Pluralismo jurídico e interculturalidad:

un discurso sobre la diversidad

Giammaria Milani*

Introducción
El discurso relativo al pluralismo jurídico y la interculturalidad se fundamenta
sobre la base de la relación existente entre ambos conceptos, que requieren
una clara deinición y un análisis en profundidad; deinición y análisis que
no solo han sido llevados a cabo desde la perspectiva jurídica, sino por otras
disciplinas, tales como sociología, ilosofía, historia, geografía, etc.
Pese a las diversas deiniciones de pluralismo jurídico e interculturalidad
que se pueden encontrar, todas ellas tienen una matriz común: “la diversidad”;
es decir, tanto el pluralismo jurídico como la interculturalidad son expresiones
de la diversidad, manifestadas en diferentes niveles y modalidades.
A priori, podemos airmar que el pluralismo jurídico hace referencia a la
diversidad desde la perspectiva jurídica; dicho de otro modo, el pluralismo
jurídico hace alusión a las múltiples fuentes del derecho. Sin embargo, al
hablar de interculturalidad estamos reiriéndonos a la diversidad de sistemas
y valores culturales.
En este sentido, abordar la conceptualización del pluralismo jurídico y
de la interculturalidad partiendo como premisa del principio de diversidad
tiene como consecuencia inmediata la disparidad de signiicados, criterios,
causas y efectos geográicos, históricos y culturales en el que se desarrollen. Por
todo ello, en el presente capítulo será necesario determinar ¿qué es el plura-
lismo jurídico?, ¿qué se entiende por interculturalidad?, para poder analizar la

* Doctor en Derecho Público Comparado, Università degli Studi di Siena. [email protected]

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Interculturalidad, protección de la naturaleza y construcción de paz

relación de ambos conceptos en el ámbito de América Latina, inalizando

con algunos retos y conclusiones al respecto.

1. ¿Qué es el pluralismo jurídico?

Grosso modo, podemos advertir que el pluralismo jurídico describe la coexis-
tencia de varios sistemas jurídicos, mezclados, separados o en conlicto1, en
un espacio geopolítico determinado o en un mismo Estado, cuya idiosincrasia
radica en las diferentes formas de resolución de conlictos2.
En este sentido, como se puede apreciar, el pluralismo jurídico no tendría
un valor prescriptivo, siendo al contrario una expresión descriptiva que repre-
senta una realidad determinada; es decir, la coexistencia de múltiples sistemas
jurídicos en un mismo espacio.
No obstante, es sencillo comprender que esta coexistencia entre distintos
sistemas jurídicos puede manifestarse con diferentes y opuestas modalidades.
A modo ejempliicativo: por un lado, podemos hablar de pluralismo jurídico
social3 o de pluralismo formal4; mientras que, por otro lado, podemos estar
ante supuestos de pluralismo comunitario5 o de pluralismo estatal6.
Estos ejemplos de diferentes acepciones del concepto de pluralismo jurí-
dico nos permiten introducir en nuestro discurso, en aras a la mayor compren-
sión del fenómeno objeto de estudio, un sujeto fundamental: el Estado. Y es
que no debemos obviar que el análisis del pluralismo jurídico, hoy en día,

1 Véase Cruz Rodríguez, Edwin, “Pluralismo jurídico, multiculturalismo e interculturalidad”, Criterio

Jurídico, vol. 13, n.º 2 (2013), pp. 69-101, p. 71.

2 Véase Ramírez, Silvina, “Diversidad cultural y pluralismo jurídico: administración de justicia indí-

gena”, Jura Gentium. Rivista di ilosoia del diritto internazionale e della politica globale, n.o 1 (2005), pp. 1-6.
3 Entendiendo por pluralismo social la existencia de uno o varios sistemas jurídicos no reconocidos
por el Estado. Véase Hoekema, André, “Hacia un pluralismo jurídico formal de tipo igualitario”, El otro
derecho, n.o 26-27, (2002), pp. 63-98, p. 70.
4 Concibiendo la idea de pluralismo formal, a diferencia del pluralismo social, como el reconoci-

miento por parte del Estado de más de un sistema jurídico vigente. Véase Hoekema, André, “Hacia un
pluralismo jurídico formal de tipo igualitario”, cit., p. 70.
5 Pluralismo comunitario predicable de aquellos espacios integrados por fuerzas sociales y sujetos

colectivos con identidad y autonomía propias, que existen independientemente del control estatal. Véase
Wolkmer, Antonio Carlos, Pluralismo jurídico. Fundamentos de una nueva cultura del derecho, MAD, Sevi-
lla, 2006, pp. 198-199.
6 Pluralismo estatal entendido como el pluralismo reconocido, permitido y controlado por el Estado.

Véase Wolkmer, Antonio Carlos, Pluralismo jurídico. Fundamentos de una nueva cultura del derecho, cit.,
pp. 198-199.

