servidumbres tiene inconvenientes. cuando se deja entera libertad
a los particulares. Por eso los autores del Código formularon, con
razón. la regla solamente para las servidumbres establecidas por el
hecho del hombre. Esta prohibición reposa en motivos políticos y
scciales y no en razones de técnica jurídica (núm. 313).
Existen servidumbres legales que imponen obligaciones perso-
nales: por eiemplo, efectuar el deslinde o el cerramiento, reparar
el muro medianero. En cuanto a las servidumbres de interés público,
ponen a cargo de los propietarios la ejecución de ciertos trabaios.
corno. por ejemplo, cortar setos, plantar árboles, reparar o demoler
un edificici.

• C. División de las servidumbres

3084. DIFERENTES DIVISIONES. - Existen diferentes mane-

ras de clasificar las servidumbres:
1' El Código las ha dividido en tres grupos, según las
causas de que derivan: servidumbres naturales, servidumbres
legales, servidumbres del hecho de! hombre. Esta clasifica-
ción es de un valor discutible; volveremos a encontrarla más
adelante (núm. 3092).
 ÜBJETO ,,, CARACTERES DE LAS SERVIDUMBRES 541

2' La antigua división en servidumbres urbanas y servi-

dumbres rurales no tiene ya interés en la actualidad (núm ..
3073).
3' La división en servidumbres positivas y servidumbres
negativas es una división técnica que no se encuentra en
la ley.
4' En cambio, el Código distingue según el modo de ejer-
cicio las servidumbres continuas y discontinuas y las servi-
dumbres aparentes y no aparentes (núms. 3147 y 3148).

19 - Servidumbres contiriuas y discontinuas

3085. DEFINICIÓN. - El art. 688 define a las servidumbres.

continuas como "aquellas cuyo uso es o puede ser continuo
sin necesidad del hecho actual del hombre". Esta definición,.
que podría criticarse, contiene por lo menos la idea esencial..

3086. S&"lVIDUMBRES CONTINUAS. - Las servidumbres con-

tinuas se ejercen sin e! hecho actua! de hombre, es decir, que
su ejercicio no exige actos sucesivos y reiterados por parte·
del propietario del fundo dominante. Consisten en un cierto
estado de cosas, ventajoso para uno de los predios, que una
vez establecido dura indefinidamente y proporciona por sí
mismo el beneficio de la servidumbre.
Ordinariamente este estado del lugar resulta de un trabajo
del hombre, como en las servidumbres de vista o de acueducto, pero,
eso no es necesario. Así la servidumbre de no construir o no plantar
supone, por el contrario, la ausencia de trabajos y consiste en dejar-
el terreno baldío. En todos los casos, la servidumbre contínua resulta
de una situación de hecho, natural o artificial, establecida con carác"
ter permanente, y se puede decir que una vez acondicionado el terre-
no en el estado en que debe hallarse, la servidumbre se ejerce por
sí sola, sin intervención del propietario.
La ley cita (art. 688) la servidumbre de vista (ventanas o bal-
cones situados a mayor proximidad de la propiedad vecina de lo que-
permite la ley) (Ver, sin embargo, Cass., 18 de diciembre de 1884>
:542 LAS SERVIDUMBRES

:D. 95. l. 365); la servidumbre de acueducto (conductos de agua a

través del terreno ajeno) .201 Se puede agregar la servidumbre de no
-construir y la de no pasar de cierta altura (jus non altius tollendi).

3087. SERVIDUMBRES DISCONTINUAS. - Las servidumbres

discontinuas son aquellas que tienen necesidad del hecho
actual del hombre para ser ejercidas. Consisten esencialmente
en la posibilidad para el propietario del predio dominante de
ejecutar ciertos actos sobre el predio sirviente, de tal manera
que, mientras no actúe ese propietario, la servidumbre no es
ejercida. Tales son las servidumbres de paso, de sacar agua,
de extracción de materiales. 202
--Las servidumbres de paso, de sacar agua, de extracción de mate•
riales, de lavado, de pasto, de abrevadero son discontinuas, aunque
.se hayan efectuado algunas obras permanentes para facilitar su eje'r•
cicip, tales como la construcción de un lavadero o un bebedero (Cass.,
4 de diciembre de 1888, D. 89. l. 193, S. 90. l. 105).

3088. CARÁCTER VARIABLE DE CIERTAS SERVIDUMBRES. - Según la

jurisprudencia, la servidumbre de desagüe es unas veces continua
.Y otras discontinua. Su carácter depende de la naturaleza de las
aguas que se hacen correr. Aplicada a las aguas pluviales, la servi-
dumbre es continua: en efecto, una vez colocadas las cañerías, se
ejercerá por sí sola todas las veces que llueva, sin que el propietario
tenga nada que hacer para ayudarla. Eso basta para dar la conti«
nuidad a una servidumbre. Aplicada a las aguas caseras, al vertedero
de una cocina, por ejemplo, la misma servidumbre es discontinua,
porque para que corra el agua es necesario que alguien la vierta en
el desagüe: el ejercicio de la servidumbre supone en este caso ei
hecho actual de! hombre (Cass., 17 de febrero de 1875, D. 76. l. 504,
s. 77. l. 74).

~01 Se ha fallado que la servidumbre ele acueducto conserva su ca-

rácter de servidumbre continua, aunque el ?.cueducto esté provisto de tula
pcleta. o compuerta que fuera necesario alzar para dar paso al agua
(Cass., 25 de octubre de 1887, D. 83. 1. 106. S. 88. l. 309; 22 de noviembre
de 1892, D. 94. 1. 45, S. 93. 1. 29; 21 de novie~bre de 1898, D. 99. l. 37).
Una vez abierto el paso, el agua corre por sí sola, sin el hecho actual del
hombre.
20:! D'Argedré definía de la :r::.mera :nás sendIIa a !as servidumbres
discontinuas: "quae facto hominis e:-:erc~r:~•...:.r'' Cciajo el ;:,,rt. 271 Coutumes
de Bretagne. y-9 Sans ti,::-e, núm. l'.n.
 ÜBJETO Y CARACTERES DE LAS SERVIDUMBRES 543:

3089. PRINCIPIO DE LA DISTINCIÓN. - La definición de las servi--•

<lumbres continuas, tal como la da el art. 688, contiene un germen,
de error: parecería indicar que las servidumbres continuas son aque-
llas cuya utilidad es continua. Pero sería un error creer que la ser-
vidumbre es continua cuando sirve sin interrupción y discontinua.
cuando su ejercicio es intermitente. Esa fórmula es errónea, como lo
prueba el ejemplo siguiente: el desagüe de las aguas pluviales es.
una servidumbre continua y, sin embargo, en los climas secos esa
servidumbre rara vez tiene ocasión de ejercerse; por el contrarío,
el desagüe de las aguas de una cantera o una mina, cuya bomba
funciona noche y día y todo el año sin interrupción, será una servi~
<lumbre discontinua, porque su ejercicio supone el hecho actual del.
hombre y porque sí el mecá[Link] de hacer iu.'1ciOnar su máquina
el agua dejará de correr. Así, el desagüe. puede ser continuo o muy
raro, sin que ello influya en absoluto sobre el carácter continuo o.
discontinuo de la servidumbre. Ese carácter obedece únicamente a
la intervención o abstención del hombre en el ejercicio que~ de ella
se hace. Como decía en el siglo xv Cepolla: "Licet non exerceatur •
semper, tamen semper apta est exerceri sine facto hominis".

29 - Servidumbres aparentes y no aparentes

3090. ÜEFINICIÓci. - Esta división, igualmente importante,

es enunciada en el art. 639. Una servidumbre es aparente·
cuando se manifiesta por obras exteriores, tales como una
puerta, una ventana, un acueducto. Es no aparente cuando
no hay signos visibles de su existencia, como, por ejemplo,
una serviaumbre de no construir o de no pasar una altura
determinada (Req., 14 de mayo de 1941, S. 1941. l. 143; Cass.
civ., 12 de enero de 1948, D. 1948, 202).
El carácter de apariencia depende de un hecho accidental y no..-
de la naturaleza de la servidumbre. Así las servidumbres de paso
y de acueducto pueden ser unas veces aparentes y otras no aparen-
tes; el paso puede efectuarse sobre un terreno árido y sin cercar sin
dejar huella, o bien colocando una barrera móvil y un sendero empe-
drado o pavimentá.do que revelaran su existencia; las tuberías de·
conducción del agua pueden estar enterradas o ser visibles exterior~
mente y sostenidas por obras de arte. Sin embargo, algunas servi--
dumbres son más difíciles de concebir que otras en estado oculto;
tal como la servidumbre de vista. En cambio, hay dos que difícil~
r:':erüe sedan descubiertas por signos exteriores: la servidumbre·
de no construir y la servidumbre altius non tollendi.
c544 LAS _;;ERVIDUMBRES
'":

3091. ORIGEN DE ESA CLASIFICACIÓN. - La clasificación de las ser~

vidumbres en aparentes y no aparentes eran totalmente desconocidas
-en el derecho romano. Se desarrolló poco a poco en nuestro derecho
antiguo. B. d'Argentré no la conocía todavía. Después de haber divi-
dido las servidumbres en continuas y discontinuas y admitido la
posibilidad de la prescripción solamente para las primeras, se con-
tenta con exigir que la posesión de la servidumbre tenga lugar a la
vista y paciencia de su adversario: "nec prrecriptio procedit nisi
scientia et patientia adversarii probetur". En los autores del si-
glo XVIII la división aparece completamente formada: todos oponen
ciertas servidumbres, que son iatentes u octlltas, a las que son visi-
bles o aparentes; pero hasta el Código civil esa división se confunde
con la de las servidumbres continuas o discontinuas. Son las mismas
servidumbres que son a la vez:continuas y visibles y también las
mismas las que son discontinuas y latentes, porque "no aparecen
más que cuando se las eje:.ce" (DuNon DE CHARNAGE, Tr. des prescrip-
tions, 3~ parte, cap. IV). Recién después del Código civil las dos
clasificaciones se disociaron.

3092. LAS CUATRO CATEGORÍAS DE SERVIDUc,,!ERES. - Con su

combinación, las dos clasificaciones de las servidumbres que
acaban de ser expuestas forman cuatro categorías: 1' servi-
dumbres continuas y aparentes, como la servidumbre de vista;
2' servidumbres continuas y no aparentes, como la servidum-
bre de no construir; 3' servidumbres discontinuas y aparentes,
como la servidumbre de paso, cuando existe un camino tra-
zado; 49 servidumbres discontinuas y no aparentes, como la
servidumbre de pasto.

SECCIÓN 2

SERVIDUMBRES LEGALES

3093. SERVIDUMBRES NATURALES Y SERVIDUMBRES LEGALES. -

El Código, estableciendo una clasificación de las servidumbres
en tres grupos, según su origen, distingue las servidumbres
naturales, que se derivan de la situación de los bienes; las ser-
vidumbres legales, establecidas por la ley, y las servidumbres
-del hecho del hombre.
 SERVIDUMBRES LEGALES

Esta clasificación ha sido criticada frecuentemente en sus

dos primeros términos (DEMOLOMBE, t. XI, núm. 7). Se ha tra-
tado de justificarla considerando que las servidumbres natu-
rales, resultantes de la disposición natural de los lugares, exis-
ten por la fuerza misma de las cosas, mientras que las servi-
dumbres legales, establecidas por una disposición más o menos
arbitraria del legislador, suponen que el propietario del predio
sirviente será indemnizado. Pero se debió reconocer entonces
que la clasificación del Código era defectuosa (Ver particular-
mente el art. 643) .203
Debe abandonarse esta distinción infortunada. Todas las
servidumbres enumeradas por el Código resultan de la situa-
ción de los lugares y todas son establecidas por la ley. La cues-
tión ele la indemnización no cambia la naturaleza del derecho.

3094. CLASIFICACIÓN DE L.-\S SERVIDUMBRES. - La mayoria de estas

servidumbres son muy antiguas y han sido reglamentadas por el
Código civil; existen 1 sin embargo1 algunas que han sido establecidas
pOr leyes posteriores. Pueden ser divididas en dos grupos. Unas son
servidumbres mutuas entre propietarios vecinos; otras están despro~
vistas de toda, reciprocidad. Las prirr!eras se encuentran reunidas
tedas en los arts. 671 a 681; las segundas están dispersas en un gran
número de textos.

~ l. - Servid-u:rnbres mutuas entre propietarios i;ecinos

3095. Co~TROVERSIA SOBRE su CAR.-iCTER. - Aubry y Rau, que han

analizado con gran penetración ,la noción de servidumbre, piensan
que las restricciones establecidas por los arts. 671 a 681, a cargo. de
los propietarios, no constituyen verdaderas servidumbres. Su razón
principal es que, al ser impuestas estas cargas a todas las propie-
dades privadas. su existencia constituye el derecho común. el régi.
men normal y regular de la propiedad inmobiliaria y que. en con-
secuencia, no pueden considerarse como sirvientes los predios que
soportan esas cargas. "Estas disposiciones -dicen esos autores- no

::u0 P!.A:-H·CL (Tr. élé[Link], l. n'.Ím. 2891) ma;;.::er:e fo clasi..ficación

del Código, cero la rectif:.ca y r.o clasifica er:t:e las :cervidu:c!.b:es natu-
:::-ales más qu'e al desagüe de las aguas plu.,,,.iales (L nU:~. 2900 y sigts.).
546 LAS SERVIDUMBRES

tienen, en realidad, más objeto que el de determinar los límites

dentro de los cuales debe restringirse el ejercicio normal del dere~
cho de propiedad, o de conciliar, mediante una especie de transac~
ción, los intereses opuestos de los propietarios vecinos" (6'1- ed., II.
§ 180, p. 280). Es también la opinión de Demolombe: "La palabra
servidumbre indica la idea de una excepción a la regla general, de
una derogación contraria al derecho común" (Xi, núm. 8).
Es cierto que la palabra servidumbres despierta la idea de una
propiedad que sería naturalmente libre, pero a la cual se habrían
infligido, por razones de comodidad, restricciones de carácter excep~
cional. Esta concepción no ha sido ajena a nuestros autores antiguos
y a los redactores del Código civil. Históricamente es inexacta, ya
que no ha habido restricciones sucesivas a una propiedad origina-
riamente libre, pero no lo es técnicamente, puesto que el propietario
tiene un derecho ilimitado por principio.
En realidad, las cargas establecidas por los arts. 671 a-681 tienen
todos Zas caracteres de las ser~idumbres: consisten en impedir que
un propietario realice un acto que tendría derecho a ejecutar en su
propiedad si la ley no se lo prohibiera, y esta prohibición se esta-
blece en favor del predio vecino. Es lo propio de las servidumbres
negativas. En cuanto a la reciprocidad de esas servidumbres, es tam-
bién una circunstancia particular que, lo mismo que la universalidad
de esas cargas, no puede hacerles cambiar de naturaleza. '

A. Desagüe

3096. EXISTENCIA DE UNA DOBLE sERVIDG'"IBRc. - El Código

establece dos servicios de desagüe: a la primera la califica de
[Link] [Link]:L (art. 640), es la vertiente de las aguas
naturales de un predio superior sobre el predio inferior; la
segunda es considerada como una [Link] !egal (art, 681),
es el desagüe de los techos. Pero veremos que una es positiva
y la otra [Link] tiva.

p - Desagüe de las aguas naturales

309í. ÜBJE.:TO DE L\ SERV1DU~·!ERE :-:AT'GRAL. - Todo propielurio

cuyo predio esté [Link] por un terreno m6s e!evado que el suyo,
está. ob!igado !:. recibir sobre su predio !as agu.a.s que llegan a él natu-
ralmente, sigt.;it:ndo la pendiente del suelo. Esto puede ocasionarle
 SERVIDUMBR)l,S LEGALES 547

una gran molestia, pero, como se trata de un fenómeno natural, está

obligado a soportarlo sin poder pretender ninguna indemnización.
Esta se:r.-vidumbre existe, por tanto, de hecho y necesariamente, y
no da lugar a ningún arreglo entre las partes.201

3098. SITUACIÓN DEL PROPIETARIO INFERIOR. - El propietario del

predio inferior no puede librarse de esa servidumbre por ningún
medía. Por ejemplo, le está prohibido levantar un dique para retener
las aguas en el terreno superior ( art. 640, inc. 2), o que, retardando
la corriente, dejara sobre el terreno de su vecino la arena y las pie•
dras arrastradas por las aguas. Ni siquiera puede llegar indirecta-
mente a ese resultado usando su· derecho de cerramiento. Sí cons-
truye un muro de cerco en su terreno, está obligado a abrir en él
barbacanas, aberturas largas y estrechas destinadas a dejar pasar
las_ aguas.
Pero le está permitido realizar en su propio terreno todos los
trabajos útiles para aliviar esa servidumbre, como regular el curso
de las aguas excavando un lecho o una alcantarilla, siempre que
esas obras no perjudiquen a sus vecinos superiores o inferiores. El
dispositivo de desagüe sobre el predio inferior puede, incluso, ser
concebido de forma tal que el propietario del predio inferior tenga
interés en mantenerlo. Pero es un interés que no protege ninguna
acción, porque no está Íundado en ningún derecho. El propietario
del predio superior no tiene, en efecto, ningún derecho sobre las
obras que ha hecho ejecutar el propietario del predio inferior. Desde
el momento que no se opone al desagüe, el propietario del fundo
inferior puede suprimir o :modificar libremente los acondiciona-
:nientos que había efectuado (Cass. civ., 5 de julio de 1948, Gaz.
Palais, 1943. 2. 174). Ver Sou;s, Rei,·_ trimestrielle, 1948, 490.

3099. LÍMITES DE ESTA SERVIDU.:VIBRE. - Según el Código civil,

la servidumbre de desagüe es muy limitada: no puede aplicarse
más que a las aguas que corren naturalmente desde el predio supe-
rior "sin que la mano del hombre haya contribuido a ello" (art. 640,
inc. 1). La naturaleza es quien la crea Y ella también traza sus lími-
tes. Por eso el texto dice que ,:el propietario del predio superior no
puede hacer nada que agrave la servidumbre del predio inferior''
(art 640, ínc. 3).
De aquí se ha concluido:

:.."H Todos los terrenos estrii.n sor;;etiCos a esta ::en·idL:mbre. incluso

2cs de dominio público.
548 LAS SERVIDU:VIERES

19 Que el propietario superior no puede modificar el desagüe

de las aguas pluviales o los manantiales que tenga en su terreno, de
manera de enviar a los terrenos de sus vecinos un curso de agua
más intenso (Lyon, 30 de noviembre de 1899, S. 1902. 2. 145). Se le
permite únicamente hacer las zanjas y acequias que se acostumbra
a practicar para el cultivo en condiciones ordinarias.
29 Con mayor r2zón, el propietario del predio superior no puede
aumentar artificialmente el volumen de las aguas que se vierten
sobre los predios inferiores, ya sea acarreando al suyo agua tomada
afuera para las necesidades del regadío o de la industria, o bien
haciendo brotar agua de las fuentes subterráneas mediante zanjas
o perforaciones.
En todos los casos, los propietarios de los predios inferiores.
pueden solicitar el cese de un estado de cosas que les es perjudicial
y negarse a sufrir esa agravacíón artificial de la servidumbre na~ural~
aun-mediante indemnización.

