Vicente Gimeno Sendra

Manuel Díaz Martínez

Sonia Calaza López

tirant
lo blanch
manuates
DERECHO PROCESAL CIVIL
PARTE ESPECIAL
 COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH
María José AÑón Ro1c MARTA LORENTE SARIÑENA
Catedrática de Filosofía del Derecho Catedrática de Historia del Derecho de la
de la Universidad de Valencia Universidad Autónoma de Madrid
ANA CAÑIZARES Laso JAVIER DE LUCAS MARTÍN
Catedrática de Derecho Civil de Catedrático de Filosofía del Derecho y
la Universidad de Málaga Filosofía Política de la Universidad de Valencia
JorGE A. CERDIO HERRÁN VÍCTOR MORENO CATENA
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Catedrático de Derecho Procesal de la
Instituto Tecnológico Autónomo de México Universidad Carlos Il de Madrid
JosE RAMóN Cossio Díaz FRANCISCO MUÑOZ CONDE
Ministro en retiro de la Suprema Catedrático de Derecho Penal de la
Corte de Justicia de la Nación y Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
miembro de El Colegio Nacional ANGELIKA NUSSBERGER
MARÍA LuISA CUERDA ARNAU Catedrdtica de Derecho Constitucional
Catedrática de Derecho Penal de la e Internacional en la Universidad
Universidad Jaume | de Castellón de Colonia (Alemania)
CARMEN DoMÍNGUEZ HIDALGO Miembro de la Comisión de Venecia
Catedrática de Derecho Civil de la Pontificia HÉCTOR OLasoLo ALonso
Universidad Católica de Chile Catedrático de Derecho internacional de la
EDUARDO FERRER MAC-GREGOR PolsoT Universidad del Rosario {Colombia) y
Juez de la Corte interamericana Presidente del Instituto Ibero-Americano
de Derechos Humanos de La Haya (Holanda)
Investigador del Instituto de LUCIANO PAREJO ALFONSO
Investigaciones Jurídicas de ta UNAM Catedrático de Derecho Administrativo
OWEN Fiss de la Universidad Carlos ! de Madrid
Catedrático emérito de Teoría del Derecho CONSUELO RAMÓN CHORNET
de la Universidad de Yale (EEUY) Catedrática de Derecho Internacional
José ANTONIO GARCÍA-CRUCES GONZÁLEZ Público y Relaciones Internacionales
Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED de la Universidad de Valencia
Josk Luis GONZÁLEZ Cussac TOMÁS SALA FRANCO
Catedrático de Derecho Penal de Catedrático de Derecho del Trabajo y de la
la Universidad de Valencia Seguridad Social de la Universidad de Valencia
Luis LÓPEZ GUERRA IGNACIO SANCHO GARGALLO
Catedrático de Derecho Constitucional de Magistrado de la Sala Primera (Civil)
la Universidad Cartos i} de Madrid del Tribunal Supremo de España
ANGEL M. LóPEZ Y LÓPEZ ELISA SPECKMANN GUERRA
Catedrático de Derecho Civil de Directora del Instituto de Investigaciones
la Universidad de Sevilla Históricas de la UNAM
RUTH ZIMMERLING
Catedrática de Ciencia Política de la
Universidad de Mainz (Alemania)

Fueron miembros de este Comité:

Emitio Beltrán Sánchez, Rosario Valpuesta Fernández y Tomás S. Vives Antón

Ds ; Procedimiento de selección de originales; ver páginaweb: S

1 wvwvtlrantnemndexphpled1tonal]proced¡mientc—de selección:de-origmalas -
 DERECHO
PROCESAL CIVIL
PARTE ESPECIAL
2* Edición

VICENTE GIMENO SENDRA

Catedrático de Derecho Procesal de la UNED
Magistrado Emérito del Tribunal Constitucional

MANUEL Díaz MARTÍNEZ

Catedrático de Derecho Procesal de la UNED

SONIA CALAZA LórEZ

Catedrática de Derecho Procesal de la UNED

bra actualizada y adaptada a la nueva legislación procesal civil: LO 8/2021, de

de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violen-
da; Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal
ara el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad
urídica y Ley 16/2022, de 5 de septiembre, de reforma del texto refundido de la
-ey Concursal, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo.

tirant lo blanch
Valencia, 2023
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nente corrección en la página web [Link].

O Vicente Gimeno Sendra

Manuel Díaz Martínez
Sonia Calaza López

9 TIRANT LO BLANCH
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ÍNDICE

PRIMERA PARTE
EL SISTEMA PROCEDIMENTAL
Lección 1
EL SISTEMA PROCEDIMENTAL..........[Link]
ee 13
SONIA CALAZA LóPEZ

SEGUNDA PARTE
LOS PROCESOS ESPECIALES
Sección 1%
LOS PROCESOS ESPECIALES TÍPICOS
Lección 2
EXPEDIENTES Y PROCESO SOBRE ADOPCIÓN DE MEDIDAS JUDICIALES DE
APOYO A PERSONAS CON DISCAPACIDAD ............[Link]
nn eee 25
SONIA CALAZA LóPEZ

Lección 3
LOS PROCESOS MATRIMONIALES Y DE MENORES ..o 43
SONIA CALAZA LóPEZ

Lección 4
PROCESOS SOBRE FILIACIÓN, PATERNIDAD Y MATERNIDAD. 77
MAaANuer Díaz MARTINEZ

Lección 5
LA DIVISIÓN DE PATRIMONIOS: LA DIVISIÓN, LA INTERVENCIÓN Y LA
ADMINISTRACIÓN JUDICIAL DE LA HERENCIA .. R 89
SONIA CALAZA LOPEZ

Sección 2°
Los juicios ordinarios con especialidades por razón de la materia
Lección 6
LA TUTELA PROCESAL CIVIL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES .......... 137
VICENTE GIMENO SENDRA

Lección 7
EL PROCESO DE IMPUGNACIÓN DE ACUERDOS DE LAS SOCIEDADES DE
CAPITAL.............eee eeec ee ee ee re eee eee ee 161
SONIA CALAZA LóPEZ
8 Índice

Lección 8
PROCEDIMIENTOS DE PROPIEDAD INDUSTRIAL
Y DE SECRETOS EMPRESA-
193
VICENTE GIMENO SENDRA

Lección 9
PROCESOS DE PROPIEDAD INTELECTUAL, COMPETENCIA DESLEAL Y PU-
229
SONIA CALAZA LÓPEZ

Lección 10
EL PROCESO PARA LA IMPUGNACIÓN DE LAS CONDICIONES GENERALES
DE CONTRATACIÓN 249
SONIA CALAZA LÓPEZ

Lección 11
263
VICENTE GIMENO SENDRA

Lección 12
LOS PROCEDIMIENTOS DE LA LEY DE PROPIEDAD HORIZONTAL .............. 273
VICENTE GIMENO SENDRA

Sección 3*
Los juicios ordinarios con especialidades por razón de su cuantía
Lección 13
LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE JUECES Y MAGISTRADOS -..........2e2eneenenecenoss 309
VICENTE GIMENO SENDRA

Lección 14
PROCEDIMIENTO PARA LA DECLARACIÓN DE NULIDAD DE PRESTAMOS
313
VICENTE GIMENO SENDRA

Sección 4°
Los juicios verbales con especialidades por razón de la materia
Lección 15
323
VICENTE GIMENO SENDRA

Lección 16
EL PROCESO EN DEFENSA DE LOS INTERESES DE CONSUMIDORES Y USUA-
333
SONIA CALAZA LÓPEZ
 Índice 9

TERCERA PARTE
LOS PROCESOS SUMARIOS

Lección 17
LOS JUICIOS POSESORIOS ..............e.0..ec000ninereeceneeie
eec nn n e 347
VICENTE GIMENO SENDRA

Lección 18
EL <INTERDICTO DE ADQUIRIR LA POSESION ... 389
VICENTE GIMENO SENDRA

Lección 19
EL JUICIO DE DESAHUCIO 395
MANvEL Díaz MARTÍNEZ

Lección 20
PROCEDIMIENTO PARA LA PROTECCIÓN REGISTRAL DE LOS DERECHOS

VICENTE GIMENO SENDRA

Lección 21

MaANUEL Díaz MARTÍNEZ

Lección 22
JUICIO CAMBIARIO ............[Link]
eee re eee 451
MaNueL Díaz MARTINEZ

Lección 23
PROCESOS PARA LA TUTELA DEL DERECHO DE CRÉDITO DIMANANTE DE
LOS CONTRATOS DE VENTA DE BIENES MUEBLES A PLAZOS Y DE ARREN-
DAMIENTO FINANCIERO............emneccrernencrernnnernene
e eee eee oee 467
SONIA CALAZA LóPEZ

CUARTA PARTE
EL PROCEDIMIENTO MONITORIO
Lección 24

MaANUEL Díaz MARTÍNEZ

QUINTA PARTE -
EL PROCESO DE EJECUCIÓN SINGULAR
Lección 25
EJECUCIÓN DINERARIA: PROCEDIMIENTO DE APREMIO...............[Link] 495
SONIA CALAZA LóÓPEZ
10 Índice

Lección 26
EJECUCIÓN NO DINERARIA.............[Link] e 523
SONIA CALAZA LóPEZ

SEXTA PARTE
EL PROCESO CONCURSAL
Lección 27

MANUEL Dfaz MARTÍNEZ

Lección 28
EL PROCESO CONCURSAL (II)..........e............. 571
MANUEL Díaz MARTINEZ

Lección 29
EL PROCESO CONCURSAL (111) , 601
MANUEL DfAZ MARTÍNEZ

Lección 30
PROCEDIMIENTO ESPECIAL PARA INSOLVENCIA DE MICROEMPRESAS ..... 629
MANvEL Díaz MARTÍNEZ

SÉPTIMA PARTE
LA JURISDICCIÓN VOLUNTARIA
Lección 31
JURISDICCIÓN VOLUNTARIA...........er00emmeennerneren
ae 639
SONIA CALAZA LóPEZ
 Primera Parte
EL SISTEMA PROCEDIMENTAL
Lección 1
EL SISTEMA PROCEDIMENTAL

SONIA CALAZA LÓPEZ

SUMARIO: 1. INTRODUCCIÓN. II. CLASIFICACIÓN: ORDINARIOS, ESPECIALES Y

SUMARIOS. -

1. INTRODUCCIÓN
En la Parte General de nuestro Derecho Procesal Civil hemos estudia-
do, con claridad, profundidad y en detalle, todo el recorrido procedimental
de los procesos civiles ordinarios: el proceso propiamente «ordinario» y el
denominado «juicio verbal». Y ello en todas y cada una de sus instancias
hasta la misma casación ante el Tribunal Supremo. En esta Parte Especial de
nuestro Derecho Procesal Civil —que constituye, a pesar de su autonomía,
la segunda parte del estudio global de esta Jurisdicción— procederemos a
exponer, con la profundidad que precisa una obra de estas características,
todos y cada uno de los procesos civiles especiales que integran, en este
tiempo y lugar, nuestro ecosistema procesal civil.
La selección de los procesos, procedimientos y expedientes, en general
—y civiles, en cuánto ahora nos atañe, en particular— a través de los cuales
canalizar los variados y heterogéneos conflictos que se plantean en la socie-
dad, ante los Jueces y Tribunales, es una opción legislativa de cada tiempo
y lugar. Naturalmente, todos los conflictos, por menores que sean, y con la
sola excepción de aquellos que alberguen pretensiones infundadas, merecen
ser resueltos por nuestra Jurisdicción, si bien el concreto procedimiento,
cauce o itinerario procesal que han de recorrer el demandante y demandado
desde su inicio hasta la obtención de la resolución judicial última, diferirá
en función de la opción legislativa imperante en cada momento.
Nuestra vigente legislación procesal civil contempla, como se sabe, dos
procesos ordinarios —ordinario y verbal—, así como un significativo núme-
ro de procesos especiales, por razón de la materia, en atención a criterios ta-
les como la complejidad de su pretensión, la existencia de un interés público
o general o el necesario refuerzo de la protección dispensada a la sociedad
ante el surgimiento de determinadas ilegalidades y/o irregularidades.
14 Sonia Calaza López

