ESPECIAL

UNA JUSTIFICACIÓN DE LA PENA DESDE

SU FUNCIONAMIENTO INDIVIDUAL Y SOCIAL*

Dr. Daniel Rodríguez Horcajo**

RESUMEN

El autor, tomando como fuente de apoyo a las ciencias del comportamiento, plantea
que la verdadera finalidad de la pena es la prevención general social, la cual se consi-
gue a través de la disuasión y el fomento de la actitud cooperadora de los integrantes de
la sociedad mediante la amenaza de pena. Además, respecto a la ejecución de la pena
señala que esta se basa en la idea de equidad o fair play, a través de la cual se legitima
el castigo por el beneficio grupal que puede representar a la sociedad.

distintas teorías sobre la justificación de la

PALABRAS CLAVE: Pena / Comportamiento hu-
mano / Disuasión / Cooperación / Equidad pena estatal (de una manera muy resumida:
teorías de la retribución y teorías de la pre-
Recibido: 25/10/2020 vención) muestran argumentos a favor y en
Aprobado: 27/10/2020 contra, y ninguna parece poder alzarse con
una ventaja suficiente como para declararla
I. Introducción ganadora. Y aunque desde un punto de vista
abstracto puede parecer que la defensa de
Tras sucesivos esfuerzos en la materia lle- cualquiera de las teorías de la pena es fac-
vados a cabo durante los últimos siglos, lo tible (porque se puede construir una argu-
cierto es que la discusión sobre la teoría de mentación sólida en favor de todas ellas, lo
la pena parece encontrarse en una situación que impide poder decir qué teoría resulta
similar a la de las tablas en el ajedrez. Las aceptable y cuál no), no se puede considerar

* El presente trabajo se enmarca en los proyectos de investigación españoles DER2017-86204-R (financiado por la
Agencia Estatal de Investigación (AEI)/Ministerio de Ciencia, Innovación y Universidades y la Unión Europea a
través del Fondo Europeo de Desarrollo Regional –FEDER– “Una manera de hacer Europa”), Criminología, evi-
dencias empíricas y Política criminal. Sobre la incorporación de datos científicos para la toma de decisiones en
relación con la criminalización de conductas (IP: Prof. Miró Llinares); y DER2017-86139-P (financiado por AEI-
MINECO-FEDER), Hacia una regulación racional de la concurrencia delictiva (IIPP: Prof. Peñaranda Ramos y
Profª. Pozuelo Pérez).
** Profesor Ayudante Doctor de Derecho Penal de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid.

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que todas son científicamente válidas (por- II. Comportamiento humano y castigo
que no todas esas argumentaciones se ela-
boran a partir de un material empíricamente 1. Emotividad del comportamiento
contrastable). Es aquí donde toma sentido humano
este trabajo: se trata de confrontar entonces
las distintas teorías de la pena con los cono- La investigación actual sobre el comporta-
cimientos que en la actualidad nos aportan miento humano arroja de manera evidente
las distintas ciencias del comportamiento una primera conclusión: en atención a los
últimos estudios científicos de Psicobiolo-
humano, para a partir de allí poder defender
gía y Psicología del comportamiento, no
con mayor solidez algunas de ellas y dejar de
podemos obviar que los seres humanos
hacerlo con respecto a algunas otras.
actuamos de manera compleja, lo que hace
que el modelo tradicional del homo econo-
Para ello es necesario comenzar con el estu-
micus haya sido superado, si bien no tanto
dio, a partir de la teoría de juegos, de la
porque su base sea incorrecta sino porque
forma en la que los seres humanos nos apro-
resulta en exceso simplificador. En ese sen-
ximamos a la institución del castigo y del
tido, se puede seguir considerando al com-
beneficio social que reporta dicha práctica portamiento de los seres humanos como
punitiva. Con esa materia prima se puede uno racional, aunque dicha racionalidad no
enfrentar el intento de construcción de una pueda seguir midiéndose en estrictos térmi-
teoría de la pena exclusivamente orientada nos económicos. Las observaciones sobre el
a las consecuencias, solucionando antes dos comportamiento muestran que los hombres
problemas tradicionales que toman especial y mujeres no solo atendemos a inputs tan-
cuerpo aquí: por un lado, el de la crítica gibles, sino que nuestras determinaciones se
general a la aproximación empírica a los pro- encuentran también mediatizadas por senti-
blemas filosófico-jurídicos (y que se puede mientos y emociones, lo que aporta un nuevo
resumir en el tópico de la falacia naturalista) componente de corte más intuitivo a la toma
y, por el otro, el de la posibilidad de aportar de decisiones1. En todo caso, y como ya se ha
un nuevo sentido a las teorías absolutas de la dicho, no parece plausible equiparar emotivi-
pena que pueda partir de un entendimiento dad e irracionalidad. Al menos hay dos argu-
evolutivo de dicha institución. Por último, mentos distintos que parecen indicar en este
todo ello me llevará a la utilización de argu- sentido: por un lado, hay que tener en cuenta
mentos consecuencialistas para justificar de que la aparición de emociones en el momento
manera estable tanto el momento de la incri- de la toma de decisiones solo implica que,
minación legal de los distintos comporta- durante dicho proceso, se realizan distin-
mientos típicos como el de la imposición de tas valoraciones de los factores tomados en
la pena sobre un concreto sujeto. consideración, pero no que se elimina por

1 Damasio, El error de Descartes. La emoción, la razón y el cerebro humano, Barcelona, 1995, pp. 233 y ss.;
Bechara, “The neurology of social cognition”, Brain, vol. 125, 2002, p. 1673; Sanfey et al., “The neural basis of
economic decision-making in the ultimatum game”, Science, vol. 300, 2003, p. 1755; Wilson/O’Gorman, “Emo-
tions and actions associated with norm-breaking events”, Human Nature, vol. 14, 2003, p. 98; Zak, “Neuroecono-
mics”, Philosophical Transactions of Royal Society B, vol. 359, 2004, p. 1742; González Lagier, Emociones, res-
ponsabilidad y Derecho, Madrid, 2009, p. 73; Taibleson, “Negative reciprocity and Law”, Law and Psychology
Review, vol. 35, 2011, p. 1; Nieva Fenoll, “La psicología y el aprendizaje del Derecho: Un cambio necesario en los
estudios jurídicos”, Diario La Ley, núm. 8643, 2012, p. 5.

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completo un análisis evaluativo ordenado2. 2. Dos sentimientos especialmente re-

Por el otro, no se puede obviar que los senti- levantes para la pena: los sentimien-
mientos y emociones no aparecen de manera tos de equidad y de cooperación
aleatoria (por ejemplo, no sentimos miedo condicionada
cuando vemos a un bebé o ternura cuando De entre todos los sentimientos y emociones
nos enfrentamos a un animal salvaje)3; por que tienen una influencia en el comporta-
el contrario, aparecen en el momento en el miento humano, hay dos que tienen un inte-
que la reacción hacia la que nos disponen es rés especial con relación al hecho del castigo
radicalmente racional (sentimos ternura ante social: por un lado, el sentimiento de equidad
un bebé y eso hace que queramos cuidar de y, por el otro, el sentimiento de cooperación
él; sentimos miedo frente a un animal salvaje condicionada o de reciprocidad.
y ello nos lleva a huir o a defendernos). Lo
importante es que estas reacciones emoti- El primero de ellos, que ha sido observado
vas han sido modeladas y fijadas con el paso de manera clara en los experimentos socia-
del tiempo en el comportamiento humano, y les basados en los modelos del juego del
esto se debe a su sentido evolutivo. Por ello, ultimátum y del dictador, promueve deci-
creo procedente considerar la toma de deci- siones de rechazo a los comportamientos
siones humana (incluso la más emocional) ajenos cuando los mismos, desde un punto
como racional, aunque dicha racionalidad de vista distributivo, son vistos como injus-
no haya de medirse desde una perspectiva tos (o inequitativos)5. Ambos juegos tienen
cortoplacista y economicista, sino evolutiva una base común: se trata de dos jugadores
(por tanto, agregada y de largo plazo)4. repartiendo una cantidad de dinero entre

2 Fessler/Haley, “The strategy on affect. Emotions in human cooperation”, en Hammerstein (ed.), Genetic and cul-
tural evolution of cooperation, Cambridge, 2003, p. 29; Miranowicz, Gehirn und Recht, Berlín, 2009, p. 53.
3 Thaler, “From homo economicus to homo sapiens”, Journal of Economic Perspectives, vol. 14, 2000, p. 139;
Pinker, La tabla rasa. La negación moderna de la naturaleza humana, Barcelona, 2002, p. 160.
4 Pillsbury, “Emotional justice: Moralizing the passions of criminal punishment”, Cornell Law Review, vol. 74,
1988, p. 675; Miranowicz, cit., 2009, p. 113; Eagleman, Incógnito. Las vidas secretas del cerebro, Barcelona,
2011, pp. 107 y ss.
5 Fehr/Kirschsteiger/Riedl, “Does fairness prevent market cleaning? An experimental investigation”, The Quarterly
Journal of Economics, vol. 108, 1993, pp. 441 y ss.; Fehr/Schmidt, “A theory of fairness, competition and coopera-
tion”, The Quarterly Journal of Economics, vol. 114, 1999, pp. 820 y ss.; Englerth, Der beschränkt rationale Ver-
brecher. Behavioral Economics in der Kriminologie, 2010, pp. 153 y ss.; Bereby-Meyer/Fiks, “Changes in nega-
tive reciprocity as a function of age”, Journal of Behavioral Decision Making, vol. 26, 2013, p. 397. Con relación
a los resultados del juego del ultimatum cfr. Murnighan/Saxon, “Ultimatum bargaining by children and adults”,
The Journal of Economic Psychology, vol. 19, 1998, p. 417; Fehr/Schmidt, cit., 1999, p. 826; Nowak/Page/Sig-
mund, “Fairness versus reason in the ultimatum game”, Science, vol. 289, 2000, p. 1773; Chorvat/McCabe, “The
brain and the Law”, Philosophical Transactions of Royal Society B, vol. 359, 2004, p. 1731; Falk/Fischbacher,
“A theory of reciprocity”, Games and Economic Behavior, vol. 54, 2006, p. 303; Robinson/Kurzban, “Concor-
dance and conflict intuitions of justice”, Minnesota Law Review, vol. 91, 2007, p. 1851; Miranowicz, cit., 2009,
p. 185; Robinson, Intuitions of justice and the utility of desert, Nueva York, 2013, p. 21; Baurmann, “Strafen aus
Spaβ? Experimentelle Befunde zum Sanktionsverhalten” en Prittwitz et al. (eds.), Rationalität und Empathie. Kri-
minalwissenschaftliches Symposion für Klaus Lüderssen zum 80. Geburtstag, Baden-Baden, 2014, p. 57. Con
relación a los resultados del juego del dictador, cfr. Forsythe et al., “Fairness in simple bargaining experiments”,
Games and Economic Behavior, vol. 6, 1994, pp. 357 y ss.; Hoffman/McCabe/Smith, “Social distance and other-
regardind behavior in dictator games”, The American Economic Review, vol. 86, 1996, p. 653; Fehr/Schmidt,
cit., 1999, p. 848; Bolton/Ockenfels, “ERC: A theory of equity, reciprocity and competition”, The American Eco-
nomic Review, vol. 90, 2000, p. 173; Henrich et al., “’Economic man’ in cross-cultural perspective: Behavioral