3100. CAMBIO DEL CURSO DE LOS PEQUEÑOS RÍOS. - La ley del S

de abril 1898, sobre el régimen de las aguas, ha previsto un caso
que no lo había sido en los textos anteriores y que está incluido
actualmente en el art. 100 del Código rural de 1955. Cuando un curso
de agua no navegable ni flotable abandona naturalmente su lecho
(es decir, sin que el cambio cte su curso sea el resultado de trabajos
ejecutados ilegalmente), los propietarios de los predios inferiores,
sobre los cuales se establece el nuevo lecho, está!'.!, en principio,
obligados a soportar el paso de Las aguas sin indemnización. Hasta
aquí el nuevo texto no es más que la aplicación del principio del
art. 640 sobre el desagüe natural de las aguas. Pero cuando es posible
restablecer el antiguo curso con algunas obras, la nueva ley otorga
a los propietarios de los predios inferiores el derecho a ejecutar
esos trabajos durante el año. Los propietarios de los predios supe-
riores tienen el mismo derecho, en el caso en que encontraran alguna
ventaja en la vecindad del curso de agua.

2<? - Desagüe de los techos

3101. N,\T"C"RALEZA DE LA SER\t!Dt::V!BRE. - Si las aguas que caen

sobre el predio vecino provienen de un techado. no puede ya decirse
que haya una caída natural de las aguas. Así no le está permitido
a u.n propietario hacer que se vierta sobre el predio vecino el desagüe
,:!e los techos. Está obligado a hacer que las aguas se viertan sobre
su terreno o sob;:-e 1a vía pública. El art. 681 hace de esta obligación
:-:egativa una ser·;idumbre legal.
 SERVIDUMBRES' I,EGALES 549

Ver sobre el caso en que el agua de lluvia almacenada en su

predio amenaza a la pared vecina, Toulouse, 13 de julio de 1904,
S. 1905. 2. 69, y sobre la competencia respectiva del juez de paz y
del tribunal civil, Req., 3 de enero de 1928, D. H. 1928, 65; Req., H de
noviembre de 1928, S. 1929. l. 126.

B. Prohibición de trabajos y depósitos perjudiciales

3102. ALCANCE DE ESTA PROllBICIÓN. - El art. 624 prohíbe al pro-

pietario efectuar sobre su predio trabajos o depósitos susceptibles
de perjudicar a las propiedades vecinas. Puede tratarse de hacer
construir una chimen~a, una herrería, un horno u hornalla, un pozo,
un foso sanitario1 un establo, un depósitp de sal o de materias corro-
sivas, pero ésos no son más que ejemplos. Es necesario incluir en
esa enumeración todos los demás trabajos de esa naturaleza como
las excavaciones y los sondeos o el [Link] de un chiquero
(Cass., 5 de diciembre de 1904, D. 1905. l. 77). El Código no establece
ninguna regla para la ejecución de estos trabajos; se limita a refe-
rirse a "los reglamentos y usos sobre estos objetos". La mayoría de
las veces son reglamentos municipales. El texto dice solamente que
las precauciones que deben adoptarse consisten unas veces en dejar
cierta distancia y otras en hacer ciertas obras de precaución. Debe.
agregarse a esas disposiciones la establecida por la ley del 31 de
marzo de 1926, sobre la distancia que debe g¡.:.ardarse para el esta-
blecimiento de colmenas de abejas.

3103. CARÁCTER DE LA SERVIDú-:VIBRE. - La servidumbre puede ser

establecida bien sea en interés exclusivo del vecino, o a la vez en
ese interés y en el interés más general de la colectividad. En este
último caso, constituye al mismo tiempo una restricción de orden
público al ejercicio del derecho de propieda~, y no podría haber
entonces adquisición, por convenio o por prescripción, de una ser-
vidumbre contraria (núm. 3128).

C. Apertura de luces y vistas

3104. DISTINCIÓN E::fTRE LAS LUCES Y LAS VISTAS. - El propietario

que edifica puede utilizar hasta el último centímetro de su terreno
y levantar la pared de su casa perpendicularmente a la línea divi-
soria de las dos propiedades. Pero con el fin de evitar, como decía
Gui Coquille, "animosidades y enfados" entre vecinos, se han esta-
blecido reglas especiales para las ventanas Y aberturas practicadas
en la proximidad del predio contiguo. Se distinguen a este respecto
 550 LAS SERVIDL-::-.1BRES

las vistas y las luces. Las vistas son las aberturas ordinarias¡ no
clausuradas o provistas de ventanas que se abren y dejan pasar el
aire. Las luces son aberturas enrejadas y cfausuradas por un vidrio
fijo, es decir, que no se abren jamás; pueden servir, por tanto, para
iluminar una habitación oscura, pero no para ventilarla (Lyon~ 9 de
febrero de 1906, S. 1906. 2. 96). Ver Cass. civ., 6 de diciembre de 1955,
J. C. P. 1956. :2. 9042, nota BLIN sobre materiales translúcidos.

3105. REGLAS APLICADAS A LAS LUCES. - Las luces son las aber-
turas menos molestas para los vecinos, ya que no existe el temor
de qlle objetos procedentes del interior de la casa o colocados en
el borde de la ventana puedan caer al exterior. Por eso está permi-
tido abz;irlas incluso en las paredes levantadas sobre el Hmite extre-
mo del terreno. Queda el inconveníente de las miradas indiscretas
que pudieran dirigirse sobre las propiedades vecinas desde esas abe-r.
turas. Para atenuarlo todo lo posible, la ley exige que las luces sean
dispuestas a cierta altura: a 2,60 metros por encima del piso de la
habitación que se quiere iluminar, cuando está en planta baja; y 1,93
metros encima del piso en los pisos superiores (art. 677). La ley
no ha limitado las dimensiones de esas aberturas que pueden 1 en
consecuencia. ser grandes ventana [Link] si la altura de los pisos lo
permite.
Las luces no pueden ser abiertas más que en una pared qu~
pertenece prit'ativamente al constructor y, por cor;.siguiente, levan•
tada totalmente en su terreno. Si la pared es medianera está abso-
lutamente prohibido a C'.ada uno de los propietario abrir luces en
ella s:in el consentimiento del otro (art. 675).

3106. REGL-\S ,\PLICA:SLES A LAS VIST.:\S. - /•~ causa de sus incon•

venientes más grandes, las vistas no pueden ser practicadas más
que a cierta distancia del predio vecino. La ley distingue entre las
vistas rectas y las vistas oblicuas.
Las vistas -rectas son aquellas abiertas en una pared [Link],
o casi paralela, a la linea divisoria de los dos predios. Son las más
incómodas, porque una persona sentada en el interior del departa~
mento puede, sin molestarse, ver lo que sucede en casa de su vecino.
Por eso la ley exige una distancia de 1,901 a contar del paramento
exterior de la pared (arts. 678 y 680) _:!05 Las vistes oblicuas son
aqueilas que se encuentran en una pared más o me:1os perpen<licu.
ktres a la línea separatoria de los dos fundos. Para estas \·istas de

'. '""1.l,í En Bél:;ica. la ley del 7 d·~ octubre de 18e6. :::--:.cdlEcó los arts.
$69~&33 C. civ.
 SERVIDUMBRES LEGALES 551

costado basta dejar una distancia de 0.60 metros a contar del borde
de l.a abertura más cercana. aL fundo vecino (art. 679). La ley asi•
mila a las vistas rectas los balcones y otros salientes (art. 678) (Req.,
29 de noviembre de 1933, D. H. !934. 3. Ver, sin embargo, Cass., 14 de
noviembre de 1906, S. 1911. 2. 270). En este último caso la distancia
debe ser observada sobre todo el largo proyectado en perpendicular
de la saliente (Agen, 7 de noviembre de 1947, Caz. Palais, 1948. l.
114; 19 de marzo de 1948, Caz. Palais, 1948. l. 165). La reglamenta-
ción que acaba de exponerse no rige cuando las vistas son practi-
cndas sobre un terreno o camino público que separa las dos propie-
dades, aun siendo muy estrecho (Req .. 5 de enero de 1924, D. H.
1934, 149). Sobre la partición del predio dominante, Cass. civ., 29
de noviembre de 1955, J. C. P. 1956. 2. 9216, nota BEcQuÉ.

3107. SANCIÓN. - Las aberturas que no cumplen las condiciones

requeridas deben ser tapadc.s, si lo pide el propietario vecino, a
menos que el propietario de la pared en que se encuentran haya
adquirido el derecho a conservarlas, por título o por prescripción"

D. Distancias de las plantaciones

3108. DISTANCIA A OBSERVAR. - Nunca se permite a un propie-

tario tener árboles hasta el límite extremo de su terreno. El Código
civil decía ,:plantar"; la ley del 29 de abríl de 1331 206 dice "tener",
lo que se aplica incluso a los árboles y arbustos que crecen espontá-
neamente. Esta diferencia entre las construcciones y las plantaciones
se explica, porque los vegetales extienden horizontalmente sus
[Link] y sus raíces. La distanci.a que debe obser-.::arse es de 2 metros,
o de medio metro, según la altura del árbol.
El texto primitivo distinguía entre los árboles de "tallo alto"
y los demás, y esta distinción había pecho nacer un conflicto per-
manente entre la Corte de Casación, por una parte, y los jueces de
paz, por la otra, en cuya competencia entran esta clase de asuntos.
La Corte determinaba los árboles de tallo alto de acuerdo a su esen~
cia; los jueces de paz, de acuerdo a sil altura. El texto nuevo no
habla más de árboles de tallo alto; los distingue según que la altura
del árbol pase o no de dos metros (art. 671). La ley hace una excep-
ción para los árboles cultivados en espa[dar a lo largo de la pared
divisoria, para los cuales no se estipulo. ninguna distancia, pero n
condición que no rebasen la cresta de la pared.

:.-o•; Sin [Link]::o In lev no <;e S':;1ico. a los [Link] !C2ss .. 12 Ce abril
de 1910, D. 1913. 5.- 28. S. 1911. 1. 127).
 552 LAS SERVIDU=RES

Estas reglas son aplicables siempre, aun entre dos predios urba-
-~o:-: 7 hasta entre dos terrenos, ambos plantados como bosqttes.

3109. SANCIÓN. - Todo árbol plantado a menos de 50 centíme-

trv. :iebe ser arrancado (Civ., 26 de diciembre de 1928, D. H. 1929,
84; i'.eq., 3 de marzo de 1931, S. 1931. l. 190). Si se encuentra a más
de ~,::i centímetros, pero a menos de 2 metros, el vecino no tiene ya
de:,_;ho a exigir que sea arrancado; puede solamente exigir que sea
rev,:-tado y mantenido a 2 metros de altttra. Sin embargo, el pro-
Pit:·:u-io del árbol puede haber adquirido el derecho de conservarlo,
ya :::~a por título, ya sea por destino del padre de familia, o ya sea
po: ;¡rescripción de 30 años. En este caso no tiene derecho más que
a <.:'~nservar sus árboles mientras existan. Si mueren o los arranca,
no ;:iuede reemplai:arlos más que a· condición de observar las dis•
tan-;fas legales. La ley lo expresa así categóricamente, para poner
fin ~ viejas controversias (art. 672).

3110. CASO E;s- QUE EL ÁRBOL SE E.."CTIENDE SOBRE LOS TERRENOS

VEc:~ms. - Puede ocurrir que un árbol, plantado a una distancia
re;t;lar, extienda sus ramas o sus raíces sobre el terreno vecino. El
pr,,~jetario del predio así invadido tiene derecho a pedir que las
rax~.as sean cortadas; en cuanto a las raíces, tier.e derecho a cortarlas
él, rnismo, lo que hará con frecuencia al cultivar su terreno (Ver
Ch 7 de febrero de 1928, D. H. 1928, 132_. sobre la prohibición de ir
a ,-,,rtarlas sobre el predio vecino). El de:-echo de cortar las raíces
Y d,: hacer recortar las ramas es i:[Link]. En cuanto a las zar-
za.'.; y ramillas, ver el art. 673, modificado por la ley del 12 de
fei,rero de 1921.

3111. RESERVA DE LOS REGLA=-!E:S-TOS Y vsos LOCALES. - Al deter•

mir;ar las distancias que deben observarse en las plantaciones, el
C6,1Jgo ha hecho siempre la salvedad de la aplicación de los regla-
[Link] particulares establecidos por los prefectos y alcaldes y los
us(,·; locales. Tal es, por ejemplo, la costumbre generalizada en gran
nú1nero de departamentos y principalmente en el oeste de Francia
de plantar árboles en todos los setos y taludes que rodean cada par-
ce·!:¡ de tierra.

~ 2. - Servidumbres estcrblecic~as sin reóprocidad

3112. íVIo-rrvos DE ESTAS SEP.v::::,-:-::--rn;;::s. - Estas servidumbres le-

g:1J•:s son más raras: suponen :.:.:s.?i v[Link]z,,;a acordada por la ley ::il
pr,1pietario de un predio y una ,:.:;U;aciC::-: i:::puesta a otro propie-
 SERVIDUMBRES LEGALES 553

tario. Es necesario para ello que exista un interés poderoso. El Código

no citaba más que Hna sola, el paso en caso de enclavamiento; algu•
nas leyes posteriores han agregado otras que son necesarias para el
servicio de las aguas.201

A. Servidumbre de paso en caso de enclavamiento

3113. DEFr:NICIÓN. - Cuando una finca está endauada

entre otras,208 es decir, cuando no tiene salida a la vía pública,
su propietario tiene derecho a obtener una comunicación a
través de las fincas vecinas, mediante el pago de una indem-
nización (arts. 682-685, mod. ley del 20 de agosto de 1881).
Pero no puede obtener más que una ·sola salida (Req., 9 de
mayo de 1928, D. P. 1930. l. 144).
Ver SAVATIER, Le régime juridique des servittides de pas-
sage (Rép. pratique notariat, 1933, p. 769).

3114. CONDICIONES DE EXISTE;,/CIA Y EXTENSIÓN DE LA SER-

VIDUMBRE. - A fin de zanjar algunas dudas que había hecho
surgir la redacción primitiva de los textos, la ley de 1881 ha
decidido los dos puntos siguientes: l' Una finca debe consi-
derarse como enclavada no sólo cuando no tiene :ninguna
1

salida a la vía pública, sino también cuando sólo tiene una

salida instificiente (nuevo art. 682) (Req., 11 de enero de 1927,
Caz. Palais, 1927. l. 594; Civ., 30 de octubre de 1928, D. H.
1928, 607; Req., 17 de diciembre de 1928, Caz. Palaís, 1929. l.
421; 3Ó de rnayo de 1932, Caz. Palais, 29 de julio). 2' Por la
explotación de la heredad, de que hablaba el texto antiguo,
debe entenderse la explotación industrial, tanto como la explo-

107 Ciertos autores citan entre esas servidumbres legales, et derecho

ele los puebios y aldeas sobre tas aguas de [Link] reconocido en el
[Link] art. 643 (art. 642, inc. 3, texto de 1398). Ver en ese sentido
PL.L"HOL, Tr. é!é-mentaire, t. I, núm. 2916 y sigts. Pero en ese caso no existe
una servidumbre iri..mobiliaria, puesto que el derecho es reconocido en
favor de una comunidad de habitantes y no del propietario del predio do-
miriante. Este derecho ha sido estudiado más arriba en los núms. 2595
y sigts.
~os La ley del 9 de marzo de 19-:!:l (art. 13) :alidada por la ordenanza
1

del 7 de julio de 1945 sobre la reintegración de !a propiedad ir.:::obiliarfs.

ha permitido hacer desaparecer los [Link]~o.s.
 554 LAS SERVIDUMBRES
,..~
tac1ón agrícola. Esas dos soluciones, por lo demás, eran gene-
ralmente admitidas antes de 1881.

3115. Drn:::ccróx A SEGt:"IR. PARA AE?.IR EL PASO. - El art. 633

formula el IJrincipio de la siguiente manera: "El paso deberá fijarse
por el lado en que sea n:ás corto el trayecto de la finca enclavada
hasta la vía pública''. Pero este principio sufre dos derogaciones:
1•.1 El juez puede alargar el trayecto, ya sea para hacerlo menos
perjudicial para los predios atravesados, por ejemplo cuando exis-
ten construcciones o muros de cerco que pueden evitarse haciendo
un rodeo, o bien para hacer más cómodo el acceso d predio encla-
vado, cuando la linea recta daría una pendiente demasiado fuerte
al camino. El juez debe tener en cuenta el interés de las dos partes·
(art. 683, inc. 2). Ver Civ., 3 de mayo de 1930, Gaz. Palais, 24 de
junio; 15 de mayo de 1950, D. 1950, 482.
2<: Cuando el enclavamiento resulta de una pan:ición, el arl. 684
consagra una solución admitida ya antes de 1381. Ocurre con fre•
cuencia que a consecuencia de la partición de una finca una de
las parcelas no tenga salida: el camino que necesita debe serle
facilitado por los copartícipes del terreno primitivo; los particulares
que dividen una propiedad no pueden hacer recaer sobre sus vecinos
las consecuencias de la partición cuando crean con su acto un nuevo
enclavamiento. Sin embargo, si no pudiera ser proporcionado un
paso cómodo y suficiente por las otras porciones del mismo predio,
podría ser pedido a los vecinos (art. 684, inc. 2). Comp. Req., 16 de
mayo de 1927, S. 1928. l. 28; 21 de julio de 1930, S. 1931. l. 128,
sobre el caso de un propietario que aísla voluntariamente su finca.

3116. Mono DE Pa\SO. - El art. 682 conter:::ipla el paso sobre el

predio de otro, pero la jurisprudencia interpreta ampliamente ese
texto. Admite el paso sobre aguas [Link] (Req., 10 de abril de
1891. D. 1904. l. 247). Admite el paso por galería subterránea (Req.,
10 de noviembre de 1891, D. 92. l. 83. S. 93. l. 341; Civ., 22 de no-
viembre de 1937. D. P. 1938, l. 62, S. 1939. l. 34, noto. [Link]), por
-viaducto (Req., 11 de abril de 1881, D. 83. l. 17), por cable aéreo
{Civ., 2-! de febrero de 19301 D. P. 1932. l. 9. nota BESSON, S. 1930.
l. 297. nota de CH. BÉQUIG:so:,.;-L.~GARDE).

3117. DE LA INDEMNIZACIÓN. - El paso no se obtiene gratuita-

mente.'.!09 El que lo reclama debe pagar una indemnización que es

:...'1,H Salvo el caso en que el encfavarnier:to resulta de una enajenación

p;:ircia! i Cass., i+ de novie:nbre de 1359, S. 60. L 236:1 •
 SERVIDUMBRES LEGALES 555

fijada por peritos a falta de acuerdo amistoso y que se calcula de

acuerdo al perjuicio causado al predio sirviente. Esta indemniza-
ción debe ser previa. Si el propietario que tiene derecho a ella no la
reclama, prescribe a los treinta años (art. 685). Pero hay controver-
sias sobre el punto de partida, o más exactamente sobre el objeto
de esa prescripción extintiva. Algunos autores pretenden que la
prescripción sólo empieza a contarse a partir del día en que fue
fijada la cifra de la indemnización ya sea por convenio o ya sea
por una sentencia. El motivo que alegan es que hasta entonces no
existe todavía el derecho de paso; no hay una servidumbre esta-
blecida de pleno derecho y la ley otorga solamente una acción para
reclamarla. Al no ser aún debida la indemnización, no puede pres-
cribir. Esta interpretación de la ley es fácil de refutar. Así enten-
dido, el.- art. 685 no serviría de nada, ya que resulta de los princi-
pios g"enerales (art. 2262) que la indemnización una vez fijada· es
un crédito ordinario que prescribe a los treinta años. Lo que pres-
cribe en ese mismo lapso de treinta años, en virtud del art. 685, es
ia acción de indemnización, es decir el derecho de reclamarla, de
hacerla fijar. Por lo tanto, cuando el paso dura más de treinta años.
se pierde el derecho a obtener una indemnización (Req .. 10 de
febrero 1941, Ga=. Palais, 1941. l. 153).