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 Pluralismo jurídico e interculturalidad: un discurso sobre la diversidad

se encuadra en el horizonte estatal; siendo esencial y necesariamente conec-

tado al análisis de las distintas modalidades existentes mediante las que el
Estado trata la pluralidad de sistemas jurídicos.
Cabe subrayar que, desde el punto de vista teórico e histórico, la relación
entre Estado y pluralismo jurídico, desde sus orígenes más remotos, se concibe
como una relación conlictual7. De hecho, podemos airmar que el Estado
moderno nace, en Europa, en contraposición con el pluralismo feudal de la
época medieval, del mismo modo que el Estado moderno surge como una
manifestación clara y irme del monismo jurídico.
En el panorama europeo medieval, la descentralización y fragmentación
del poder conlleva la existencia de una pluralidad de fuentes del derecho: el
derecho común, las costumbres locales, las reglas municipales, los estatutos de
las corporaciones, los dictámenes reales, el derecho producido por el Imperio
y la Iglesia8.
Es a partir del siglo XV, con el surgimiento de una racionalización polí-
tica centralizadora, cuando se empieza a reducir esta fragmentación hasta la
unidad total, dando lugar a la instauración del Estado absoluto. La creación de
un ejército permanente y de una burocracia son algunas manifestaciones de la
voluntad de los Estados de reairmarse como sistemas políticos de referencia;
inclusive, en el plano jurídico, se produce una subordinación de la justicia a
la voluntad estatal soberana.
Sin embargo, no es sino hasta inales del siglo XVIII cuando el diseño
monista tiene un mayor auge, gracias a la difusión del denominado Estado
liberal. Los principios fruto de las grandes revoluciones políticas, en particular
de la Revolución francesa, son las bases fundamentales de este proceso. La
igualdad formal y el principio de legalidad formal presuponen la subordina-
ción de todos los individuos a un mismo sistema jurídico, con reglas comunes
y abstractas aplicables a cada individuo de forma indistinta.
El sistema de división de poderes consagra el principio monista: el poder
legislativo es el único facultado para producir las normas generales que rijan la
vida de los ciudadanos; el poder ejecutivo tiene como función gobernar apli-
cando las leyes aprobadas por el Parlamento; y el poder judicial es el encargado de

7 Véase Ardila, Édgar, “Pluralismo jurídico: apuntes para el debate”, El otro derecho, n.o 26-27 (2002),

pp. 49-61, p. 50.

8 Véase Grossi, Paolo, Mitología jurídica de la Modernidad, Trotta, Madrid, 2003, p. 29.

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Interculturalidad, protección de la naturaleza y construcción de paz

administrar justicia y aplicar las leyes a las controversias concretas. Cabe des-
tacar que, salvo los poderes descritos con anterioridad, no existen individuos o
instituciones con facultad para producir normas.
La idea monista tiene su máximo esplendor con airmación del Estado-
Nación. La legitimidad política del Estado se basa en el supuesto de que
representa la organización jurídico-política de una nación; en otras palabras:
un solo pueblo, con una única cultura, un mismo idioma y religión. Es legí-
timo pensar, en este contexto, que el Estado tenga un solo sistema normativo,
porque se supone que representa un conjunto social homogéneo en términos
de idioma, religión, cultura.
En deinitiva, como se puede observar, la creación del Estado absoluto y su
transformación en Estado liberal introdujeron la identidad Estado-Derecho,
a la base del monismo jurídico. Esta concepción se impuso como eje central
de la doctrina del positivismo jurídico, destacando como máximo exponente
las obras de Hans Kelsen9. Al respecto, esta idea presupone, por un lado, que a
cada Estado le corresponde un solo sistema jurídico y viceversa, por otro lado,
que el Estado es el único facultado para la elaboración del derecho. Desde
esta perspectiva, solo se puede llamar “derecho” al sistema normativo estatal
y, por ende, a las normas producidas por el Estado.
No obstante, esta identidad entre Estado y derecho deviene rápida y evi-
dentemente precaria, temporal, ilusoria, ictiva. En esta línea, autores como
Santi Romano y Norberto Bobbio han relacionado la pluralidad de sistemas
jurídicos con la crisis de la hegemonía del Estado moderno: el germen del
Estado moderno fue fruto de la eliminación y de la absorción de los órdenes
jurídicos superiores e inferiores, así como de la monopolización de la produc-
ción jurídica. Según Santi Romano, toda fuerza que es organizada, es decir
que se puede caliicar como social, es derecho10. Del mismo modo, Norberto
Bobbio considera que existe un sistema jurídico dondequiera que haya una
institución, es decir, un grupo social organizado11.

9 Véase Kelsen, Hans, Teoría pura del derecho, Eudeba, Buenos Aires, 1982.
10 Véase Romano, Santi, El ordenamiento jurídico, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1963.
11 Véase Bobbio, Norberto, Filosofía del derecho y teoría general del derecho. Contribución a la teoría del
derecho, Debate, Madrid, 1990.

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 Pluralismo jurídico e interculturalidad: un discurso sobre la diversidad

Con la creación del Estado constitucional, en la segunda mitad del siglo XX,
se produjeron cambios transcendentales en la idea misma de Estado, poniéndose
en tela de juicio los principios fundamentales del monismo jurídico.
El Estado constitucional es un sistema jurídico que reconoce, entre otros,
la necesidad de apertura al orden jurídico internacional y de reconocimiento
de la autonomía local. Estas características conllevan una proliferación de los
sistemas jurídicos en un mismo contexto geopolítico: el derecho estatal, el
derecho internacional y el derecho local, por lo menos, elaboran normativa
vinculante para todos los sujetos que habitan en un mismo lugar.
Adicionalmente, los principios típicos del Estado liberal entran en crisis
y evolucionan hasta una coniguración que considera la complexidad social y
cultural que el derecho es llamado a regular. El principio de legalidad sustan-
cial y la igualdad material representan instrumentos y ines del Estado cons-
titucional, que testimonian la necesidad de tomar en cuenta la diversidad. El
Estado es el encargado de garantizar la unidad en una situación de pluralismo,
desde la perspectiva del Estado constitucional12.
Fuera de Europa, la crisis del monismo jurídico se maniiesta con causas
y factores aún más evidentes y antiguos que han aumentado el carácter pre-
cario, temporal, ilusorio, ictivo del concepto. Esto sucedió sobre todo en los
territorios colonizados13, en los que se impuso, mediante el uso de la fuerza, la
uniicación legal de la colonia, posibilitándose así la coexistencia en un mismo
espacio del derecho del Estado colonizador y de los derechos tradicionales.
Con la independencia de dichos países, pese a que el monismo jurídico ha
seguido siendo el marco teórico de referencia, se ha desarrollado un pluralismo
de sistemas jurídicos, ocasionado principalmente por la supervivencia de los
sistemas normativos indígenas.
Estos sistemas normativos han sido progresivamente reconocidos en los
contextos coloniales y poscoloniales, pero en el marco del monismo jurídico; con-
siderando que solo es derecho el producido por el Estado. En efecto, la historia