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ellos. Sin embargo, en el juego del ultimátum tanto cuando la inequidad es padecida como
ambos tienen cierto poder en dicha decisión cuando es impuesta sobre otra persona.
porque, aunque el primero de ellos hace una
propuesta de reparto, la misma solo se mate- El segundo sentimiento, que he denominado
rializa si el segundo jugador la acepta (por como sentimiento de reciprocidad, promueve
el contrario, si este rechaza la propuesta, los comportamientos individuales de cooperación
dos jugadores obtienen una ganancia nula). con otros sujetos (es decir, la inversión de
Mientras tanto, en el caso del juego del dic- recursos personales en aras de la consecu-
tador, el primer jugador hace una propuesta ción de objetivos colectivos) en tanto que los
que automáticamente se convierte en la defi- demás se comporten de la misma manera6 (lo
nitiva, con independencia del parecer del que no es más que una sofisticación del clásico
segundo participante. Pero, a pesar de estas esquema del tit for tat expuesto por Axelrod7).
diferencias, en ambos juegos queda probado Este patrón de conducta ha sido constante-
que el comportamiento de los participantes mente observado en los experimentos basados
se aleja de una lógica económica (al menos en el juego de bienes públicos, en el que una
en un sentido clásico), es decir, que no se pluralidad de participantes decide sobre la
corresponde con el que se podría esperar de inversión de recursos propios en un fondo
un homo economicus típico. En el caso del común, teniendo en cuenta que dicha inver-
juego del ultimátum aparecen de manera sión genera rendimientos, pero también que la
reiterada comportamientos de rechazo por bolsa colectiva se reparte finalmente a partes
parte del segundo jugador a propuestas del iguales entre todos los participantes, con inde-
primero que son vistas como inequitativas, pendencia de que hayan aportado algo para su
aunque eso implica una ganancia nula en constitución (o de cuánto hayan aportado). La
vez de una ganancia positiva aunque inequi- decisión que se repite de manera constante es
tativa; en el caso del juego del dictador, el la de invertir en esa empresa común, aunque
primer jugador realiza en muy pocas ocasio- desde un punto de vista económico, y ante
nes una oferta totalmente injusta en su favor, la incertidumbre sobre la actuación de los
aunque la misma maximizaría su ganancia demás, lo racional sería guardar los recur-
y podría ser impuesta sin ningún riesgo de sos propios y participar, al más puro estilo
pérdida. En ambos casos, se observa cómo free rider, de las ganancias producidas por la
una tendencia hacia la equidad rompe con el inversión ajena. Sin embargo, cuando el juego
comportamiento economicista, y ello sucede tiene rondas sucesivas, el comportamiento

experiments in 15 small-scale societies”, Behavioral and Brain Sciences, vol. 28, 2005, p. 798; Falk/Fischbacher,
cit., 2006, p. 308; Benenson/Pascoe/Radmore, “Children’s altruistic behavior in the dictator game”, Evolution and
Human Behavior, vol. 28, 2007, p. 173; Panchanathan/Frankenhuis/Silk, “The bystander effect in an N-person
dictator game”, Organizational Behavior and Human Decision Processes, vol. 120, 2013, p. 286; Rutledge et al.,
“The social contingency of momentary subjective well-being”, Nature Communications, 2016, p. 3. Sobre todos
estos resultados, de manera mucho más extensa, vid. Rodríguez Horcajo, Comportamiento humano y pena estatal:
Disuasión, cooperación y equidad, Madrid, 2016, pp. 96 y ss.
6 Fehr/Gächter/Kirschsteiger, “Reciprocity as a contract enforcement device: Experimental evidence” Econome-
trica, vol. 65, 1997, p. 834; Pinker, cit., 2002, p. 356; Zak, cit., 2004, p. 1744; Fehr/Fischbacher, “Social norms and
human cooperation”, TRENDS in Cognitive Sciences, vol. 8, 2004, p. 186; Benenson/Pascoe/Radmore, “Children’s
altruistic behavior in the dictator game”, Evolution and Human Behavior, vol. 28, 2007, p. 168.
7 Axelrod, “More effective choice in the Prisoner’s Dilemma”, The Journal of Conflict Resolution, vol. 24, 1980,
pp. 379 y ss.

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cooperativo va desapareciendo en la medida 3. La influencia del castigo en el compor-

en que el mismo no sea generalizado (los tamiento humano
sujetos invierten menos en el fondo común
–o incluso dejan de invertir– si observan que Como he afirmado hasta ahora, los senti-
los demás participantes no están realizando mientos descritos promueven un determi-
esa conducta en las rondas previas)8. nado comportamiento humano, pero simul-
táneamente no hay que dejar de ver que
El sentimiento de equidad es profundamente tanto el comportamiento equitativo como el
individual (implica simplemente decisiones cooperativo son inestables, porque, por un
propias sobre la aceptación o rechazo de lado, cualquier sujeto puede desatenderlos
un comportamiento ajeno), mientras que el y, por el otro, todos, desde un punto de vista
de cooperación condicionada es colectivo
cortoplacista, tienen incentivos personales
(promueve un comportamiento prosocial en
para comportarse exactamente en el sentido
sentido estricto), pero, y a pesar de su irra-
opuesto, es decir, los sujetos pueden obtener
cionalidad aparente, ambos son favorables en
ganancias inmediatas del comportamiento
el largo plazo para los seres humanos. Desde
inequitativo y no cooperador (aunque todos
un punto de vista evolutivo esto queda fuera
de toda duda: si estos sentimientos promo- vivimos mejor en un mundo equitativo en
vieran comportamientos irracionales en un el que cada uno aporta contribuciones recí-
sentido evolutivo, los mismos habrían ten- procas, cada individuo tiene incentivos
dido a desaparecer con el paso del tiempo9. individuales para comportarse de manera
Y también parece ser comprensible desde el egoísta)10. Por ello, todos estos trabajos expe-
puro sentido común: resulta indiscutible que rimentales muestran cómo los seres humanos
en las sociedades en las que el igualitarismo tenemos también una tendencia a castigar a
y la cooperación recíproca son más fuertes, el aquellos que se comportan como free riders,
ciudadano medio disfruta de un mayor bien- es decir, aquellos que deciden sus actos solo
estar que en aquellas otras que tienden más al atendiendo a sus ganancias propias11. Y, en
individualismo egoísta. todo caso, esta tendencia va aparejada a una

8 Con relación a los resultados en el juego de bienes públicos, cfr. Ledyard, “Public goods: A survey of experimental
research”, en Kagel/Roth (eds.), The handbook of experimental economics, Princeton, 1995, p. 121; Fehr/Gächter,
“Cooperation and punishment in public goods experiments”, The American Economic Review, vol. 90, 2000, pp.
984 y ss.; Kahan, “Signaling or reciprocicating? A response to Eric Posner’s Law and social norms”, University of
Richmond Law Review, vol. 36, 2002, p. 375; Fehr/Fischbacher, cit., 2004, p. 186; Gächter/Herrmann, “Recipro-
city, culture and human cooperation: previous insights and a new cross-cultural experiment”, Philosophical Tran-
sactions of Royal Society B, vol. 364, 2009, p. 793; Rodríguez Horcajo, cit., 2016, pp. 112 y ss.; Andrissek, Vergel-
tung als Strafzweck, Tubinga, 2017, pp. 14 y ss.
9 Rodríguez Horcajo, cit., 2016, pp. 132 y ss. Probablemente por esto, tanto el comportamiento equitativo como el
comportamiento cooperativo provocan un aumento de la sensación de felicidad en las personas (en este sentido,
vid. Rutledge et al., cit., 2016, passim; Park et al., “A neural link between generosity and happiness”, Nature Com-
munications, 2017, pp. 3 y ss.).
10 Yamagishi, “The provision of a sanctioning system as a public good”, Journal of Personality and Social Psycho-
logy, vol. 51, 1986, p. 110; Henrich, “Cooperation, punishment and the evolution of human institutions”, Science,
vol. 312, 2006, p. 60; Miranowicz, cit., 2009, p. 89; Beckenkamp, “Vertrauen, Sanktionen und Anreize aus
spieltheoretische-psychologischer Perspektive”, Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik, vol. 3, 2011,
p. 140.
11 Se acepta de manera generalizada que, en el juego del ultimatum, el rechazo de las ofertas positivas pero des-
equilibradas (que en la práctica lleva a que ningún jugador se embolse ganancia alguna), no esconde más que

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observación recurrente: los comportamientos individual hacia la causación de mal en otros
egoístas se reducen cuando los participantes y, por el otro, muestra capacidades de influir
en el juego tienen la posibilidad de castigar, en el comportamiento de estos otros13. De
y los mismos aumentan cuando dicha posi- manera muy resumida, se puede ver cómo el
bilidad no existe o es inefectiva12. El cas- castigo y sus consecuencias aparecen como
tigo mostraría así una doble cara, ya que por indefectiblemente unidos, así como el cas-
un lado aparece vinculado a una tendencia tigo y la disuasión14.