3118. EFECTO DE LA l?OSES:?:ÓN DE TREI)<T.-l_ A)ios. - Se discutía

antes el efecto de la prescripción sobre los derechos de paso ejer-
cidos de hecho durante más de treinta años. El art. 685 nuevo decide
que esa posesión prolongada fija ei asiento y el modo ele la ser-ui~
clumbre. Comp. Req., 13 de junio de 1932. Caz. Palais, 13 de sep-
tiembre y 10 de febrero de 1941, precitada. El asiento es el lugar por
donde se realiza el paso, en donde la servidumbre está asentada; el
modo es la manera de pasar, ejercer la servidumbre, ya sea a pie.
en coche, con caballos o rebaños o con carros de· materiales. Debe
observarse en qué consiste aquí la prescripción: no hace, hablando
con propiedad, adquirir la servidumbre; solamente determina su
modo de ser y sirve de sentencia o de acuerdo amistoso. Eso no
obstante, la prescripción tiene como consecuer..cia el mantenimiento
de la servidumbre, aun en caso de desaparición del enclavamiento
(Req., 27 de diciembre de 1904, D. 1905. l. 74, S. 1905. l. 276; Req ..
30 de junio de 1913, D. 1914. 1. 231; Civ .. 20 de febrero de 1922.
D. P. 1925. l. 80; Grenoble, :23 de junio de 1947, Caz. Palais . 3 de
octubre). Sobre la protección posesoria, ver Civ., 30 de abril de
1941, Gaz. Palais, 19-!:l. 2. 17; sobre las consecuencias de un cambio
de asiento de la [Link]. :,·er- Civ., 21 de [Link] de HH7. J. C. P.
1047. 1. 374, nota BECQt:É.
556 LAS SERVIDUMBRES

3119. DESAPARICIÓN" DE LA SER\tIDU?-,1BRE DE ''TOUR D1ÉCHELLE". -

La servidumbre consuetudinaria de 11 tour d 1 échelle" era µna varie-
dad de la servidumbre de paso y consistía en el derecho del pro-
pietario de pasar sobre el predio vecino para reparar su pared. El
segundo proyecto del Código civil la mantenía. Ese artículo ha
desaparecido (FE::-rET, I, p. 43). No puede existir en la actualidad
más que como mantenimiento de la antigua servidumbre cuando
había un derecho adquirido (Civ., 29 de julio de 1889, D. 90. l. 109).
Pero a veces la práctica de dicha servidumbre hace suponer que
quien hace uso de ella es propietario o copropietario del terreno
sobre el cual coloca sus escaleras.
Un fallo ha decidido que un propietario puede penetrar en el
terreno vecino para reparar su pared, si hay urgencia y si no causa
un daño (Cass. dv., 14 de diciembre de 1955, D. 56. 283, nota
E. BL1Nc, Gaz. Palais, 1956. l. 150). • Es una resurrección indirecta
de la "tour d'échelle".

B. Servicio de aguas

l'?- Desagüe de aguas dañinas o inútiles

3120. AGRAVACIÓ:-1 DE LA SERVIDUMERE DE DESAGÜE. - El art. 640

regulaba solamente el desagüe natural de las aguas. Posteriormente
se reconoció la utilidad que presentaría para el agricultor el desagüe
de las aguas dañinas o inútiles. En cuatro casos, el propietario puede
desem harazarse sobre el predio inferior de las aguas dañinas para
su predio:
1<? aguas provenientes de regadíos (L. 28 de abril de 1845,
párr. 2 y 3);
29 aguas recogidas por drenaje (L. 10 de junio de 1854);
3,;, aguas provenientes de sondeos o de pozos artesianos {L. 8 de
abril de 1898, mod. art. 641);
4,;, aguas pluviales o aguas de manantial captadas y reunidas
por el propietario (L. 3 de abril de 1898, art. 641).

3121. INDE::,r;:-;IZACIÓN A LOS PROPIETARIOS l:N"FERIORES. - El pro-

pietario del predio superior tiene derecho a conducir esas aguas o..
través de los predios inferiores i:asta la vía pública o h_asta un
curso de agua. Los edificios, patios, jardines y corrales adyacentes
a las habitaciones están exCeptt:aclos de esta servidumbre. Desr,n~és
de las leyes de 1845 y 1854, el paso de las aguas a tra';f~S de los
predios sirvientes no puede ser o'ctenido mE,s que [Link] el p<1go
 SERVIDUMBRES LEGALES 557

de una indemnización. La ley de 1898 (art. 641, inc. 4) parece esta-

blecer una regla diferente al imponer en primer lugar a los propie•
tarios de los predios inferiores el desagüe de las aguas, no acor•
dándoles indemnización más que en caso de daños. Pero la diferen•
cia es inapreciable, ya que, conforme al propio derecho común, un
propietario no puede obtener una indemnización más que si ha
sufrido un daño; en caso contrario, se le respondería que su demanda
carece de objeto.

2,;, - Servidumbre de acueducto

3122. OBJETO Y CONDICIÓN DE ESTA SERVIDtJlV.[BRE. - Un propie-

tario que posee parcelas distantes unas de otras puede carecer de
agua en una de ellas y' tener una superabundancia en otras, ya
sean aguas de manantial o de río. Para llevarlas a los otros ·terre•
nos que le pertenecen y en los que podría utilizarlas, necesita atra-
vesar tierras que no le pertenecen. Antaño debía adquirir el dere.
cho de paso mediante un acuerdo amistoso, siempre difícil de obte.
ner e imposible en cuanto se negaba un solo propietario. La ley del
28 de abril de 1845 estableció en su favor una nueva servidumbre
legal, que le permite obtener eL paso a pesar de la voluntad en con•
trario de los demás propietarios (art. 19). Es lo que se llama "servi-
dumbre de acueducto".
Este derecho de paso sólo se concede mediante una justa y
previa indemnización, como para todas las servidumbres legales que
son establecidas sin reciprocidad. Pero ésta se halla sometida a una
regla particular: la ley otorga a los jueces la facultad de negar el
paso de las aguas, si no se demuestra su utilidad: "Puede obte•
ner . .. ", dice el texto. Esta servidumbre presenta por lo tanto en
menor grado que las precedentes la característica de servidumbre
legal. Además, el derecho de acueducto solamente puede ser canee~
dido si las aguas están destinadas al regadf.o. La ley de 1845 no
tuvo más finalidad que la de favorecer a la agricultura.

3123. EXTENSIÓN DE LA SERVIDUMBRE AL SUMINISTRO DE AGUA

POTABLE. - La ley del 22 de jidio de 1952, modificando el título y las
disposíciones de la ley del 29 de abril de 1845, extiende la servi~
<lumbre de acueducto a los suministros de [Link] potable. Decide que
las casas no están sometidas a la servidumbre de acueducto, ni
siquiera para las aguas potables, pero no exceptúa a los patios, jar-
dines, parques y corrales más que de la servidumbre de aguas de
regadío, y no de la servidumbre para el suministro de aguas pota-
bles. La ley contiene una disposición de procedimientos: se proce-
derá ante los tribunales como en materia sumaria.
558 LAS SERVIDUMBRES

3,, - Servidumbre de apoyo

3124. REGADÍO. - Con frecuencia, para utilizar el agua de u_n

río, es necesario elevar su nivel por medio de una represa apoyada
en sus dos riberas. El propietario que no posee más que una de las
márgenes del río estaría a \·eces impedido de construir esa represa
por la oposición del propietario de la otra margen. Una ley del 11
de julio de 184-7, modific;;indo la ley de 1845, creó en su favor la
servidumbre de apoyo que le permite levantar la represa a pesar
de la voluntad en contrario del otro propietario. Es necesaria una
sentencia y el establecimiento de la represa da lugar a indemnización.
La servidumbre de apoyo ha sido creada, lo mismo que la servi-
dumbre de acueducto, para facilitar el regadío. No puede ser recla-
mada con otra finalidad (Ver Req., 5 de marzo de 1929. D. H.
1929, 185, sobre el establecimiento de un lavadero).

3125. E~ERGÍA HIDROELÉCTRICA. La ley del 16 de octubre de

1919 ( art. 4, § 2) estableció igualmente la servidumbre de estribo
para las concesiones de energía hidroeléctrica, a fin de permitir la
creación de represas (ver núm. 3221).

SECCIÓN 3

SERV!DülvrBRES DERIVADAS DEL ACTO DEL HOMBRZ

3126. ÜTIL.i:Di~D DE EST ..\S SERVIDG:\'.!BRES. - Las servidum-

bres legales no bastan para la buena organización de las rela•
cienes de vecindad. Un propietario puede tener interés en
que su vecino r..o utilice su predio de una manera perjudicial
para él o en utilizar el predio de su vecino para una mejor
explotación del suyo propio. Teniendo en cuenta estos inte-
~eses particulares, está permitido establecer servidun1bres.
Estas son llamadas ele/ hecho de1 hombre, porque resultan
no solan1ente de convenios. sino también de un0 si~uac!ón
ele hecho establecida por uno ele los propietarios.
Estas ser"':idun1bres son n1uy variadas. La n1ayor pane
de ellas lle~:an un nombre derivado de su objeto. Por otra
 SERVIDUMBRES DERIVADAS DEL ACTO DEL HOMBRE 559

parte, su existencia es frecuentemente muy molesta y es con-

veniente conocerlas cuando se compra un predio. Es necesario
que desaparezcan cuando dejan de ser útiles.

3127, VARIED.-\D DE .ESTAS SERVIDUMBRES. - Las servidumbres

del hecho del hombre que constituyen una organización especial de
las relaciones de vecindad son infinitamente variadas y no podrían
ser enumeradas en su totalidad. Pero hay algunas de ellas que son
tan frecuentes que llevan un nombre, tomado a veces del derecho.
romano o del derecho antiguo.
1'·' Hay unas negativas que entrañan simplemente la obliga-
ción de no utilizar el predio de una cierta manera: así por ejemplo
la servidumbre de no construir (non cedificandt), de no levantar la __
construcción más allá de cierta altura (non altius tollendi), de no
cercar el predio, de no realizar excavaciol].es (non fodiendi).
2·.' Hay otras positivas, que otorgan el derecho a penetrar en
el predio sirviente y retirar del mismo una cierta utilidad: servi-
dumbre de paso, de acueducto. de apoyo. Las hay que dan derecho
a ciertos productos del suelo: servidumbre de sacar agua. de pasto,
ele extracción de materia les.

3123. SERVIDU:.V!B?.ES CONTRA:U..\S A LAS SERVIDUMBRES LEGALES. -

Puede ocurrir que 1a disposición particular de las relaciones de
vecindad lleve a los propietarios a suprimir o modificar una dispo-
sición legal. Para que su convenio pueda ser opuesto a los adqui-
rentes sucesivos del predio sirviente y beneficie a los del predio
dominante, es necesario que cree un derecho real. Puede suceder
así que una servidumbre convencional destruya. a la servidumbre
legc.l y, para colmo de confusión, lleve el mismo nombre muchas
veces. Existe entonces una inversión curiosa de la situación ante-
rior; no sólo se produce una desaparición de la servidumbre legal,
lo que ya surte el efecto de liberar el predio, sino que se produce
la creación convencional de una servidumbre contraria, cuyo efecto
es transformar el predio sirviente en predio dominante. Por ejem-
plo, la servidumbre legal de vista impide que un propietario tenga
aberturas sobre el predio vecino sin respetar cierta distancia; la
servtdu-:[Link] convencional de vista permite que un propietario tenga
ventanas sin respetar la distancia legal. La jurisprudencia consi.
<lera que existe una .verdadera servidumbre del hecho del hombre
en 1a derogación de una regla legal o en la simple modificación de
la servidumbre legal y deriva de ella la consecuencia que la cons-
titución de esa servidumbre [Link] sometida é!. transcripción (Ci\• ..
 560 LAS SERVIDUMBRES

19 de octubre de 1886, D. 87. l. 116, S. 90. l. 251; Req., 24 de marzo

de 1940, S. 1940. l. 83; Civ .. 16 de diciembre de 1940, Gaz. Palais,
1941. l. 190). Sin embargo, si la servidumbre legal constituye al
mismo tiempo una restricción del derecho de propiedad fundada en
un motivo de orden público, es ir..posible destruirla con la consti-
tución de una servidumbre convencional. Así ocurre a veces con la
servidumbre legal del art. 67-! (trabajos o depósitos dañinos).

3129. CARÁCTER DE ESTAS SERVIDUMBRES. - El art. 638 dis-

pone que "la servidumbre no significa ninguna preeminencia
de un predio sobre el otro". Esta declaración c!.e principio no
se explica más que históricamente. Es evidente que toda ser-
vidumbre constituye una ventaja para el predio dominante
y una molestia para el predio sirviente. Pero el Código no
ha querido que pudiera deducirse de ello la existencia de
una jerarquía social entre los propietarios.
Nuestros antiguos autores consuetudinarios ignoraban la dis-
tinción clara que establecemos en la actualídad, como lo hacían
antaño los jurisconsultos romanos, entre loS derechos de crédito y
los derechos reales. En cuanto a los derechos nacidos del ré[Link]
feudal, presentaban una mezcia constante del elemento real y el
elemento personal. Se consideraba de buen grado como derechos
reales inmobiliarios, cánones, o corveas y o;:ros que imponían a los
propietarios de los predios sujetos a ellos verdaderas oblígaciones
personales (sobre la confusión cometida por los jurisconsultos del
medievo, ver CE:ÉNoN, Les démembrements de Ia p-ropriété fonciE!re~
p. 18; R. BEUDA:-.-rr, tesis, ps. 122-123). Sobre el estado de las servidum~
bres en el derecho antiguo, ver Paul HE~RY, .4. trcvers la Coutume
de París (Revue critique, 1903, p. 289).
Las servidumbres prediales adquirieron un gran desarrollo
bajo el feudalismo. La subordinación de las tierras inferiores, prin-
cipalmente las pertenencias como villano (':en vilenage") y como
plebeyo ("en roture"), creaba indirectamente una inferioridad so-
cial para la persona de sus propietarios. Todas esas antiguas servi-
dumbres feudales han desaparecido, y las leyes de la Revolución
así como el Código civil han hecho todo lo posible para borrar su
recuerdo en primer término, y luego para impedir su renacimiento.
Se ha visto ya con qué cuidado la ley evita emplear cualquier expre-
:::ión que pudiera record.::tr lo antigua sujeción de los ,vasallos y los
colonos (núm. 3066).
 SERVIDUMBRES DERlVADAS DEL ACTO DEL HOMBRE 561

3130. Lil½:ITACIÓN DEL DERECHO DE ESTABLECER SERVIDUM-

BRES. - El temor, que tal vez no fuese quimérico en 1803, de
ver renacer una aristocracia terrateniente, que tratara d·e
realzar su situación en el campo estableciendo servidumbres
.más o menos humillantes, hizo que se adoptaran precaucio-
nes especiales contra un posible abuso. En verdad, hubiese
podido bastar la prohibición general, inscripta en el art. 6,
de alterar mediante convenios las leyes de orden público, ya
que los tribunales hubiesen estado en libertad de considerar
si una servidumbre creada para establecer obligaciones per-
sonales entre propietarios era contraria al nuevo orden públi-
co. Pero los autores del Código han pensado que,- para rom-
per con la tradición y evitar toda tentativa de resurrección
de las servidumbres feudales, era mejor precisar. En vista
de ello dictaron la siguiente regla: "El servicio no puede ser
impuesto ni a la persona ni en fa1Jor de la persona, sino sola-
mente a un predio y para un predio" (art. 686).
Ver Jouv[Link]-¡T, Uart. 686 du Code civi1, tesis, Grenoble, 1935;
KORNPROBST~ tesis precitada.

3131. lX'IERPRETACIÓN DE LA REGLA. - A pesar de la claridad

aparente de la fórmula, esta regla es de difícil aplicación. No existe
derecho ni obligación entre dos predios. El servicio beneficia siem~
pre a una persona y es impuesto a otra. Los jurisconsultos romanos
se limitaban a decir que el propietario del predio sirviente no tiene
una obligación personal (PO:-,!PONIO, Digesto, 8, 1, fr. 15, 1). DO).IIAT
declara: uLa servidumbre disminuye la libertad de uso del fundo
sirviente sujetando a ella al dueño de la heredad" (Lois civiles,
lib. I, tít. XII, secc. I). Si los autores del Código han querido dar
una fórmula tan enérgica, ha sido para romper con el pasado. El
art. 686 ha sido redactado para hacer imposible la vuelta de un
estado de cosas que sometía a servidumbre a una parte de la pobla-
ción en favor de la otra. Que fuera o no quimérico el peligro de
tales servidumbres, lo cierto es que los autores del Código creyeron
en él y eso es lo que dio a su fórmula del art. 686 un nuevo acento
que no tuvo esa vieja idea en tiempo de Domat.
Pero después de promulgado el Código civil no ho. habido
ninguna tentativa de resurrección de los derechos desaparecidos.
De'sde el momento en que el peligro pareció quimérico, la regla del
art. 686 debía ser aplicada con otro espíritu. Consistía simplemente
562 LAS SERV1DU?vIBRES

en la afirmación de la distinción entre la servidumbre real y la

obligación personal. El Código civil alemán se ha contentado con
esta afirmación (art. 1018).
La regla es doble y decide: 1·~ que el servicio no debe ser im-
puesto a la persona; 2'·' que no puede beneficiar a la persona .

..A.... El servicio no debe ser impuesto a la persona

3132. EXPLICACIÓN DE ESTA PROHIBICIÓN. - Esta primera

parte de la regla es la más sencilla. La ley quiere decir que
el objeto de la .servidumbre no puede ser una prestación per-
sonal impuesta al propietario del predio sirviente, tal como
la obligación de arar el campo de su vecino o de limpiar sus
zanjas. Si un convenio estableciera una obligación de esa
naturaleza, sería como obligación personal y no como servi-
dumbre. Esta obligación sería necesariam2nte temporaria
(art. 1780) y no sería transmitida al adquirente del bien
(Comp. París, 17 de enero de 1907, D. 1908. 2. 221). De esa
manera se evita la resurrección convencional de corveas y
otros servicios personales a título de servidumbres reales.
Esta regla está de acuerdo con la naturaleza del derecho real y
por eso la daban yo. los jurisconsultos romanos (Digesto; 3, l,
fr. I, 1). El propietario del predio sirviente está obligado a dejar a
su vecino disfrutar de ciertas ventajas de su predio, pero no está
obligado a hacer nada para asegurar ese disfrute_: la obligación de
respetar el derecho real es una obligación pasiva.