12 Véase Groppi, Tania y Simoncini, Andrea, Introduzione allo studio del diritto pubblico e delle sue

fonti, Giappichelli, Torino, 2017, p. 34.

13 Entendiendo por territorios colonizados en aquellos territorios que fueron dominados económica

y políticamente, siendo obligados los pueblos originarios a aceptar las normas jurídicas de las metrópolis.
Véase De Sousa Santos, Boaventura, El discurso y el poder. Ensayo sobre la sociología de la retórica jurídica,
Sergio A. Fabris, Porto Alegre, 1988, pp. 73-74.

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Interculturalidad, protección de la naturaleza y construcción de paz

de represión y la condición políticamente subordinada de los pueblos indígenas

los ha obligado a adoptar nuevas instituciones y a clandestinizar sus prácticas.
Se han destruido sus sistemas superiores de autoridad y solo han quedado
sistemas fragmentados: autoridades, normas y conocimientos de carácter local. La
clandestinización de los sistemas, o su desestructuración, ha dado lugar a que en
muchas regiones solo surjan o se mantengan prácticas aparentemente aisladas14.
Los sistemas normativos no estatales, al no estar formalizados como el
estatal, son vistos como sistemas retrógrados, premodernos y aislados, que
deben superarse para posibilitar la civilización e integración de las poblaciones
igualmente no evolucionadas y señeras.
El derecho consuetudinario, los usos y costumbres, las convenciones,
denominaciones que han recibido estos sistemas normativos, son admisibles
como fuente del derecho en ausencia de ley que regule la misma materia, y
nunca en contra de ella; suponiendo una subordinación, tanto política como
jurídica, al derecho estatal15.
Esta subordinación, en la actualidad, sigue siendo la realidad en los terri-
torios poscoloniales, incluso el latinoamericano, aunque se observa una ten-
dencia, como veremos más adelante, a elaborar mecanismos y principios para
superar la situación descrita con anterioridad, en aras a la implementación de
un pluralismo jurídico intercultural.

2. ¿Qué se entiende por interculturalidad?

La airmación descrita en el párrafo precedente nos lleva a relexionar sobre el
signiicado de la palabra interculturalidad. A diferencia del concepto de plu-
ralismo jurídico, que tiene un valor prevalentemente descriptivo, la expresión
interculturalidad es prescriptiva, presuponiendo una modalidad particular de
organizar y pensar la diversidad cultural16.
En efecto, la diversidad cultural puede dar vida a diferentes modelos
sociales, tales como la multiculturalidad, la pluriculturalidad y, precisamente,
la interculturalidad. Todos estos modelos sociales tienen una perspectiva

14 Véase Yrigoyen Fajardo, Raquel, Pautas de coordinación entre el derecho indígena y el derecho estatal,

Fundación Myrna Mack, Guatemala, 1999, pp. 11-45.

15 Ibíd.
16 Véase Cruz Rodríguez, Edwin, “Pluralismo jurídico, multiculturalismo e interculturalidad”, cit.,
pp. 73 y ss.

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 Pluralismo jurídico e interculturalidad: un discurso sobre la diversidad

común: la heterogeneidad cultural, debida a la presencia, en un determinado

contexto geopolítico, de diversas culturas; contraponiéndose de este modo a
la homogeneidad cultural, entendida como la presencia de un único sistema
cultural en un espacio determinado.
Como hemos visto, la idea de homogeneidad cultural ha sido central en
el ámbito europeo, bien sea por la creación del Estado absoluto, o bien por la
airmación del Estado liberal. La idea de homogeneidad ha sido fundamental
para la constitución de las naciones, los sujetos políticos colectivos que siguen
siendo hoy el marco de referencia no solo en Europa, sino en todo el mundo,
a pesar de la crisis de las categorías de Estado nacional o de Estado-nación.
La nación es un concepto prejurídico, que se sitúa en la historia y en la
política, y deine a un conjunto de individuos caracterizados por compartir
una sola religión, un único idioma y una sola cultura. En este caso también,
la idea de nación, entendida estrictamente como un conjunto culturalmente
homogéneo, conoce una crisis en el ámbito europeo, donde aquella idea nació
en el siglo XIX.
Es a partir de la primera mitad del siglo XX, con la transformación de
los Estados europeos en territorios de inmigración (frente a las tierras de
emigración de antaño), cuando la homogeneidad de las sociedades europeas
es cuestionada por la presencia en los territorios de minorías portadoras de
principios, valores y usos distintos de los mayoritariamente aceptados.
En la segunda mitad del siglo XX, se asiste, por un lado, a la eclosión
de los lujos migratorios hacia Europa, provenientes de contextos sociales y
culturales muy lejanos y heterogéneos; y, por otro lado, a la constitucionali-
zación e internacionalización difusa de la diversidad, o sea, a la elaboración
de instrumentos de garantía y tutela de la diversidad cultural.
Estas transformaciones acentúan la contradicción entre la realidad social
europea actual, caracterizada por una amplia heterogeneidad cultural, y el
discurso político monocultural, perseguido mediante políticas de migración
y de nacionalidad restrictivas.
En el ámbito extraeuropeo, el discurso monocultural parece tener aún
menos sentido, sobre todo en los contextos poscoloniales. Ya que estos sistemas
son necesariamente heterogéneos desde el punto de vista cultural.
Los sistemas políticos y sociales contemporáneos africanos, asiáticos y de la
América anglosajona y latina han nacido con posterioridad a la superposición
de culturas distintas: en los países americanos esta situación es particularmente