Aun cuando todo conflicto planteado ante los Tribunales merece una
respuesta judicial, lo cierto es que esta respuesta del Estado tan sólo se pro-
duce cuando las controversias se instrumentan a través del «procedimiento
adecuado», de suerte que siendo «adecuado» un proceso civil determinado,
no se admitirá ninguna demanda que se encauce a través de otro distinto al
específicamente previsto en la Ley para sustanciar y resolver ese concreto
antagonismo jurídico.
La selección de cuál sea el procedimiento adecuado reviste, en conse-
cuencia, una relevancia capital, por cuánto de encauzarse un conflicto por
uno distinto a éste, se inadmitirá esa demanda y, con ella, se rechazará de
plano —nada menos que— el derecho a la tutela judicial efectiva, sin per-
juicio, claro está, de la abierta posibilidad de entablar, en una pretensión
posterior, esa misma controversia, siempre que no hubiere caducado o pres-
crito, ahora ya por el procedimiento adecuado, pues aquella resolución de
inadmisión de la demanda, por resolver un óbice procesal, carece de fuerza
de cosa juzgada material.
Así, pues, la complejidad, interés público o reforzada protección, inhe-
rente a la resolución de los conflictos sobre ciertas materias, ha supuesto
una traslación de todas estas especialidades al proceso en el que se deban
sustanciar, al extremo que, de no cumplirse ab initío, se entenderá que ha
sido mal entablado y no gozará de recorrido alguno. De ahí la relevancia
de la toma en consideración de las «especialidades», características de los
procesos que detallaremos en el presente tema, desde el mismo inicio del
procedimiento y, sobre todo, la dificultad del acierto en los supuestos que
no sean claros, no se encuentren definidos o no estén expresamente previs-
tos en nuestra legislación.
Respecto de todos ellos, conviene recordar la vis atractiva de nuestra
Jurisdicción civil —tanto voluntaria como contenciosa— y de sus respecti-
vos procedimientos generales para solventar cualquier conflicto, desde el de
apariencia de menor entidad —así, la elección de una materia extraescolar
u otra para el menor de edad, frente a unos padres en conflicto, solventada
a través de un expediente de Jurisdicción voluntaria— hasta el de mayor
radicalidad —la sustracción internacional de un menor, canalizado a través
de un proceso contencioso de esta misma Jurisdicción contenciosa—.
 El sistema procedimental 15

II. CLASES: ORDINARIOS, ESPECIALES Y SUMARIOS

La vigente Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante, LEC) ha regulado,
como ya se ha estudiado en los temas correspondientes de nuestro «Dere-
cho Procesal Civil, Parte General», dos procesos ordinarios —el así denomi-
nado: ordinario y el verbal— con un primer criterio de selección, conviene
recordar, por razón de la materia —establecida en los artículos 249 y 250
de la LEC para uno y otro respectivamente—; y tan sólo en su defecto, por
razón de la cuantía.
De manera conjunta con estos dos procesos ordinarios (ordinario y ver-
bal), se multiplican en nuestra LEC, un número extraordinariamente am-
plio —acaso demasiado— de procesos especiales.
Estos «procesos especiales» encuentran su justificación o, mejor aún, la
misma razón de su existencia en criterios o circunstancias tan variadas co-
mo la especial protección de personas vulnerables; el interés público subya-
cente en la pretensión; la gran complejidad de la pretensión; o la necesaria
celeridad de su tramitación, entre otros.
Entre los múltiples y variados procesos especiales existentes en nuestra
legislación procesal civil, cabe distinguir tres grandes bloques:
Primer bloque: Los procesos especiales con regulación propia e indepen-
diente. Las particularidades de estos procesos son tan radicales o severas
que no admiten reconducción posible a un ordinario, ni aún con estableci-
miento de notas específicas, debiendo ordenarse, instrumentarse o canali-
zarse a través de procesos especiales independientes o proprie dicta.
En este bloque debiéramos integrar los siguientes procesos:
Primer grupo de procesos especiales con regulación propia e indepen-
diente: Procesos indisponibles regulados en los artículos 748 a 781 de la
LEC (provisión judicial de apoyos a personas con discapacidad, filiación,
paternidad, maternidad, matrimoniales, menores, guardia y custodia, ali-
mentos y conflictos suscitados en procesos de adopción).
Todos estos procesos son indisponibles con la sola excepción de los ma-
trimoniales consensuales de separación y/o divorcio, cuando carezcan de hi-
jos menores o mayores provistos de apoyos judiciales a su cargo. Estos pro-
cesos indisponibles se caracterizan, en esencia, por la obligada actuación del
Ministerio Fiscal; por la imposibilidad de llevar a cabo cualquier ejercicio
de disposición de la pretensión (así, las partes no podrán negociar, transigir,
renunciar, allanarse, ni mucho menos desistir sobre materias de las que, en
verdad, no disponen: así, sobre la vida o salud de otras personas); por la
posible práctica de la prueba de oficio (que no menciona abiertamente la
16 Sonia Calaza López

LEC, pero sí reconoce, manera expresa, la Ley de Jurisdicción Voluntaria,

en adelante LJV); y, finalmente, por la posibilidad del Juez, de no quedar
constreñido por los estrechos márgenes de la congruencia supra, infra o ex-
tra petita, que ha sido explicada en el tema correspondiente.
Segundo grupo de procesos especiales con regulación propia e indepen-
diente: El proceso judicial de división de patrimonios hereditarios o de liqui-
dación del régimen económico matrimonial, proceso especial caracterizado
por una tramitación compleja, en la que suelen intervenir un significativo
número de personas y dilucidarse relevantes derechos e intereses.
Tercer grupo de procesos especiales con regulación propia e indepen-
diente: El proceso monitorio y el juicio cambiario. Se remite a los temas
correspondientes.
Segundo bloque: Los procesos especiales con regulación por remisión al
proceso ordinario.
Las demandas canalizadas a través de los procesos especiales con regula-
ción por remisión al proceso ordinario son las siguientes: 1°. Las demandas
relativas a derechos honoríficos de la persona; 2.° Las que pretendan la
tutela del derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen, y las que
pidan la tutela judicial civil de cualquier otro derecho fundamental, salvo
las que se refieran al derecho de rectificación. En estos procesos, será siem-
pre parte el Ministerio Fiscal y su tramitación tendrá carácter preferente;
3.° Las demandas sobre impugnación de acuerdos sociales adoptados por
Juntas o Asambleas Generales o especiales de socios o de obligacionistas o
por órganos colegiados de administración en entidades mercantiles; 4.° Las
demandas en materia de competencia desleal, defensa de la competencia, en
aplicación de los artículos 81 y 82 del Tratado de la Comunidad Europea
o de los artículos 1 y 2 de la Ley de Defensa de la Competencia, propiedad
industrial, propiedad intelectual y publicidad, siempre que no versen exclu-
sivamente sobre reclamaciones de cantidad, en cuyo caso se tramitarán por
el procedimiento que les corresponda en función de la cuantía que se recla-
me; 5.° Las demandas en que se ejerciten acciones relativas a condiciones
generales de contratación; 6.° Las que versen sobre cualesquiera asuntos re-
lativos a arrendamientos urbanos o rústicos de bienes inmuebles, salvo que
se trate de reclamaciones de rentas o cantidades debidas por el arrendatario
o del desahucio por falta de pago o por extinción del plazo de la relación
arrendaticia; 7.° Las que ejerciten una acción de retracto de cualquier tipo;
y al fin, 8.° Cuando se ejerciten las acciones que otorga a las Juntas de Pro-
pietarios y a éstos la Ley de Propiedad Horizontal, siempre que no versen
 El sistema procedimental 17

exclusivamente sobre reclamaciones de cantidad, en cuyo caso se tramita-

rán por el procedimiento que corresponda (ex. art. 249 LEC).
Tercer bloque: Los procesos ordinarios con regulación por remisión al
juicio verbal.
Las demandas canalizadas a través de los procesos especiales con regula-
ción por remisión al juicio verbal son las siguientes: 1.° las que versen sobre
reclamación de cantidades por impago de rentas y cantidades debidas y las
que, igualmente, con fundamento en el impago de la renta o cantidades de-
bidas por el arrendatario, o en la expiración del plazo fijado contractual o
legalmente, pretendan que el dueño, usufructuario o cualquier otra persona
con derecho a poseer una finca rústica o urbana dada en arrendamiento,
ordinario o financiero o en aparcería, recuperen la posesión de dicha finca;
2.° las que soliciten alimentos debidos por disposición legal o por otro títu-
lo; 3.° las que supongan el ejercicio de la acción de rectificación de hechos
inexactos y perjudiciales.
Finalmente, y para concluir con esta triple clasificación entre procesos
ordinarios —ordinario y verbal—, especiales —con regulación propia e in-
dependiente o con regulación por remisión a los ordinarios— y sumarios,
hemos de concretar qué se entiende por tutela sumaria.
Los procesos sumarios son aquellos que, canalizados a través del juicio
verbal, pretendan la tutela provisional —y sumaria— de un conflicto inter-
subjetivo, que precisa una respuesta inmediata. La urgencia en la resolución
impone que el procedimiento sea rápido y, en consecuencia, que las posi-
bilidades de alegación y prueba no sean amplias, sino restrictivas —cons-
treñidas al exclusivo objeto litigioso planteado— lo que dará lugar a una
sentencia sin fuerza de cosa juzgada material.
El artículo 250. 2 a 6 LEC concretan las siguientes pretensiones de tutela
sumaria: Las que pretendan la recuperación de la plena posesión de una
finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o
cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca; las que pretendan
que el Tribunal ponga en posesión de bienes a quien los hubiere adquirido
por herencia si no estuvieren siendo poseídos por nadie a título de dueño
o usufructuario; las que pretendan la tutela sumaria de la tenencia o de
la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas
o perturbado en su disfrute; las que pretendan que el Tribunal resuelva,
con carácter sumario, la suspensión de una obra nueva; las que pretendan
que el Tribunal resuelva, con carácter sumario, la demolición o derribo de
obra, edificio, árbol, columna o cualquier otro objeto análogo en estado
de ruina y que amenace causar daños a quien demande; las que, instadas
18 Sonia Calaza López