3133. SERVIDU::VIBRE CO:SSISTE:!TE EN UNA OBLIGACIÓN DE HACER.

Sin embargo la naturaleza misma de la servidumbre no se opone a
que pueda consistir en una obligación de hacer. El adagio Servitus
in faciendo consistere non potest está simplemente destinado a seña~
lar la distinción entre la obligación personal y la servidumbre
real ( núm. 306í). Pero para concebir una servidumbre in fa~
ciendo, es necesario hallar el caso en que la prestación de ser~
vicios no puede ser asegurada más que por el propietario de un
predio y podrá serlo por todos los propietarios sucesivos de dicho
predio. Podemos citar algunos ejemplos: el concesionario de una
mina puede estar obligado a título de servidumbre a proporcionar
uno. Cterta caYitidad de toneladas de material ex:traido a una fábrica
\·ecina (Civ .. 9 de enero de 190l. D. IQ0l. l. 450); un vecino puede
 SERVIDUMBRES DERIVADAS DEL ACTO DEL HOMBRE 563

ser obligado a construir un muro de cerco a título de servidumbre

(Req., 24 de octubre de 1939, D. H. 1940, 30).
Pero la jurisprudencía no parece favorecer la creación de esas
servidumbres. Se ha negado a admitir que el derecho de moliendcl
pueda ser impuesto a título de servidumbre al propi'etario de un
molino (Riom, 12 de marzo de 1825, D. Jur. gén., vQ Servitudes,
núm. 22; París, 16 de junio de 1890, D. 91. 2. 185_. nota Dr.;pt;rcu;
Orléans, 13 de julio de 1393. Caz. PaLais, 1893. 2. 248). La misma
solución se da para el derecho de horno (Lyon. 29 de octubre de
1909, S. 1910. 2. 134; Civ., 15 de febrero de 1926, Gaz. Pa1ais, 1926.
l. 635); el derecho de prensado (Req., 23 de marzo de 1908, D. 1908.
l. 279); el derecho de aserrado (Req., 18 de abril de 1921, D. 1922.
l. 76). A veces los tribunales ven en. esos derechos, dereciws [Link]
de uso.

-3134. EXISTEXCL\ DE t:);' ..1.,, OBLIGACIÓN PERSONAL ACCESORIA :EX

CIERTAS SERVIDu:vIBRES. - El título de una servidumbre puede obli-
gar al propietario del fundo sirviente a realizar una prestación
positiva, consistente en el mantenimiento en buen estado de los
trabajos necesarios para el ejercicio de la servidumbre y debe admi-
.tirse la validez de ese convenio (Req., 12 de febrero de 1941, Gaz.
Palais, 5-6 de marzo). No cabe duda que en este caso hay una dero-
gación del principio, pero de poca importancia, porque eL trabajo
,eaiizado por el propietario del predio sirviente no constituye e[
objeto principal de La servidumbre: no es más que un accesorio.: la
servidumbre continúa siendo, en su objeto esencial, una carga pura-
mente pasiva del predio.

B. El servicio debe beneficiar al predio y no a la Dersona

3135. SENTIDO DE ESTA SEGUNDA REGLA. - .Esta segunda

parte de la regla debe ser interpretada de la manera siguien•
te: la naturaleza del servicio debe ser tal que pueda benefi:
ciar a todo pi-opietario deL predio dominante, como tal, y no
solamente a un propietario determinado.
Los jurisconsultos romanos habían señalado ya esa difere~.cin
entre el derecho de uso y el derecho de servidumbre (PAt:LO.
Digesto, 8, 3, fr. 6). La servidumbre es un derecho accesorio <.1 la
propiedad del predio (ULPL\:s;O, Digesto, 8, 4, fr. 1). Es necesario
por lo tanto que exista una relación de naturaleza entre el objeto de
la servidumbre y el uso del predio dominante.
564 LAS SERVIDUMBRES

•
El Código alemán no ha reproducido la fórmula francesa q1e
agrada por la simetría de las palabras, simetría obtenida a expen~
sas de la claridad y de la exactitud de la idea. Ese Código dice
claramente: uun inmueble puede ser gravado en favor del propiew
tario, quienquiera que sea, de otro inmueble ... " (art. 1018), y
agrega, en el artículo siguiente, que la servidumbre no puede con-
sistir más que en una carga que ofrezca utilidad para el uso del
predio dominante. Eso parece suficier:.te para asegurar una relación
de naturaleza entre el predio dominante y la servidumbre que va
_µnida a él.

3136. APLICACIÓN DE LA REGLA. - Los romanos hacían dos apli-

caciones de este principio que es preciso tener todaví"." como exactas:
19 El dere_cho de pasear, de récoger frutas o flores en terreno
ajeno, el derecho de ir a comer a casa de otro, no pueden ser consi•
derados a título de servidumbres prediales, sino soiamente como
derechos de uso (PA'GLo, en el Digesto, 8, 1, fr. 8). En efecto, el
beneficiario de ese derecho podría obtener toda la ventaja del
mismo, aunque no fuera propietario de ningún inmueble. Pero, como
dice ULPL'\.NO, ' 1Nemo potest servitutem adquirere, nisi qui habet
prcedium" (lbid., 8, 4, fr. 1). Ver también un fallo curioso de la
Corte de Colmar (15 de octubre de 1930, Caz. Palais, 21 de diciem-
bre de 1930), relativo al mantenimiento, en un predio, de un verraco
para el rebaño comunal.
29 Por el contrario, el derecho de sacar arcilla en un terreno
vecino puede ser constituido como una servidumbre predial, pero
a condición de que lo sea para el servicío de ese predio (PAULO,
Digesto, 3, 3, fr. 6).
Ha sido necesario resolver, en forma general, la cuestión de
saber si el derecho de extraer ciertos [Link] de un predio puede
ser constituido a título de servidumbre, en beneficio de una explo-
tación industrial instalada en el predio dominante. Esta constitu-
ción es posible siempre que la explotación industrial esté en rela-
ción tan estrecha con el predio dominante que pueda considerarse
que el derecho de explotación beneficie al predio mismo, sea porque
haya habido un acondicionamiento especial, sea porque se trate de
utilizar las riquezas naturales del predio dominante. Ver Req., 15
de mayo de 1877, S. 77. 1. 296 (materiales necesarios para la expio~
tación de una fábrica de tejas); Req .. 3 de r:1arzo de 1880, D. 31. L
269, S. 81. l. 445 (materiales necesarios para la explotación de una
fábrica de porcelana), Ver asimismo Civ., 5 de mayo de 1919, D.
1923. l. 230. Sobre otras aplicaciones prictrcas de la regla, ver Traité
pratic¡_ue, III. núm. 9,15.
 SERVIDUMBRES DERIVADAS DEL ACTO DEL HOMBRE 5G3

3137. APLICACIONES A LOS DERECHOS DE [Link] Y DE PESCA. - Es

discutida la cuestión de saber si puede asimilarse a un pr~dio, a
título de servidumbre real, el derecho de cazar o de pes::::ar en los
predios vecinos. Casi todos los autores responden en sentido negativo,
porque la caza y la pesca les parecen un simple placer personal y
no una ventaja para e[ predio (AUBRY y RAU, t. III, 247, p. 110.
texto y nota 5). La jurisprudencia todavía no es íirme. Un fallo de
la Corte de Casación del 4 de enero de 1960 (D. 60. l. 14) ha man-
tenido un derecho de caza establecido a título de servidumbre, pero
se trataba de actos anteriores a la promulgación del Código (ver
también Req., 16 de mayo de 1933, Gaz. Palais, 19 de agosto). Otros
dos fallos de la Corte de Casación, del 9 de enero de 1891 (D. 91.
1. 489 y del 5 de enero de 1907 (S. 1912. l. 419) han conside-
rado imposible la existencia de una serVidumbre de caza, pero pro-
ceden de la Cámara Criminal. La Cámara Civil no ha ,debido pro-
nunciarse aún sobre los textos actuales: en un caso que le fue
sometído recientemente (Civ., 2 de julio de 19461 D. 1947, 405, nota
G. [Link], S. 1947. l. 60) se trataba de una concesión de un dere-
cho de pesca a personas que no eran propietarias, lo que bastaba
para excluir la idea de servidumbre (núm. 3071). La Cámara de
RequE!tes ha parecido admitir la servidumbre (Req., 16 de mayo
de 1933, D. H. 1933, 345). Laurent (t. VII, núm. 146) ha observado
que se po&ia concebir un Cerecho de caza creado para el uso y la
utilidad de un predio, segLl.n la formula del art. 637, si el predio
dominante fuera un coto de caza aislado entre los bosques de una
región abundante en caza. En la práctica, la imposibilidad de con-
ceder el derecho de caza a título de servidumbre predial no provoc..i
ninguna incomodidad grave para los particulares, ya que la juris-
prudencia admite la Locación de la caza por un período de 99 arios,
lo que ofrece un margen suficiente, y el procedimiento del arren-
damiento es incluso más cómodo, puesto que no exige que el
arrendatario sea propietario de una finca en las proximidades del
lugar de la caza.

§ 2. - Modos de establecimiento de las servidumbres

3138. ENUMERACIÓN". - La ley indica tres modos de esta-

blecimiento de las servidumbres: el título, la posesión de
treinta años (art. 690), el destino del padre de fa.,ni!ia
(art. 692).
566 LAS SERVIDUMBRES

A. Adquisición por título

3139. DEFINICIÓN. - El título tiene aquí el significado

de acto jurídico (negotium) y no de escrito o acto probatorio
(instrumentum). Cuando se dice que una servidumbre ha
sido "establecida por títlllo•', se hace alusión a su modo de
creación y no a su prueba. Un escrito sirve para establece1~
ante la justicia la existencia de una servidumbre. En el
art. 690 el título es, pues, el acto jurídico que constituye
la servidumbre.
La palabra "título" es, por otra parte, una expresión gené-
rica, que comprende a la vez los contratos y los testamentos.
La servidumbre puede establecerse entre vivos con un con-
trato (venta,. donación), o bien a la muerte del constituyente
por medio de un legado.
El arrendatario en el contrato de enfiteusis puede adquirir o
consentir servidumbres a condición de notificar al propietario. Esas
servidurnbres tienen una duración limitada a la del cottrato (Código
Rural, art. 945).

3140. CAMPO DE [Link]Ó:<. - El titulo, tal co1no acaba

de ser definido, puede servir para establecer cualquier ser~
vidumbre, continua o discontinua, aparente o no aparente,
y es el único modo de establecer servidun1bres que tengan
esa aplicación tan general; los otros dos no pueden crear
más que. ciertas categorías de servidumbres.

3141. PRUEBA. - De acuerdo a lo que acaba de decirse, el escri•

to no es más que un medio de prueba. Su falta podría ser suplida.
para probar el convenio creador de la servidumbre, por testigos o
por presunciones, si existiera un comienzo de prueba por escrito o
si el interés en litigio no excediera de 5.000 francos (Cass., 25 de
enero de 1893, D. 93. l. 32, S. 93. l. 244. Comp. Cass., 13 de febrero
de 1877, D. 73. l. 259; Req., 10 de febrero C2 1936, S. 1936. !. 167:
Req., 27 de enero de 1941. Caz. Palais, 19'±1. l. 613; Cass. d1.·., -! d-"2-
junio de 1955, Bull. cass., 1955. l. 195). Pcdría efectuarse así la
prueba de confesl6n (Ci\·., 19 de diciembre de 1927, D. H. i.'.123, 49.
S. 1928. l. 126; Ch· .. 25 de n-:.arzo de 1935. S. l.936. L .'.:!7. rwt:1
P. ES:VIEI:S-).
 SERVIDcMBRES DERIVADAS DEL ACTO DEL HOMBRE 567
-t' ·~

La constitución de una servidumbre por título puede hasta

resultar implícitamente de la combinación de las cláusulas y esti-
pulaciones de un contrato (Req., 16 de noviembre de 1932, S. 1933.
l. 55), lo mismo que la extensión de la servidumbre (ver Req., 9 de
julio de 1928, D. H. 1931, 177, S. 1929. L 47; Civ., 24 de febrero
de 1931, D. 1931. l. 105, informe del consejero BEUDANT, S. 1932.
1. 20, nota GÉ~Y, sobre los inmuebles que bordean el Palais-Royal).

3142. INTERPRETACIÓN DEL TÍTULO. - El mismo servicio puede

ser impuesto a título de obligación personal o a título de servi-
dumbre. Si bien todo servicio personal no puede constituir una ser-
vidumbre, en Cambio todo servicio inmobiliario podría no constituir
más que una obligación personal. Los jueces deben, por lo tanto,
interpretar el título y tienen un poder soberano de interpretación
(Civ., 24. de febrero de 1931, precitado; Req., 24 de octubre de !939,
D. H. 1940, 30, sobre una servidumbre de cercado). Sin ser discu-
tida la existencia de la servidumbre, la determinación de su objeto
puede crear dificultades. Así ocurre con la servidumbre llamada de
"habitación burguesa" que se ha establecido en ciertos loteas (París,
2 de diciembre de 1953,. Ga.z. PaLais, 1954. l. 121, ver núm. 2661 y la
jurisprudencia citada). También ahí es necesario reconocer a los
jueces de fondo un poder soberano de interpretación bajo las reser-
vas habituales de una insuficiencia de motivos (Cass. ci·: .. lí de
diciembre de 1953, J. C. P. 1954, 7952, nota BECQliÉ) o de la desr,.a-
turalización de una cláusula clara y precisa del contrato (Douai,
19 de mayo de 1952, 644).

314.3. PUBLICIDAD DE. L..\S CO~STITt:CIO):-ES DE [Link]. - La

constitución de una servidumbre está sometida actualmente a la
publicidad inmobiliaria: 1'=' cuando tiene lugar entre vivos, en virtud
de la disposición del decreto-ley del 4 de enero de 1955 (art. 23~1'1 )
que, de conformidad a lo que ya decidía la ley, hoy agrobada, del 23
de marzo de 1855 (art. 2-1'=') contempla los actos que expresan o
comprueban entre vivos la constitución de derechos reales; 2,, cuando
resulta de un testamento, en virtud del art. 23~3"' del mismo decreto-
ley que, reproduciendo en este punto las disposiciones incluidas en
}a ley del 23 de marzo de 1855 por el decreto-ley del 30 de octubre
de 1933, prevé la publicación de los testimonivs notariales esta-
blecidos con el propósito de hacer constar la constitución por
foliecin::.iento de derechos reales inmobiliarios.
Estas medidas requieren explicEtciones qt..:.e serán <lactas t:r-:
el estudio general de 1a publicidad inr::.ohl:aria {:. VII).
568 LAS SERVIDUMBRES

B. Adquisición por prescripción

3144. DERECHO ANTIGUO. En esta materia las costumbres

y la antigua jurisprudencia. no o:.'.:::-ece~ más que divergencias y
confusión. 21 0 La regla más notable era formulada por las cos•
lumbres de París (art. 186)) y de Or!éans (art. 225), que prohi-
bían totalmente la adquisición de servidtm1bres por prescripción.
por larga que fuese, y establecían la regla: No existe servidumbre
sin título. Esta regla era muy antigua en París. Se encuentra ya
en el Chand coutumier (Lib. II, cap. XVIII) y en las Coutumes
notoires (cap. VIII) que son del siglo xrv.

3145. DIVISIÓN. - Deben •ser resueltas dos cuestiones prin~

cipales: ¿Qué. [Link]-res pueden adquirirse por prescripción?
¿Cuál es la duración de la prescripción de las servidumbres? Sobre
estos dos puntos nuestro derecho da soluciones restrictivas. des~
favorables a la adquisición de las servidumbres por este medio,
pero sin llegar hasta la prohibición con1pleta, como lo hacía la
costumbre de París. Veremos en seguida qué caracteres debe tener
la posesión de las servidumbres para llevar a la usucapión.

1ri -Servidumbres susceptibles de ser adquiridas

por prescripción

3146. DOBLE CO).TDICIÓN DE CO~TINUIDAD Y DE APARIK.'TCIA.

Las únicas servidumbres que pueden ser adquiridas por
prescripción son aquellas que son a la vez contimias y apa-
rentes (art. 690), tales como las servidumbres de vista y de
acueducto (Cass. civ., 3 de mayo de 1955, Bun. cass., 1955.
l. 54: destrucción por fuerza mayor de los trabajos que
hacían aparente la servidumbre). Así, las servidumbres dis-
continuas, como la servidumbre de paso, no pueden adqui-
rirse por un uso prolongado, aunque iuesen anunciadas por
Lln signo aparente (Civ., 6 de mayo de 1930, D. H. 1930, 695).

~1•i La mejor disertación sobre la :presc~ipción de lD.s servmu:-:.--.brl:'!$

se ha!la en B. d:'Argentré (bajo el art. 271 de la antigua costumbre de
Bretaña. vq Sans titre). Pothier apenas habla de eta (Intr. au titre XIII
,ze [a couwme d'Orléans, nüm. 10; De !C! prescdp~ion, núcn. 236). Dunod de
Cha:s:1age no da prácticamente w.ás que sol 1_¡[Link] locales para el Franc-
Condzdo. Pueden vers-e asimi~rr.o los CC:":":entari0s de Ferri&re sobre el art.
136 de !a i::ostumbre de París.
 SERVIDUMBRES DERIVADAS DEL ACTO DEL HOMBRE 56S
"
Lo mismo sucede con las servidumbres no aparentes, aunque
fueran continuas, como la servidumbre de no edificar (Comp.
Cass. civ., 12 de enero de 1948, D. 1948, 202). Con mayor
razón, la prescripción es· imposible para las servidumbres
que no son continuas ni aparentes, como la servidumbre de
paso que no anuncia ningún signo exterior. 21:.
1

Los autores del Código se han visto colocados entre dos sisw
temas extremos; estaba por una parte la costumbre de París que
rechazaba la prescripción y aun la posesión inmemorial para toda
clase de servidumbres (art. 186) y cuya disposición había sido
declarada aplicable en las costumbres mudas (fallo del Parlamento
de París, del G de febrero de 1782); y por otra· parte un cierto
número de costumbres (Artois, 72; Auve¡:-_gne. XVII; Boulenois,
120; Ponthieu, 115, etc.), que admitían la prescripción para todas
las servidumbres sin distinción. Rechazaron ambos sistemas para
adoptar uno intermedio, ya admitido en algunas regiones, y que
desde el siglo ),.,"V( B. d' Argentré había expuesto en términos muy
claros. Este autor empieza diciendo que la prescripción de las ser-
vidumbres continuas es posible porque resulta de la posesión natu-
ral y permanente de las obrns efectuadas para el ejercicio de la .servi-
dumbre. Pero exige al mismo tiempo que su posesión haya sido
conocida por el propietario del predio sirviente. En cuan to a las
servidumbres discontinuas, bs declara imprescriptibles. conforme
al derecho [Link]. Dunod de Charnage [Link] la misma disti...vi-
ción bajo una forma parecida: las servidumbres discontinuas son
consideradas por él como imprescriptibles porque son latentes y
no aparecen más que cuando son ejercidas. Comp. más arriba,
núm. 2898.

3147. Co~DICIÓN DE APARIENCIA. - Esta [Link] de aparien~

cia no debe coniundirse con la condición ordinaria de pubiicidad.
que exige el art. 2229 para admitir una posesión como útil desde el
Punto de vista de la usucapión. Se considera en efecto como no
aparentes las servidumbres de sacar agua, de pasto, etc., mientras
que los actos de posesión mediante los cuales se ejercen esas servi~

:.:ll La iev del 31 de dkicmCre de 1913 sobre lo;; mo~u1:.:.en~os histó-

ricos decide cÍue "nadie puede adquirir un derecho por prescripción sobre
un inmueble clasificado como tal (art. 12~2Y). La ::~sma d!5posición estó
en la Jey del 2 de mayo de 1930 <art. 13) sobre los r..cnur::e!'1tos [Link]
y sitios pintorescos. cuando la serviduznbre es·de natu::.-aleza t&l q~:e pueda
rnodii'icar el carácter o carr:.biar el estado de los 1-...:-;-;:n:-es.
 570 LAS SERVIDUMBRES

dumbres son perfectamente visibles exteriormente y se realizan

abiertamente de día; no se supone que quien pretende tener uno
servidumbre de ese género se levante de noche para sacar agua
o llevar a sus animales a pastar o al abrevadero. Si tratara de
adquirir la posesión del tanque, del horno o del terreno, su posesión
sería considerada como pública. La palabra "aparíencia" debe ser
tomada aauí en el sentido especial que ha sido definido más arriba
(núm. 3090).