la intención de castigar al oferente inequitativo (en este sentido, Bolton/Zwick, “Anonymity versus punishment in
ultimatum bargaining”, Games and Economic Behavior, vol. 10, 1995, p. 111; Dufwenberg/Kirschsteiger, “Reci-
procity and wage undercutting”, European Economic Review, vol. 44, 2000, p. 1070; Pinker, cit., 2002, p. 377;
Wallace et al., “Heriability of ultimátum game responder behavior”, PNAS, vol. 104, 2007, p. 15631; Fehr/Bern-
hard/Rockenbach, “Egalitarianism in young children”, Nature, vol. 454, 2008, p. 1079; Miranowicz, cit., 2009, p.
185; Jensen, “Punishment and spite, the dark side of cooperation”. Philosophical Transactions of Royal Society
B, vol. 365, 2010, p. 2644; Fischbacher/Hertwig/Bruhin, “How to model heterogeneity in costly punishment:
Insights from responders’ response times”, Journal of Behavioral Decision Making, vol. 26, 2013, p. 462; Robin-
son, cit., 2013, p. 21; Hoffman, The punisher’s brain. The evolution of judge and jury, Cambridge, 2014, p. 125;
Whitson et al., “How, when, and why recipients and observers reward good deeds and punish bad deeds”, Orga-
nizational Behavior and Human Decision Processes, vol. 128, 2015, p. 85). De la misma manera, esta afirmación
resulta probada en los juegos de bienes públicos, en los que los sujetos muestran una tendencia a castigar al free
rider incluso aunque ello esté vinculado con la asunción de costes personales (Fehr/Gächter/Kirschsteiger, “Reci-
procity as a contract enforcement device: Experimental evidence”, Econometrica, vol. 65, 1997, p. 834; Fehr/
Schmidt, cit., 1999, pp. 840 y ss.; Bowles/Gintis, “Homo reciprocans”, Nature, vol. 415, 2002, p. 126; Kurzban/
Descioli/O’Brien, “Audience effects on moralistic punishment”, Evolution and Human Behavior, vol. 28, 2007, p.
75; Hopfensitz/Reuben, “The importance of emotions for the effectiveness of social punishment”, The Economic
Journal, vol. 119, 2009, p. 1540; Darley, “Citizens’ assignments of punishment for moral transgressions: A case
study in the psychology of punishment”, Ohio State Journal of Criminal Law, vol. 8, 2010, p. 109; Englerth, cit.,
2010, p. 170; Walter, “Vergeltung als Strafzweck. Prävention und Resozialisierung als Pflichten der Kriminalpoli-
tik”, Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik, vol. 7, 2011, p. 638; Bereby-Meyer/Fiks, cit., 2013, p. 397;
Herrera Moreno, “Nuevo naturalismo punitivo: Aspectos de controversia en torno a los discursos penales de base
evolucionaria”, Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, núm. 20, 2018, pp. 17-19), e independien-
temente de que se pueda obtener ganancias personales de dicho castigo (Miranowicz, cit., 2009, p. 237; Englerth,
cit., 2010, p. 170; Jensen, cit., 2010, p. 2639; Walter, cit., 2011, p. 638; Andrissek, cit., 2017, pp. 20 y ss.).
12 Smith, Evolution and the theory of games, Cambridge, 1982, p. 169; Yamagishi, cit., 1986, p. 114; Boyd/Richer-
son, “Punishment allows the evolution of cooperation (or anything else) in sizable groups”, Ethology and Socio-
biology, vol. 13, 1992, pp. 172 y ss.; Bolton/Zwick, cit., 1995, p. 112; Fehr/Schmidt, cit., 1999, p. 841; Gintis/
Smith/Bowles, “Costly signaling and cooperation”, Journal of Theoretical Biology, vol. 213, 2001, p. 116; Pinker,
cit., 2002, p. 378; Chorvat/McCabe, cit., 2004, p. 1732; Henrich, cit., 2006, p. 60; Gürerk/Irlenbusch/Rockenbach,
“The competitive advantage of sanctioning institutions”, Science, vol. 312, 2006, p. 108; Seymour/Singer/Dolan,
“The neurobiology of punishment”, Nature Review of Neuroscience, vol. 8, 2007, p. 300; Robinson/Kurzban/
Jones, “The origins of shared intuitions of justice”, Vanderbilt Law Review, vol. 60, 2007, p. 1648; Magen, “Fair-
ness, Eigennutz und die Rolle des Rechts. Eine Analyse auf Grundlage der Verhaltensökonomik” en Engel et al.
(eds.), Recht und Verhalten, Tubinga, 2007, pp. 288 y ss.; Gächter/Herrmann, cit., 2009, p. 794; Englerth, cit.,
2010, pp. 169 y ss.; Jensen, cit., 2010, p. 2636: Melis/Semmann, “How is human cooperation different?”, Philoso-
phical Transaction of Royal Society B, vol. 365, 2010, pp. 2666 y ss.; Rössner, “Empirische Perspektiven zur Legi-
timation der Kriminalstrafe”, en Dölling et al. (eds.), Verbrechen-Strafe-Resozialisierung. Festschrift für Heinz
Schöch zum 70. Geburtstag, Berlín, 2010, p. 644; Gillet/Cartwright/Van Vugt, “Selfish or servant leadership? Evo-
lutionary predictions on leadership personalities in coordination games”, Personality and Individual Differences,
vol. 51, 2011, p. 232; Beckenkamp, cit., 2011, p. 140; Bereby-Meyer/Fiks, cit., 2013, p. 397; Hoffman, cit., 2014,
p. 23; Putterman, “When punishment supports cooperation”, en van Lange/Rockenbach/Yamagishi (eds.), Reward
and punishment in social dilemmas, Oxford, 2014, p. 20; Andrissek, cit., 2017, pp. 21 y ss.
13 Seymour/Singer/Dolan, cit., 2007, p. 300.
14 Un buen ejemplo en este sentido puede encontrarse en el trabajo de Seeley et al., en el que los participantes
en el experimento muestran tener una aversión estadísticamente relevante a la posibilidad de sufrir un castigo

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Pero la punición no consigue esas conse-

cuencias positivas exclusivamente a través
de la disuasión, sino que también muestra
Comentario relevante del autor
una influencia importante en el comporta-
miento de los sujetos que, en una determinada La punición consigue, simultánea-
decisión, optan de principio por separarse mente, que el comportamiento de
del modelo del free rider. Por la existencia y ciertos sujetos cambie y que el de
la consecuente imposición del castigo sobre otros permanezca inalterado. Cuando
los free riders, los law abiders siguen encon- se trata de cambiar el comporta-
trando sentido a su comportamiento (y, con- miento, el castigo opera a través de la
secuentemente, manteniéndolo), cosa que no disuasión, mientras que cuando fija el
sería posible en un mundo en el que los sujetos comportamiento lo hace a través del
pudieran comportarse egoístamente sin perder mantenimiento de la cooperación.
su participación en los beneficios colectivos
(el castigo de los free riders eliminaría el
potencial “desánimo cooperativo” de los law
abiders)15. Adicionalmente, el castigo facilita trata de cambiar el comportamiento, el cas-
la construcción de expectativas acerca del tigo opera a través de la disuasión, mientras
comportamiento prosocial ajeno, ya que cada que cuando fija el comportamiento lo hace a
uno de nosotros tenemos un conocimiento través del mantenimiento de la cooperación.
cierto de que los demás sujetos tienen moti-
vos más indeterminados (ganancias a largo III. ¿Obstáculos teóricos a una justi-
plazo) y más concretos (evitación inmediata ficación empírica y consecuencia-
del castigo) para cooperar16. lista de la pena?

El castigo es entonces un instrumento único En este punto, parecerían existir motivos

pero que tiene distinto funcionamiento sobre suficientes para romper con la tradicional
distintas personas y en los distintos momen- aproximación abstracta al problema de la
tos en los que puede operar: la punición con- teoría de la pena y comenzar a construir una
sigue, simultáneamente, que el comporta- justificación de esta institución basada en
miento de ciertos sujetos cambie y que el los conocimientos empíricos y, como se ha
de otros permanezca inalterado. Cuando se podido observar, de base exclusivamente

severo (incluso si la probabilidad es baja) y también a la probabilidad alta de recibir un castigo menos intenso
(“Altering the shape of punishment distributions affects decision making in a modified Iowa gambling task”, Jour-
nal of Behavioral Decision Making, vol. 27, 2014, pp. 174 y ss.).
15 Los seres humanos tendemos a identificar los ejercicios de egoísmo ajeno como un insulto hacia nuestro propio
ser (Fessler/Haley, cit., 2003, p. 23) y como una expresión de lo absurdo de nuestro comportamiento cooperativo
(Fehr/Gächter, cit., 2000, p. 984). Por ese motivo, en los juegos de bienes públicos son los participantes más coo-
perativos lo que muestran una mayor tendencia a castigar a los free riders (Fehr/Schmidt, cit., 1999, p. 839; Sef-
ton/Shupp/Walker, “The effect of rewards and sanctions in provision of public goods”, Economic Inquiry, vol. 45,
2007, pp. 680 y ss.; O’Gorman/Henrich/Van Vugt, “Constraining free riding in public goods games: Designated
solitary punishers can sustain human cooperation”, Proceedings of Royal Society B, vol. 276, 2009, p. 326; Jof-
fily et al., “Emotions, sanctions and cooperation”, Southern Economic Journal, vol. 80, 2014, p. 1017). Además,
la imposición del castigo ayuda a paliar el sentimiento negativo que sufren los participantes cooperativos ante las
prácticas egoistas (Joffily et al., cit., 2014, p. 1022).
16 Fehr/Fischbacher, cit., 2004, p. 187; Chorvat/McCabe, cit., 2004, pp. 1733 y ss.; Henrich, cit., 2006, p. 61.