por los titulares de derechos reales inscritos en el Registro de la Propie-

dad, demanden la efectividad de esos derechos frente a quienes se oponga
a ellos o perturben su ejercicio, sin disponer de título inscrito que legitime
la oposición o la perturbación; las que pretendan que el Tribunal resuel-
va, con carácter sumario, sobre el incumplimiento por el comprador de las
obligaciones derivadas de los contratos inscritos en el Registro de Venta a
Plazos de Bienes Muebles y formalizados en el modelo oficial establecido al
efecto, al objeto de obtener una sentencia condenatoria que permita dirigir
la ejecución exclusivamente sobre el bien o bienes adquiridos o financiados
a plazos; las que pretendan que el Tribunal resuelva, con carácter sumario,
sobre el incumplimiento de un contrato de arrendamiento financiero, de
arrendamiento de bienes muebles, o de un contrato de venta a plazos con
reserva de dominio, siempre que estén inscritos en el Registro de Venta a
Plazos de Bienes Muebles y formalizados en el modelo oficial establecido
al efecto, mediante el ejercicio de una acción exclusivamente encaminada a
obtener la inmediata entrega del bien al arrendador financiero, al arrenda-
dor o al vendedor o financiador en el lugar indicado en el contrato, previa
declaración de resolución de éste, en su caso.
A modo de conclusión, conviene insistir, finalmente, en las principales
divergencias existentes entre los procesos ordinarios, especiales y sumarios.
Los procesos ordinarios, como su nombre indica, son aquellos por los
que puede canalizarse cualquier pretensión que no se encuentre específica-
mente comprendida entre las de los procesos especiales. Los procesos or-
dinarios se caracterizan, en consecuencia, por su universalidad, su genera-
lidad y su vis atractiva. Ello significa que cualquier conflicto que no deba
encauzarse, para su resolución judicial, ante un cauce determinado, habrá
de ventilarse por el «ordinario correspondiente». Pero esta universalidad o
generalidad no se predican sólo de su tramitación general, sino también, en
muchas ocasiones, de una o algunas de sus fases procedimentales, de suerte
que un buen número de procesos especiales reconducen su tramitación —en
algún período procedimental— a los ordinarios. Los procesos ordinarios se
caracterizan, a su vez, en esencia, por los siguientes atributos procedimen-
tales: amplirud objetiva, cognición plena —alegación, prueba e impugna-
ción— y totalidad de efectos de cosa juzgada.
Los procesos especiales son aquellos que presentan, por razón de su ob-
jeto, de los sujetos directamente involucrados o del interés público inhe-
rente a su resolución, alguna especificidad digna de especial consideración
procedimental; aquellos, en definitiva, que no deben sustanciarse por unos
trámites generales, universales e impersonales, sino por otros singulares,
específicos y particulares en atención, precisamente, a sus especiales carac-
 El sistema procedimental 19

terísticas. Los tres atributos esenciales de estos procesos especiales son: cog-
nición relativamente amplia, efectos plenos de cosa juzgada —afectados, en
ocasiones, por un factor temporal— y plenas garantías procesales.
Los procesos sumarios —antiguos interdictos y todavía así denomina-
dos en la práctica forense— se caracterizan, sin embargo, porque tienen
Jimitadas las posibilidades de alegación y prueba; su objeto se concreta en
la resolución urgente de un asunto muy concreto (así, derribo de un árbol,
columna o edificio que puede ser peligroso por riesgo de caída sobre los
transeúntes) y carecen de fuerza de cosa juzgada material, pudiendo en con-
secuencia ser revertida la decisión, siempre que materialmente se pueda, en
el ulterior ordinario correspondiente, dónde se enjuicie ese mismo objeto
pero ya en toda su amplitud.
 Segunda Parte
LOS PROCESOS ESPECIALES
 Sección 1*
LOS PROCESOS ESPECIALES TÍPICOS
Lección 2
EXPEDIENTES Y PROCESO SOBRE
ADOPCION DE MEDIDAS JUDICIALES DE
APOYO A PERSONAS CON DISCAPACIDAD

SONIA CALAZA LÓPEZ

SUMARIO: 1. INTRODUCCIÓN. i1, JURISDICCIÓN VOLUNTARIA: EXPEDIENTES DE

PROVISIÓN DE MEDIDAS JUDICIALES DE APOYO A PERSONAS CON DISCAPACI-
DAD. 1. Ámbito de aplicación, competencia, legitimación y postulación. 2. Procedi-
miento. 3, Auto y posterior revisión de las medidas judicialmente acordadas. 4. Otros
expedientes de Jurisdicción voluntaria en materia de discapacidad. iIl. JURISDICCIÓN
CONTENCIOSA: PROCESOS SOBRE ADOPCIÓN DE MEDIDAS JUDICIALES DE APO-
YO A PERSONAS CON DISCAPACIDAD. 1. Ámbito de aplicación y competencia.
2. Legitimación e intervención procesal. 3. Certificación registral y personación del
demandado. 4. Pruebas preceptivas en primera y segunda instancia. 5. Sentencia. 6.
Revisión de las medidas de apoyo judicialmente adoptadas. 7. Medidas cautelares.
IV. INTERNAMIENTO NO VOLUNTARIO POR RAZÓN DE TRASTORNO PSÍQUICO.

1. INTRODUCCIÓN
Una nueva, disruptiva y luminosa concepción de la discapacidad ha
emergido, con fuerza, en el año 2021: la del escrupuloso reconocimiento, a
todas las personas, de una plena capacidad jurídica, con independencia de
su discapacidad. Atrás quedan los tiempos de oscuridad, de estigmatización
y de degradación de la voluntad de las personas por las diversas causas de
discapacidad que, con desigual intensidad, todos atesoramos a lo largo de
nuestra vida, especialmente en el tránsito final.
La nueva regulación sustantiva y procesal de la discapacidad, contenida
en la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y
procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su
capacidad jurídica (en adelante, LRAPD), asienta la nueva —y armónica—
estructura de la discapacidad, en esencia, sobre diez cimientos, sin cuya
exposición previa resultará compleja la comprensión posterior de su nueva
arquitectura procedimental. Son los siguientes:
Primero: Las personas con discapacidad tienen plena capacidad jurí-
dica. La capacidad es un atributo incuestionable de todas las personas; así,
26 Sonia Calaza López

al igual que todos disfrutamos de un buen número de derechos y, en su re-

verso, de otras tantas obligaciones, también las personas con discapacidad
—como no podría ser de otro modo— son acreedoras de tales derechos y,
en su justa contrapartida, responsables de las consiguientes obligaciones,
derivadas —todas ellas— de aquellos incuestionables derechos. Por tanto,
la capacidad —como la libertad, como la dignidad, como el libre desarrollo
de la personalidad— no se presume, no se cuestiona, ni mucho menos se
«enjuicia»: sencillamente se tiene por parte de todas las personas y en todos
los casos.
Segundo: La decidida apuesta por la «desjudicialización» o «externa-
lización» de la discapacidad. El reto esencial de la nueva concepción de
la discapacidad pasa por lograr, en la medida de lo posible, su resolución
armoniosa en el seno más íntimo, recogido y privado de las personas, gene-
ralmente en su propio hábitat familiar o entorno similar; y tan sólo excep-
cionalmente, en un frío escenario procedimental. Y esto no sólo por razones
de racionalización del sistema judicial; sino, sobre todo, de humanización
de la Justicia. De ahí que las medidas naturales —guarda de hecho— o no-
tariales —mandatos preventivos— sean prioritarias frente a las judiciales.
Tercero: La Jurisdicción voluntaria como nuevo —y prioritario— mar-
co procedimental de la discapacidad. En adecuada coherencia con el nuevo
paradigma de la discapacidad —atributo de algunas personas prioritaria-
mente gestionado en su ámbito más íntimo—, los clásicos procesos con-
tradictorios, antes denominados, de forma neutra, «sobre la capacidad de
las personas» ceden paso en favor de unos nuevos expedientes voluntarios
—integrados en el marco de la Jurisdicción voluntaria: Ley 15/2015, de
Jurisdicción Voluntaria, de 2 de julio (en adelante, LJV)—, ahora conocidos
como «expedientes de provisión de medidas judiciales de apoyo a personas
con discapacidad», que serán tramitados con la mayor rapidez, economía
y flexibilidad; al tiempo que con la menor penalidad y encarnizamiento
procesal posibles.
Cuarto: La derivación a la Jurisdicción contenciosa cuando subyace
una relevante oposición que no afecte, concretamente, a la designación
nominal de quién deba asumir el nuevo cargo de curador. La provisión ju-
dicial de apoyos, en el marco de la Jurisdicción voluntaria, dependerá —eso
sí— de la constante armonía de todos los intervinientes en el proceso; de
suerte que, si sobreviene, a lo largo de su tramitación, una oposición frente
al pedimento principal del expediente —la provisión de apoyos, con nom-
bramiento de curador y designación del alcance personal y/o patrimonial de
su actuación futura—; entonces ese expediente voluntario culminará para
dar paso a otro proceso contradictorio, denominado ahora «proceso sobre
 Expedientes y proceso sobre adopción de medidas judiciales 27

adopción de medidas judiciales de apoyo a personas con discapacidad» y

regulado ya en el marco de la Jurisdicción contenciosa, esto es, en la Ley de
Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero (en adelante, LEC).
Quinto: La desaparición de las pretensiones clásicas: así, de un lado,
la pérdida, la modulación del alcance y la reintegración de la capacidad;
y de otro, la determinación de la prodigalidad. La nueva onda expansiva
de la discapacidad —como atributo de las personas, que, bien gestionado,
precisará, tan solo en los casos más severos, de una provisión de apoyos—
resulta, de todo punto incompatible, con la constitución judicial de una
nueva «situación jurídica» de estas personas. Así, los nuevos expedientes
y procesos de provisión judicial de medidas de apoyo tan sólo entran a
determinar la conveniencia —o no— del apoyo solicitado, con designación
—en su caso— de los cargos tuitivos estipulados en la legislación sustantiva
—defensor judicial o curador—; o supervisión y, en su caso, autorización
de ciertas decisiones personales y/o patrimoniales especialmente relevantes
—guardador de hecho—; pero no, como es lógico, a anular, restringir, rein-
tegrar o, de cualquier forma, modificar la capacidad; tampoco a declarar la
«prodigalidad» de las personas. La capacidad, como se ha advertido, es un
atributo inherente a la personalidad; por tanto, ni se presume; ni se cuestio-
na; ni se pierde; ni se modula; ni se reintegra: sencillamente se tiene siempre
y en todos los casos. En algunos supuestos extremos, las personas con disca-
pacidad precisarán, eso sí, para actuar en el tráfico jurídico en condiciones
de igualdad, de ciertos apoyos; pero ello no comporta ni mucho menos que
carezcan de capacidad; sino que —para garantizar la plena igualdad jurí-
dica— ejercitarán su incuestionable, inequívoca e irrenunciable capacidad
provistas de estos apoyos judiciales.
Sexto: La fulminación de los cargos tuitivos más radicales —tutela y
patria potestad prorrogada— y la apuesta por nuevas figuras menos inva-
sivas, más flexibles e igualmente eficaces en la confección —judicial o ex-
trajudicial— de un «traje a la medida de cada persona con discapacidad»:
así, desde el acompañamiento amistoso, la ayuda técnica en la comunica-
ción de declaraciones de la voluntad, la ruptura de barreras arquitectónicas
y de todo tipo; o incluso, llegado el caso —y siempre de forma excepcio-
nal— la toma de decisiones delegadas por la persona con discapacidad.
Los tres cargos tuitivos por excelencia, susceptibles de ser acordadas —o
«validados»— en vía judicial, son —como se verá— el defensor judicial, el
curador y el guardador de hecho.
Séptimo: El «empoderamiento» de las personas con discapacidad: su
«voluntad, deseos y preferencias» serán la mecha que prenda la llama de
su propia vida en todas y cada una de sus actuaciones cotidianas. Bajo
28 Sonia Calaza López