3148. CONDICIÓN DE CONTI.N'UIDA0. - La razón primitiva. que

llevó a distinguir entre las servidumbres continuas y discontinuas
para la posibilidad de la prescripción ha sido expuesta extensa~
mente por Cujas y Ferriere (Corps et compilation ... sur la coú~
tume- de PaTis, art. 186, glosa I, húm. 11) : es que al ejercerse esas
servidumbres mediante actos aislados no eran consideradas como
susceptibles de una posesión continua: "continuam possessionen non
habent"; "no se puede ir y venir incesantemente sobre el predio
ajeno, sobre el cual se tiene servidumbre de camino (FERRri:RE,
loe. cit.). Tal era ya el lenguaje de los jurisconsultos romanos:
"Tales sunt servitutes (praediorur:1 rusticorum) ut non habeant
certam continuamque possessionem; meno enim tan perpetuo; tam
continenter ire potest, ut nullo momento possessio ejus interpellari
videatur" (PAULO, en el Digesto, 8, 1, f:-. 14, princip.). Esta consi-
deración es la causa históricc de la distinción hecha por nuestro
derecho, después del siglo .:-...-vr, entre las dos clases de servidum-
bres: eso es evidente: los textos citados y otros muchos no dejan
duda alguna. Los autores modernos han al:::andonado sin embargo
esta [Link]ó;.1 porque es teórica:men~c falsa. Estiman con razón
que las servidumbres díScontinuas son. perfectamente susceptíbles
de una posesión continua, en el sentido en Que se acepta esa pafa.
bra en la teoría de la usucapión. ¿Qué es una posesión continua·:
Es la que supone actos de ejercicio suficientemente próximos para
que los intervalos que los separan no puedan ser tomados como
lagunas, en comparación con el estado normal (núm. 3086). Pue-
de por lo tanto considerarse que aquel que ejerce regularmente
una servidumbre de paso o de sacar agua con la frecuencia que
requieren esas necesidades tiene lo. posesión continua de esa servi•
dumbre, por más que ella sea discontinua en sí misma en el otro
sentido de la palabra. Los autores r:[Link] admiten asf con razón
la posibilidad de una posesión continua en el caso en que los anti-
guos la consideraban imposible.
Imaginaron entcnces sustituir la ex?licación histórica qt:.e aban•
donaban por la explicación racio::al que da::110s a [Link]ón: el
ejerc.:.~!o de fo3 servidumbres discontinuas, al componerse de ::[Link]
 SERVIDUMBRES DERIVADAS DEL ACTO DE!, HOMBRE 571

aislados, no causa más que una molestia insignificante y pasajera

al propietario del predio, quien debe considerarse que las tolera por
E:spíritu de buena vecindad, o porque no sufre ningún daño a causa
.de ellas. Esas servidumbres, cuando no se apoyan en un título se
encuentran viciadas de precariedad; se ejercen a título de toleran•
cia, Jo que hace imposible la prescripción, en virtud del art. 2232
( núm. 3154). Esta explicación no tiene mayor valor que la otra;
contiene en efecto el error de erigir en presunción absoluta una
circunstancia, la tolerancia a título precario, que muchas veces no
existe; muchos propietarios ejercen de hecho servidumbres de
ese género, no por tolerancia, sino con la pretensión de tener un
verdadero derecho. Para ellos la presunción que se atribuye a la
ley es falsa.
• La utilidad de la regla que descarta la presc_ripción para las
servidumbres discontinuas es muy discutible. Hubiese sido mejor
dejar la prescripción de las servidumbres bajo el imperio de los
principios generales; su adquisición hubiese sido posible por esta
vía siempre que el ejercicio hubiera sido público y suficientemente
frecuente como para constituir una posesión continua 1 y el hecho
de haberlo ejercido por tolerancia, cuando se ht,biera demostrado,
hubiese impedido para siempre la prescripción. Por lo demás, ése
es poco más o menos el resultado a que se ha llegado, gracias a
la jurisprudencia.

3149. JURISPRUD&.'ICIA. - El rigor del Código ha dado en

la práctica un resultado inesperado. Se juzgó que la decisión
de la ley era demasiado rigurosa para algunos propietarios,
realmente provistos de servidumbres., cuyos títulos no pue-
den encontrarse; ese inconveniente se encuentra sobre todo
para los derechos de paso, cuyo origen muchas veces es muy
antiguo y desconocido. La jurisprudencia ha encontrado un
medio ingenioso de evitar a los propietarios la caducidad de
derechos bien legítimos; al no poder reconocer un derecho
de servidumbre por prescripción al que pasa durante más
de treinta años por el terreno de otro, le reconoce como pro-
pietario del terreno iitiLizado por él como callejón o como
sendero; la ley le impide adquirir una servidumbre, pero
no le impide adquirir la propiedad (Req., 7 de febrero de 1883,
D. 84. l. 128, S. 84. 1. 320; 1" de mayo de 1338, D. 88. 1. 219;
Civ., 22 de octubre de 1924, Ca:. Palais. 1924. 2. 695: 21 de
572 LAS SERVIDUMBRES

enero de 1947, J. C. P., 1947, 3754, nota BEcQUÉ). El propie-

tario del predio atravesado está lejos de salir ganancioso;
la protección excesiva que le acuerda la ley se vuelve contra
él: en lugar de tener que soportar una simple servidumbre,
se ve expropiar su terreno o, por lo menos, obligado a sopor-
tar una copropiedad. Esta jurisprudencia es aplicable a todas
las servidumbres discontinuas; se declarará al que ha pres-
cripto propietario único o copropietario, según los casos, del
lavadero, del horno, del abrevadero, del pozo, de que se ha
servido.

3150. APLICACIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN AL MODO DE EJERCICIO DE

LAS SERVIDUMBRES. - Según los términos del art. 708: "El modo
de la servidumbre puede prescribir, como la servidumbre misma
y de la misma manera". A pesar del lugar que ocupa en la sec•
ción IV, consagrada a los modos de extinción de las servidumbres,.
ese texto da una solución general que comprende la extensión de
la servidumbre así como su disminución. Por otra parte, no se ga•
naría nada descartando el art. 708, ya que la aplicación de los
principios generales conduce a los mismos resultados. Los actos rea-
lizados más allá de lo permitido pueden hacer adquirir un modo
de ejercicio más ventajoso del ·que debería haberse seguido, si se
trata de una servidumbre continua y aparente, pero no si se trata
de una servidumbre discontinua o no aparente (Civ., 21 de enero
de 1947, J. C. P. 1947, 3754, nota BECQ"CÉ). Así aquel que por su
título no tenía derecho más que a abrir una sola ventana y que
ha practicado dos en su pared, adquiere por prescripción el derecho
a conservar la segunda ventana, pero el que ha adquirido el de-
recho a atravesar el predio vecino solamente a pie, no puede ad-
quirir con un uso abusivo el derecho de pasar con carruajes o
rebaños, porque la servidumbre de paso es discontinua. Un modo
de ejercicio más ventajoso debe ser consicierado como una nueva
adquisición, un suplemento de servidumbre: esta adquisición parcial
está regida por los mismos principios que la adquisición total de
la servidumbre, por tanto es imposible para ias servidumbres que
no se adquieren por prescripción.

3151. SGPRESIÓ;S" DE LA POSESIÓN' IN:.\ID10RL\L. - Las servidum-

b;:es que no reúnen las dos condiciones requeridas por la ley no
pueden ser adquiridas ni m.m por una posesión inmemorial (art. 691).
El Código rechaza así una solución admitida en muchas costumbres
c-1ue, si bien rechazaban la prescripc¡G:1 para las servidu:nbres dls-
 SERVIDUMBRES DERIVADAS DEL ACTO DEL HOMBRE 573

continuas, declaraban que podían ser adquiridas por una posesión

inmemorial, es decir más que centenaria. La razón de esto es que
la posesión centenaria no era considerada como una prescripción,
sino como la prueba de un título regular: "Non tam est prrescriptio
quam titulus" (DuMOULIN, sobre el título I de la Costumbre de
París, § XII, glosa 7, núm. 14; Consei!, núm. 26; PoTRIER, De 1a
prescription, núm. 278; Dti-:N"OD DE CRARNAGE, 3; parte, cap. VI).

3152. MANTENIMIENTO DE LAS SERVIDUMBRES ...\J{TERIORES AL CÓ-

DIGO. - Como la ley no debe tener efecto retroactivo, el art. 691,
inc. 2, decide que las servidumbres, incluso discontinuas y no apa-
rentes, adquiridas bajo el imperio del .derecho antiguo: continuarán
subsistiendo. Esta reserva es sumamente equitativa, pero la utilidad
de esta medida transitoria ha disminuido evidentemente a medida
que ha transcurrido el tiempo desde la promulgación del Código
civil; difícilmente puede hoy probar el propietario que la prescrip.
ción había sido cumplida por sus causantes en 1803. Prácticamente
no puede pensar más que en invocar la posesión inmemor~al, pero
se acaba de ver que esa posesión no puede fundar una prescripción.

z,;, - De la posesión de las servidumbres

3153. Co~orcIO~ES EXIGIDAS. - La ley no ha aclarado las con~

diciones que debe reunir la posesión de las servidumbres para Uegar
a la usucapión. Es necesario por tanto aplicar las reglas especiales
del art. 2229.
19 La posesión en primer término debe [Link] con su doble
elemento, el animus y el corpus. Si falta el elemento intencional,
es que los actos constituti;·os de la posesión se cumplen a título
de simple [Link], y la posesión de la servidumbre está viciada
de precariedad; la preScripción es imposible.
2,;, Es necesario además que la posesión esté exenta de vicios.
Para la servidumbre, lo mismo que para la propiedad, los vicios
que imposibilitan la usucapión son la discontinuidad, la clandesti-
nidad, la violencia y lo equívoco de la posesión. La discontinuidad
es imposible por la disposición arbitraria de la ley que no admite
la adquisición por prescripción más que para las servidumbres con•
tinuas; al ser descartadas las servidumbres que exigen actos repe.
tidos para su ejercicio, la condición de continuidad en la posesión
se encuentra necesariamente cumplida en las servidumbres pres•
criptibles que suponen todas un estado de cesas permanente. Les
vicios de violencia o de clandestinidad son fáciles de concebir; no
sucede lo mismo con el vicio resultante de lo equivoco de la pose-
574 LAS SERV:DUMBnES

sión del cual no hay ejemplo en la práctica en lo que atañe a las

servidumbres.

3154. AcTos DE sr:i,.rPLE TOLERA.:,;cr.-\, - La precariedad adquiere,

en materia de sen·idumOres, la forma de actos de simple tolerancia.
Consiste en realizar en el predio ajeno actos que constituyen el
ejercicio de una servidumbre, pero con permiso dei propietario. El
ejemplo más frecuente es el paso por el terreno ajeno. Pero la
misma circunstancia puede producirse para una servidumbre cual.
quiera: tal es el hecho de dejar abrir ventanas a una distancia
menor que la distancia legal; o también, según la jurisprudencia.
el que un propietario autorice todos los años, después de la cose-
cha, que se celebre una feria en su pra_do. •
Estos actos son compatibles con el disfrute ordinario de la cosa
por el propietario; son tolerados por éste, porque no le causan nin•
gún perjuicio apreciable. Incluso si eso le origina una molestia más
o menos grande, como eso puede· suceder a consecuencia del paso
de personas extrañas a través de un corral o un campo, su voluntad
de mantener buenas relaciones con sus vecinos es suficíente justi.
ficación.
El que actúa así sobre el predio ajeno, en virtud del permiso
expreso o tácito del propietario, reconoce implícitamente que no
tiene un derecho propio sobre la cosa, lo que excluye en él el
~'animus dominii>. Cabe incluso obs-erv2.r que la palabra "precarie-
dad" se toma aquí en su significado romano de concesión benévola
y revocable; es por tanto mucho má.s exacto que cuando se lo emplea
para designar la posesión ejercida por cuenta ajena por un arren-
datario rural o un inquilino.

3155. !.:--;EFICACIA DE LA POSESIÓX ?RECARIA DE LAS SERVID"C'J..'.i:BRES. -

La precariedad produce para las serddumbres los mismos efectos
que para la detentación total de fa cosa: excluye la verdadera
posesión. La posesión precaria de una servidumbre no tiene ningún
valor: no ptteden ser ejercidas las c:.[Link] [Link]; ninguna pres-
cripción es posíble; de acuerdo a los términos del art. 2232, los netos
de simple tolerancia no pueden fundar ni posesión ni prescripción.
Con mayor razón, no pueden tener ningún efecto en cuanto al modo
de ejercicio de una servidumbre cuya existencia es indiscutida
(Req., 21 de abril de 1902, D. 1902. 1. 310; Trib. civ. Largentiere.
12 de noviembre de 1952, J. C. P. 1953, 7380, nota GRE).'1:ER). Si
la ley hubiese decidido de otra manera, los propietarios se hubiesen
mostrado más rigurosos y hubiesen impedido una multitud de actos
que se realizan libremente porque son útiles a todos y no ofrecen
peligro para los propietarios.
 SERVIDUMBRES DERIVADAS DEL ACTO DEL HOMBRE 57 5

3156. NECESIDAD DE UNA VIOLACIÓN DEL DERECHO AJENO. - Para

llegar a la usucapión, la posesión debe constituir una violación de
los derechos de otra persona. El que no rebasa su propio derecho
no tiene nada que prescribir; su posesión, por prolongada que sea,
no añadirá nada a las ventajas de que disfruta. Por ello puede
comprenderse el sentido del art. 2232, según cuyos términos "los
actos puramente facultativos no pueden fundar ni posesión ni pres-
crípción". Por ejemplo, un propietario abre luces (arts. 676 y 677)
en una pared construida en el límite extremo que lo separa del
terreno vecino. Para él se trata de una simple facultad que la ley
le reconoce en su condición de propietario; no afecta en forma
alguna al derecho de su vecino. Por tanto si el vecino adquiere la
medianería, podrá hacer clausurar las luces, aunque la pared con
sus aberturas tenga más de treinta •años de existencia. Esas luces
no son transformadas en servidumbre de vista; debén ·-desaparecer
cuando la pared cambia de condición y se convierte en pared media-
nera (Cass., 7 de mayo de 18í3, D. 74. l. 88, S. 73. l. 427).
Con respecto a las plantaciones, la prescripción corre a partir
del día en [Link] los árboles son plantados a menor distancia que la
legal y no a partir del día en que alcanzan los dos metros (Req.,
3 de marzo de 1931, Gaz. Palais, 24 de abril).

3157. EMPLAZAMIE:N"TO DE LAS OBRAS Q\JE HACEN APARENTE LA

SERVrDm.1:ERE. - ¿_Es necesario que las obras y trabajos que anun-
cian exteriormente la servidumbre sean efectuados sobre un fundo
sirviente, o bien pueden ser realizados sobre el predio dominante,
con tal que sean visibles por el propietario del predio sirviente?
Eso depende de la naturaleza de la servidumbre; los trabajos deben
ser efectuados en el lugar en que debe ejercerse la servidumbre. Así
por ejemplo, para una servidumbre de vista, la abertura colocada
a la distancia prohibida se encuentra necesariamente en un edificio
construido en el predio dominante; para una servidumbre de acue-
ducto, que debe atravesar el terreno vecino, no es posible ninguna
prescripción si no hay ninguna violación del predio sirviente. Sin
embargo, se ha presentado una dificultad para los trabajos que
permiten adquirir una servidumbre de uso de las aguas de un
manantial; la cuestión es lo suficientemente compleja como para
estudiarla por separado.

3158. DIFICt;LTADES RELATIVAS A LOS DERECHOS DE USO DE LOS

:[Link]\LES. - El propietario de un manantial no puede disponer
del rnismo a voluntad cuando los propietarios cl,e los predios inferio-
res. han [Link], de cualquier manera, un derecho de uso de ese
mun:rntial que el propietario está obligado a respetar ( núm.
 576 LAS SERVIDUMBRES

2575). Ese derecho puede ser adquirido por prescrípc10n ªsi el

propietario del predio inferior ha efectuado obras aparentes des-
tinadas a facilitar la caída y el curso de las aguas" (art. 642). La
naturaleza de esos trabajos ha dado lugar a una controversia que
la Corte de Casación ha zanjado exigiendo trabajos realizados sobre
e1 predio superior (Cass,, 16 de julio de 1857, D, 57, 2, 132; Cass,.
4. de marzo de 1385, D, 86, L H, S, 88, L 108; Cass,, 5 de julio
de 1893, D. 93. 1. .593, S. 93. 1. 376). Esta jurisprudencia ha encon-
trado la oposición de una gran parte de la doctrina que se fundaba
en los trabajos preparatorios del Códígo.2 11 Pero la ley del 8 de
abril de 1898 ha consagrado la jurisprudencia en un texto formal:
es necesario que los trabajos de los cuales resulta la existencia de
una servidumbre aparente sean realizados "en el predio donde surge
el manantial" (Ver Civ., 27 de junio de 1927, D. H. 1927, 495, sobre
un canal privado). La jurisprudencia decide por otra parte que los
trabajos aparentes realizados en el predio superior deben ser, mien~
tras no haya prueba en contrario, considerados como realizados por
el· propietario inferíor (Req. 1 27 de marzo de 1929, Gaz. Palais,
30 de mayo).
La jurisprudencia exigía además que las obra.s efectuadas por
el usuario fueren permanentes; así el hecho de limpiar una zanja
situada en el fundo superior no podría bastar (Cass., 5 de julio
de 1893). En ese caso la ley también ha consagrado la jurispru~
[Link] anterior: la palabra "pe:rmrrnente" fue introducida en e!
texto del Código en 1898 (art. G-!::2, inc. :2).
Continúa siendo dudoso un punto. ¿Es posible la prescripción
en favor de un propietario cuyo predio está separado del lugar de
origen del manantial por varios predios intermedios? Parecería que
el Código no ha previsto la adquisición de la [Link].únbre más
que en favor del propietario cuyo predio toca inmediatamente a
aquel donde surge el manantial. Es lo que resulta: l'? de las pala-
bras ' 1 el propietario del predio inferior-"',. que prueban que la ley
no ha considerado posible la cosa más que para un solo predio;
en caso contrario hubiese dicho "de un predio inferior"; 2•1 de que
los trabajos deben haber sido efectuados para facilitar la caída del
agua. es decir su paso desde la propiedad donde surge a la pro-

:.:11 En el nroyecto del Código, et art. 6..J,2 decía '·obras e:r.·tencres

CFs..,:..L, t. XL p.- 270), expresión. cor:.fo:r::e a la que err~plea el art. 689 para
definir las servidumbres aparentes. La pabbra fue cambiada y reerr:.pla-
zz:da por la palabra "aparentes". te-r::ü!;'![Link] que no fuese entendida en e[
sentido de "e:i:terio:es ai predio", hed:2s sobre el predio vecino (ver las
observaciones del Tribunal en Fw::-r, t. XL 9s. 232-285). Los trabajos pre-
parator:os del Cédigo son totaü[Link]:.te co::.cl'...i::-::r..:es so::>re este punto.
 SERVIDUMBRES DERIVADAS DEL ACTO DEL HOMBRE 577

piedad inferior (art. 642). En cualquier caso, la necesidad de reali-

zar los trabajos en el predio superior hace más difícil la aplicación
del artículo en favor de un predio distante.