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Interculturalidad, protección de la naturaleza y construcción de paz

evidente considerando que, a menudo, estas sociedades están integradas por

varias poblaciones nativas o indígenas, por poblaciones de descendencia euro-
pea, por poblaciones de descendencia africana o asiática y por poblaciones que
se han desarrollado y consolidado como una fusión de las anteriores.
A pesar de esta realidad heterogénea, también en América se ha perse-
guido y se sigue persiguiendo una política monocultural, a través de la subordi-
nación a los colonizadores y a sus descendentes de los otros grupos culturales,
que han sido excluidos y marginados, a pesar de su reconocimiento formal.
No obstante, en las últimas décadas se ha hecho cada vez más evidente
la imposibilidad de continuar adoptando este modelo monocultural, debido
a la necesidad de reconocer, no solo formalmente, sino también sustancial-
mente, la naturaleza heterogénea de las sociedades americanas.
La respuesta más empleada a esta demanda de reconocimiento ha sido la
multiculturalidad, que se ha difundido desde América del Norte y cuyo conte-
nido lo podemos encontrar en las obras del ilósofo canadiense Will Kymlicka17.
En general, podemos decir que el multiculturalismo se basa en la toleran-
cia y la coexistencia entre grupos culturales. Bajo esta perspectiva, el enfoque
multicultural implica un aislamiento que limita las posibilidades de intercam-
bio, aprendizaje mutuo y coordinación entre los distintos sistemas jurídicos,
así como una desigualdad entre ellos.
La tolerancia conlleva que el intercambio o el diálogo entre culturas, y
la misma “existencia del otro”, no se piensan como un bien en sí mismo, sino
como algo no del todo deseable o como un mal menor. En esta perspectiva, la
diferencia puede existir y las culturas pueden coexistir, pero separadas o aisladas,
es decir, no existe convivencia. Por todo ello, el multiculturalismo sería la base
de un pluralismo jurídico desigual.
Desde un punto de vista estrictamente jurídico, esta impostación conlleva
el establecimiento de férreas limitaciones en términos personales, territoriales
y materiales a las jurisdicciones de los sistemas jurídicos de grupos no mayo-
ritarios. Las limitaciones en términos territoriales y personales implican que
los sistemas jurídicos de las culturas minoritarias permanezcan subordinados,
con competencia únicamente sobre los sujetos miembros de sus culturas y en
territorios claramente delimitados, fuera de los cuales priman los principios del
sistema jurídico de la cultura liberal mayoritaria. A estas limitaciones se suman

17 Véase Kymlicka, Will, Ciudadanía multicultural, Paidós, Buenos Aires, 1996.

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 Pluralismo jurídico e interculturalidad: un discurso sobre la diversidad

otras de tipo material: el derecho no liberal tiene una competencia limitada,

siendo aplicable solo para la resolución de controversias de leve magnitud.
El enfoque multicultural acepta el pluralismo jurídico, siempre y cuando
los sistemas jurídicos no liberales adopten los principios liberales, conce-
bidos como universales y moralmente superiores. Esta perspectiva tiene
importantes relejos en lo referente a la garantía de los derechos humanos. El
propósito del multiculturalismo es hacer compatibles los derechos humanos
individuales con la igualdad entre grupos culturales. Con el in de proteger los
derechos humanos, la igualdad entre culturas solo es posible si se adopta una
concepción liberal de tales derechos; en otras palabras, los principios del libe-
ralismo, entre los que se incluye la intangibilidad de los derechos humanos, y
en particular los derechos individuales, se plantean como un marco universal.
Recientemente se están elaborando, desde un punto de vista doctrinal
y normativo, posiciones distintas con respecto a la diversidad cultural, entre
las que podemos destacar la interculturalidad18. En vez de la tolerancia y la
coexistencia, objetivos típicos del multiculturalismo, la interculturalidad tiene
como propósito el respeto y la convivencia, así como el diálogo y el aprendizaje
mutuo entre los diferentes grupos culturales.
Mientras el multiculturalismo proclama los principios liberales como
universales y moralmente superiores, persiguiendo la liberalización de los
sistemas jurídicos no liberales y su adaptación al modelo liberal, el intercul-
turalismo acepta la legitimidad de distintas concepciones de “vida buena” y
se inclina por promover las relaciones igualitarias entre los distintos grupos
culturales. Por consiguiente, podemos airmar que el interculturalismo es la
base de un pluralismo jurídico igualitario.
En este sentido, resulta obvio que el interculturalismo no desarrolla ins-
trumentos destinados a limitar las jurisdicciones de los sistemas no liberales,
lo que termina por aislarlos, sino que promueve formas de intercambio y
cooperación entre ellos. Las herramientas típicas del interculturalismo son
los mecanismos institucionales para promover el diálogo entre culturas, que
permiten fomentar los intercambios, la coordinación y la complementación
entre distintos sistemas jurídicos. Cabe dilucidar que la implementación de
estos mecanismos institucionales no implica eliminar el carácter siempre

18 Véase Walsh, Catherine, Interculturalidad, Estado, sociedad. Luchas (de)coloniales de nuestra época,

Universidad Andina Simón Bolívar, Quito, 2009.