un razonable anhelo de fomentar, en cada caso, la máxima autonomía po-

sible de las personas con discapacidad, en una firme e imbatible apuesta de
solidaridad, resiliencia e inclusividad, se sustituye el defenestrado «interés
superior» de dichas personas —modelo paternalista que desvalorizaba el
criterio de la propia persona en favor de ese hipotético y encorsetado «inte-
rés superior»— por su propia «voluntad, deseos y preferencias», que —de-
bidamente expresados— serán de atención personal, social, institucional y
judicial prioritaria.
Octavo: El «encumbramiento» de las personas con discapacidad: la
transcendencia de la «trayectoria vital» de estas personas para tomar de-
cisiones relevantes cuando ya no puedan emitir su propia voluntad. En
perfecta sintonía con el razonable enaltecimiento de la «voluntad, deseos y
preferencias» de las personas con discapacidad que pueden, desde su fuero
interno, exteriorizar estas elementales manifestaciones para dinamizar, cada
día, el ejercicio real de todos sus derechos y libertades; surge la impondera-
ble necesidad de acudir a su «trayectoria vital», al histórico de sus creencias,
vivencias y valores, cuando aquella voluntad no pueda ser ya puntualmente
verbalizada para tomar, en su nombre, las decisiones más aproximadas a la
que hubiere sido su prioridad, de haber podido ser manifestada.
Noveno: La imprescindible revisión periódica de las medidas. La dis-
capacidad no ha sido —voluntariamente— definida en la LRAPD. Y ello
porque la discapacidad es poliédrica, evolutiva, cambiante, dinámica; se
encuentra —como el mismo cuerpo humano— en permanente movimiento:
por tanto, debe ser objeto de atención individualizada y monitorizada, esto
es, no sólo de una primera detección temprana acerca de cuál sea el exacto
estado de cada persona precisada de apoyo por causa de discapacidad, en
tiempo actual o real, sino también en perspectiva de futuro; de ahí la nece-
sidad de la periódica monitorización judicial: no basta —resulta obvio—
una mera designación de apoyo generadora de una resolución judicial con
fuerza de cosa juzgada material; antes al contrario, este tipo de resoluciones
se encuentran afectadas por un elemental factor temporal que obliga a su-
pervisarlas y, eventualmente, a modificarlas en función de la evolución de la
discapacidad, que siempre habrá de estar provista —o dejar de estarlo— del
apoyo más necesario, proporcionado y ajustado al exacto momento en que
se encuentra la persona.
Décimo: El cambio de terminología. De forma acompasada con cuánto
se lleva expresado, y una vez desmantelado el viejo modelo médico, sanita-
rio, asistencial o rehabilitador de la discapacidad —que la concebía como
una «enfermedad o deficiencia persistente y grave que inhabilitaba a la per-
sona para el autogobierno»—-; se ha dado, felizmente, paso al modelo social
 Expedientes y proceso sobre adopción de medidas judiciales 29

y jurídico —consistente en la designación judicial, en casos extremos, de

apoyos que permitan la interacción de todas las personas, con o sin discapa-
cidad, en condiciones de igualdad. Este primer compás de la nueva sinfonía
de la discapacidad impone, de forma imprescindible, que toda la terminolo-
gía clásica deba ser modificada. Y no es este un tema baladí, pues el lengua-
je —como todos sabemos— lejos de ser neutro, puede comprometer —iy
mucho!— la dignidad de las personas. Así, en adecuada coherencia con el
nuevo paradigma de la discapacidad —como atributo inherente a personas
que gozan, con todos los honores, de plena capacidad—, deben desecharse,
de una vez por todas, cuántas expresiones comporten cualquier alusión a
la pérdida, modificación o reintegración de una indubitada, incuestionable
e irrenunciable capacidad de todas las personas con independencia de su
discapacidad.

IL. JURISDICCIÓN VOLUNTARIA: EXPEDIENTES

DE PROVISIÓN DE MEDIDAS JUDICIALES DE
APOYO A PERSONAS CON DISCAPACIDAD
La LRAPD ha creado, ex novo, un expediente de provisión de apoyos,
para su inclusión en el texto de la LJV, concretamente en un Capitulo III bis
(«Del expediente de provisión de medidas judiciales de apoyo a personas
con discapacidad»), integrado por un único artículo, el 42 bis, que recorre,
en tres larguísimos apartados (a, b y c) todo un procedimiento, que apenas
difiere del contencioso, también reformulado —por obra de esta misma re-
forma— en los arts. 756 a 762 de la LEC.

1. Ámbito de aplicación, competencia, legitimación y postulación

El nuevo ámbito de aplicación prioritario a la hora de solicitar la pro-
visión judicial del apoyo a las personas con discapacidad, una vez descar-
tada su adopción voluntaria —mediante una guarda de hecho o un poder
notarial preventivo— será, por tanto, la Jurisdicción voluntaria y el proce-
dimiento adecuado a través del cual habrán de instarse judicialmente las
medidas de apoyo —de carácter estable— a las personas con discapacidad
será el expediente de provisión de tales medidas.
La construcción de un nuevo expediente de JV para la provisión de apo-
yos a las personas con discapacidad que precisen dicha asistencia para in-
teractuar en la sociedad en condiciones de igualdad merece, desde luego,
30 Sonia Calaza López

una encomiable acogida. Por esta inclusión en el marco de una Jurisdicción,

como la voluntaria, más flexible, dinámica, económica y humana, al tiempo
que igualmente garantista, venían clamando, desde tiempo atrás, muchos
profesionales de la Justicia, académicos e, incluso, los propios afectados.
La competencia para conocer de este expediente de provisión de medidas
judiciales de apoyo a personas con discapacidad corresponde, en buena ló-
gica, al Juzgado de Primera Instancia del lugar donde reside la persona con
discapacidad. Si antes de la celebración de la comparecencia se produjera
un cambio de la residencia habitual de esta persona; entonces se remitirán
las actuaciones al Juzgado correspondiente en el estado en que se hallasen
(art. 42 bis a) 2 LJV).
Esta radical ruptura del principio general de la perpetuatio iurisdictionis
—antes de la celebración de la comparecencia— encuentra su razón de ser
en la mayor facilidad, familiaridad y proximidad del lugar dónde realmente
reside la persona con discapacidad, respecto del Juzgado, no sólo llamado
a proveerla del concreto apoyo solicitado en ese expediente, sino también a
supervisarlo, con periodicidad, en el futuro inmediato.
La legitimación para promover este expediente corresponde al Ministe-
rio Fiscal, a la propia persona con discapacidad, a su cónyuge no separado
de hecho o legalmente o a quien se encuentre en una situación de hecho asi-
milable; y también a sus descendientes, ascendientes o hermanos. Asimismo,
cualquier persona está facultada para poner en conocimiento del Ministerio
Fiscal los hechos que puedan ser determinantes de una situación que requie-
ra la adopción judicial de medidas de apoyo. Las autoridades y funcionarios
públicos que, por razón de sus cargos, conocieran la existencia de dichos
hechos respecto de cualquier persona, deberán ponerlo en conocimiento del
Ministerio Fiscal. En ambos casos, este iniciará el presente expediente (art.
42 bis a) 3 LJV).
La persona con discapacidad podrá actuar con su propia defensa y re-
presentación. Si no fuera previsible que proceda a realizar por sí misma tal
designación, con la solicitud se pedirá que se le nombre un defensor judicial,
quien actuará por medio de Abogado y Procurador (art. 42 bis a) 4 LJV).

2. Procedimiento
La solicitud de provisión de medidas judiciales de apoyo habrá de venir
acompañada de los documentos que acrediten la necesidad de la adopción
de dichas medidas de apoyo, así como de un dictamen pericial de los pro-
fesionales especializados de los ámbitos social y sanitario, que aconsejen su
 Expedientes y proceso sobre adopción de medidas judiciales 31

idoneidad en cada caso. En esta misma solicitud, también se propondrán

aquellas pruebas que se consideren necesarias para su ulterior práctica en la
fase de comparecencia.
Una vez admitida a trámite la solicitud por el Letrado de la Administra-
ción de Justicia, éste convocará a la comparecencia al Ministerio Fiscal, a la
persona con discapacidad y, en su caso, a su cónyuge no separado de hecho
o legalmente o quien se encuentre en una situación de hecho asimilable y
a sus descendientes, ascendientes o hermanos Los interesados podrán pro-
poner en el plazo de cinco días desde la recepción de la citación aquellas
diligencias de prueba que consideren necesarias, para su posterior práctica
en la comparecencia. También se recabará certificación del Registro Civil y
demás Registros públicos sobre las medidas de apoyo inscritas.
Así, la autoridad judicial antes de la comparecencia podrá recabar infor-
me de la entidad pública que, en el respectivo territorio, tenga encomendada
la función de promoción de la autonomía y asistencia a las personas con
discapacidad, o de una entidad del tercer sector de acción social debida-
mente habilitada como colaboradora de la Administración de Justicia. La
entidad informará sobre las eventuales alternativas de apoyo y sobre las
posibilidades de prestarlo sin requerir la adopción de medida alguna por la
autoridad judicial. Asimismo, la autoridad judicial podrá ordenar antes de
la comparecencia un dictamen pericial, cuando así lo considere necesario
atendiendo a las circunstancias del caso.
En la comparecencia se procederá a celebrar una entrevista entre la au-
toridad judicial y la persona con discapacidad, a quien, a la vista de su
situación, podrá informar acerca de las alternativas existentes para obtener
el apoyo que precisa, bien sea mediante su entorno social o comunitario, o
bien a través del otorgamiento de medidas de apoyo de naturaleza volunta-
ría. Asimismo, se practicarán aquellas pruebas que hubieren sido propues-
tas y resulten admitidas y, en todo caso, se oirá a las personas que hayan
comparecido y manifiesten su voluntad de ser oídas (art. 24 bis b) 3 LJV).
La opción prioritaria de desjudicialización y externalización, en lo posi-
ble, de la provisión de apoyos hacia medidas voluntarias es de tal intensidad
que, si tras la información ofrecida por la autoridad judicial, la persona
con discapacidad opta por una medida alternativa de apoyo, se pondrá
fin al expediente. En el nuevo firmamento de la discapacidad han nacido
una multiplicidad de estrellas: desde el mero acompañamiento físico —y
afianzamiento psicológico— en la toma de decisiones hasta la misma auto-
curatela (arts. 271-274 CCiv.), figura innovadora, flexible y dinámica, que
viene a anticiparse —y, en su consecuencia, a suplir—, cuando sea posible,
32 Sonia Calaza López

por obra de la voluntad de la propia persona con discapacidad, la designa-

ción judicial del curador.
La oposición de la persona con discapacidad a cualquier tipo de apo-
yo, la oposición del Ministerio Fiscal o la oposición de cualquiera de los
interesados en la adopción de las medidas de apoyo solicitadas pondrá fin
al expediente, sin perjuicio de que la autoridad judicial pueda adoptar pro-
visionalmente las medidas de apoyo de aquella o de su patrimonio que
considere convenientes. Dichas medidas podrán mantenerse por un plazo
máximo de treinta días, siempre que con anterioridad no se haya presenta-
do la correspondiente demanda de adopción de medidas de apoyo en juicio
contencioso. No se considerará oposición a los efectos señalados en el pá-
rrafo anterior la relativa únicamente a la designación como curador de una
persona concreta (art. 42 bis b} 5 LJV).
El surgimiento, al inicio o a lo largo de la tramitación del expediente, de
una fundada oposición a la pretensión central; la provisión del apoyo: la
determinación de la curatela —que no a la designación individual de quién
sea la persona concreta que asuma dicho cargo tuitivo—, como puede ob-
servarse, no provoca una automática transformación del expediente volun-
tario en un proceso contencioso; pero sí pone término a aquél, originando
en el actor la carga de interponer una nueva demanda en vía contenciosa:
al proceso judicial contradictorio sobre adopción de medidas judiciales de
apoyo a personas con discapacidad se dedica la tercera —y última-— parte
de esta Lección.