3<.i - Duración de la prescripción

3159. PRESCRIPCIÓN TRElliTENARIA. - Según una opm10n

que ha sido acogida sin reservas durante mucho tiempo por
la unanimidad de la doctrina, la disposición del art. 690,
según la cual las servidumbres continuas y aparentes se
adquieren "por la posesión de treinta años", tiene como efecto
excluir la prescripció[Link] diez a veinte años en los casos en
que la servidumbre ha sido constituida por una persona que
no era propietaria del predio sirviente. La Corte de Casación
se ha pronunciado en ese sentido desde 1834 (S. 35. 2. 134),
y en la actualidad es una solución que no discute más la
jurisprudencia (AUBRY y RAu, t. III, 251, texto y nota 1;
DEMOLOMEE, t. XII, núm. 781; LAUR&'!T, t. VIII, núm. 194;
Besarn;on, 12 de diciembre de 1906, S. 1907. 2. 208. Comp.
Lyon, 27 de febrero de 1947, J. C. P., 1948, 4118, nota BECQUÉ).

3160. DE LA PRESCP-IPCIÓN DE 10 A 20 AROS. - Lo cierto es que

los autores del Código no previeron la cuestión. Al hablar de la
posesión de treinta años en el art. 690, quisieron simplemente con•
denar la solución dada antes por las costumbres de París y de
Orléans, que representaban el derecho común del reíno, y según
las cuales las servidumbres no podian jamás ser adquiridas por
una prescripción sin título (FE~ET, t. XI, p. 326). La hipótesis com-
pleja de una servidumbre constituida por un poseedor del predio
sirviente que no fuera propietario no parece haber entrado en sus
previsiones.
Por lo demás, en el derecho antiguo, el propietario vecino que
se hacía constituir en forma regular una servidumbre por el posee-
dor del predio sirviente era considerado como un poseedor provisto
de un título y no se le aplicaba lo. regla rigurosa "No hay servi-
dumbre sín título". Bajo el imperio de la Costumbre de París,
Eusebe de Lauriere le permitía formalmente prescribir en diez a
veinte años (Cotttume de Paris, t. II. p. 166), B. d'Argentré dice
asimismo que la prescripción es admitida cuando se apoya e:-i un
título (ibid., núrc.s. 13 y 14). La cuestión podía por lo tanto ser
578 LAS SERVIDUMBRES

considerada corno estando totalmente bajo el imperio de los textoS

nuevos: el art. 2265 establece la prescripción de diez a veinte años
en términos suficientemente generales como para ser aplicados tam~
:Jién a las servidumbres: "El que adquiere de buena fe y con justo
título t¿n inmueble._.". Para impedir su aplicación a las servidum-
bres, hubiese hecho falta un texto prohibitivo más formal que el
art. 690, cuya redacción incompleta se explica por el estado anterior
del derecho.
Desde el punto de vista racional la solución admitida no se
justifica bajo ningún motivo. La prescripción de diez a veinte años
haría adquirir la propiedad: ¿por qué sería incapaz de hacer ad-
quirir la servidumbre? Tal es hoy la opinión que prevalece en la
doctrina. (BEUDA:NT, LEREBOURS-PIGEONNikRE y VOIRL"f, Des biens,
núm. 764; JossERAND, I, núm. 1996).
Esta cuestión es de una índole que se presenta rara vez en la
práctica, ya que supone una combinación de circunstancias bastante
complicadas; es necesario: 19 que la servidumbre sea constituida
por un poseedor no propietario del predio sirviente; 29 que el ve-
cino que adquiere la servidumbre crea tratar con el propietario;
3,;, que ese vecino haya tenido tiempo de usucapir la servidumbre
de diez a veinte años; 4,;, que el verdadero propietario reivindique
en el intervalo necesariamente corto que transcurre entre la usuca-
pión de la servidumbre por el vecino ( cuyo término se supone
cumplido) y la obtención de la prescripción treintenaria que haría
adquirir la propiedad al poseedor del predio sirviente, ya que tan
pronto como la propiedad es adquirida por ese poseedor por efecto
de la usucapión, la servidumbre por él constituida se vuelve válida
sin que sea necesaria la prescripción para ella.

C. Destino del padre de famílía

3161. DEFINICIÓN. - El destino del padre de familia es

la creación entre dos predios ( o entre dos partes de un mismo
predio) pertenecientes a la misma persona de un estado de
hecho q¡¡e constit¡¡iría ,ina servid,imbre si se tratara de dos
predios pertenecientes a dos propietarios diferentes. Mientras
los dos inmueblen pertenecen al mismo propietario, la ser-
vidumbre no existe, a causa de la regla "Nemini res sua ser-
vit"; pero si llegaran a separarse por pertenecer a distintos
propietarios, nace la sen;idu,mbreJ s:n título ni prescripción.
 ,.~ERVIDUMBRES DElUVADAS DEL ACTO DEL HOMBRE 578

La causa que hace nacer recibe, por tanto, un nombre par-

ticular; es el "destino del padre de familia" (propietario) .

3162. MoTrvos DE ESTA CREACIÓN. - Ordinariamente se hace

reposar la constitución de la servidumbre en la voluntad [Link]
de los interesados. Se da por sobrentendida la cláusula por la cual
las partes, en el acto de venta o de partición que ha operado la
división del predio, habrían establecido la existencia de la servi-
dumbre. La Costumbre de París (art. 216) exigía que el destino
del padre de familia fuese comprobado por escrito (Comp. Costum-
bre de Orléans, art. 228) y Ferriere explica que ese escrito debía
mencionar la intención de constituir 1a servidumbre. La innovación
del Código ha consistido en suprimir· la e,"'{igencia de ese escrito.
''El destino del padre de familia equivale a títuto", expresa'" el art.
692. En un análisis final, el destino del padre de familia sería un
modo de constitución de una servidumbre por título, pero con dis-
pensa legal de la prueba del título.
Cabe preguntar si tal manera de pensar es exacta. Ya POTh""IER
(Coutume d}Orléans, t. I, p. 321) asignaba al escrito requerido por
la costumbre una misión particular: el escrito estaba destinado a
probar que el estado de cosas anterior a la separación de los predios
haDía sido creado por el propietario mismo. En realidad, en este
caso existe, lo mismo que en materia de prescripción, uncí: trans-
formación por la voiuntad de la. ley de un estado de hecho en
situación de derecho. El propietario de los dos predios no podría
evidentemente prescribir contra sí mismo. Pero la ley tiene en cuenta
un hecho (la organización de una cierta relación entre los predios)
que hubiese permitido la usucapión si los predios hubiesen estado
separados y considera en consecuencia a la servidumbre como ya
adquirida en el momento en q'ue se produce la separación. Por otra
parte, interviene una consideración de orden económico: el padre
de familia es aquí el administrador prudente que ha acondicionado
de la manera más útil las relaciones entre los predios. Sería con-
trario a las necesidades de una buena explotación que la separación
de los predios destruyera ese acondicionamiento.
Debe deducirse de esta transformación legal de una situación
de hecho en situación de derecho la consecuencia importa::1.:e de
que el destino del padre de familia puede ser invocado aun c:ontr(.!.
el título c;.ue [Link] la existencia de la servidumbre. Si un in::::[Link]
ha sido vendido como libre de servidumbre, no obstante el adqui-
580 LAS SERVID1J:MBRES

rente deberá :;.-,portar la servidumbre que haya establecido el ven-

dedor por dr.::;ttno del padre de familia (Req., 18 de díciembre
de 1939, D. H. 1940, 62). La regla legal no podrá ser descartada
más que si la:: í,artes manifiestan claramente su intención de hacerlo.

3163. Eu::.1ENTOS cocrsTITüTIVOS. - Según el art. 693, son

necesarias d 1 ,:; condiciones pára constituir una servidumbre.
Se necesita: ¡, que los dos predios, actiialmente separados,
hayan pertenecido antes al mismo propietario; 2' que se
haya probad,, que las cosas han sido puestas por él en Sel
estado actual, y conviene precisar que ese estado de cosas
debe ser permanente, constitutivo de servidumbre y no un
simple arregh de conveniencia (Req., 17 de mayo de 1933,
D. E. 1933, '.!fi3).

316-!-. SEP-'//DU:\'!BRES SUSCEPTIBLES DE SER ESTABLECIDAS POR ESTE

'.:,IODO. - Se;_;1'ir1 el art. 692, el destino del padre de familia sólo
equivale a títu!0 para las servidumbres continuas y aparentes. Pero
éstas sen preci:;amente las servidumbres que pueden ser adquiridas
por p::-escripc:i/,r., Asi se encuentra justificada, según los propios
textos, la con::[Link]ón de la servidurr..bre sobre la base de hechos
que hubíesen permitido la usucapión, si hubiese habido separación
de los predio;;.
Sin emb;o-¡:;o, sobre la base del art. 694, y con la salvedad de
las condicioni::; particulares de prueba, la jurisprudencia admite qu.e
pueden establ(•r:erse servidumbres aparer,tes y discontinui;s por des.
tino dd padre de familia.

3165. Dr~a·osrcróN P,\RA LAS SERVIDC::VIERES DISCONTINUAS Y APA·

REXTES. - El art. 69-1 dice así: "Si el propietario de dos predios
entre los ciw/¡•:; existe un signo aparente de servidumbre, dispone
de uno de lo:: predios sin que el contrato contenga ninguna con-
\·ención [Link]\·a a la servidumbre, éste continúa existiendo activa
o pasivamenk en favor del predio enajenado o sobre el mismo''.
Tenemos ahi una disposición que es difícil de conciliar aparente~
men~e con b del art. 692. Ei art. 6S~ exige que lo. servidumbre
s~a a la vez i·onfrnua y apa;[Link]: el a,:. 69-1 se contenta con u:i.
slgno aparen!,· de sen·idumbre. La dis;:.')sición del art. 694 podría
 SERVIDU::VIBRES DERIVADAS DEL ACTO DEL HOMBRE 581

aplicarse por tanto a tu1a servidumbre de paso, la que, sin embargo,

no es susceptible, por ser discontinua, de establecerse por destino
del padre de familia. Como no se puede suponer que dos artículos
tan próximos uno del otro puedan contradecirse, es necesario ave-
riguar en qué consiste la diferencia entre las dos hipótesis que
prevén.213
He aquí cómo habría debido hacerse. la distinción. El art. 692
se ocupa de la creación de una nueva servidumbre por destino del
padre de familia; la servidumbre jamás existió antes, y existe en
primer término en estado de hecho antes de nacer como servidum-
bre al separarse los dos predios. El art. 694 se ocupa del caso en
que una servidumbre, establecida por ·un procedimiento cualquiera,
existía precedentemente entre dos predios que estuvieron una vez
reunidos en la misma mano. La servidumbre se extingue entonces
por confusión, y se trata de saber en qué condiciones revivirá,
cuando los dos predios sean separados nuevamente. "Continúa exis-
tiendo''; dice el texto, lo que es una expresión sumamente exacta; se
verá que la confusión no ofrece más que un obstáculo temporal al
ejercicio de la servidumbre y no la extingue realmente. La ley se
contenta con un signo aparente de serviduD:tbre, es decir con un
indicio que anuncie la intención de mantener el estado de cosas
anterior. La ley por tanto es más fácil para mantener la servi-
dumbre que para crearla: no exige la condición de continuidad.
De esta manera el tribuno Albisson explicó el art. 694 en su in-
forme al Tribunado (FENET, t. XI, p. 328) y decía que esa disposi-
ción era necesaria para resolver las dificultades que se originaban
bajo el derecho antiguo. Se ve en efecto en Ferriere ( Coutume de
París, 2~ ed., t. II, págs. 1773-1776) que se habían preocupado de la
cuestión sin resol ver la.

3166. [Link]Ó)< DE LA JURISPRUDENCIA, - Tal es la solu.

ción históricamente cierta y ha sido adoptada por la Corte de Casación
de Bélgica (29 de junio de 1905, S. 1909. 4. 4; 6 de enero de 1944,
Pasic~l944~1:-134) :- Pero la jurisprudencia francesa ha adop•
tado otra solución, trasladando el debate al terreno de la prueba.
De acuerdo con los términos del art. 692, el destino del padre
de familia eqtli'i:are ai título con respecto a las servidumbres apa•

:;:¡3 Sobre la e:..:oosiclón de los diversos motivos que han sido propues-
tos, ver At:BRY y R.~u, t. III, § 252, texto y nota 9.
582 LAS SERVIDUMBRES
,..,'!

rentes y continuas: la jurisprudencia deduce de ello que para esta-

blecer una servidumbre aparente y continua por destino del padre
de familia, no tiene necesidad de presentár la prueba del acto que
operó la separación de los predios; basta la prueba de que perte.
necieron al mismo propietario. Pero la jurisprudencia ha creído
deber deducir del art. 694 la consecuencia de que, a pesar del art.
692, pueden establecerse servidumbres aparentes y discontinuas por
destino del padre de :amilia. Solamente que como el art. 692 es
inaplicable, aquel que invoca la servidumbre debe exhibir el título
que comprueba la [Link]ón del predio y su pretensión no puede
ser bien acogida más c;.ue si el título no contiene ninguna estipula-
ción en contrario.
En este sentido hay una serie ininterrumpida de fallos y la
solución debe ser considerada como establecída definitivamente
(Req., 7 de abril de 13€3, D. 63. l. 413, S. 63. l. 296; 5 de noviembre
de 1896, D. 97. l. 214; Civ., 6 de noviembre. de 1906, S. 1907. l. 284;
Civ., 8 de julio de 1919, D. 1923. l. 230; Civ., 29 de junio de 1921,
D. P. 1925. l. 31; Req .. 15 de febrero de 1926, S. 1926. l. 126; Req.,
8 de enero de 1929, Gaz. Palais, 26 de marzo; Civ., 4 de noviembre
de 1931, Gaz. PaLais, 1932. l. 98; Req., 27 de enero de 1937, D. H.
1937, 132). No deja por ello de ser menos criticable. Se discierne
en ella la influencia evidente del concepto según el cual la cons-
titución de la servidumbre se basa en la presunta voluntad de las
partes. Por no haber insertado ninguna disposición contraria en el
acto de separación del predio. las partes son consideradas como
habiendo querido mantener el estado de cosas anterior. Pero la cues-
tión reside precisamente en saber si esta situación de hecho an-
terior puede [Link]:-marse en servidumbre por voluntad de la ley
y sin la voluntad expresa de las partes, puesto que no se encuentran
reunidas las dos condiciones impuestas por el art. 692 de apariencia
y de continuidad. Es singular, además, hacer depender <le la pre-
sentación de un acto la existencia de la servidumbre. cuando, según
el Código, solamente la disposición material de los predios crea la
servidumbre. Todo lo que puede decirse, en favor de la ínterpreta-
ción de la jurisprudencia, es que b condición de opariencia juega
en esta mat~ria una Íuncién prir.:.orclial y que la exigencia de la
condición de continuidad es, en materia de prescripción propiamente
dicha, de una utilidad muy discutfole (:iúm. 313-!); es esencial que
la servidumbre sea revelada por signos exteriores en el momento
en que se produce la sepn:-ación de los pr2dl0s. y como esta con-
[Link]ón de apariencia es e:dgida en todos los c;::sos. la solu-::ión que
ha prevalecido no ofrece en la pr.:l:;tica incon°.·en!e:1tes graves.
 EJERCICIO DEL DERECHO DE SERVIDUMBRE

SECCIÓN 4

EJERCICIO DEL DERECHO DE SERVIDUMBRE

§ l. - Ejercicio materia! de la servidumbre

3167. CÓMO SE DETEIL"VIINA LA E....'.:.TE:N"SIÓN DE LA SERVIDü:VIBR.E.

Los actos que el propietario del predio domina.'1te puede realizar
en virtud de su servidumbre se determinan de acuerdo al origen
del derecho: l<? en lo que respecta a las servidumbres legales, la
ley determina la ex;:ensión de las cargas que suponen y la manera
como deben ser ejercidas; 29 las servidumbres del hecho del hombre
son establecidas generalment.e por títulos que fijan la naturaleza
del objeto de las mismas; cuando no existe título, se recurre al
examen de los lugares; 3? si la servidumbre ha sido adquirida por
prescripción, se aplica la regla ''Tanturo prrescriptum, quantum
possessum"; el derecho adquirido corresponde a los hechos que han
constituido la posesión; 49 finalmente, en el caso en que la servi-
dumbre es establecida por destino del padre de familia, la situación
de hecho por la cual nace determina al mismo tiempo su naturaleza
y extensión.

3163. TR..!..BAJOS DE ESTABLECIMIENTO Y DE CO:,iSERV ..\CIÓN. - La

existencia de una servidumbre supone con frecuencia trabajos par-
ticulares: es necesario, por ejemplo, establecer y conservar un ca-
mino pavimentado, un puente, un acueducto, limpiar un canal (Req.,
18 de enero de 1928, Gaz. Palais, 23 de abril). Esos trabajos pueden
ser realizados siempre por el propietario del predio dominante (art.
697). En general, son a sus expensas ( art. 698) y no a expensas
del propietario del [Link] sirviente. Sin embargo, un convenio es-
pecial puede obligar al propietario del fundo sirviente a realizar
esos trabajos y a sus expensas (art. 698). Comp. más arriba. La
servidumbre consiste entonces parcialmente in faciendo,
El Código alemán establece una regla que sería aplicable en
Francia por una razón de equidad: cuando, para el ejercicio de
una servidumbre, el derechohabiente posee una obra sobre el pre-
di.o [Link], puede ser obligado a conservarla en buen estado en
el interés de ese predio (art. 1020, C. civ. alero.), por ejemplo a
impedir las pérdidas de un canal o de un acueducto sobre el prediCJ
sirviente.

3169. CARACTERES DE LAS OBLIG•.\[Link] VI~Ct."LADAS A l7~A SER\.-r-

Oü)/IERE. - Cuando existe una obligación accesoria a cargo del
584 LAS SERVIDUMBRES

propietarío del predio sirviente, constituye una obligación ''propter

rem", a la cual no está atenido el propietario del predio sirviente
más que en su calidad de poseedor del predio gravado. De ello
resulta:
19 Que esta carga pasa a los propietarios sucesivos del fundo
sirviente y no a los herederos del propietario, cuando no reciben
ese predio en la sucesión;
2? Que el propietario actual del predio sirviente puede liberarse
siempre de esa obligación abandonando el fundo gravado por la
servidumbre (art. 699). Es el "déguerpisseme11.t 11 de que se habla
más adelante (núm. 3183). No es siempre necesario abandonar el
predio [Link] en su totatid11.d, como parece suponerlo la ley; por
ejemplo, cuando se trata de una servidumbre de paso, basta que
el propietario del predio sirviente abandone el terreno ocupado por
el camino para liberarse de la obligación de conservarlo.