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Interculturalidad, protección de la naturaleza y construcción de paz

conlictivo de las relaciones entre culturas, sino que se trata de romper con las
relaciones de subordinación entre culturas con el objetivo de garantizar una
convivencia en condiciones de respeto mutuo.
Uno de los aspectos diferenciadores más evidentes con respecto al enfoque
multicultural es la impostación frente a los derechos humanos. El intercultura-
lismo no deine con claridad ni antelación los criterios para proteger los dere-
chos humanos, dado que la deinición apriorística de esos criterios implicaría
una concepción monocultural del derecho basada sobre la supuesta superiori-
dad de una cultura en particular. Por el contrario, el interculturalismo se inclina
a hacer del diálogo entre culturas el medio para deinirlos conjuntamente.
Sin embargo, esta perspectiva presenta el problema de no dar una res-
puesta sólida frente a la protección de los derechos humanos individualizados.
El respeto absoluto por la otra cultura implica una tolerancia ilimitada que,
en la práctica, podría terminar anulando los mismos valores e ideales intercul-
turales. En otras palabras: no deinir un límite a la tolerancia implica admitir
la legitimidad de prácticas y concepciones de culturas contrarias a los ideales
de respeto, convivencia, igualdad y justicia. Y es que no debemos olvidar que
la única respuesta que el interculturalismo puede dar a dicha cuestión es el
diálogo entre culturas.

3. Pluralismo jurídico e interculturalidad en América Latina

La relación entre pluralismo jurídico e interculturalidad tiene un sentido par-
ticular en América Latina, cuya población actual es el resultado de siglos de
estratiicaciones y fusiones de diversas culturas y etnias. El progresivo recono-
cimiento de esta situación ha llevado a la aprobación tanto a nivel de derecho
constitucional como a nivel de derecho internacional, de normas tendentes a
garantizar los derechos de diferentes grupos culturales minoritarios respecto
a los mayoritarios y, en particular, los derechos de los pueblos indígenas.
El reconocimiento en el plano internacional y constitucional de los dere-
chos de los pueblos indígenas, y de los propios sistemas jurídicos indígenas, es
el resultado de un largo camino que, solo en los últimos años y en muy pocos
casos, ha llevado a la adopción de un verdadero enfoque intercultural; es decir,
a la implementación de un pluralismo jurídico igualitario.
Los sectores doctrinales que han analizado este camino han puesto en
evidencia la existencia de diferentes etapas que han marcado la evolución tanto

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 Pluralismo jurídico e interculturalidad: un discurso sobre la diversidad

de las políticas en la materia, como de las manifestaciones jurídicas de dichas

políticas en términos de derecho internacional y constitucional19.
Históricamente, la primera etapa de esta evolución es la fase de ocu-
pación y sometimiento de naciones originarias en el siglo XVI. Este resul-
tado se implementó a través de la ocupación político-militar de los pueblos
precolombinos.
La segunda etapa es la subordinación política y segregación colonial de
los indígenas. El derecho indiano establecía un régimen de separación física
y diferenciación legal, que se llevó a cabo desde el siglo XVI hasta inicios del
siglo XIX. En este período, los indígenas fueron reducidos a la categoría de
pueblos de indios, y sujetos a cargas coloniales (tributos, trabajos forzosos,
penas especiales); permitiendo, en cambio, la existencia de autoridades indí-
genas y formas de pluralismo legal subordinado.
La tercera etapa es la de la independencia, cuando surge el proyecto asi-
milacionista, que durará desde el siglo XIX hasta el siglo XX. El objetivo de este
proyecto era convertir a los indios en ciudadanos, mediante el levantamiento
de sus cargas coloniales y la desaparición de sus protecciones colectivas.
La cuarta etapa se desarrolla con posterioridad, con el advenir del proyecto
integracionista a mediados del siglo XX. El proyecto integracionista reconocía
ciertos derechos colectivos y especiicidades indígenas, pero sin renunciar al
marco del monismo legal ni al modelo del Estado-nación.
Finalmente, la quinta etapa es representada por el horizonte pluralista
que se desarrolla a inales del siglo XX e inicios del siglo XXI, gracias a diver-
sas reformas constitucionales y a la ratiicación del Convenio 169 de la OIT.
Dichas constituciones reconocen el carácter pluricultural del Estado-nación,
la existencia de los pueblos indígenas y el pluralismo legal.
Estas etapas relativas a la posición frente a los pueblos indígenas, como
hemos mencionado con anterioridad, han tenido una gran incidencia sobre
los modelos constitucionales adoptados en América Latina a partir de la
independencia, es decir, desde el siglo XIX20.

19 Véase Yrigoyen Fajardo, Raquel, Sometimiento constitucional y penal de los indígenas en los países

andinos en el s. XIX, Universidad de Barcelona, Barcelona, 2005.