3. Auto y posterior revision de las medidas judicialmente acordadas

Las medidas que se adopten en el auto que ponga fin al expediente debe-
rán ser conformes a lo dispuesto en la legislación civil aplicable sobre esta
cuestión. Tales medidas serán objeto de revisión periódica en el plazo y la
forma en que disponga el auto que las hubiera acordado (art. 42 bis c) 1
LJV). Ahora bien, cualquiera de las personas legitimadas, así como quien
ejerza el apoyo, podrá solicitar —como es lógico— la revisión de las medi-
das antes de que transcurra el plazo previsto en el auto. En la revisión de las
medidas, la autoridad judicial recabará un dictamen pericial cuando así lo
considere necesario atendiendo a las circunstancias del caso, se entrevistará
con la persona con discapacidad y ordenará aquellas otras actuaciones que
considere necesarias. Del resultado de dichas actuaciones se dará traslado a
la persona con discapacidad, a quien ejerza las funciones de apoyo, al Mi-
nisterio Fiscal y a los interesados personados en el expediente previo, a fin
de que puedan alegar lo que consideren pertinente en el plazo de diez días,
 Expedientes y proceso sobre adopción de medidas judiciales 33

así como aportar la prueba que estimen oportuna. Si alguno de los mencio-
nados formulara oposición, se pondrá fin al expediente y se podrá instar la
revisión de las medidas conforme a lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento
Civil. Recibidas las alegaciones y practicada la prueba, la autoridad judicial
dictará nuevo auto con el contenido que proceda atendiendo a las circuns-
tancias concurrentes.

4. Otros expedientes de Jurisdiccién voluntaria en materia de disca-

pacidad
Finalmente, ha de destacarse que la Jurisdicción Voluntaria es, sin lugar
a dudas, el firmamento dónde discurren, todos y cada uno de los expedien-
tes que afectan a las personas con discapacidad; integran, pues, la que pu-
diéramos denominar «Jurisdicción voluntaria de la discapacidad», no sólo
el referido —y analizado— expediente de provisión de medidas judiciales
de apoyo, sino un buen número de expedientes referidos a los diversos ava-
tares, a los que suelen enfrentarse, a lo largo de su vida, las personas con
discapacidad.
Ha de recordarse, como se exponía al comienzo de esta Lección, que
el primer reto de la nueva concepción de la discapacidad reside, precisa-
mente, en su «desjudicialización» y potenciación de la resolución, de cada
delicada situación, en un marco privado e íntimo, dónde el desenlace sea
fruto de la decisión de la propia persona con discapacidad o, a lo sumo,
del concierto de voluntades entre esta persona y quiénes deban apoyarla,
a partir de un determinado momento; pero no de un frío expediente —y
eventual ulterior— proceso contradictorio, con dos partes mal avenidas,
dónde el Juez deba imponer una solución a la contienda con vencedores y
vencidos. Es por ello por lo que la provisión de apoyos a personas con dis-
capacidad para su ejercicio en el tráfico jurídico en condiciones de igualdad,
ha de someterse, en el momento actual, a las siguientes fases o períodos
cronológicos: primero, el apoyo voluntario, mediante la designación parti-
cular —por la persona con discapacidad— de quién deba asumir su propio
cuidado, atención y abrigo cotidiano, generalmente el guardador de hecho,
figura flexible, intermitente, adaptativa y poco invasiva, que no precisará
intervención judicial para su designación inicial, pero sí para su evaluación
posterior —vigilancia y control judicial— y para la toma de decisiones re-
levantes —autorización—; segundo, el expediente nodular de Jurisdicción
voluntaria, de provisión de medidas judiciales de apoyo a personas con
discapacidad, cuya finalidad —por cierto, no expresamente descrita en la
norma— es la designación del curador asistencial o representativo, en fun-
34 Sonia Calaza López

ción de la naturaleza y grado de cada concreta discapacidad, con relación

de los actos en los que deba interferir, así como de la intensidad con la que
está llamado a hacerlo; y, al fin, tercero, el proceso contencioso sobre adop-
ción de medidas judiciales de apoyo a personas con discapacidad cuando
el anterior expediente de provisión de idénticas medidas resultare frustrado
por causa de la sobrevenida confrontación de las personas comprometidas
en aquél malogrado expediente previo. Este proceso será objeto de estudio
en el siguiente punto.
Pero el segundo trayecto procesal recién descrito —el expediente de pro-
visión de medidas judiciales de apoyo— no supone —a diferencia de la
práctica totalidad de procesos civiles— un cierre, bloqueo o término defini-
tivo —e irrevocable— de la nueva realidad jurídica a la que hará frente, a
partir del auto judicial, la persona con discapacidad; sino tan sólo el inicio
de una sucesión de expedientes que garantizarán la bondad, necesidad y
proporcionalidad de la medida adoptada a lo largo del tiempo, con esta-
blecimiento, tanto de la vigilancia, control y supervisión de esta medida
tuitiva y de la buena praxis de quién deba asumirla —guardador de hecho
o curador—; como de la autorización individualizada para la adopción de
decisiones referentes a la realización de actividades personales y/o patrimo-
niales concretas.
Antes de adentrarnos en la tercera fase —proceso judicial contencioso
sobre adopción de medidas de apoyo a personas con discapacidad—, hemos
de dejar sentado que, en el momento actual, podemos contar con los si-
guientes expedientes de Jurisdicción Voluntaria en materia de discapacidad,
inexplicablemente ubicados, por cierto, en distintos Títulos: en el Título I
(«De los expedientes de Jurisdicción voluntaria en materia de personas»): el
primero y más relevante, el expediente de provisión de medidas judiciales de
apoyo a personas con discapacidad (art. 42 bis); el segundo, el expediente
de curatela cuando, tras la tramitación de un proceso sobre medidas judi-
ciales de apoyo a una persona con discapacidad, sea procedente el nombra-
miento de un nuevo curador, en sustitución de otro removido o fallecido
(art.44 y 45); el tercero, el expediente de remoción del curador (art. 49);
el cuarto, el expediente de extinción de poderes preventivos (art. 51 bis);
el quinto, el expediente de vigilancia y control, así como de autorización
para la toma de decisiones del guardador de hecho (art. 52); y el sexto, el
expediente de autorización o aprobación judicial para la realización de ac-
tos de disposición, gravamen u otros que se refieran a los bienes o derechos
0 al patrimonio protegido de las personas con discapacidad (art. 61 y ss.);
en el Título III («De los expedientes de Jurisdicción voluntaria en materia
de familia») encontramos, al fin, un último expediente en materia de disca-
 Expedientes y proceso sobre adopción de medidas judiciales 35

pacidad, concretamente el afectante a las medidas de protección relativas

al ejercicio inadecuado de la potestad de guarda o de administración de los
bienes de la persona con discapacidad (arts. 87 y ss.).

III. JURISDICCIÓN CONTENCIOSA: PROCESO

SOBRE ADOPCIÓN DE MEDIDAS JUDICIALES DE
APOYO A PERSONAS CON DISCAPACIDAD
El proceso sobre adopción de medidas judiciales de apoyo a personas con
discapacidad, ya en el marco de la Jurisdicción contenciosa, toda ella regu-
lada en la LEC, se erige —tal y como hemos advertido— en la última ratio,
una vez intentado —y frustrado— por este orden: primero, la designación vo-
luntaria del apoyo; y después, el expediente de JV recién analizado. Veamos,
pues, el trayecto procedimental de este excepcional proceso contradictorio.

1. Ámbito de aplicación y competencia

La pretensión procesal de los nuevos procesos de adopción de medidas
judiciales de apoyo a personas con discapacidad no se erige, a diferencia de
la generalidad de pretensiones civiles, en la declaración de derechos, cons-
titución de nuevas situaciones juridicas, ni condena a la prestación de de- -
terminadas acciones u omisiones; sino antes al contrario en una peculiar
solicitud de provisión judicial de apoyos a las personas con discapacidad en
aquellos casos extremos en los que aparece o persiste, de forma agravada,
una alteración cognitiva, intelectual o psicosocial que pueda desajustar el
equilibrio, la proporcionalidad y, en definitiva, la igualdad que debe presidir
sus relaciones jurídicas con terceras personas.
El proceso contencioso sobre adopción de medidas judiciales de apoyo
a personas con discapacidad se inicia tras la frustración del expediente de
JV, de provisión de idénticas medidas de apoyo, bien porque se ha suscitado
una frontal controversia entre los interesados, bien porque aquel expediente
no se hubiere podido resolver.
La competencia para conocer de las demandas sobre la adopción de me-
didas de apoyo a personas con discapacidad corresponde, como es lógico,
al mismo Juez que conoció del previo expediente de jurisdicción voluntaria,
salvo que la persona a la que se refiera la solicitud cambie con posterioridad
de residencia, en cuyo caso lo será el Juez de primera instancia del lugar en
que esta resida. En el proceso contencioso, se produce —a imagen y seme-
36 Sonia Calaza López

janza del expediente voluntario— una ruptura del principio clásico de la

perpetuatio iurisdictionis, de suerte que si antes de la celebración de la vista
se produjera un cambio de la residencia habitual de la persona a que se re-
fiera el proceso, se remitirán las actuaciones al Juzgado correspondiente en
el estado en que se hallen; en caso de cambio de domicilio posterior a dicha
relevante fase procesal —la vista—, entonces la competencia se mantendría
ante el Juez correspondiente al lugar dónde se inició el proceso, con la ra-
zonable finalidad de no reiterar la práctica de la prueba. Ha de recordarse,
en este momento, que la prueba —y en este concreto proceso, una parte de
la misma deviene, además, obligatoria— ha de practicarse con inmediación,
contradicción, concentración y publicidad, razón por la que el eventual
cambio de competencia, una vez transcurrido el período procesal dónde la
prueba se hubiere practicado, impondría —a los protagonistas principales
del proceso— nada menos que la nueva celebración de la prueba. Para evi-
tar este traumático incidente, el cambio de domicilio tan sólo comporta la
modificación de la competencia cuando se realiza antes de la fase medular
del proceso, dónde se celebra la prueba: la vista.

2. Legitimación e intervención procesal

La legitimación para interponer el proceso de adopción judicial de me-
didas de apoyo a una persona con discapacidad corresponde a la propia
persona interesada, a su cónyuge no separado de hecho o legalmente; 0 a
quien se encuentre en una situación de hecho asimilable; así como a sus
descendientes, ascendientes o hermanos.
El Ministerio Fiscal deberá promover dicho proceso si las personas re-
cién mencionadas no existieran o no hubieran presentado la correspondien-
te demanda, salvo que concluyera que existen otras vías —preferentemente,
las voluntarias— a través de las que la persona interesada pueda obtener
los apoyos que precisa.
Cuando con la demanda se solicite el inicio del procedimiento de provi-
sión de apoyos, las medidas de apoyo correspondientes y un curador deter-
minado, se le dará a este traslado de aquella a fin de que pueda alegar lo que
considere conveniente sobre dicha cuestión (art. 757.3 LEC).