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consecuencialista. Sin embargo, ninguno de una teoría consecuencialista, en la que todo
estos dos extremos resulta aceptable para la el aparataje normativo recae sobre las posibi-
doctrina mayoritaria. lidades fácticas de la institución. Por tanto, y
a pesar del recurso habitual a esta máxima, la
Frente a la aproximación empírica a la cues- capacidad de rendimiento de dicha objeción
tión de la justificación de la pena que aquí se es pequeña, porque ni los que la defienden ni
pretende, se alza sistemáticamente una opo- los que la sufren en contra acaban haciendo
sición fuerte en torno a la idea de la evitación cosas muy distintas (de una manera muy
de la falacia naturalista. De hecho, se podría resumida, “ser o no ser” naturalísticamente
decir que se trata del argumento más utili- falaz lleva a un destino muy similar). Lo que
zado por la doctrina mayoritaria para sepa- sucede es que la teoría de la pena no puede
rar esta discusión del eventual acceso empí- construirse de espaldas a la realidad, a pesar
rico17. Sin embargo, la pretendida separación de que, a partir de allí, quepa ir introduciendo
fuerte entre el ser y el deber ser no resiste algún tipo de “filtro normativo”18.
un análisis más o menos intenso. Y ello se
observa bien en la teoría de la pena ya que, Por otra parte, el “consecuencialismo empí-
como poco, parece razonable partir de las rico” en esta materia se encuentra de frente
capacidades que el castigo estatal puede con- con trabajos también empíricos como los de
seguir para, a partir de allí, intentar construir Robinson. Aunque no es el único autor que
una justificación completa (si se quiere, en ha seguido esta línea de trabajo, sus apor-
términos normativos). Y, desde una perspec- taciones científicas están llenas de referen-
tiva inversa, también se verifica que, aunque cias sociales a la retribución: la mayoría de
se opte por una construcción empírica de la nosotros tendemos a ordenar los distintos
justificación de la pena, se acaba recurriendo delitos en función de su gravedad, dejando
en el extremo siempre a ideas propias del de lado cuestiones que podrían ser relevantes
discurso de la Filosofía moral; ello todavía a los efectos de prevención19; y optamos tam-
es más evidente cuando se trata de elaborar bién por fijar la cuantía de la pena siguiendo

17 Por ejemplo, Carrara, Programa de Derecho criminal. Parte General, Tomo II, Bogotá, 1957 (original de 1870), p.
44; Naucke, “Generalprävention und Grundrechte der Person”, en Hassemer/Lüderssen/Naucke (eds.), Hauptpro-
bleme der Generalprävention, Frankfurt del Meno, 1979, p. 9; Köhler, Der Begriff der Strafe, Heidelberg, 1986,
pp. 2 y 8; Mir Puig, “Función fundamentadora y función limitadora de la prevención general positiva”, Anuario de
Derecho Penal y Ciencias Penales, vol. 39, 1986, p. 49; Pérez Manzano, Culpabilidad y prevención: Las teorías
de la prevención general positiva en la fundamentación de la imputación subjetiva y de la pena, Madrid, 1990, pp.
219 y ss.; Eadem, “Fundamento y fines del Derecho penal. Una revisión a la luz de las aportaciones de la Neuro-
ciencia”, InDret, núm. 2, 2011, p. 6; Demetrio Crespo, Prevención general e individualización judicial de la pena,
Salamanca, 1999, pp. 56 y ss.; Pawlik, Person, Subjekt, Bürger. Zur Legitimation von Strafe, 2004, p. 19; Fei-
joo Sánchez, Retribución y prevención general. Un estudio sobre la teoría de la pena y las funciones del Derecho
penal, Buenos Aires, 2007, pp. 58 y ss.; Braman/Kahan/Hoffman, “Some realism about punishment naturalism”,
University of Chicago Law Review, vol. 77, 2010, p. 1539.
18 Con mucho más detalle, Rodríguez Horcajo, cit.¸ 2016, pp. 190 y ss. Similar Andrissek, cit., 2017, pp. 88 y ss.
19 Darley/Carlsmith/Robinson, “Incapacitation and just desert as motives for punishment”, Law and Human Beha-
vior, vol. 24, 2000, p. 667; Carlsmith/Darley/Robinson, “Why do we punish? Deterrence and just desert as moti-
ves for punishment”, Journal of Personality and Social Psychology, vol. 83, 2002, pp. 289 y ss.; Robinson, “El
papel que corresponde a la comunidad en la determinación de la responsabilidad penal y de la pena”, en Mir Puig/
Corcoy Bidasolo (dirs.), Constitución y sistema penal, Madrid, 2012, pp. 53 y ss.; Idem, cit., 2013, pp. 169 y ss.
Similares, Ferrante “Deterrence and crime results”, New Criminal Law Review, vol. 10, 2007, pp. 46 y ss.; Wal-
ter, cit., 2011, p. 640; Idem, Strafe und Vergeltung – Rehabilitation und Grenzen eines Prinzips, Baden-Baden,

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criterios de proporcionalidad con el hecho durante siglos en sociedades diversas, parece

cometido20. Estos resultados expuestos por existir un indicio fuerte de que las mismas
Robinson vendrían a abonar las posturas de no responden a un pensamiento irracional
una amplia nómina de autores que han defen- (desde el punto de vista evolutivo) o meta-
dido y siguen defendiendo la corrección de físico, sino que son un medio para la obten-
las teorías absolutas como criterio de justi- ción de una ventaja evolutiva en compara-
ficación de la pena21. En todo ello se mani- ción con un comportamiento distinto23. Si
fiesta lo que Mackie denominó como “para- se opta por esta última explicación, también
doja de la retribución”, en la que confluyen se podría salvar simultáneamente la crítica
de manera conflictiva la irracionalidad evo- que Hart realizase a la teoría de la retribu-
lutiva del pensamiento retributivo con el sen- ción: tras ella no habría ninguna “obra de
tir cotidiano de la mayoría de la población22. alquimia moral”24, porque el resultado de la
Sin embargo, si estas ideas se han mantenido suma de males no estaría relacionado con la

2016, p. 11; Tyler, Why people cooperate. The role of social motivations, Princeton, 2011, p. 37; Cancio Meliá/
Ortiz de Urbina Gimeno, “Züruck zu den Sozialwissenschaften (und hin zu angelsächsischer Strafrechtswissens-
chaft)?”, Goltdammer’s Archiv für Strafrecht, vol. 160, 2013, p. 293; Kugler et al., “Differences in punitiveness
across three cultures: A test of American exceptionalism in justice attitudes”, The Journal of Criminal Law and
Criminology, vol. 103, 2013, pp. 1097 y ss.; Chen/Dang/Keng-Highberger, “Broadening the motivation to coo-
perate”, en van Lange/Rockenbach/Yamagishi (eds.), Reward and punishment in social dilemmas, Oxford, 2014,
pp. 120 y ss.
20 Robinson/Darley, Justice, liability and blame. Community views and the Criminal Law, San Francisco, 1995, pp.
169 y ss. ; Robinson/Darley, “Intuitions of justice: Implications for Criminal Law and justice policy”, Southern
California Law Review, vol. 81, 2007, p. 13. Similar, Andrissek, cit., 2017, pp. 30 y ss.
21 Paradigmáticos tanto en el mundo europeo-continental como en el anglonorteamericano, respectivamente, Köhler,
cit., 1986, passim; Idem, Strafrecht. Allgemeiner Teil, Berlín, 1997, pp. 43 y 48 y ss.; Moore, Placing blame. A
theory of Criminal Law, Eastbourne, 2008, passim.
22 Mackie, “Morality and the retributive emotions”, Criminal Justice Ethics, vol. 1, 1982, p. 3.
23 Robinson/Kurzban/Jones, “The origins of shared intuitions of justice”, Vanderbilt Law Review, vol. 60, 2007, p.
1639; Beckerman, “Revenge: An overview”, en Beckerman/Valentine (eds.), Revenge in the cultures of Lowland
South America, Gainesville, 2008, p. 2; Baurmann, cit.¸ 2014, pp. 64 y ss.
24 Hart, Punishment and responsibility. Essays in the Philosophy of Law, Oxford, 1968, pp. 234 y ss. Similares Grol-
man, Grundsätze der Kriminalrechtswissenschaft, 3º ed., 1818, p. 57; Von Liszt, “Der Zweckgedanke im Strafre-
cht”, Zeitschrift für die Gesamte Strafrechtswissenschaft, vol. 3, 1883, p. 7; Schmidhäuser, Vom Sinn der Strafe,
Gotinga, 1963, pp. 33 y 64 y ss.; Roxin, “Sinn und Grenzen staatlicher Strafe”, Juristische Schulung, vol. 6, p. 378;
Idem, “Prävention, Tadel und Verantwortung. Zur neuesten Strafzweckdiskussion”, Goltdammer’s Archiv für Stra-
frecht, vol. 162, 2015, pp. 188 y ss.; Gimbernat Ordeig, Estudios de Derecho penal, 3ª ed., Madrid, 1990, pp. 148
y ss.; Luzón Peña, Medición de la pena y sustitutivos penales, Madrid, 1979, p. 22; Schumann, Positive General-
prävention. Ergebnisse und Chancen der Forschung, Baden-Baden, 1989, p. 2; Pérez Manzano, cit., 1990, pp. 26
y 218; Hassemer, Einführung in die Grundlagen des Strafrechts, 2ª ed., Múnich, 1990, pp. 282 y ss.; Idem, Warum
Strafe sein muss. Ein Plädoyer, Berlín, 2009, pp. 68 y 94; Hörnle/von Hirsch, “Positive Generalprävention und
Tadel”, Goltdammer’s Archiv für Strafrecht, vol. 145, 1995, p. 281; Stratenwerth, Was leistet die Lehre von den
Strafzwecken?, Berlín, 1995, pp. 5 y ss.; Alcácer Guirao, “Los fines del Derecho penal. Una aproximación desde
la Filosofía política”, Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, vol. 51, 1998, p. 377; Hörnle, Tatproportio-
nale Strafzumessung, Berlín, 1999, pp. 108 y ss.; Eadem, “Claus Roxins straftheoretischer Ansatz”, en Heinrich
et al. (eds.), Strafrecht als Scientia Universalis. Festschrift für Claus Roxin zum 80. Geburtstag, Berlín, 2011, pp.
6 y ss.; Eadem, Straftheorien, 2ª ed., Tubinga, 2017, pp. 18 y ss.; Feijoo Sánchez, cit., 2007, pp. 78 y ss.; Peralta,
“Prevención general positiva como respeto por el orden jurídico. A su vez, una distinción analítica entre distintos
conceptos de ‘prevención general positiva’”, InDret, vol. 2, 2008, p. 4; Tadros, The ends of harm, Oxford, 2011,
pp. 66 y 73 y ss.; Brooks, Punishment, Nueva York, 2012, p. 28; Spirgath, Zur Abschreckungswirkung des Strafre-
chts, Münster, 2013, p. 7; Hoerster, Muss Strafe sein? Positionen der Philosophie, Múnich, 2012, p. 51; Peñaranda
Ramos, “La pena: Nociones generales”, en Lascuraín Sánchez (coord.), Introducción al Derecho penal, 2ª ed.,