20 Véase Yrigoyen Fajardo, Raquel, Sometimiento constitucional y penal, cit.; Barié, Cletus Gregor,

Pueblos indígenas y derechos constitucionales en América Latina: un panorama, Instituto Indigenista Intera-
mericano para el Desarrollo de los Pueblos Indígenas, México D. F., 2003; y Castillo Vegas, Jesús Luis,

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Interculturalidad, protección de la naturaleza y construcción de paz

El modelo de constitucionalismo liberal adoptado por las primeras

constituciones latinoamericanas utilizaba un enfoque de tipo asimilacioncita,
según el diseño de la Constitución Federal para los Estados de Venezuela
de 1811 (primera Constitución de Hispanoamérica tras la independencia).
Este modelo, dirigiéndose a los indígenas ya sometidos y reducidos en pue-
blos de indios durante la era colonial, tenía el propósito de dar in al régimen
diferenciado establecido por el derecho indiano, buscando la asimilación de
los indígenas a la nación.
En el marco de la ideología individualista liberal, los estados reforzaron
el carácter monista de sus sistemas jurídicos, proscribiendo las comunidades
indígenas y propugnando la conversión de indios en ciudadanos, es decir,
en individuos iguales ante la ley. Esta política se tradujo, por un lado, en el
levantamiento constitucional de las cargas coloniales de los indios, y, por
otro lado, en la interrupción de las protecciones colectivas que existían bajo
el derecho colonial a favor de los indígenas.
Bajo la ideología propia del Estado-nación y del monismo legal, las cons-
tituciones reconocían un solo idioma, una única cultura y religión; y, desde
el punto de vista jurídico, un solo derecho igual para todos los ciudadanos.
Con el acaecimiento del constitucionalismo social en Latinoamérica, a
partir de la promulgación de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos de 1917, se introdujeron los derechos sociales y colectivos, que
ponían en tela de juicio el modelo liberal.
El constitucionalismo social introdujo el modelo integracionista, posi-
bilitando el reconocimiento legal del sujeto colectivo indígena, derechos
especíicos de carácter protector y el desarrollo de políticas proactivas o inter-
vencionistas del Estado, en favor de derechos sociales de la población indígena.
Tomando como referencia este modelo, las temáticas indígenas son trata-
das como asuntos de marginalidad socioeconómica: se reconocen entes colec-
tivos como comunidades indígenas, sindicatos, cooperativas y otras formas de
organización colectiva. Asimismo, las constituciones establecen protecciones
frente al abuso en el trabajo y a la servidumbre indígena, dotando al Estado
de facultades en materia de educación, salud e integración de los indígenas, y
reconociendo también tierras colectivas con carácter inalienable.

“El estatuto jurídico de los indígenas en las constituciones hispanoamericanas del período de la eman-
cipación”, Revista de Estudios Histórico-Jurídicos, n.o 35 (2013), pp. 431-459.

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 Pluralismo jurídico e interculturalidad: un discurso sobre la diversidad

Desde el punto de vista cultural, se admite el uso de los idiomas y prác-

ticas culturales indígenas. Esta apertura se releja, a nivel jurídico, a través del
reconocimiento de algunas instituciones, autoridades y sistemas jurídicos
indígenas para la regulación de la vida social y la resolución de conlictos,
siempre subordinadas a la ley y sin que, en ningún caso, amenacen la integri-
dad territorial, el orden público o la unidad nacional.
Sin embargo, no es hasta inales del siglo XX cuando se producen los
cambios necesarios para permitir la instauración de los modelos constitu-
cionales pluralistas. La transición empieza con las constituciones de Guate-
mala (1985), Nicaragua (1987) y Brasil (1988), que empiezan a reconocer la
conformación multicultural de la nación, el derecho a la identidad cultural y
nuevos derechos indígenas.
Esta primera apertura continúa, en los siguientes años, con el reconoci-
miento de la jurisdicción indígena, con sus propias autoridades y según sus
propias normas y procedimientos, que se consagra en la Constitución Política
de Colombia de 1991, a la que le siguen las constituciones andinas de Perú
(1993), Bolivia (1994), Ecuador (1998) y Venezuela (1999).
Conjuntamente al cambio de paradigma a nivel constitucional, se pro-
duce un evidente cambio a nivel internacional, derivado de la adopción, en
1989, del Convenio 169 de la OIT21. Este tratado internacional permite la
incorporación en el derecho internacional del concepto de “pueblos indígenas
y tribales”, superando el de “poblaciones indígenas y tribuales” que tenía el
Convenio 107 de la OIT22, adoptado en 1957.
Del mismo modo, el Convenio 169 de la OIT hace una declaración
explícita de superación de las políticas asimilacionistas e integracionistas, que
los Estados habían desarrollado con los pueblos indígenas. Este Convenio
reconoce de modo expreso las aspiraciones de los pueblos indígenas a con-
trolar sus propias instituciones sociales, políticas y culturales, y su desarrollo
económico, superándose así el modelo tutelar típico de las primeras fases del
constitucionalismo latinoamericano.
No obstante, cabe destacar que el Convenio contiene algunas impor-
tantes limitaciones: a nivel externo, el concepto de pueblo es interpretado

21 Convenio n.o 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales.

22 Convenio n.o 107 de la Organización Internacional del Trabajo sobre Poblaciones Indígenas y

Tribunales.

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Interculturalidad, protección de la naturaleza y construcción de paz