3. Certificación registral y personación del demandado.

Tras la admisión de la demanda, el Letrado de la Administración de
Justicia recabará certificación del Registro Civil y, en su caso, de otros Re-
 Expedientes y proceso sobre adopción de medidas judiciales 37

gistros públicos que considere pertinentes sobre las medidas de apoyo ins-
critas. Una vez notificada la demanda por medio de remisión o entrega, o
por edictos cuando la persona interesada no hubiera podido ser notificada
personalmente, si transcurrido el plazo previsto para la contestación a la
demanda la persona interesada no compareciera ante el Juzgado con su
propia defensa y representación, el Letrado de la Administración de Justicia
procederá a designarle un defensor judicial, a no ser que ya estuviera nom-
brado o su defensa corresponda al Ministerio Fiscal por no ser el promotor
del procedimiento. A continuación, se le dará al defensor judicial un nuevo
plazo de veinte días para que conteste a la demanda si lo considera proce-
dente.
El Letrado de la Administración de Justicia llevará a cabo las actuaciones
necesarias para que la persona con discapacidad comprenda el objeto, la
finalidad y los trámites del procedimiento (art. 758,[Link] LEC).

4. Pruebas preceptivas en primera y segunda instancia

En los procesos sobre adopción de medidas judiciales de apoyo a perso-
nas con discapacidad, además de las pruebas generales, el Tribunal practi-
cará, de forma preceptiva, las siguientes:
1.° Se entrevistará con la persona con discapacidad.
2.° Dará audiencia al cónyuge no separado de hecho o legalmente o a
quien se encuentre en situación de hecho asimilable, así como a los parien-
tes más próximos de la persona con discapacidad.
3.% Acordará los dictámenes periciales necesarios o pertinentes en rela-
ción con las pretensiones de la demanda, no pudiendo decidirse sobre las
medidas que deben adoptarse sin previo dictamen pericial acordado por el
Tribunal. Para dicho dictamen preceptivo se contará en todo caso con pro-
fesionales especializados de los ámbitos social y sanitario, y podrá contarse
también con otros profesionales especializados que aconsejen las medidas
de apoyo que resulten idóneas en cada caso.
La práctica preceptiva de estas pruebas podrá, en todo caso, excepcio-
narse cuando la demanda hubiere sido interpuesta por la persona con dis-
capacidad, frente a sí misma —con radical quiebra, por cierto, del principio
de dualidad de partes—, puesto que en tal caso la oposición manifestada
por los restantes legitimados o intervinientes carecerá de suficiente entidad
—habida cuenta de la superioridad de la «voluntad, deseos y preferencias»
de la propia persona con discapacidad— como para provocarle un —per-
fectamente eludible— encarnizamiento probatorio. Así, en los casos en que
38 Sonia Calaza López

la demanda haya sido presentada por la propia persona con discapacidad,

el Tribunal podrá, previa solicitud de esta y de forma excepcional, no prac-
ticar las audiencias preceptivas, si así resultara más conveniente para la
preservación de su intimidad (art. 759.2 LEC).
La práctica de la referida prueba preceptiva, en todo caso, se ordenará de
oficio, tanto en la primera, como en la segunda instancia.

$. Sentencia
Finalmente, ha de constatarse que la provisión extrajudicial de apoyos
—regulación de sistemas de libre designación de salvaguardas— podrá ser
regulada, tanto a nivel estatal, como autonómico, con total libertad, en el
marco —eso sí— de los principios nucleares de la discapacidad: plena ca-
pacidad, libertad, dignidad, igualdad y libre desarrollo de la personalidad.
Sin embargo, cuando la realidad se vuelve hostil; cuando ese puzle perfecta-
mente encajado —la designación voluntaria del apoyo— arroja, de pronto,
una pieza que está de más; o cuando, sencillamente, nada se ha previsto y la
voluntad de la persona con discapacidad presenta ya dificultades severas de
emisión o comprensión, entonces no queda otra vía que la judicial: cierta-
mente será la última ratio, pero será la única solución posible para muchas
personas que no puedan viabilizar, de otro modo, el sistema de salvaguarda
más adaptado a sus perentorias necesidades. Y aquí nos encontramos con
una grave dificultad: la creación de un sistema procesal común para todos
los conflictos que puedan suscitarse en nuestro país, tanto los regulados en
la legislación nacional —el Código Civil— como autonómica —las Leyes
civiles especiales que se aprueben en las distintas CCAA sobre la materia—;
esto es, la instauración de un sistema procesal único concordante con el
sistema sustantivo tanto nacional como autonómico. A esta imprescindible
cohesión sustantiva-procesal de la discapacidad parece referirse el art. 760
de la LEC cuando dispone que las medidas que adopte la autoridad judicial
en la sentencia deberán ser conformes a lo dispuesto sobre esta cuestión en
las normas de derecho civil que resulten aplicables.
Sin perjuicio de las medidas que lleguen a regularse a escala autonómica,
lo cierto es que el Código Civil, una vez descartada, del cuerpo y alma de
la discapacidad, la tutela —por su carácter absorbente y su naturaleza típi-
camente representativa—; nuclea el apoyo a las personas con discapacidad
sobre tres medidas claramente diferenciadas: el defensor judicial, la curatela
y la guarda de hecho. Cada una de estas tres medidas goza de singularidades
propias, pero, en lo que al proceso de adopción de medidas judiciales de
apoyo atañe, la curatela es la medida judicial por excelencia de la persona
 Expedientes y proceso sobre adopción de medidas judiciales 39

con discapacidad, que precisa una asistencia continuada —a veces itineran-

te—, estable —en ocasiones intermitente—, armoniosa, flexible y eficiente.
La curatela ha sido la figura estrella de la nueva concepción de la disca-
pacidad, muy probablemente, por las siguientes razones: primera y esencial,
su carácter estable —no es una medida puntual, excepcional o anecdótica
sino llamada a perdurar durante el tiempo que resulte imprescindible—;
segunda, por su naturaleza bipolar —cubre tanto la esfera íntima, personal
y humana como la económica, jurídica o patrimonial, sin dejar desasistida,
desatendida o en el olvido la misma interioridad de la persona—; tercera,
por su flexibilidad, dinamismo y heterogeneidad —la persona designada
como curador habrá de afrontar un acompañamiento de la persona, sus-
ceptible de tantos cambios, mutaciones o vaivenes, cuántas sean los estados
de la persona, en cada concreto momento: unas veces con una finalidad
meramente asistencial y otras, sin embargo, con facultades radicalmente
representativas; y al fin, cuarto, por su nueva inspiración de «segunda piel»,
«traje a medida» o «alter ego» de la persona con discapacidad —el curador
habrá de adoptar las decisiones, llegado el fatídico momento de imposible
conexión entre la persona con discapacidad y la sociedad, amparado en la
trayectoria vital de esta persona, esto es, con atención a cuál/es hubiere/n
sido, de haberlo podido expresar, su voluntad, deseos y preferencias—.
Los atributos recién descritos —carácter estable, naturaleza bipolar, fle-
xibilidad, dinamismo y heterogeneidad, así como fuerte inspiración, en su
ejecución, de un «alter ego» de la persona con discapacidad— pueden, des-
de luego, predicarse de la guarda de hecho, si bien, esta figura —surgida,
recreada y revitalizada a la intemperie de la Ley— apenas ha sido objeto de
resurgimiento, en esta reforma, más allá del establecimiento, de un lado, de
medidas de vigilancia y control; así como, de otro, de autorización judicial
para la adopción de decisiones relevantes.

6. Revisión de las medidas de apoyo judicialmente adoptadas

Las medidas contenidas en la sentencia dictada en el proceso sobre adop-
ción de medidas judiciales de apoyo a personas con discapacidad serán re-
visadas de conformidad con lo previsto en la legislación civil, debiendo se-
guirse los trámites previstos a tal efecto en la Ley de Jurisdicción Voluntaria.
En caso de que se produjera oposición en el expediente de jurisdicción
voluntaria de revisión, o si dicho expediente no hubiera podido resolverse,
se deberá instar el correspondiente proceso contencioso conforme a lo pre-
visto en LEC, pudiendo promoverlo cualquiera de las personas legitimadas,
40 Sonia Calaza López

así como quien ejerza el apoyo de la persona con discapacidad. Sin perjuicio
de estos avatares, que justifican la necesidad de la revisión inmediata del
apoyo —personal o judicial— designado, conviene recordar que las medi-
das judicialmente adoptadas, incluso cuando —en hipótesis— no precisasen
modificación alguna, habrán de ser revisadas —por imperativo del CCiv.—
en un plazo máximo de tres años, salvo que la autoridad judicial, de manera
excepcional y motivada, establezca otro superior, que en ningún caso podrá
exceder de seis años.

7. Medidas cautelares
Cuando el Tribunal competente tenga conocimiento de la existencia de
una persona en una situación de discapacidad que requiera medidas de apo-
yo, adoptará de oficio las que estime necesarias para la adecuada protec-
ción de aquella o de su patrimonio y pondrá el hecho en conocimiento del
Ministerio Fiscal para que inicie, si lo estima procedente, un expediente de
Jurisdicción Voluntaria. El Ministerio Fiscal podrá también, en las mismas
circunstancias, solicitar del Tribunal la inmediata adopción de las medidas
cautelares de apoyo a las personas con discapacidad. Tales medidas podrán
adoptarse, de oficio o a instancia de parte, en cualquier estado del procedi-
miento. Siempre que la urgencia de la situación no lo impida, las referidas
medidas se acordarán previa audiencia de las personas con discapacidad.

IV. INTERNAMIENTO NO VOLUNTARIO POR

RAZÓN DE TRASTORNO PSÍQUICO
La LEC regula, en su artículo 763, el internamiento involuntario por
razón de trastorno psíquico, conforme a los principios inspiradores de los
procesos clásicos, entonces denominados «sobre la capacidad de las per-
sonas» y sin la menor intervención legislativa tras la aprobación y entrada
en vigor de la LRAPD. En efecto, este precepto ha sido el «gran olvidado»
de la gran reforma; no en vano también lo fue tras la STC 132/2010, de 2
de diciembre, pues el «internamiento involuntario por razón de trastorno
psíquico» siguió aplicándose, en la práctica cotidiana de nuestros Juzgados,
muy a pesar de que la mencionada sentencia de tan Alto Tribunal decretó
la inconstitucionalidad, sin paliativos, de un proceso regulado sin la debida
cobertura normativa —esto es, en una ley sin naturaleza orgánica—, en el
que se encuentra plenamente comprometido un derecho fundamental —na-
da menos que el derecho a la libertad—.
 Expedientes y proceso sobre adopción de medidas judiciales 41

Así, el art. 763.1 de la LEC dispone, en la actualidad, que «el interna-

miento, por razón de trastorno psíquico, de una persona que no esté en
condiciones de decidirlo por sí, aunque esté sometida a la patria potestad o
a tutela, requerirá autorización judicial, que será recabada del tribunal del
lugar donde resida la persona afectada por el internamiento». De este pre-
cepto cabe extraer, al menos, dos consideraciones: primera, que la persona
afectada por el internamiento efectivamente carezca, al tiempo de su eje-
cución, del entendimiento suficiente para alcanzar a oponerse, con debida
justificación, a la referida medida, esto es, que se encuentre en una situación
de palmaria indefensión, tanto material como procesal; y segundo, que re-
sultará indiferente —al efecto de la prosperabilidad del internamiento, que
esta persona se encuentre provista de algún apoyo previo, así como de que
este apoyo sea voluntario o judicial; y naturalmente, en este último caso, lo
sería a través de un curador; nunca —como reza la desfasada norma— de
una patria potestad —supuestamente prorrogada— o de una tutela, figuras
ambas —como se sabe— totalmente desmanteladas de la órbita de la dis-
capacidad.
La autorizacién serd previa al internamiento, salvo que razones de ur-
gencia hicieren necesaria la inmediata adopción de la medida. En este caso,
el responsable del centro en que se hubiere producido el internamiento de-
berá dar cuenta de éste al Tribunal competente lo antes posible y, en todo
caso, dentro del plazo de veinticuatro horas, a los efectos de que se proceda
a la preceptiva ratificación de dicha medida, que deberá efectuarse en el
plazo máximo de setenta y dos horas desde que el internamiento legue a
conocimiento del Tribunal.
En los casos de internamientos urgentes, la competencia para la ratifi-
cación de la medida corresponderá al Tribunal del lugar en que radique el
centro donde se haya producido el internamiento.
El internamiento de menores se realizará siempre, como es lógico, en un
establecimiento de salud mental adecuado a su edad, previo informe de los
servicios de asistencia al menor.
Antes de conceder la autorización o de ratificar el internamiento que
ya se ha efectuado, el Tribunal oirá a la persona afectada por la decisión,
al Ministerio Fiscal y a cualquier otra persona cuya comparecencia estime
conveniente o le sea solicitada por el afectado por la medida. Además, y sin
perjuicio de que pueda practicar cualquier otra prueba que estime relevante
para el caso, el Tribunal deberá examinar por sí mismo a la persona de cuyo
internamiento se trate y oir el dictamen de un facultativo por él designado.
42 Sonia Calaza López