3170. RESPETO RECÍPROCO DEB!DO A !.OS DOS PREDIÓS. - En el

ejercicio de la servidumbre, el propietario del predio sirviente no
puede hacer nada que tienda a disminuir su uso o a hacerlo más
incómodo (art. 701). Por su parte, el propietario del predio do-
minante debe hacer uso de su derecho conforme a su título o a su
posesión anterior, sin poder efectuar ningún cambio que pueda agra-
var la condición del predio sirviente (a!."'t. 702.). Comp., sobre el
desagüe de las aguas naturales, las disposiciones de los incisos 2
y 3 del art. 640.
Esta prohibición de agravar la situación del predio sirviente
da lugar en la práctica a nur::erosas di:icultades. Es cierto que el
titular de la servidumbre no puede exceder los límites de su de-
recho,• por ejemplo reclamando un derecho de paso más amplio que
el acordado por su título (Civ., 19 de marzo de 1861, D. 61. l. 162.
Sobre el problema que puede piantear la interpretación de ese título,
ver Cass. Civ., 17 de noviembre de 1953, J. C. P. 1954, 7952, nota
BEcQuÉ: sustitución por un tractor a los "carruajes enganchados"
para el ejercicio de una servidumbre de paso). Pero la jurispruden-
cia va mó.s allá y decide que el titular no puede, aún permaneciendo
dentro de esos límites, efectuc.r en el ejercicio de esa servidumbre
un cambio de índole tal que haga más pesada la carga, por ejemplo
[Link] la servidumbre en beneficio de varios predios (Req., 5
de mayo de 18G3, D. 68. l. 336, S, 63, l. 247), o para un fin im-
previsto, o cambiando el destino dei predio dominante (Req.,
4 de junio de 1872, D. 73. l. 356. S. ';'3. l. 449; Dijon, 12 de enero
de 1927, Caz. Pa![Link], i9 de ![Link] y :s de octubre de 1927, Gcz.
[Link], 22 de noviembre: 19 de abril de 19~9, D. H. 1929, 403.
 [Link] DEL DERECHO DE SERVIDUMBRE 585

Ver, sin embargo, Civ., 30 de abril de 1929, D. H. 1929, 316). Existen

ya numerosos íallos sobre este punto. Ver Traité pratique, t. IR
núms. 980 y sigts.
El tribunal está en libertad por otra parte de conceder una
indemnización por la gravación sin prohibir el uso de la servídum~
bre (Civ., 18 de marzo de 1931, Caz. Palais, 8 de mayo).
El propietario del predio sirviente conserva todos los derechos
compatibles con el ejercicio de la servidumbre (Angers, 16 de marzo
de 1932, D. H. 1932, 276) . .Así, si existe una servidumbre de paso,
puede cercar su predio, pero a condición de entregar la llave del
portón al propietario del predio dominante (Dijon, 5 de mayo de
1927, S. 1927. 2. 141; Req., 6 de julio de 1927, S. 1927. l. 384).

3171. DESPLAZAMIENTO DEL ASIENTO DE LA SERVIDu.¼BRE. - El

propietario del predio sirviente puede pedir qué sea desplazado el
asiento de la servidumbre, cuando el ejercicio de la misma se ha
localizado en un punto y se ha vuelto demasiado . oneroso pa:i;:a éL
Puede entonces ofrecer al otro propietario un lugar diferente para
el ejercicio de la servidumbre, y éste no puede rechazarlo1 siempre
que sea tan cómodo como el primero (art. 701). Los motivos del
desplazamiento son apreciados por les jueces y los gastos están a
cargo del propietario del predio sirviente, Trib. Dijon, 6 de mayo
de 1956, Gaz. Palais, 9 de octubre. El derecho de desplazar el lugar
de ejercicio de la servidumbre existe entonces aunque hubiese sido
fijado anteriormente por un convenio o un fallo (Cass., 19 de junio
de 1882, D. 83. l. 288, S. 84. l. 120). Sobre las consecuencias de
este cambio de asiento de la servidumbre, ver Civ., 21 de enero
de 1947, J. C. P. 1947. 2. 3754, nota BECQt.·É. Sobre una hipótesis
en la que el modo de ejercicio de la servidumbre había sido madi~
ficado sólo por tolerancia, ver Req., 21 de abril de 1902, D. 1902.
l. 310¡ Trib. civ. Largentiere, 12 de noviembre de 1952., J. C. P.
7380, nota GRE.'HER.

3172. EFECTO DE LA DIVISIÓN DEL PREDIO SIRVIE..'l'TE. - Cuando el

predio sirviente va a ser dividido, la servidumbre continúa sub-
sistiendo en el mismo estado q·ue antes. La cuestión de saber si
cada parcela está gravada por la servidumbre depende por tanto
de la manera en que ésta es ejercida. Así la servidumbre de no
construir sobre una extensión determinada de terreno no se ve
modificada en nada por la participación de ese terreno. Lo mismo
ocurre con el derecho de sacar un cierto número de metros cúbicos
de arena o de piedras de una cantera: cada sector de la cantera
[Link]á, después de su división, su ;,arte proporcional de la
cantidad común. Pero si el ejercicio de la servidumbre estuviese
 586 LAS 3ERVIDUMBRES

localizado sobre una parte ·!el predio sirviente, como el derecho

de usar un camino, un horr~-,, un pozo, un abrevadero, la partición
del fondo sirviente daría p<:.r resultado la liberación de todas las
demás partes.

3173. EFECTO DE LA DI\'::.:ó:-,, DEL PREDIO DOMINANTE. - Cuando

la partición realizada es la ·)el predio dominante, la servidumbre
subsiste en principio pera te ·:.as StlS partes. Sin embargo 1 si se reco-
nociera que la servidumbre :io era útil más que para algunas de
ellas, sería justo decidir que ::e extingue para las otras. De cualquier
manera, la división del pr::dio dominante no debe tener como
efecto aumentar la carga de. predio sirviente (art. 700). Por ejem-
plo, la cantidad de agua o 'ie leña debí~a por el predio .sirvíente
no puede aumentar . porque ::aya al!mentado el número de casas
construidas sobre las parce::J3 del predio dominante. Por ejemplo
nuevamente, si se trata de 1.,;..-,a servidumbre de paso, todos los pro-
pietarios deberán ejercerla r,,r el mismo lugar.

3174. DISTIN"CIÓN E::--iTRE r.,\ SERVIDtJ)..IBRE y LA PROPIEDAD. - Suce-

de con bastante frecuencia -~ue el titular de un derecho ~o ejerce
de hecho, sin que se sepa e:-::;_._,:::tamente si lo ejerce a título de servi-
dumbre o como copropietarir;, del predio gravado; por ejemplo 1 para
el paso por Un patio común ') el uso de un abrevadero. Es de sumo
interés saber bajo qué titu!,., es ejercido el derecho. Si es a titulo
de propiedad, el derecho ha podido ser adquirido por usucapión y
no ha podido ser perdido pvr prescripción extintiva. Si es a título
de servidumbre, la prescripción adquisitiva es imposible si la pose.
sió:-i es discontinua, lo que cc..;r:-e en casi todos los casos_: en cambio,
el derecho podrá perderse pGr prescripción extintiva. Existe también
otro interés en el derecho cir; paso; si es ejercido a título de serviw
<lumbre, puede ser impuesto rj desplazamiento (art. 701); no puede
serlo si es ejercido por el propietario (Chambéry, 15 de julio de 1890,
S. 92. !. 218).

§ 2. - Protección. judicial de las servidumbres

3175. Accro~ES CO?-;J?'ESOHf,\ Y :--.[Link]. - Como el propietario

del predio dominante posee un derecho real, tiene una acción judi•
cial contra toda persona qu~ se oponga al ejercido de su derecho.
Esa acción lleva el nombre de acción conjesoria y es análoga a la
reivindicación.
En cuanto al propietario c!el predio sirviente, tiene una acción
neqatoria para hacer decidir que el derecho de servidumbre no existe
sobre su predio.
 EJERCICIO DEL DERECHO DE SERVIDUMBRE 587

3176. AccróN POSESORIA. - Pero la mayoría de las veces esa

lucha judicial sobre el fondo del derecho no se produce, ya que las
partes emplean las acciones posesorias a propósito del ejercicio de
la servidumbfe.
No existe en nuestros códigos ningún texto sobre el ejercicio
de las acciones posesorias en materia de servidumbres. Las reglas
han sido establecidas por la jurisprudencia. En el Código alemán,
el art. 1029 acuerda la protección posesoria a todas las servidumbres,
bajo una doble condición, conforme con los principios generales; es
preciso: 19 que la servidumbre esté inscripta en el registro inmobi-
liario; 2Q que haya sido ejercida, por lo menos una vez, en el año
que precedió a la controversia.

3177. SERVIDUMBRES CONTINUAS Y APARENTES. - La jurisprudeif.

cia ha admitido en toda época la dcción de mantener la posesión
("complainte") en caso de perturbación tiel disfrute de una servi•
dumbre continua y ·aparente, siempre que la posesión fuese anual,
lo que es una aplicación del derecho común. Como esas servidum•
bres son susceptibles de posesión con vista a la usucapión, la juris•
prudencia les ha aplicado la protección posesoria.

3178. SERVIDUMBRES DISCONTINUAS y !{Q [Link]:-i"TES. - Por lo con•

trario, la jurisprudencia rechaza en [Link] la posibilidad de una
acción posesoria para una servidumbre discontinua o no aparente.
La cuestión se plantea ante los tribunales prL.'1cipalmente sobre el
derecho de paso. Los fallos deciden que no es admisible la acción
de mantener la posesión ("complainte") por perturbación de la
posesión anual de un camino, por no ser ese derecho más que una
servidumbre discontinua, a menos que se pruebe que el paso es
debido a titulo de copropiedad del camino (Cass., 2 de julio de 1862,
D. 62. l. 355, S. 62. l. 1040; Cass., 25 de marzo de 1863, D. 63. l. 415,
S. 63. l. 315; Req., 17 de octubre de 1928, D. H. 1928, 81; Civ., 6 de
mayo de 1930, Caz. Palais, 22 de junio).- Comp. Req., 9 de julio
de 1946, S. 1947. l. 38.
Sin embargo, se acuerda. 1.a acción posesoria cuando Ia servi-
dumbre discontin1w o no aparente se [Link] en un título; el título
hace desaparecer la presunción de preccriedad o d.e tolerancia inhe-
rente al ejercicio de una servidumbre discontinua; desde ese momen-
to la servidumbre, al ser ejercida en virtud de un derecho, es el
objeto de una ve::rdadera posesión jurídica y da lugar a la "r,om-
plainte" (Civ., 16 de julio de 13-19, D. 49. l. 193, nota NICL-1-5--GAILLARD,
S. 49. l. 5:!5; Req., 27 de marzo de 1866, D. 66. l. 339). Esta juris-
prudencia es muy antigua y su principio, que se encuentra ya fer-
 588 LAS SERVIDUMBRES

mulada por Pothier (De la possession, núms. 90 y 91), luego se ha

mantenido invariable.
La jurisprudencia, para acordar la acción posesoria, exige que
la servidumbre esté fundada en un título (Cass., 30 de julio de 1889,
D. 90. l. 437, S. 91. l. 405; Cass., 1-l de abril de 1393, D. 93. l. 415,
S. 93. l. 463; Cass., 16 de julio de 1900, S. 1902. l. 12; Civ., 20 de
febrero de 1922, D. 1925. l. 80; Civ., 31 de julio de 1923, D. 1926. l. 62;
20 y 26 de diciembre de 1927, Gaz. Palais, 12 de febrero de 1928;
30 de octubre de 1928, Gaz. Palais, 24 de noviembre; 25 de octubre
de 1927, D. H. 1927, 521; Req., 31 de julio de 1930, S. 1931. l. 128;
11 de julio de 1932, Gaz. Palais, 15 de octubre).
La jurisprudencia se muestra también lo suficientemente arnplfa
como para admitir la e=-.;istencia de un título. Por una parte, no exige
un acto jurídico especial para las servidumbres cuya constitución
es autorizada por .. la ley, [Link] .la servidumbre legal del art. 6~3 ó el
paso por enclavamiento; se dice que hay allí un titulo legal para el
ejercicio de la servidumbre (Cass., 19 de diciembre dB 1854, D. 55.
l. 73; Cass., 25 de junio de 18601 D. 60. l. 284; Req., 7 de abril de 1925,
S. 1926. l. 204; Req., 29 de marzo de !&26 y 5 de junio de 1926,
S. 1926. l. 245; Req., 26 de julio de 1926. S. 1926. l. 360). Por otra
parte, cuando el título consta en un instrurr..ento particular, no es
necesario que constituya prueba completa de la existencia del dere-
cho; basta que la haga verostmii (Cass., 7 de junio de 134.8, D. 48.
l. 58; Cass., ¡, de febrero de 1893. D. 93. l. 208, S. 93. l. 132; Req.,
6 de enero de 1920, S. 1920. l. 312). Ver VALETON, De la possession
des servitudes, tesis, Burdeos, i927.

SECCIÓN" 5

EXTINCION DE LAS SERVIDUMBRES

3179. CAUSAS DE EXTI!'."'CIÓX. - La servidumbre aparece como

una carga contraria a la libertad natural de los predios, siendo, por
tanto, dese~ble que esa carga desaparezca desde el momento en que
deja de ser útil. El derecho es, sin duda, perpetuo en principio, pero
puede ser extinguido de diferentes maneras.
Esas causas de extinción son comunes a las servidumbres legales
y a las servidumbres del hecho del hombre. La utilidad de las ser-
vidumbres legales no es tal que sea necesario mantenerlas para
siempre.
El Código civil ha previsto ciertos modos de extinción de las
servidumbres: imposibilidad de utilizarla, el no uso y la confusión.
Hay otras que son impuestas por la aplicación de las reglas del
derecho común.
 EXTL'!CIÓN DE LAS SERVIDUMBRES 589

Las causas de extinción deben ser divididas en dos categorfas:

unas obedecen a la desaparición de los elementos necesarios para
el ejercicio del derecho; otras, al no uso de la servidumbre cons-
tituida.

§ 1.- Modos de extinción que obedecen a la desaparición

de los elementos de! derecho

3180. ENu1:v:r:sRAcróN. - Para que haya servidumbre son nece-

sarios dos predios pertenecientes a distintos propietarios. Además,
si la servidumbre es convencional, es necesario que haya sido cons-
tituida válidamente por el propietario del predio sirviente y se hz,ce
preciso prever el efecto de la condición y del plazo.

A. Necesidad de dos predios

3181. PÉRDIDA DE LA COSA. - La servidumbre se extingue cuando

la cosa sobre la cual recae perece. Es una regla común; los derechas
no pueden subsistir sin objeto. La cosa cuya desaparición hace per-
der la servidumbre no es otra sino el predio sirviente. Su supresi6n
puede ser el resultado de ana expropiación por causa de utilidad
pública. Por ejemplo, si la casa es arrasada y el terreno ane::-:ado
al dominio público, el propietario del predio dominante pierde su
servidumbre, pero recibe una indemnización (L. 3 de marzo de 18-a,
arts. 21, 23 y 39). Sobre el caso de integración de !a propiedad inmo-
biliaria, ver L. 9 de marzo de 1941, art. 29.

3132. CO::<FcSIÓY. - Cuando la propiedad del predio do-

minante pasa por una causa cualquiera a manos del propie-
tario del predio sirviente, o recíprocamente, la servidumbre
se extingue por confusión, porque un propietario no· püecle
ejercer una servidumbre sobre su propia cosa (art. 705). La
confusión es, pues, con respecto a las servidumbres lo que
es la consolidación con respecto al usufructo: una aplicación
de la máxima: N emini res sua servit (Civ., 26 de enero
de 1914, D. 1917. l. 175).
La extinción de la servidumbre por efecto de la confusión no
siempre es definitiva; con mucha frecuencia, ia servidumbre revive
cuando cesa la confusión, es decir, cuando los dos predios entre los
cuales existía se encuentran de nuevo en mano de dos propietarios
diferentes. A este respecto cabe hacer distinciones.
 590 LAS SERVIDUMBRES

Si la confusión cesa en virtud de una causa retroactiva, que

borra ficticiamente la adquisición de la cual resultó la confusión,
la servidumbre reaparece siempre, porque se considera que la con-
fusión no se ha producido. Por ejemplo, el propietario del predio
doininante compra el predio sirviente, pero no paga su precio y el
vendedor hace resolver la venta y recobra su bien. Como la resolu-
ción de la venta es retroactiva, se considera que la compra no tuvo
lugar; la confusión desaparece y se considera que la servidumbre
nunca se extinguió.
Si la confusión cesa sin efecto retroactivo, por ejemplo, si el
propietario de los dos predios vende o lega uno de ellos, la servi-
dumbre no revive en principio. Sin embargo, la ley mantiene la ser~
vidumbre si existe entre los dos predios un signo aparente que la
anuncia (art. 694). Se ha visto ya (núm. 3165) que, de acuerdo con
la explicación histórica. este artículo se aplica a las servidumbres
extinguidas por confusión, para hacerlas resucitar en cierto modo
después de la separación de los dos predios.

3183. ABANDONO DEL PREDIO SIRVIENTE. - Si el propietario del

predio sirviente abandona la propiedad de ese predio al propietario
del predio dominante, la servidumbre desaparece en ciertos casos.
Ese abandono libera al propietario del fundo sirviente, porque su
obligación es de naturaleza real y es llamada a veces el "déguerpis-
sement". El art. 699 lo prevé en el caso en que el propietario del
predio sirviente tiene la obligación de hacer a sus expensas los tra-
bajos necesarios para el uso o la conservación de la servidt:.mb~e.
Los arts. 656 y 667 (mod. L, 20 de agosto de 1881) lo autorizan para
los cercos medianeros. Pero es dudoso que haya fuera de esos casos
un abandono posible del predio sirvie:;ite (Ver, sin embargo, Trib.
Brioude, l<? de junio de 1921, Gcz. Pa!ais, 1921. 2. 518). En el caso
de abandono de la medianería, basta con una modificación del aban~
dono, ya que el otro propietario tenía ya un derecho sobre la pa!'"ed
medianera. Pero en el caso del art. 699, el abandono debe ser acep-
tado para producir un efecto traslativo; de no ser así, habría única-
mente la desaparición de la obligación de conservación. Ver A. BRE-
TON, Théorie générale de la renonciatton aux droits réels, Reu. tri-
mestrielle, 1928.

3184. EFEC'l'OS DE LA r:-;o:v!SI!3ILI9/\.D DE LAS SERVIDU::VIBRES. - Cerno

las servidumbres son indivisi:Jles (núm. 3080) no pueden exting1..:irse
en beneficio de una parte indivisa de un predio sirviente o a expen-
sas de una parte indivisa del predio [Link]. Resulta de ello que
sí la causa de la extinción no se prodt.~ce más que para una o algu.
,1;}3 de esas partes indivisas, b ser-•;idumbre subsiste para el total.
 EXTINCIÓN DE LAS SERVIDUMBRES 591

Si el propietario del predio dominante no adquiere más c:ue

una parte indivisa del predio sirviente o a la inversa, la servidumbre
no se e:z...--1:íngue y subsiste totalmente, porque la causa de extin-.::ión
no existe más que para una parte indivisa. Comp. POT:HIER, Coutti1ne
d'Orléans, Introd. al tít. XIII, núm. 14. Era la solución [Link]
(PAULO, en el Digesto, 8, 2, fr. 30, § 1).