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obtención de resultados moralmente posi- (y esto se observa en innumerables autores;
tivos sino con una ventaja social evidente, desde Hegel a Jakobs, pasando por Pawlik
la evitación de ciertas conductas disfuncio- e incluso en el propio Robinson28). Y, por
nales. En resumen, los sentimientos retri- lo demás, esta “incapacidad” resulta de lo
butivos operarían, en palabras de Damasio, más razonable, debiendo por ello guardar
como un “marcador somático”25, es decir, a la retribución simplemente un espacio de
como sentimientos que favorecen inmediata justificación indirecta de la pena y considerar
y automáticamente un comportamiento (el que el núcleo de su justificación positiva se
castigo) que reporta beneficios grupales (el encuentra en sus capacidades, es decir, en sus
sentimiento retributivo no sería más que un efectos sociales.
aviso de la necesidad del castigo)26.
IV. Un nuevo planteamiento sobre la
Esta recolocación de las teorías retributi- teoría de la pena
vas, a pesar de la terminología novedosa,
explica por qué una parte significativa de Con todo ello, se puede entonces comenzar
la doctrina las considera como teorías no con la construcción de una “nueva” justifi-
absolutas (autores como Hruschka y Byrd cación del castigo para conseguir salir del
incluso cuestionan que Kant defendiese una denominado “círculo del esquema clásico de
visión absoluta en un sentido estricto27). Lo las teorías de la pena”29. Para esto, no parece
cierto es que ninguna teoría es capaz, de existir más alternativa que la de utilizar estos
una u otra forma y de manera más o menos conocimientos empíricos y un nuevo método
directa, de no referirse a un fin social último de aproximación30.

Madrid, 2015, p. 265; Silva Sánchez, En busca del Derecho penal. Esbozos de una teoría realista del delito y de
la pena, Buenos Aires, 2015, p. 59; Bröckers, Strafrechtliche Verantwortung ohne Willensfreiheit, Baden-Baden,
2015, p. 348.
25 Damasio, cit., 1995, pp. 243 y ss. En profundidad, Rodríguez Horcajo, cit., 2016, pp. 204 y ss.
26 Una interpretación similar de la teoría retributiva se puede encontrar en Mackie, cit., 1982, pp. 8 y ss.; Pinker, cit.,
2002, pp. 270 y ss.; Idem, The better angels of our nature. Why violence has declined, Nueva York, 2010, pp. 532
y 537 y ss.; Beckerman, cit., 2008, pp. 2 y ss.; Hoffman, cit., 2014, pp. 334 y ss.; Gil Gil, “Sobre la satisfacción
de la víctima como fin de la pena”, InDret, vol. 4, 2016, pp. 27 y ss.; Herrera Moreno, cit., 2018, pp. 30-32; Kas-
par, “Verfassungsrechtliche Aspekte einer empirisch fundierten Theorie der Generalprävention”, en Kaspar/Wal-
ter (eds.), Strafen “in Namen des Volkes”? Zur rechtlichen und kriminalpolitischen Relevanz empirisch festellba-
rer Strafbedürfnisse der Bevölkerung, Baden-Baden, 2019a, p. 73. Con alguna duda, también Robinson, cit., 2013,
pp. 36 y ss.; Walter, cit., 2016, pp. 10 y ss.; Idem, “Die Vergeltungsidee als Grenze des Strafrechts”, Juristen Zei-
tung, vol. 74, 2019b, pp. 649-650; Andrissek, cit., 2017, pp. 90 y ss.
27 Byrd, “Kant’s theory of punishment: Deterrence in its threat, retribution in its execution”, Law and Philosophy,
vol. 8, 1989, passim.; Hruschka, “Die ‘Verabschiedung’ Kants durch Ulrich Klug im Jahre 1968: Einige Korrektu-
ren”, Zeitschrift für die Gesamte Strafrechtswissenschaft, vol. 122, 2010, pp. 495 y ss.
28 En profundidad, Rodríguez Horcajo, cit., 2016, pp. 209 y ss.
29 Pérez Manzano, “Aportaciones de la prevención general positiva a la resolución de las antinomias de los fines de
la pena”, en Silva Sánchez (ed.), Libro homenaje a Claus Roxin, Barcelona, 1997, p. 73.
30 Como afirma Miranowicz, “en tanto que las preguntas sobre el Derecho son siempre preguntas sobre la natura-
leza del ser humano, los juristas están obligados a echar una mirada a las ciencias vecinas” (Miranowicz, cit.,
2009, p. 22). Esta opinión es compartida por Gimbernat Ordeig, cit., 1990, p. 141; Rössner, cit., 2010, pp. 645 y
ss.; Molina Fernández, “Justicia penal y pensamiento científico”, Revista Jurídica de la Universidad Autónoma de
Madrid, núm. 23, 2011, passim. Con relación a la discusión sobre la teoría de la pena, defienden de manera más o
menos abierta la vinculación entre Derecho penal y ciencias del comportamiento, aun llegando a soluciones diver-
sas, Haffke, Tiefenpsychologie und Generalprävention. Eine strafrechtstheoretische Untersuchung, Aarau, 1976,

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El primer paso en esta “nueva” teoría de la 1. Justificación de la amenaza de la pena:

pena es el de, como la mayoría de la doctrina prevención general social
comparte, distinguir entre dos momentos dis-
Como ya he afirmado, y de cara a elaborar
tintos en esta institución, que tienen a su vez
una justificación de la amenaza de pena, solo
distintos fundamentos de justificación. Como
se puede contar con una teoría preventiva. Y
ya defendiese Feuerbach, con relación a esta
la idea que me parece más interesante es la de
problemática debemos diferenciar entre la
amenaza general de la pena y la imposición la “prevención general social”, es decir, la de
de la misma31. Mientras que la amenaza de la una teoría de la prevención general que opta
pena se dirige a la sociedad en su conjunto (o por defender la capacidad de la pena para
a cada uno de los sujetos indiferenciados que alcanzar su finalidad a través de la influencia
la integran), la imposición de esta supone en el comportamiento de los sujetos, es decir,
un concreto mal que padece un sujeto espe- en su proceso de toma de decisiones. Aunque
cífico, lo que necesita, como poco, de una cada sociedad es una mezcla de una plurali-
justificación adicional32. Pero, para mante- dad de individuos diversos, lo cierto es que
ner una posición relativamente coherente, la pena es también un instrumento capaz de
los distintos estadios de justificación deben alcanzar diversos efectos. Lo interesante de
seguir un mismo esquema y, por tanto, y la misma es que, aun siendo única, obtiene
siendo coherente con lo dicho hasta ahora, distintos rendimientos en función de la per-
ambos deben responder a un idéntico plan- sona que recibe su amenaza. De manera muy
teamiento consecuencialista (amenazamos resumida, y como han defendido autores
a la generalidad de la sociedad con la pena como Carrara, la pena cambia el comporta-
e imponemos la misma sobre un concreto miento de una parte de la población y simul-
sujeto que ha cometido un delito porque de táneamente hace que el comportamiento de
ambas cuestiones obtenemos consecuencias la otra parte de la misma no cambie33. Y los
positivas que superan a los perjuicios deriva- estudios de las ciencias del comportamiento
dos de ellas). muestran que en el primer caso la pena opera

passim; Schumann, cit., 1989, passim; Wittig, Der rationale Verbrecher, Berlín, 1993, pp. 143 y ss.; Jones, “Law,
evolution and the brain: Applications and open questions”, Philosophical Transactions of Royal Society B, vol.
359, 2004, passim; Miranowicz, cit., 2009, pp. 23 y 71; Englerth, cit., 2010, pp. 172 y ss.; Walter, cit., 2011, pas-
sim; Idem, cit., 2016, passim; Hoffman, cit., 2014, pp. 121 y ss.; Peñaranda Ramos, cit., 2015, pp. 278 y ss.; Miró
Llinares, “La función de la pena ante el ‘paso empírico’ del Derecho penal”, Revista General de Derecho Penal,
núm. 27, 2017, pp. 2 y ss.; Andrissek, cit., 2017, pp. 14 y ss.; Kaspar, cit., 2019, pp. 71 y ss.
31 Feuerbach, Anti-Hobbes oder über die Grenzen der höchsten Gewalt und das Zwangsrecht der Bürger gegen den
Oberherrn, Darmstadt, 1797, pp. 221 y ss.; Idem, Revision der Grundsätze und Grundbegriffe des positiven pein-
lichen Rechts, Erfurt, 1799, pp. 49 y ss.; Idem, Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gültigen peinlichen Rechts,
Tomo I, 1847, p. 38. Similares, Coddington, “Problems of punishment”, Proceedings of the Aristotelian Society,
vol. 46, 1946, pp. 159 y ss.; Andenaes, Punishment and deterrence, Nueva York, 1974, pp. 84 y 110; Hörnle/von
Hirsch, cit., 1995, p. 267; Greco, “Recht und Vernunft. Zur Straftheorie Luigi Ferrajolis”, Jahrbuch der Juristis-
chen Zeitgeschichte, vol. 10, 2009a, p. 202; Finkelstein, “Punishment as contract”, Ohio State Journal of Criminal
Law, vol. 8, 2011, pp. 329 y ss.
32 Narayan, “Appropriate responses and preventive benefits: Justifying censure and hard treatment in legal punish-
ment”, Oxford Journal of Legal Studies, vol. 13, p. 167; Peñaranda Ramos, “Sobre la influencia del funcionalismo
y la teoría de sistemas en las actuales concepciones de la pena y del concepto de delito”, Doxa, núm. 23, 2000, p.
313; Zürcher, Legitimation von Strafe. Die expressiv-kommunikative Straftheorie zur moralischen Rechtfertigung
von Strafe, Tubinga, 2014, p. 17; Silva Sánchez, cit., 2015, p. 78.
33 Carrara, cit., 1870, p. 76. Similar Posner, Law and social norms, Cambridge, 2002, p. 33.