En todo caso, la decisión que el Tribunal adopte en relación con el interna-

miento será susceptible de recurso de apelación.
En la misma resolución que acuerde el internamiento se expresará la
obligación de los facultativos que atiendan a la persona internada de infor-
mar periódicamente al Tribunal sobre la necesidad de mantener la medida,
sin perjuicio de los demás informes que este mismo Tribunal pueda requerir
cuando lo crea pertinente. Los informes periódicos serán emitidos cada seis
meses, a no ser que el Tribunal, atendida la naturaleza del trastorno que
motivó el internamiento, señale un plazo inferior. Recibidos los referidos
informes, el Tribunal, previa la práctica, en su caso, de las actuaciones que
estime imprescindibles, acordará lo procedente sobre la continuación o no
del internamiento. Sin perjuicio de lo recién descrito, cuando los faculta-
tivos que atiendan a la persona internada consideren que no es necesario
mantener el internamiento, darán el alta al enfermo, y lo comunicarán in-
mediatamente al Tribunal competente.
Lección 3
LOS PROCESOS MATRIMONIALES
Y DE MENORES

SONIA CALAZA LÓPEZ

SUMARIO: |. PROCESOS MATRIMONIALES. 1. Regulación, delimitación objetiva,

principios informadores y competencia. A). Regulación. B). Delimitación objetiva. C).
Principios informadores. D). Competencia. 2. Proceso consensual de separación y di-
vorcio. 3. Proceso contradictorio de nulidad, separación y divorcio. 4. Adopción de
medidas provisionales y definitivas. A). Medidas provisionales previas a la demanda
de nulidad, separación o divorcio. B). Medidas provisionales derivadas de la admisión
de la demanda de nulidad, separación y divorcio. C). Medidas definitivas. 5. Ejecución
forzosa de los pronunciamientos sobre medidas. 6. Eficacia civil de las resoluciones
de los Tribunales eclesiásticos o de decisiones pontificias sobre matrimonio rato y no
consumado. Il. PROCESOS DE MENORES. 1. Introducción. 2. Ingresa de menores con
problemas de conducta en centros de protección específicos. 3. Entrada en domicilios y
restantes lugares para la ejecución forzosa de las medidas de protección de menores. 4.
Medidas relativas a la restitución o retorno de menores en los supuestos de sustracción
internacional. 5. Oposición a las resoluciones administrativas en materia de protec-
ción de menores. 6. Procedimiento para determinar la necesidad de asentimiento en
la adopción.

1. PROCESOS MATRIMONIALES
Los procesos matrimoniales son aquellos que resuelven, en vía judicial,
las crisis matrimoniales —suspensión o disolución del vínculo conyugal—;
así como todos y cada uno de los restantes extremos —personales y patri-
moniales— asociados a esta pretensión principal.
Los procesos matrimoniales se caracterizan, en esencia, por su moderni-
dad —una vez superado el sistema causalista, basta la voluntad unilateral
de uno sólo de los cónyuges para que el Juez deba acceder a esta petición—;
por su dinamismo —tras la oportuna «desjudicialización» de los expedien-
tes armoniosos de separación y divorcio sin menores, derivados a los Nota-
rios, en el marco de la JV y de los procesos no contradictorios, transferidos
a los LAJ, en el marco de la JC; y por su flexibilidad —la transformación de
un proceso voluntario en otro contencioso y a la inversa es prácticamente
automático—.
44 Sonia Calaza López

1. Regulación, delimitación objetiva, principios informadores y com-

petencia
La Constitución española establece, en su artículo, 32 que «El hombre y
la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica.
La Ley regulará las formas de matrimonio, la edad y capacidad para con-
traerlo, los derechos y deberes de los cónyuges, las causas de separación y
disolución y sus efectos». La institución matrimonial, por constituir la base,
núcleo o ámbito vital, acaso más relevante e íntimo de las personas, ha sido
objeto, desde siempre, de gran reconocimiento social, consideración pública
y protección jurídica.
El matrimonio, concebido en su origen, como la unión indefinida en el
tiempo entre un hombre y una mujer, ha sufrido, con el devenir de los tiem-
pos, profundas transformaciones, que reclamaron parejas y coherentes mo-
dificaciones legislativas. Y ello como consecuencia, de un lado, del recono-
cimiento jurídico de las crisis afectivas, existentes desde antaño y precisadas
de un proceso judicial 0, en su caso, notarial moderno; así como, de otro,
de las reivindicaciones vertidas en relación con el alcance o cobertura que
debiera tener, por razón de la equiparación, fruto de la igualdad jurídica,
esta institución clásica, respecto otros modelos familiares —así, por obra
de la reforma (Ley 13/2005, de 1 de julio) introducida en el artículo 44 del
Código Civil: «el matrimonio tendrá los mismos requisitos y efectos cuando
ambos contrayentes sean del mismo o de diferente sexo»)

A) Regulación
La regulación vigente del matrimonio (introducida en nuestra LEC y
CCiv. por la Ley 15/2005, de 8 de julio) responde, ciertamente, a las ne-
cesidades actuales de celeridad, economía procesal, eficacia y ausencia de
irracionales obstáculos —procesales y materiales— a la tutela judicial efec-
tiva —así, se ha erradicado la concepción del divorcio como una sanción,
pena o castigo y, en consecuencia, se ha desterrado su irracional sistema
causalista— si bien la tramitación podría, desde luego, en justa adecuación
al dinamismo y fugacidad de la modernidad, simplificarse y unificarse, con-
siderablemente pues adolece, en ocasiones, de trámites prescindibles y de
una injustificable dispersión normativa (Código civil, Ley de Enjuiciamien-
to civil y Ley de Jurisdicción voluntaria).
 Los procesos matrimoniales y de menores 45

B) Delimitación objetiva
Sin perjuicio del análisis pormenorizado de cada uno de estos tres pro-
cesos (nulidad, separación y divorcio), al que de inmediato nos referire-
mos, conviene destacar, desde este primer momento, las notables diferencias
existentes en cada uno de ellos, puesto que en función de cuál sea el objeto
procesal —o concreta pretensión propuesta dentro de un objeto, normal-
mente, integrado por una pluralidad peticiones— sometido a conocimiento
judicial, diferirán los sujetos legitimados, la competencia, el procedimiento,
los efectos de la sentencia e, incluso, los mismos principios informadores.
Las pretensiones de nulidad, separación y divorcio se hallan dirigidas a
la supresión del vínculo matrimonial, si bien, entre tanto la sentencia dima-
nante de la primera —nulidad— tiene naturaleza declarativa y produce, en
consecuencia, efectos ex tunc, esto es, desde que se celebró la apariencia,
ficción o hipótesis de matrimonio; la de la segunda y tercera —separación y
divorcio— ostentan naturaleza constitutiva y operan con eficacia ex nunc,
es decir, desde el momento en que se dicta la sentencia o decreto del Letra-
do de la Administración de Justicia, siendo oponible a terceros de buena fe
desde su inscripción registral.
Pese a contener las pretensiones de nulidad y divorcio, una solicitud
idéntica, la de «disolución del vínculo matrimonial», cada una de estas
peticiones alberga dos realidades nítidamente diferenciadas que conviene
distinguir: así, entre tanto la pretensión de divorcio presupone la celebra-
ción previa de un matrimonio válido y eficaz que se disuelve por una causa
sobrevenida —normalmente la pérdida del afecto marital—; la de nulidad
implica la constatación de la invalidez radical de su celebración, de suerte
que dicho matrimonio, al declararse inexistente en su origen o raíz, en ver-
dad no habrá producido efecto alguno. La pretensión de separación, por
contraste a las anteriores peticiones —de nulidad y divorcio— no se halla,
sin embargo, dirigida a la supresión del vínculo, sino solo, según el precepto
83 del Código Civil, a la «suspensión de vida en común de los casados», así
como al «cese de la posibilidad de vincular bienes del otro cónyuge en el
ejercicio de la potestad doméstica»,
Finalmente, y como relevante elemento distintivo entre la separación
(suspensión del vínculo), el divorcio (disolución del vínculo) —ambas con
efectos constitutivos o ex nunc, desde la emisión de la sentencia—y la nuli-
dad (destrucción radical del vínculo desde la misma celebración de la ficción
matrimonial, con efectos declarativos o ex tunc), hemos de destacar que en-
tre tanto las dos primeras pretensiones (separación y divorcio) conllevan la
automática resolución judicial favorable, por haberse suprimido, con acier-
46 Sonia Calaza López

to, las causas de nulidad y separación; la segunda (nulidad) será objeto de

decisión judicial beneficiosa o adversa, pudiendo, en consecuencia, el Juez
aceptar o rechazar esta petición, una vez examinadas, y convenientemente
probadas, las causas de nulidad alegadas por las partes.
La voluntad unilateral, libre y explícitamente manifestada, de al menos
uno de los cónyuges, de no permanecer unido al otro, por la institución
matrimonial, es suficiente para que el Juez, sin mediar causa, motivo, razón,
circunstancia, ni justificación de ningún tipo, deba proceder a admitir la pe-
tición individuamente cursada, de solicitud o divorcio, sin perjuicio, eso sí,
de someter a verificación, análisis y enjuiciamiento los restantes extremos,
así, los efectos personales, familiares y económicos derivados de ambos ti-
pos de ruptura conyugal.
La pretensión de nulidad prosperará, sin embargo, de manera excepcio-
nal —por razón de la gravosa negación de validez a posteriori de un con-
trato matrimonial aparentemente válido— cuando, en efecto, concurran las
causas contempladas en el articulo 73 del Código Civil: 1%. El matrimonio
celebrado sin consentimiento matrimonial; 2%, El matrimonio celebrado en-
tre las personas a las que se refieren los artículos 46 (1%. Menores de edad
no emancipados y 2°. Los que estén ligados con vínculo matrimonial) y 47
(1°. Los parientes en línea recta por consanguinidad o adopción, 2° Los
colaterales por consanguinidad hasta el tercer grado y 3°. Los condenados
por haber tenido participación en la muerte dolosa del cónyuge o persona
con la que hubiera estado unida por análoga relación de afectividad a la
conyugal), salvo los casos de dispensa judicial conforme al artículo 48; 3°.
El que se contraiga sin la intervención del Juez, Alcalde o funcionario ante
quién deba celebrarse, o sin la de testigos: 4°. El celebrado por error en la
identidad de la persona del otro contrayente o en aquellas cualidades perso-
nales que, por su entidad, hubieran sido determinantes en la prestación del
consentimiento: 5°. El contraído por coacción o miedo grave.
De esta última delimitación, se desprende, con toda evidencia, que en-
tre tanto los procesos de separación y divorcio podrán ser contenciosos o
consensuales, y en este último caso, incluso ser derivados a la Jurisdicción
voluntaria, cuando los cónyuges no tengan menores o mayores provistos de
apoyos judiciales a su cargo —con competencia de resolución transferida a
Notarios y Letrados de la Administración de Justicia, como se verá—; los
procesos de nulidad serán siempre contenciosos o conflictivos, por razón
del orden público comprometido en las causas recién expuestas, e interés
social subyacente en la radical erradicación de la celebración —y eventual
proliferación— de matrimonios aquejados por vicios de nulidad.
 Los procesos matrimoniales y de menores 47