3185. Aco~DICIO);AJ.!I[Link],:¡TQ INMOBILIARIO. - El acondicionamiento

inmobiliario pone fin a las servidumbres cuando el estado de los
lugares no permite más su uso (art. 703). Si no hay extinción por
ese motivo, subsisten sin modificación en favor o a cargo de los
predios comprendidos en la integración y es tenida en cuenta para
fijar el valor de los predios (Código rural, art. 32, mod. por D. 27
de septiembre de 1955).

B. Extinción de las servidumbres convencionales

3186. RESOLUCIÓN DEL DERECHO DEL CONSTITUYENTE. - Por apli~

cación pura y simple del adagio Resoluto jure dantis resolvitur jus
accipientis, la servidumbre desaparece en el caso en que el derecho
de propiedad de aquel que la constituyó resulte aniquilado retro-
activamente.
La condición tendrá el efecto de una simple extinción in juttL-
rmn, ya que no se ve cómo podría aplicarse la retroactívidad al cese
de un disfru:e, que es un hecho no susceptible de ser berrado.

3137. PLAZO E..."'<:.TINTIVO. - Aunque la servidumbre sea perpetua

por su naturaleza, las partes están en libertad de limitar su duración
por un plazo, y el cumplimiento de ese lapso pone fin a la servi-
dumbre. En la práctica, este convenio es sumamente raro. Se com~
prendería en beneficio de edificios temporarios, construidos por un
inquilino.
Las servidumbres activas o pasivas consentidas por un enfiteuta
no tienen más duración que la del contrato de enfiteusis (art. 945).

§ 2. - Modos de extinción debidos al no uso

de la servidumbre

A. Imposibilidad de uso

3138. Có:vrn SE PRODUCE LA E...XTINCIÓN DE LA SERV1D'C).!ERE. - La

imposibilidad de usarla conduce indirectamente a la extinción de
la servidumbre, si se prolonga lo suficiente para que sea adquirida
592 LAS SERVIDUMBRES

la prescripción; los arts .. 665 y 704 lo expresan formalmente. Sola-

mente que, en tal caso, no es la imposibilidad de usarla lo que extin-
gue la servidumbre, es el no uso, que es un modo de extinción dife-
rente (núm. 3145). En el caso en que la imposibilidad del uso
apareciera desde el primer momento como definitiva, se produ-
ce, además, un modo de extinción particular, que es la pérdida de
la. cosa (Ver Burdeos, 25 de octubre de 1927, Gaz. [Link], 1928. l.
183, sobre u..·•rn servidumbre de paso que se ha tornado imposible
por un movimiento de tierra).
El art. 703 dice: "Las servidumbres cesan cuando las cosas se
encuentran en tal estado que no se puede seguir usándolas", y el
art. 704: "Reviven si las cosas son restablecidas de manera que pue-
dan ser usadas". Cesan, reviven, esas dos expresiones son inexactas;
la imposibilidad de utilizarlas no es, hablando con propiedad, un
modo de extinción de las servidumbres. Es· un simple obstáculo de
hecho, que impide el ejercicio de la servidumbre; pero el derecho en
sí mismo subsiste ;1 podrá ser ejercido nuevamente si las cosas son
vueltas a poner en estado adecuado (Req., 26 de junio de 1933, Gaz.
Pcilais, 17 de octubre). La misma aplica esta idea, en caso de recons.
trucción de una pared o de una casa, transportando al nuevo muro
o al nuevo edificio las servidu:r:ibres activas y pasivas que existían.
para el antiguo (art. 665).

B. Prescripción extintiva

3189. CONDICIONES GENERALES. - La servidumbre se extin-

gue al cabo de treinta años cuando el derechohabiente no la
ejerce (núm. 706). Se trata de una prescripción extintiva,
llamada tradicionalmente no uso. Las servidumbres no son
toleradas más que a condición de ser útiles: cuando su inutili-
dad queda demostrada, la ley las suprime.
No cabe distinguir si la causa del no uso es voluntaria o jorzosa.
La falta de ejercicio de la servidu □ bre puede ser debida a una
fuerza mayor, pero igualmente se cumple la prescripción extintiva,
como lo prueban los arts. 665 y 704, que hacen aplicación de e11a
en el caso en que el propietario del predio dominante se haya visto
en la imposibilidad de utilizarla. por una circunstancia de hecho.
Esta decisión de la ley no tiene nada de injusto, ya que el propie~
tario amenazado de perder su derecho tiene siempre el medio de
provocar una interrupción civil de la prescripción. Pero la imposi•
bilidad de actuar debe ser absoluta ( Chambéry, 24 de mayo de 1943,
J. C. P. 1943, 2393, nota BccQt:ti.
 EXTINCIÓN DE LAS SERVIDUMBRES 593

La prescripción puede ser interrumpida, ya sea por nuevos

actos de ejercicio (interrupción natural), ya sea por un reconociw
miento obtenido del propietario del predio sirviente (interrupción
civil). Puede ser también suspendida por las causas ordinarias que
suspenden la prescripción.

3190. P-rs:~,no DE PARTID-4'. - El momento a partir del cual se

cuenta el plazo del no uso varía según la naturaleza de las servi-
dumbres. Para las servidumbres discontinuas, cuyo ejercicio se com-
pone de actos aislados, la prescripción corre a contar del día en que
se realizó el último acto de ejercicio de la servidumbre (art. 707).
Ver sobre la servidumbre consistente en el derecho de efectuar tra-
bajos sobre el predio, Req., 4 de diciembre de 1934, S. 1935. l. 62;
sobre la servidumbre de paso, Civ., 26 de enero de 1944. S. 1945.
l. 20. Para las servidumbres continuas, cuyo ejercicio suP~one una
situación de hecho natural o artificial, el punto de partida es el día
en que se realizó un acto contrarió a la servidumbre (art. ·707). Por
ejemplo, si lá servidumbre consiste en abrir una ventana demasiado
cerca del terreno vecino o una represa a través del río apoyada en
la otra ribera, los treinta años correrán a partir del día en que Íue
tapada la ventana o la represa fue derruida. Lo mismo ocurre con
la servidumbre de no edificar: a los treinta años de haber comen-
zado las obras, el propietario del predio dominante no podrá exigir
más la demolición de la casa. (Ver, sin embargo, sobre el caso en
que las obras realizadas, violando la servidumbre, estuviesen vicia•
das de precariedad, Req., 16 de junio de 1941, Gaz. Palais, 1941.
2. 120). Lo mismo también para la construcción de obras que obs•
taculizan el escurrimiento de las aguas (Cass. civ., 2 de noviembre
de 1953, D. 1954, 39).
Poco importa la causa que haya ocasionado la inter:upción del
ejercicio de la servidumbre: la ley no exige que el acto contrario a
la servidumbre sea obra del propietario del predio sirviente. La
personalidad de quien realiza el acto es, pues, indiferente; podría
ser un tercero que, por ejemplo, hubiese cortado los caños de con•
ducción o el acueducto que llevaba el agua al fundo dominante. La
interrupción podría, incluso, producirse por caso fortuito: la ruptura
de las cañerías es a veces accidental; pero a pesar de ello el no uso
ha cumplido su íunción. Así ha sido fallado sobre una servidumbre
de apoyo, después de haber sido arrastrada la represa por una cre-
ciente del río (Cass., 3 de marzo de 1890, D. 91. l. 37, S. 90. l. 245).

3191. No uso PARCIAL. - Según los términos del [Link]. 708: "El
modo de la servidumbre puede prescribir como la servidumbre mis•
ma y de la misma manera'·'. Eso significa que el no uso ·parcial tiene
594 LAS SERVIDUMBRES

el mismo efecto extintivo que el no uso total y que disminuye la

servidumbre en la medida en que no ha sido ejercida. La serv!.dum-
bre, que no ha sido utilizada más que en parte, se encuentra dismi-
nuida después de treinta años y no puede ya ser ejercida en el por-
venir en su plenitud. El Código no hace ninguna distinción, pero la
Corte de Casación establece una: juzga que la servidumbre es con-
servada íntegramente cuando su ejercicio ha sido reducido volunta-
riamente por el propietario ciel predio dominante que ha -asado de
ella conforme a sus necesidades; la servidumbre no se encuentra
disminuida más que cuando la restricción de su modo de ejercicio
se debe a un obstáculo material (Req., 5 de junio de 1860, D. 61. l.
252; Civ., 20 de agosto de 1882, D. 83. l. 341, S. 84. l. 391; Civ., 6 de
julio de 1897, D. 97. l. 488, S. 98. l. 395; Req., 12 de enero de 1909,
D. 1909. l. 391, S. 1909. l. 62: Civ., 3 de diciembre de 1929, D. 1931.
l. 119, s. 1930. l. 251) _21,

3192. PRESCRIPCIÓN DE DIEZ A VEINTE AÑOS E:-;" FAVOR DE UN TERCERO.

El poseedor, con justo título y de buena fe, que ha prescripto
por diez a veinte años la propiedad de un predio sirviente, ¿ha pres-
cripto igualmente la libertad de su inmueble contra la acción con-
fesoria de los vecinos q_ue pretenden ejercer servidumbres sobre ese
predio? Una jurisprudencia constante, aprobada por la mayoría de
la doctrina, rechaza esa causa de extinción de l_as servidumbres. El
argumento q_'.:e ha asegurad.o el triunfo de esta opinión es QU'= el
art. 706 no admite la extinción de la servidumbre por el no uso
más que al cabo de treinta años; este artículo está concebido en
términos a!Jsolutos, que hacen. imposible [Link] prescripción más corta.

3193. EFECTO DE LA r::,;m:·.;:SI3ILIDAD !JE: LAS SERVIDt:);[Link]. - El

principio de la indivisibilidad, del cual hemos visto la consecuencia

::!~,; Esta jurisprudencia es una reacción contra una decisión fastidiosa

dada por el Código. Habfo. pa::ecido lógico a Domat que la prescripción.
que tiene por efecto hacer perder enteram<?nte las servidumbres, pudiera
también tener como efecto reducirlas (Loix civiles, lib. I, tít. XII, secc.
Vi, núm. 5). Esta nueva idea es la que adoptaron los redactores del Código.
pero la práctica ha mostrado q_;_:e esta vez la tradición valía más que la
pura lógica jurídica. El art. 708 lle,.-aba para las servidumbres discon-
tinuas a soluciones inadmisibles lDV7RE-::', Revue de droit franc;ais er
litran~er, 1846, t. III, ps. 821 y sigts.). Por eso la Corte de Casación ha
adoptado el medio que se le ofrecía de limitar a un caso excepcio;:;.al la
aplicación d1:;-l art. 708, de [Link] que, en el estado normal, este articulo
es como no existente en lo que co:-1cierne a la prescripción e:"'tintiv.:-.:i. par-
cial de las ser-vidumbres discc:;.tin:;.as. Cor:.1p. DD!Oto:).!BE, t. XII, r:.ürrls.
1029 y 1030).
 EXTINCIÓN DE LAS SERVIDUMBRES 595

para la confusión (núm. 3184), produce también sus efectos en ma~

teria de prescripción para la interrupción y la suspensión.
Cuando el predio dominante es indiviso, no es necesario que
todos los copropietarios usen la servidumbre al mismo tiempo o por
turno; basta que uno solo de Los derechohabienr:es haya realizado
actos de ejercicio para impedir la extinción de la servidumbre por
el no uso (art. 709). Al conservar su derecho, ha conservado el de
los demás.
Supongamos que ninguno de los copropietarios haya ejercido la
servidumbre; pero que uno de ellos ÍUese menor de edad o ínter~
dicto, de manera tal que la servidumbre hubiera sido suspendida
a su favor. Su derecho no ha podido perderse por no uso durante
todo el tiempo que ha durado su minoridad ·o su interdicción. En
[Link], la servidumbre, que se ha conservado a su favor, se
encuentra conservada en favor de todos (art. 710) . .:Minor relevat
majorem in individuis", decía Dumoulin.

3194. EFECTO DE LA P.<\RTICIÓ:N'. - Se concibe fácilmente la apli•

cación de, los arts. i09 y 710, cuando se prolonga la i..'[Link]ón del
predio dominante; si la cuestión de la extinción de la servidumbre
surge mientras aún dura la indivisión, no cabe duda de que todos
los interesados se benefician con las disposiciones de la ley. Pero
supongamos que los copropietarios del predio dominan.:e proceden
a la partición y ese predio es atribuido en su totalidad a uno de
ellos. Tampoco puede haber duda si el que los recibe es justamente
aquel contra el cual no había corrido la prescripción; continúa bene•
ticiándose, y ahora por la totalidad, con los actos interruptivos que
había realizado o con la causa de suspensión establecida en su favor.
-Pero si se supcne que el inmueble corresponde a ia parte de otro,
habrá que preguntarse si todavía son aplicables los arts. 709 y 710.
La partición, en efecto, es siempre un acto [Link]; de acuerdo
con los términos del art. 883, los bienes que cada propietario recibe
en su parte se consideran que fueron siempre de su propiedad exclu•
siva, a partir del día en que empezó la indivisión. Si se combina el
art. 883 con los arts. 709 y 710, resulta de ello que no deben tenerse
en cuenta las causas de interrupción o de suspensión que pudieron
producirse por causa de otra persona, considerada ajena, aun en el
pasado¡ a la propiedad del predio dominante. La Corte de Casación
lo ha resuelto así (2 de diciembre de f845, D. 46. l. 21; 29 de agosto
de 1853, D. 53. l. 230) para el caso en que hubiese entre los cohere-
deros algl:.n menor; se declaró que el heredero mayor, que había
recibido el inmueble en su parte, no podía valer-se cie la causa de
suspensión. Pero esi:a decisión ha sido generalme:-:.te criticada, y con
596 LAS SERVIDUMBRES

justa razón. Los arts. 709 y 710 declaran que la prescripción se inte~
rrumpe o suspende para. todos. Por ,tanto, su beneficio debía ser
atribuido a todos los copropietarios durante la indivisión, cualquiera
de ellos que fuere el que obtiene después el inmueble.

C. Renuncia

3195. POSIBILIDAD DE LA R~:--;-t.-:-;crA. - El propietario del preaio

dominante paede renunciar a la servidumbre existente en favor de
su predio. Pero no debe coruundirse esta renuncia, que beneficiará
o perjudicará a todos los propietarios sucesivos de los dos predios,
con la renuncia personal de su beneficio que haga un propietario
determinado,· que dejaría de producir efecto al realizarse la transrni•
sión del predio sirviente.
Esta renuncia está sujeta a publicidad; los terceros y, en primer
término, los adquirentes sucesivos de uno u otro predio tendrán un
interés evidente en conocerla.

3196. SER'VIDt.~IBRES LEGALES. - En cuanto a las servidumbres

legales, como su ejercicio entra en el ejercicio del derecho de pro-
piedad, no se ve cómo un propietario podría renunciar a ellas. Pero
hay un medio de logrado: es constituir una servidumbre convencio-
nal contraria a la servidumbre legal. Por ejemplo, si un propietario
quie:-e renunciar a hacer clausu:-ar las ventanas· de la casa vecina
que se abren sobre su terrer..o sin respetar la distancia legal, consti~
tuirá en favor de su vecino una servidumbre de vista (núm. 3128).
 CAPÍTULO III

DERECHOS REALES Y CONCESIONES

3197. ENU~1ERACIÓN DE LOS DERECHOS REALES. - El Código civil

no da una enumeración de los derechos reales. Cíta junto al usu-
fructo el uso y la habitació~ y, en la división de ios bienes) clasifica
entre los muebles a las rentas·inmobiiiarias (art. 530). Diversas leyes
han ·afirmado el carácter real de ciertos derechos: la enfiteusis (L. 25:
de junio de 1902), el derecho del concesionario de una mina (L. g de
septiembre de 1919), el derecho del concesionario de energ[a eléctrica
(L. 16 de octubre de 1919). En otros casos, la jurisprudencia ha
debido investigar la naturaleza del derecho y a veces la ha asimi-
lado a un derecho real.
Se ha dicho que un propietario no puede crear a su voluntad
derechos reales; solamente puede, restringiendo o dividiendo ciertos
derechos reales previstos por la ley, crear derechos de uso res-
tringidos.

3198. CRÉDITOS DE OBLIGACIO)iES INJ.1OBILIARI-"1.S. - En nuestro

derecho antiguo existieron rentas inmobiliarias consideradas como
derechos inmobiliarios (núm. 2217), que han desaparecido. Se puede
citar todavfa el canon (''redevance tréfonciere") debido por el con-
cesionario o explotador de la mina al propietario de la superficie
(núm. 2220).
El carácter común de esos derechos es que la obligación pesa
sobre el deudor propter rem. Se admitía antafio que podía liberarse
de ella por el abandono de la propiedad del bien llamado déguerpis-
sement. Actualmente, ese abandono de la propiedad ya no es posible.
Existe, sin embargo, todavía una aplicación de esta idea en el
derecho de abandono acordado al poseedor del inmueble h~potecado.

3199. DERECHOS REALES y CONCESIONES. - El derecho real no

puede recaer más que sobre bienes susceptibles de propiedad privada
y viene a disminuir el derecho del propietario. Para ctertos bienes,
la concesión excluye al derecho de propiedad. Es acordada ya sea
porq'-..i.e el bien no puede ser explotado más que por una persona
598 DERECHOS REALES Y CONCESIONES

elegida especialmente a ese efecto ( concesión de minas, con ces ion

de fuerza hidráulica), o ya sea porque el bien no es susceptible de
propiedad privada ( concesiones del dominio público, concesión en
los cementerios).

SECCIÓN 1

DERECHOS REALES

§ l. - Uso y habitación

3200. DEFI::-lICIÓX DEL DERECHO DE uso. - El uso es un derechu

real, de la misma naturaleza que el usufructo, pero inferior a éste
en extensión. De los dos elementos que cotnponen el usufructo, el
derecho de usar y el derecho de percibir los frutos, el uso no corn~
prendía antaño más que el primero; por ello los romanos lo llamaban
nudus usus 1 id est sine jructus. Se le ha unido, como se verá, un
derecho limítado sobre los frutos.

3201. DERECHO DEL USUARIO SOBRE LOS FRUTOS. - En rigor, el

usuario no debería tener ningún derecho sobre los frutos cuando
la cosa es fructífera, pero los jurisconsultos romanos se vierori. obli•
gados a aumentar algo los derechos del usuario, para los casos en
que el simple uso de la cosa no hubiese procurado más que un bene-
ficio insignificante. Así el usuario de una finca rural tenía derechc;-
a apropiarse de algunos productos menudos necesarios para su sub-
sistencia: "ut oleribus pomis, floribus, feno, stramentis, lignis, ad
usum cottidianum utati..::r" (ULPB:-iO, Digesto, 7, 8, fr. 12; Inst:ituta.s,
II, 6, § 1). Esta decisión de equidad, conservada por la tradición en
nuestro derecho antiguo, ha sido mantenida por el Código; el art. 630
permite al usuario percibir los frutos de la cosa "en la medida que
le sea necesaria para sus necesidades y las de su familia''. Por ¡;fami-
lia" debe entenderse todos los que viven a cargo del usuario: su
cónyuge, sus hijos, sus sirvientes.
El uso se aproxirr~a, pues, más al usufructo de lo que dice su
nombre. Es un pequeño usufructo limitado a las necesidades del
usuario.
La percepción debe hacerse en especie y servir directamente
para el consumo. Sí la finca prod~ice frutos de cierta calidad e!l. can-
tidad superior a las necesidades del usuario, éste no puede venderlos
para procurarse aquellcs que no produce la finca.