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a través de la disuasión, mientras que en el crítica no merezcan ser rebatidos. De una
segundo lo hace a través del mantenimiento manera esquemática se pueden identificar
del comportamiento cooperativo34. tres argumentos especialmente fuertes contra
esta posición, existiendo frente a todos ellos
Frente al individuo que en un momento deter- respuestas satisfactorias:
minado muestra una tendencia a la comisión
de un concreto delito, la pena opera, con la i) Por un lado, la crítica más tradicional
pretensión de modificar su comportamiento, frente a la teoría de la disuasión ha sido
a là Feuerbach, es decir, aparejando a la la de la ausencia de una constatación
comisión del delito una consecuencia nega- empírica de la misma37. En todo caso, y
tiva que disminuye el incentivo aparejado aunque no se pueda demostrar (o todavía
a ese comportamiento35. Para ser algo más no se haya podido demostrar) el efecto
preciso, y siguiendo en esto a autores como disuasor relativo de la pena, parece indis-
Greco o Tadros, hay que considerar que la cutible el hecho de que condicionar la
pena provoca la disuasión del comporta- imposición de una pena a la realización
miento delictivo no exactamente mediante de un determinado acto hace que este se
una “coacción psicológica”, sino a través del materialice menos. Podremos aceptar que
aporte de motivos prudenciales para la evita- no se conoce el funcionamiento exacto
ción de dicho comportamiento36. de la disuasión, o que en la misma no
solo interviene la cuantía de la pena sino
Y es cierto que esta teoría de la pena, tra- también, y de manera muy importante,
dicionalmente denominada como “preven- la probabilidad de detección del delito.
ción general negativa”, ha sido duramente Pero esto no puede llevar a negar la evi-
criticada por una parte muy importante de dencia. Es claro que no podemos elaborar
la doctrina, pero ello no hace que la mayo- una fórmula matemática que sea capaz de
ría de los argumentos utilizados en dicha explicar la disuasión, pero eso no puede

34 Esta diferenciación entre dos grupos de población no pretende distinguir entre sujetos morales y sujetos prudencia-
les, entre delincuentes corregibles e incorregibles (como defendió von Liszt, cit., 1883, pp. 35 y ss.), ni tampoco
entre ciudadanos y enemigos (al estilo de Jakobs, Norm, Person, Gesellschaft. Vorüberlegungen zu einer Rechts-
philosophie, Berlín, 1997, pp. 109 y ss.; Idem, Staatliche Strafe. Bedeutung und Zweck, Paderborn, 2004, pp. 40 y
ss.). Lo que se pretende es destacar que la realidad social es tremendamente compleja y que distintos sujetos con
relación a la comisión de distintos delitos y en distintos momentos pueden tener la tendencia, como ha defendido
Kahan, de comportarse como un free rider (es decir, como sujetos que en un momento y con relación a la comi-
sión de un concreto delito tienen la tendencia a la misma salvo que se les aporten motivos prudenciales adicio-
nales para su evitación) o como un cooperador (con tendencia nula a dicha comisión salvo que se les dé motivos
para modificar su comportamiento) (Kahan, “The logic of reciprocity: Trust, collective action, and Law”, Michi-
gan Law Review, vol. 102, 2003, pp. 73 y ss.).
35 Feuerbach¸ cit., 1797, p. 221; Idem, cit., 1799, pp. 44 y ss.; Idem, cit., 1847, pp. 38 y ss.
36 Greco, Lebendiges und Totes in Feuerbachs Straftheorie. Ein Beitrag zur gegenwärtigen strafrechtlichen Grund-
lagendiskussion, Berlín, 2009b, pp. 359 y ss.; Tadros, cit., 2011, p. 282.
37 Por ejemplo, Fletcher, Rethinking Criminal Law, Boston, 1978, p. 414; Hassemer, “Generalprävention und Straf-
zumessung”, en Hassemer/Lüderssen/Naucke (eds.), Hauptprobleme der Generalprävention, Frankfurt del Meno,
1979, pp. 35 y ss.; Idem, cit., 1990, p. 310; Pérez Manzano, cit., 1997, p. 79; Müller-Tuckfeld, Integrationspräven-
tion, Frankfurt del Meno, 1998, p. 100; Hörnle, cit., 1990, p. 79; Robinson, Distributive principles of Criminal
Law. Who should be punished how much?, Nueva York, 2008, pp. 21 y ss.; Mañalich Raffo, “Retribucionismo con-
secuencialista como programa de ideología punitiva”, InDret, núm. 2, 2015, pp. 23 y ss.; Miró Llinares, cit., 2017,
pp. 15 y ss.

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llevar a rechazar cuestiones que, además

de resultar fuertemente intuitivas, pare-
cen quedar suficientemente demostradas
Comentario relevante del autor
en todos los experimentos sociales.
Y la idea que me parece más intere-
ii) La segunda crítica que se realiza a esta sante es la de la “prevención general
postura es la que se dirige a su base: al social”, es decir, la de una teoría de
modelo del homo economicus. Lo que la prevención general que opta por
se afirmaría aquí es que la disuasión no defender la capacidad de la pena para
funciona porque el hombre que sopesa
alcanzar su finalidad a través de la
costes y beneficios antes de tomar una
influencia en el comportamiento de
decisión no existe38. Sin embargo, esta
los sujetos, es decir, en su proceso de
afirmación adolece de algunos fallos: por
un lado, desconoce la premisa de que
toma de decisiones.
el modelo del homo economicus es eso,
simplemente un modelo y, por tanto, una
forma simplificada de analizar el com- inputs economicistas, sino también por
portamiento humano, que muestra unos cuestiones más complejas como emocio-
rasgos distintivos suficientes, aunque no nes y sentimientos41. Esto, por tanto, no
todos sus detalles39. Además, si se observa debe llevar a negar la figura del homo
que la pena alcanza fines disuasorios es economicus, sino a entender que, tal y
porque los sujetos actúan, en mayor o como se ha construido hasta ahora, solo
menor medida, siguiendo un patrón eco- explica una parte de la realidad. Y es que
nomicista, lo que habla de forma indi- los sujetos se comportan conforme a una
recta también a favor de este modelo40. Y, racionalidad, pero no es una racionali-
por último y más importante, no hay que dad cortoplacista sino evolutiva y, por
olvidar que los experimentos de psicolo- ello, mucho más compleja que la prevista
gía social parecen asemejar el comporta- inicialmente. Esto supone aceptar que
miento humano al de un homo economi- la pena no funciona solo a través de la
cus realmente sofisticado, es decir, al de disuasión, pero no negar que la pena fun-
un sujeto que no se ve influido solo por ciona también a través de la disuasión.

38 Por ejemplo, Schmidhäuser, cit., 1963, p. 49; Jakobs, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 2ª ed., Berlín, 1991, p. 21; Baur-
mann, “Vorüberlegungen zu einer empirischen Theorie der positive Generalprävention”, Goltdammer’s Archiv für
Strafrecht, núm. 8, 1994, pp. 73 y ss.; Kahan, cit., 2003, pp. 73 y ss.; Pawlik, cit., 2004, p. 23; Idem, “Kritik der
präventionstheoretischen Strafbegründungen”, en Rogall et al. (eds.), Festschrift für Hans-Joachim Rudolphi zum
70. Geburtstag, Múnich, 2004, pp. 215 y ss.; Feijoo Sánchez, cit., 2007, p. 148; Idem, La pena como institución
jurídica. Retribución y prevención general, Buenos Aires, 2014, pp. 46 y ss.; Robinson, cit., 2013, pp. 28 y ss.;
Hassemer, cit., 2009, p. 90; Spycher, Die Legitimität der retributiven Kriminalstrafe, Berlín, 2013, pp. 151 y ss.;
Walter, cit., 2016, pp. 15 y ss.; Andrissek, cit., 2017, p. 48.
39 Ortiz de Urbina Gimeno, “Análisis económico del Derecho y política criminal”, Revista de Derecho Penal y Cri-
minología, núm. extraordinario 2, 2004, pp. 39 y ss. Con más detalle, Englerth, cit., 2010, pp. 47 y 55.
40 Dölling, “Generalprävention durch Strafrecht: Realität oder Illusion?”, Zeitschrift für die Gesamte Strafrechtswis-
senschaft, vol. 102, pp. 11 y ss.; Silva Sánchez, “Eficiencia y Derecho penal”, Anuario de Derecho Penal y Cien-
cias Penales, vol. 49, 1996, p. 103.
41 Wittig, cit., 1993, p. 164.