en un sentido atípico, con el objetivo de que no se interprete en el sentido

tradicional del derecho internacional, y buscando evitar alguna forma de
secesión o reclamo independentista; a nivel interno, la aplicación del dere-
cho indígena se permite siempre y cuando no suponga una vulneración de
los derechos humanos23.
Como hemos puesto de maniiesto en los párrafos precedentes, las múl-
tiples reformas constitucionales y la aprobación del Convenio 169 introdu-
cen algunos cambios que podemos deinir como paradigmáticos del modelo
pluralista: el reconocimiento del carácter pluricultural del Estado-nación; el
reconocimiento de la semejante dignidad de las culturas; el carácter de suje-
tos políticos de los pueblos y comunidades indígenas; el reconocimiento de
diversas formas de participación, consulta y representación directa de pueblos
indígenas; el reconocimiento del derecho indígena y la jurisdicción especial.
En el marco general de estas reformas, se pueden identiicar tres ciclos
constitucionales distintos, que corresponden a tres diferentes niveles de reco-
nocimiento del pluralismo jurídico con tendencia hacia un modelo de tipo
intercultural24. En otras palabras, el ciclo del constitucionalismo pluralista se
articula en diferentes fases, correspondientes a distintos niveles de intensidad
del reconocimiento del pluralismo jurídico.
El primer ciclo de reformas constitucionales que cabe destacar en el
ámbito del constitucionalismo pluralista se desarrolló durante los años
ochenta del siglo XX y estuvo marcado por el emerger del multiculturalismo
y su incorporación a nivel constitucional. En este ciclo, las constituciones
introducían el concepto de diversidad cultural, el reconocimiento de la coni-
guración multicultural y multilingüe de la sociedad, el derecho a la identidad
cultural y algunos derechos indígenas especíicos.
La Constitución de Guatemala de 1985 y la Constitución de Nicaragua
de 1987 adoptaron un enfoque multicultural, con el in de reconciliar a sus
sociedades y dar respuesta a demandas indígenas en el ámbito de procesos
bélicos y posbélicos.

23 Véase Yrigoyen Fajardo, Raquel, Sometimiento constitucional y penal, cit.

24 Cfr. Yrigoyen Fajardo, Raquel, El horizonte del constitucionalismo pluralista: del multiculturalismo a la

descolonización, Instituto Internacional de Derecho y Sociedad, Lima, 2010; Ariza Santamaría, Rosem-
bert, “El pluralismo jurídico en América Latina y la nueva fase del colonialismo jurídico en los estados
constitucionales”, Revista InSURgência, vol. 1, n.o 1 (2015), pp. 165-194.

16
 Pluralismo jurídico e interculturalidad: un discurso sobre la diversidad

En este sentido, la Constitución de Guatemala reairmaba el carácter mul-

tiétnico, multicultural y multilingüe del país, y “el derecho de las personas y de
las comunidades a su identidad cultural”; reconociendo al mismo tiempo algu-
nos derechos especíicos a favor de grupos étnicos y comunidades indígenas.
Asimismo, la Constitución de Nicaragua subrayaba la “naturaleza mul-
tiétnica” del pueblo y, por ende, la garantía de los derechos culturales, lingüís-
ticos y territoriales de las comunidades indígenas, para que se organizasen
según “sus tradiciones históricas y culturales”, llegando a desarrollar un régi-
men de autonomías.
En este ciclo, sin embargo, las constituciones no realizan reconocimiento
explícito del pluralismo jurídico, lo que conlleva una reairmación del carácter
monista de sus sistemas jurídicos.
El segundo ciclo de reformas, denominado el constitucionalismo pluricul-
tural, fue desarrollado durante los años noventa del siglo pasado. Este modelo
se impuso en muchas constituciones latinoamericanas y, en particular, en los
textos normativos que en aquellos años fueron aprobados o modiicados en
los países de la región andina. En este sentido, se pueden citar los textos cons-
titucionales de Colombia (1991), Perú (1993), Bolivia (1994), Ecuador (1996)
y Venezuela (1999).
En este ciclo, las constituciones airmaban el derecho a la identidad y
diversidad cultural, y desarrollaban además el concepto de “Estado pluri-
cultural”. El pluralismo y la diversidad cultural se convirtieron en principios
constitucionales y permitieron la creación de sistemas jurídicos tanto de indí-
genas, como de afrodescendientes y de otros grupos minoritarios.
Las constituciones de este ciclo incorporaron un nuevo y largo listado
de derechos indígenas, tales como la oicialización de idiomas indígenas,
educación bilingüe intercultural, tierras, la consulta y nuevas formas de par-
ticipación, entre otros. Adicionalmente, dichas constituciones contemplaban
fórmulas de pluralismo jurídico, al reconocer a las autoridades indígenas, sus
propias normas y procedimientos, o su derecho consuetudinario y funciones
jurisdiccionales o de justicia.
Sin embargo, esta primera apertura al pluralismo jurídico presenta impor-
tantes limitaciones y problemas de implementación. En primer lugar, las
disposiciones que airman la naturaleza plural del sistema jurídico carecen de
una adecuada organización y sistematización, adoleciendo de una ausencia
de instrumentos para garantizar su eicacia. En segundo lugar, la mayoría de

17
Interculturalidad, protección de la naturaleza y construcción de paz

las constituciones de este ciclo limitan el reconocimiento del derecho indígena

a no contradecir “la Constitución y las leyes” o “el orden público”, lo que evi-
dentemente restringe la supuesta igualdad entre sistemas jurídicos.
El tercer ciclo de reformas dentro del panorama pluralista es el constitu-
cionalismo plurinacional. Este ciclo se ha desarrollado principalmente en dos
procesos constituyentes, los procesos de Bolivia (2006-2009)25 y de Ecuador
(2008)26. Estas constituciones proponen una reformulación del Estado, par-
tiendo del reconocimiento explícito de las raíces milenarias de los pueblos
indígenas, que fueron ignoradas desde la época colonial hasta los primeros
siglos del constitucionalismo independentista27. Como se puede deducir,
el objetivo principal de este ciclo es poner in al colonialismo. Los pueblos
indígenas son reconocidos no solo como culturas diversas o minoritarias, sino
como naciones originarias o nacionalidades, con derecho a la autodetermina-
ción o a la libre determinación.
El Estado plurinacional nace como resultado de un pacto entre naciones,
entre pueblos. En otras palabras, se superan los modelos precedentes, basa-
dos en el reconocimiento por parte del Estado de los pueblos indígenas, para
considerar a estos mismos pueblos como sujetos constituyentes y, junto con
otros pueblos, se les faculta, mediante la promulgación de la Constitución,
para contribuir a la determinación de la forma de Estado y de las relaciones
entre los diferentes pueblos que lo conforman28.