C) Principios informadores
Una vez delimitadas, en el epígrafe precedente, las notables diferencias
sustantivas existentes entre los tres tipos de procesos matrimoniales —nu-
lidad, separación y divorcio— relativas, en esencia, a sus efectos, hemos de
dejar muy claramente perfilada, en este momento, la divergencia procesal
por excelencia entre estos tres tipos de procesos: la existencia o no de un
interés superior al de los propios cónyuges, digno de especial protección,
que en el caso de los procesos de nulidad, resulta evidente, por la gravedad
y lesividad de las causas expuestas; y en el de separación y divorcio, se con-
traerá a la existencia o no de hijos menores o mayores provistos de apoyos
judiciales a su cargo.
Los procesos de separación y divorcio sin hijos menores, ni mayores
provistos de apoyos judiciales a cargo de los cónyuges, en los que los únicos
intereses a dilucidar son exclusivamente privados, y en esencia, económi-
cos, se rigen por el principio dispositivo (en su triple proyección de: 1°.
Ne procedat iudex ex oficio, nemo index sine actore —o imposibilidad de
instar el proceso de oficio—; 2* Disponibilidad absoluta del objeto del pro-
ceso —que se traduce, de un lado, en la obligación, del Juez, de enjuiciar el
caso conforme a lo alegado y probado, en exclusiva, por las partes —iudex
iudicare debet secundum alegata et probata partium)— y, de otto, en la po-
sibilidad de realizar, a cargo de estas, cualesquiera actos de disposición de la
pretensión —renuncia, desistimiento, transacción, carencia sobrevenida del
objeto, mediación— que comporten una conclusión espontánea e instantá-
nea del proceso; y 3°. Congruencia o forzosa vinculación del Juez a los con-
cretos pedimentos de las partes. Todo ello, en el marco del proceso judicial,
y sin perjuicio, claro está, de la derivación de los aspectos patrimoniales más
espinosos del reparto, siempre que sea posible y el acuerdo parezca factible,
a eficaces mecanismos paraprocesales de resolución de controversias, como
la «mediación familiar».
Sin embargo, los procesos de nulidad, de un lado, y los de separación y
divorcio, de otro —sean contenciosos o consensuales— con hijos menores
O mayores provistos de apoyos judiciales, comportan un giro copernicano
al no verse ya sometidos a aquel principio dispositivo, sino todo su contra-
rio, el absolutamente opuesto, que pudiéramos denominar, por contraste,
«indisponible» y se manifiesta, en esencia, en las siguientes proyecciones:
1°. Iniciación de oficio en ciertos casos que se verán a lo largo del tema e
intervención, en todo caso, del Ministerio Fiscal; 2°. Indisponibilidad del
objeto del proceso, que se traduce, de un lado, en el otorgamiento, al Juez,
de amplios poderes de introducción y valoración de la prueba, y de otro,
48 Sonia Calaza López

en la imposibilidad de realizar, a cargo de las partes, cualesquiera actos de

disposición de la pretensión —el «interés superior» de los menores o la
«voluntad, deseos y preferencias» de las personas provistas de apoyos judi-
ciales son radicalmente innegociables—; y 3°. No vinculación del Juez a los
pedimentos de las partes, pues tratará de alcanzar, por encima de verdades
formales o parciales, acaso sesgadas, la más precisa realidad de los hechos,
al objeto de otorgarle la respuesta más ajustada al ideal Justicia.
Como puede colegirse de la disertación anterior, la divergencia de los
principios informadores predicables de los distintos procesos matrimonia-
les no depende del disentimiento o armonía, reinante en las pretensiones de
los cónyuges, sino de la existencia, de un lado, de causas objetivables que
trascienden, de los intereses particulares de los éstos, para afectar al interés
general —así, las causas de nulidad— y, de otro, por la existencia, en los
procesos de separación y/o divorcio, de personas que, por su especial fragi-
lidad, debilidad o vulnerabilidad, como lo son los hijos menores o mayores
provistos de apoyos judiciales por causa de su discapacidad, precisan una
protección reforzada, habida cuenta de los efectos directos —y no reflejos—
sobre estas personas de la sentencia que culmine la relación matrimonial.
Ante la evidenciable conveniencia de pacificar las relaciones familiares,
preservar la intimidad del hogar y fortalecer el libre desarrollo de la per-
sonalidad en el núcleo más íntimo de la vida de las personas, el Legislador
ha optado por acometer medidas de flexibilización tales como una dual
regulación de este tipo de procesos (contenciosa y/o consensual), —tengan o
no hijos menores o mayores provistos de apoyos judiciales por causa de su
discapacidad— en función de la opción procesal de los cónyuges; el sencillo
trasvase de un procedimiento a otro dentro de los integrados en el bloque
común del proceso matrimonial —así, iniciado un proceso contencioso po-
drá transformarse, sin dificultad, en consensual y a la inversa—; promoción
de acuerdos entre las partes, mediante el alcance de conciliaciones intrapro-
cesales; y, al fin, la potenciación de la mediación.

D) Competencia
La competencia objetiva para conocer de los procesos de nulidad, se-
paración y/o divorcio corresponde a los Juzgados de Primera Instancia, si
bien, en aquellas poblaciones dónde se hayan creado Juzgados de Familia,
corresponderá, en buena lágica, a estos Juzgados especializados.
La competencia funcional para conocer de la solicitud de las medidas
coetáneas a la demanda o definitivas corresponderá, como es lógico, al mis-
 Los procesos matrimoniales y de menores 49

mo Tribunal que sea competente para conocer de la pretensión principal

de nulidad, separación y/o divorcio. Asimismo, para conocer de la segunda
instancia o de los recursos extraordinarios que procedan frente a las re-
soluciones matrimoniales desfavorables, serán competentes los Tribunales
establecidos en la regulación general.
La competencia territorial difiere en función de cuál sea el concreto pro-
cedimiento elegido por los cónyuges para suspender o disolver el vínculo
matrimonial, así como para determinar la guarda y custodia de menores
o alimentos, e, incluso, para instar la solicitud de medidas provisionales.
El artículo 769 de la LEC regula la competencia territorial, examinable de
oficio, de todos estos procesos, de manera imperativa —de suerte que serán
nulos los acuerdos de las partes que se opongan a estos fueros legales—,
debiendo distinguirse, pues, los siguientes criterios de atribución:
Primero: Como regla general, y salvo disposición en contrario, será Tri-
bunal competente el Juzgado de primera instancia del lugar del domicilio
conyugal. En caso de residir los cónyuges en distintos partidos judiciales,
será Tribunal competente, a elección del demandante, el del último domici-
lio del matrimonio o el de residencia del demandado. Los que no tuvieren
domicilio ni residencia fijos podrán ser demandados en el lugar en que se
hallen o en el de su última residencia, a elección del demandante y, si tam-
poco pudiera determinarse así la competencia, corresponderá ésta al Tribu-
nal del domicilio del actor. La competencia corresponderá al Juzgado de
violencia sobre la mujer del domicilio de la víctima cuando la pretensión de
nulidad, separación y/o divorcio se acumulare a la penal, ante la presunta
comisión de los delitos correspondientes a este desgraciado fenómeno social
([Link]. 87 ter. LOPJ).
Segundo: En el proceso de separación y divorcio de mutuo acuerdo, será
competente el Juzgado del último domicilio común o el del domicilio de
cualquiera de los solicitantes.
Tercero: En los procesos que versen exclusivamente sobre guarda y cus-
todía de hijos menores o sobre alimentos reclamados por un progenitor
contra el otro en nombre de los hijos menores, será competente el Juzgado
de Primera instancia del lugar del último domicilio común de los progeni-
tores. En el caso de residir los progenitores en distintos partidos judiciales,
será Tribunal competente, a elección del demandante, el del domicilio del
demandante, el del domicilio del demandado o el de la residencia del menor.
Cuarto: Para conocer de la solicitud de las medidas provisionales previas
a la demanda, será competente el Tribunal del domicilio del solicitante, sin
perjuicio de la ulterior traslación, para su modificación o complementación,
50 Sonia Calaza López

al Tribunal que deba conocer de la demanda nulidad, separación y/o divor-

cio, si ambos no resultasen coincidentes.

2. Proceso consensual de separación y divorcio

El proceso consensual, consentido, voluntario o armonioso podría defi-
nirse como aquel en el que ambos cónyuges expresan una voluntad común
de suspender o disolver el vínculo matrimonial, en el bien entendido de que
esta armonía es jurídica y no personal, esto es, que su opción procesal, con
independencia de la revolución emocional interna e íntima de cada cónyu-
ge —que no habrá de extrapolarse, extenderse, ni afectar al proceso— es la
de resolver el vínculo de forma amistosa y no conflictiva. Esta indubitada
manifestación del acuerdo, consenso o armonía puede ser expresa (ambos
cónyuges postulan directamente la pretensión matrimonial) o tácita (uno de
los cónyuges la formula y el otro no se opone, de donde se infiere su tácita
aceptación).
Este proceso consensual podrá ser encauzado, a elección del interesado,
a través de la Jurisdicción voluntaria o, en su caso, de la contenciosa, cuan-
do no tuvieren a su cargo hijos menores o mayores provistos de apoyos
judiciales por causa de su discapacidad, pues de tenerlos, no existe tal libre
elección, debiendo siempre reconducir su pretensión matrimonial por al-
guna de los cauces procedimentales (contencioso o consensual) de la LEC.
Así, los cónyuges sin hijos menores o mayores respecto de los que se
hayan establecido judicialmente medidas de apoyo atribuidas a sus pro-
genitores, podrán acordar su separación o divorcio de mutuo acuerdo
transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio mediante la
formulación de un convenio regulador ante el Letrado de la Administra-
ción de Justicia o en escritura pública ante Notario, en el que, junto a la
voluntad inequivoca de separarse 0, en su caso, divorciarse, determinarán
las medidas que hayan de regular los efectos derivados de dicha suspensión
o disolución del vínculo matrimonial (arts. 82 y 87 CCiv.). Los cónyuges
deberán intervenir en el otorgamiento de modo personal, y asistidos por
Letrado en ejercicio, prestando su consentimiento ante el Letrado de Admi-
nistración de Justicia o Notario. Igualmente, los hijos mayores o menores
emancipados deberán otorgar el consentimiento ante el Notario o Letrado
de la Administración de Justicia respecto de las medidas que les afecten por
carecer de ingresos propios y convivir en el domicilio conyugal (art. [Link]
CCiv.). La suspensión o disolución del matrimonio, mediante un auténtico
contrato privado de separación o divorcio, autorizado por Notario, o en su
caso, mediante un decreto, dictado por el Letrado de la Administración de