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iii) La tercera crítica que ha sufrido la pre- no introducir cuestiones morales en los
vención general negativa ha sido la pro- instrumentos de control social, lo que
piamente hegeliana: en esta teoría la pena desde siempre es considerado como uno
funciona exactamente igual que el bastón de los rasgos característicos de un Dere-
que se levanta frente a un perro y, por cho Penal liberal44.
tanto, desatendiendo la perspectiva moral
de los ciudadanos42. Pero lo cierto es que Pero la pena no se queda solo en la conse-
por definición no podemos negar que el cución de esta tarea de disuasión. Mientras
ser humano se comporta como cualquier consigue esto frente al sujeto que en un
otro animal, porque somos uno de ellos momento determinado tiene la tendencia a la
y porque todos nos orientamos por el comisión de un delito específico, hace tam-
mismo principio de supervivencia y de bién que cualquier sujeto que no tiene esa
mejora de sus posibilidades. Somos un tendencia no cambie de opinión y siga man-
mamífero tremendamente complejo, el teniendo un comportamiento cooperativo a
más complejo de todos, y por eso nos favor del grupo. Todos somos capaces, en
orientamos solo parcialmente por el bas- un determinado contexto, de comportarnos
tón, pero también nos vemos influidos de una forma egoísta y preferir el delito a la
por él. Por lo demás, aportar motivos coordinación social. Pero lo importante es
prudenciales a los sujetos para modificar que ese contexto no se vea favorecido por
su comportamiento ya pasa por conside- la inactividad estatal. Y esto se consigue de
rarlos como seres racionales, lo que debe dos maneras distintas: en primer lugar, el
ser considerado ya como un tratamiento castigo de los individuos que optan por un
“suficientemente digno” 43. Adicional- comportamiento delictivo muestra a aque-
mente, no me resulta del todo evidente llos que no asumen esa misma opción que su
que sea preferible un ordenamiento que comportamiento no es radicalmente absurdo,
hable en términos morales sobre uno que como sí lo sería en un mundo en el que los
lo haga en términos exclusivamente pru- sujetos pudieran actuar egoístamente sin que
denciales. El segundo, al menos, permite nada sucediese45. La pena dirigiría aquí un

42 Hegel, Grundlinien der Philosophie des Rechts, 1955 (original de 1821), pp. 95 y ss. Así también, Coddington,
cit., 1946, p. 169; Callies, Theorie der Strafe im demokratischen und sozialen Rechtsstaat, Frankfurt del Meno,
1974, pp. 19 y ss.; Hampton, “The moral education theory of punishment”, Philosophy and Public Affairs, vol.
13, 1984, pp. 213 y ss.; Köhler, cit., 1986, pp. 69 y ss.; Hassemer, cit., 1990, pp. 315 y ss.; Narayan, cit., 1993, p.
173; Pawlik, cit., 2004, p. 222; Hörnle/von Hirsch, cit., 1995, pp. 267 y 275; Kahan, “The secret ambition of dete-
rrence”, Harvard Law Review, vol. 113, 1999, p. 425; Peñaranda Ramos, cit., 2015, pp. 271 y ss.; Duff, Punis-
hment, communication and community, Nueva York, 2001, pp. 78 y ss.; Feijoo Sánchez, cit., 2014, pp. 42 y ss.;
Peralta, cit., 2008, p. 7; Pérez Manzano, cit., 2011, pp. 13 y 19; von Hirsch, “Warum soll die Strafsanktion existie-
ren? Tadel und Prävention als Elemente einer Rechtfertigung”, en von Hirsch/Neumann/Seelmann (eds.), Strafe-
Warum? Gegenwärtige Strafbegründungen im Lichte von Hegels Straftheorie, Baden-Baden, 2011, p. 46; Spycher,
cit., 2013, p. 152; Bröckers, cit., 2015, p. 375.
43 Greco, cit., 2009, pp. 378 y ss.; Alcácer Guirao, cit., 1998, pp. 469 y ss.
44 De manera mucho más detenida, Rodríguez Horcajo, cit., 2016, pp. 238 y ss.
45 Kindhäuser, Gefährdung als Straftat, Frankfurt del Meno, 1989, p. 155; Kahan, cit., 2002, p. 379; Englerth, cit.,
2010, pp. 178 y ss. Demuestran empíricamente la relación directamente proporcional entre, por un lado, la desa-
tención de una norma por parte de un sujeto y, por el otro, la percepción de dicho sujeto acerca del comportamiento
ajeno incumplidor de esa misma norma, Miró Llinares/Bautista Ortuño, “¿Por qué cumplimos las normas penales?
Sobre la disuasión en materia de seguridad vial”, InDret, núm. 4, 2013, pp. 39 y 45; Bautista Ortuño/Miró Llinares,

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 ESPECIAL

mensaje claro de no aquiescencia estatal, de a las normas descansa de manera indirecta

rechazo a un comportamiento que, a pesar de sobre la disuasión. Es decir, lo que hace que
su comisión, sigue siendo una actuación no los individuos predigan con una seguridad
debida. Esto consigue que el sujeto coopera- alta que los demás no van a delinquir es el
dor no se desanime, es decir, y como ha sido elemento prudencial contenido en la norma,
defendido por algunas de las teorías expre- o lo que es lo mismo, la consideración de que
sivas con menor contenido moral, que no cada sujeto (con independencia de que no se
encuentre agravios comparativos que le lle- les conozca ni, por tanto, se sepa nada sobre
ven a dejar de cooperar46. En segundo lugar, ellos o sus disposiciones) tiene motivos pru-
la pena tiene un efecto similar al que ha sido denciales suficientes como para no hacerlo
destacado por las tradicionales teorías de la (por lo que procede hablar aquí de un “efecto
prevención general positiva. El delito puede reflejo de la disuasión”)49.
llevar a los sujetos cooperadores a delinquir,
pero no solo por desánimo, sino también 2. Justificación de la imposición de la
por inseguridad con respecto al comporta- pena: fair play
miento ajeno futuro. En ese sentido, la pena
eliminaría la desorientación generada por Y si todo esto vale para la cuestión de la ame-
el delito reconstruyendo la confianza recí- naza de la pena, quedaría todavía por encon-
proca47, lo que hace que, en palabras de Luh- trar un argumento adicional para justificar
man, se reduzca la complejidad de la vida la imposición de la pena sobre un concreto
en común48. Y esto es especialmente impor- sujeto. Y creo que ese argumento se encuen-
tante en sociedades como las actuales, que tra en la idea de equidad o de fair play50.
tienen un tamaño y diversidad enormes y en La vida en sociedad reporta a cada uno de
las que una pluralidad de contactos sociales los sujetos que la componen unos benefi-
se realiza de manera involuntaria y ciega. cios indudables, que no tendrían ni podrían
Pero lo más relevante aquí es que esa pre- llegar a alcanzar si se vieran obligados a
sunción de comportamiento ajeno conforme vivir de manera asocial51. Sin embargo, los

“¿Por qué algunos siempre incumplen? Infractores y multi-infractores en seguridad vial”, InDret, núm. 4, 2015,
pp. 31 y ss.
46 Andenaes, cit., 1974, p. 122; Silva Sánchez, cit., 1996, p. 112; Kahan, “Social influence, social meaning, and dete-
rrence”, Virginia Law Review, vol. 83, 1997, p. 358; Idem, cit., 2002, pp. 369 y 380; Matravers, Justice and punis-
hment, Oxford, 2000, p. 240; Brooks, cit., 2012, p. 129; Miró Llinares, cit., 2017, pp. 20 y ss.
47 Callies, cit., 1974, pp. 83 y ss. y 143; Mir Puig, Introducción a las bases del Derecho penal, Barcelona, 1976, p.
106; Kindhäuser, cit., 1989, p. 156; Hoekema, “Trust and obey: Toward a new theory of punishment”, Israel Law
Review, vol. 25, 1991, pp. 344 y ss.; Jakobs, cit., 1997, p. 100; Idem, cit., 2004, pp. 29 y ss.; Alcácer Guirao, cit.,
1998, p. 432; Peralta, cit., 2008, pp. 12 y ss.; Miranowicz, cit., 2009, p. 190.
48 Luhmann, Vertrauen, 5ª ed., Múnich, 2014, pp. 8 y ss., y 27 y ss.
49 Alcácer Guirao, cit., 1998, p. 572; Silva Sánchez, “Del Derecho abstracto al Derecho ‘real’. Recensión a Günther
Jakobs, La pena estatal”, InDret, núm. 4, 2006, p. 4; Idem, Aproximación al Derecho penal contemporáneo, 2ª
ed., Buenos Aires, 2010, pp. 497 y ss.; Cardenal Montraveta, “Función de la pena y suspensión de su ejecución”,
InDret, núm. 4, 2015, p. 9. Este efecto “indirecto” ha sido empíricamente demostrado en Yamagishi, cit., 1986, p.
114. Similar Tyler, cit., 2011, p. 76. Con mucho más detalle, Rodríguez Horcajo, cit., 2016, pp. 248 y ss.
50 Finnis, “The restoration of retribution”, Analysis, vol. 32, 1972, p. 134; Murphy, “Marxism and retribution”, Phi-
losophy and Public Affairs, vol. 2, 1973, p. 228; Cottingham, cit., 1979, p. 246; Kleinig, “Punishment and moral
seriousness”, Israel Law Review, vol. 25, 1991, pp. 409 y ss.
51 Rawls, A theory of justice, Harvard, 2005 (original de 1971), p. 4.