25 Cfr. Alba, Óscar y Castro, Sergio (eds.), Pluralismo Jurídico e Interculturalidad, Comisión de Justicia

de la Asamblea Constituyente, Sucre, 2005; De Sousa Santos, Boaventura y Exeni Rodríguez, José Luis
(eds.), Justicia indígena, plurinacionalidad e interculturalidad en Bolivia, Fundación Rosa Luxemburg,
Quito, 2012; y Vestri, Gabriele, “‘Recibiréis la constitución más liberal del mundo’. Constitucionalismo
y pluralismo jurídico: una ventana abierta sobre América latina. El caso boliviano”, Revista de los Derechos
Sociales, n.o 1 (2012), pp. 55-73.
26 Cfr. Carpio Frixone, María Bernarda, “Pluralismo jurídico en el Ecuador ¿existencia de una ver-

dadera aplicabilidad en el ámbito penal?”, USFQ Law Review, vol. 2, n.o 2 (2015), pp. 207-230; y Díaz
Ocampo, Eduardo y Antúnez Sánchez, Alcides, “La justicia indígena y el pluralismo jurídico en Ecuador.
El constitucionalismo en América Latina”, Derecho y Cambio Social, n.o 1 (2016), pp. 1-38.
27 Cfr. Preámbulo Constitución Ecuador: “Reconociendo nuestras raíces milenarias, forjadas por

mujeres y hombres de distintos pueblos”.

28Cfr. art. 56 Constitución Ecuador: “Las comunidades, pueblos, y nacionalidades indígenas, el
pueblo afroecuatoriano, el pueblo montubio y las comunas forman parte del Estado ecuatoriano, único
e indivisible”; y art. 3 Constitución Bolivia: “La nación boliviana está conformada por la totalidad de las
bolivianas y los bolivianos, las naciones y pueblos indígena originario campesinos, y las comunidades
interculturales y afrobolivianas que en conjunto constituyen el pueblo boliviano”.

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 Pluralismo jurídico e interculturalidad: un discurso sobre la diversidad

El constitucionalismo plurinacional se funda sobre la base de un plura-

lismo jurídico igualitario que, utilizando las categorías que hemos mencio-
nado con anterioridad, se puede deinir como un pluralismo intercultural. El
fundamento del pluralismo jurídico en estos países no radica solamente en la
diversidad cultural, que a su vez es reairmada a través del principio de la inter-
culturalidad, sino que se cimienta sobre la base del reconocimiento del derecho
a la autodeterminación o a la libre determinación de los pueblos indígenas29.
Bajo la denominación de Estado plurinacional, se reconocen nuevos prin-
cipios de organización del poder basados en la diversidad, la igual dignidad de
los pueblos, la interculturalidad y un modelo de pluralismo legal igualitario,
con un expreso reconocimiento de las funciones jurisdiccionales indígenas.
Se pluraliza la deinición de derechos, la democracia y la composición de los
órganos públicos, así como las formas de ejercicio del poder.
Un claro ejemplo de tales extremos sería la Constitución de Bolivia, que
reconoce simultáneamente varias formas de participación política, incluyendo
la forma clásica representativa, pero también prevé formas de participación
directa y nuevas formas de participación, como la democracia comunitaria.
Además, la misma Constitución de Bolivia establece nuevas instituciones plu-
rinacionales, como el Tribunal Constitucional plurinacional, que debe tener
una composición plural y relejar una visión intercultural o plural, incluyendo
la visión indígena y ordinaria30.

4. Retos y conclusiones
La actuación del modelo intercultural de pluralismo jurídico presenta retos
y desafíos de difícil resolución, pero imprescindibles para la consecución
efectiva de este modelo, de conformidad con sus principios idiosincrásicos.
Un primer reto que los diferentes textos constitucionales expuestos con
anterioridad plantean es la necesidad de construir herramientas para una

29 Cfr. Preámbulo Constitución Bolivia: “Dejamos en el pasado el Estado colonial, republicano y

neoliberal. Asumimos el reto histórico de construir colectivamente el Estado Unitario Social de Derecho
Plurinacional Comunitario, que integra y articula los propósitos de avanzar hacia una Bolivia demo-
crática, productiva, portadora e inspiradora de la paz, comprometida con el desarrollo integral y con la
libre determinación de los pueblos”.
30 Cfr. art. 197 Constitución Bolivia: “El Tribunal Constitucional Plurinacional estará integrado por

Magistradas y Magistrados elegidos con criterios de plurinacionalidad, con representación del sistema
ordinario y del sistema indígena originario campesino”.

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Interculturalidad, protección de la naturaleza y construcción de paz

hermenéutica y una doctrina pluralista, con el in de “salvar” sus limitaciones

o inconsistencias y poder garantizar que el principio del pluralismo iguali-
tario y el proyecto descolonizador se proyecten en las normas secundarias, la
jurisprudencia y las políticas públicas.
Un segundo reto reside en la necesidad de un fortalecimiento interno de
los sistemas jurídicos indígenas y de la capacidad de todos los actores, para que
puedan entrar en auténticos procesos de diálogo intercultural que permitan
construir espacios plurinacionales efectivos.
Un tercer reto es la necesidad de establecer mecanismos o herramientas
para que se deinan límites a la tolerancia, lo que se conseguiría, de conformi-
dad con lo airmado al hablar del modelo intercultural, con una retroalimen-
tación continua que resulte útil para la búsqueda de valores comunes, sobre
la base del respeto mutuo y la convivencia.

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