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beneficios no se crean de manera aleatoria, resultados positivos que evidentemente son
sino que nacen, como poco parcialmente, por sociales, pero que no son solo sociales, sino
la autolimitación en el ejercicio de la libertad que adicionalmente de dicha práctica saca
de todos y cada uno de los integrantes del también partido el propio delincuente (que
grupo. Si no se diera esa autolimitación, la ya ha obtenido todos los beneficios deriva-
vida en común no solo no reportaría tantos dos de la colectividad con anterioridad al
beneficios, sino que devendría insostenible delito, y que con posterioridad podrá seguir
ya a corto plazo. Partiendo de esta idea, el disfrutando de los mismos a pesar de su acto,
sujeto que, por el motivo que sea y en un y a pesar de que, si actos como ese se genera-
momento determinado, decide olvidar las lizasen, no habría ya beneficios ni para él ni
limitaciones que debería autoimponerse, para ningún otro compañero)53. Y esto parece
pero sigue disfrutando de los resultados deri- quedar probado por las ciencias del com-
vados de las limitaciones ajenas, realiza un portamiento ya que los sujetos tendemos a
acto inequitativo que legitima de manera adi- rechazar el comportamiento inequitativo y a
cional el castigo frente a él52. En cualquier evitar nuestra implicación con el mismo, lo
caso, lo importante es que esta legitimación que, de no existir una intervención pública
adicional no se basa en un criterio abstracto que frenase esa “inequidad”, llevaría sin más
de justicia (no se vuelve, en esa medida, a a la desaparición de los grupos sociales o,
argumentos absolutos o categóricos, como como poco, a la erosión fuerte de la coordi-
por lo demás es tradicional en la mayoría de nación entre seres humanos.
las teorías preventivas) sino en un criterio
de necesidad: la imposición del castigo es Adicionalmente, no hay que dejar de recono-
necesaria para el mantenimiento de la vida cer que la ejecución de la pena es necesaria
en común, es decir, para aumentar el bene- para que las finalidades pretendidas con la
ficio grupal. Y este argumento adicional no amenaza de la misma sean eficaces54. La eje-
se diferencia del argumento general utili- cución, en este punto, no es más que un com-
zado para justificar la amenaza de la pena. plemento necesario de la amenaza de la pena:
Si en ese primer momento consideramos que sin ejecución no hay posibilidad de disuasión
cierta restricción de libertad de todos está (no se introduce un efectivo motivo pruden-
justificada porque de allí se obtienen bene- cial en la toma de decisiones humana si el
ficios en términos de prevención de deli- mismo es solo teórico pero no real) ni tam-
tos, aquí se entiende que una limitación de poco hay posibilidad de mantenimiento de
libertad individual adicional está justificada la cooperación (a ojos de los sujetos cumpli-
por la misma lógica, por la consecución de dores de las normas, el mero reproche a los

52 Morris, “Persons and punishment”, The Monist, vol. 52, 1968, p. 477; Murphy, cit., 1973, p. 228; Kindhäuser,
“Strafe, Strafrechtsgut und Rechtgüterschutz”, en Lüderssen/Nestler-Tremel/Weigend (eds.), Modernes Strafre-
cht und ultima-ratio-Prinzip, Frankfurt del Meno, 1990, p. 35; Finnis, “Retribution: Punishment’s formative aim”,
The American Journal of Jurisprudence, vol. 44, 1999, p. 99; Koriath, “Zum Streit um die positive Generalpräven-
tion - Eine Skizze”, en Radtke et al. (eds.), Muss Strafe sein? Kolloquium zum 60. Geburtstag von Herrn Profes-
sor Dr. Dr. h. c. Heike Jung, Baden-Baden, 2004, p. 68; Dagger, “Punishment as fair play”, Res Publica, vol. 14,
2008, p. 261.
53 Finkelstein, cit., 2011, pp. 330 y ss.; Dagger, “Social contracts, fair play, and the justification of punishment”, Ohio
State Journal of Criminal Law, vol. 8, 2011, p. 363; Andrissek, cit., 2017, pp. 138 y ss.
54 Andenaes, “The general preventive effects of punishment”, University of Pennsylvania Law Review, vol. 114,
1966, p. 970; Hassemer, cit., 2009, p. 87.

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 ESPECIAL

incumplidores no anudado con una privación como una “evolutivamente irracional” y una
de algún tipo es una reacción insatisfactoria mera muestra indirecta de un planteamiento
que sigue estando todavía muy cerca de la consecuencialista. Creo entonces que solo
aquiescencia total). nos queda separar la cuestión de la justi-
ficación de la pena y la de los límites a la
3. Límites a una teoría de la pena exclu- misma para analizarlas de manera aislada.
sivamente consecuencialista: justifica- Así podemos considerar que las teorías de la
ción de la pena en sentido estricto y en pena se encargan de lo que he denominado
sentido amplio como justificación de la misma en sentido
Para cerrar una teoría de la pena relativa- estricto, mientras que si a esto se le añade la
mente completa quedaría como poco un problemática de los límites a la pena (prin-
último tema que abordar. Si optamos por una cipios y garantías derivadas de los mismos)
justificación del castigo netamente conse- estaríamos hablando de su justificación en
sentido amplio57. Esto permite construir una
cuencialista nos encontramos indefectible-
justificación en sentido estricto netamente
mente ante el problema de los límites al poder
consecuencialista y posteriormente añadir
coactivo estatal. En palabras de Pawlik, “el
los límites que se consideren necesarios
pensamiento preventivo [al menos con rela-
para completar una justificación en sentido
ción a la pena estatal] no conoce de ningún
amplio que no se separe del modelo garan-
suficiente” y esto puede llegar a colisionar
tista. En principio, además, se puede acep-
con un entendimiento mínimamente garan-
tar que estos límites no están directamente
tista del Derecho penal55. En el sistema pro- vinculados con la finalidad preventiva de la
puesto, el recurso a la retribución tampoco pena y que, aunque lo estén, se muestran con
es posible. Aunque se trata del recurso más la apariencia de una exigencia categórica58.
frecuente en la doctrina mayoritaria que, de Por ello, entiendo mejor parcelar el estudio
uno u otro modo, se mantiene cerca de las de esta institución e intentar evitar el encor-
teorías preventivas (por ejemplo, mediante setamiento metodológico.
el concepto de prevención con límite en la
culpabilidad56), aquí dicha salvaguarda sería Es evidente que esto no cancela en nin-
del todo incoherente, pues antes se ha con- gún caso la discusión acerca del origen de
siderado expresamente esta teoría absoluta estos límites. Si los mismos, al menos en

55 Pawlik, “Staatlicher Strafanspruch und Strafzwecke”, en Schumann (ed.), Das strafende Gesetz im sozialen
Rechtsstaat, Berlín, 2010, p. 79. En este sentido crítico, vid. también Lopera Viñé, “Sobre la posibilidad de esta-
blecer una teoría unificada de la pena”, en Cancio Meliá et al. (eds.), Libro Homenaje al Profesor Dr. Agustín Jorge
Barreiro, Vol. II, Madrid, 2019, pp. 1447-1449; Walter, cit., 2019, pp. 650-651.
56 Roxin, cit., 1966, p. 384; Idem, cit., 2015, pp. 193 y ss.; Luzón Peña, “Generalprävention, Gesellschaft und
Psychoanalyse”, Goltdammer’s Archiv für Strafrecht, 1984, p. 396; Schünemann, Grundfragen des modernen
Strafrechtssystems, Berlín, 1984, p. 187; Idem, “Can punishment be just?”, en Simester/Du Bois-Pedain/Neumann
(eds.), Liberal criminal theory. Essays for Andreas von Hirsch, Oxford, 2014, p. 274; Pérez Manzano, cit., 1990,
pp. 274 y ss.; Eadem, cit., 2011, pp. 18 y ss.; Walter, cit., 2011, p. 645; Spycher, cit., 2013, pp. 142 y ss. Muy crítico
con este concepto, Pawlik, Das Unrecht des Bürgers. Grundlinien der Allgemeinen Verbrechenslehre, Tubinga,
2012, pp. 85 y ss.
57 En profundidad, Rodríguez Horcajo, cit., 2016, pp. 288 y ss.
58 Andenaes, cit., 1966, p. 957; Naucke, cit., 1979, pp. 22 y ss.; Dolinko, “Some thoughts about retributivism”,
Ethics, vol. 101, 1991, pp. 558 y ss.; Silva Sánchez, cit., 1996, p. 127; Koriath, cit., 2004, p. 69; Peralta, cit., 2008,
p. 25; Greco, cit., 2009, pp. 252 y 519 y ss.; Hörnle, cit., 2017, p. 4 y ss.; Kaspar, cit., 2019, pp. 79-81.

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una primera aproximación, no son inmanen- compleja, puede ser dicho de principios
tes a la teoría de la pena, no se me ocurre penales centrales, como el de culpabilidad
otro lugar de extracción que no sea, en lo y proporcionalidad). Además, esto resulta
que a estados constitucionales se refiere, la totalmente compatible con la idea de que en
constitución estatal y los tratados interna- todo caso el cumplimiento de estos límites
cionales relevantes en la materia59. Así las descanse, en el supuesto concreto, en argu-
cosas, la justificación de la pena en sentido mentos de respeto y no de conveniencia, si
amplio vendría a sumar a una teoría con- se acepta una premisa adicional: hay motivos
secuencialista los límites constitucionales utilitarios para la elaboración y aceptación
basados en los derechos fundamentales de categórica de las reglas (porque la utilidad se
los ciudadanos. maximiza cuando las mismas son respetadas
en todos los casos y su aplicación no viene
Y este planteamiento puede ser percibido precedida de una estimación tópica de venta-
aparentemente con una enmienda a la totali- jas y desventajas)60.
dad de lo dicho hasta aquí, porque de alguna
forma podría resultar en un retorno a argu- V. Conclusiones
mentos puramente normativos, que, justa-
mente por ello, han sido “rechazados” hasta Para cerrar este trabajo, solo queda reiterar
este punto. Sin embargo, esta contradicción mi convencimiento sobre la necesidad de
se puede disolver si se acepta, como entiendo que la teoría de la pena se construya apegada
correcto, que los criterios normativos que al conocimiento que a día de hoy tenemos
utilizamos para limitar la pena tienen en el sobre el comportamiento humano (y al que
fondo un fundamento evolutivo, es decir, iremos acumulando en un futuro próximo).
un origen también consecuencialista. El En este sentido, procede defender una pos-
artículo 25.2 de la Constitución española y, tura que parta de la racionalidad compleja
especialmente, el mandato de resocializa- de los sujetos y de su orientación hacia la
ción que recoge, puede ser un buen ejemplo búsqueda de la supervivencia a largo plazo.
de ello. Aunque se muestra con un aspecto Y las propuestas en este contexto pueden
absoluto y parece estar más vinculado a una resumirse en las que siguen:
idea de dignidad humana que a una estrate-
gia de prevención de delitos, esconde tras de ƒƒ La pena, aunque tenga una apariencia
sí un “límite” a la pena que también favo- tosca y poco sofisticada, encaja perfec-
rece la tarea de protección de bienes jurídi- tamente con las características del com-
cos (y esto mismo, aunque de manera más portamiento humano: habla en un idioma

59 Mir Puig, cit., 1986, p. 58; Pérez Manzano, cit., 1990, pp. 234 y ss.; Hassemer, “Darf der strafende Staat Verureilte
besserns wollen? - Resozialisierung im Rahmen positive Generalprävention”, en Prittwitz et al. (eds.), Festschrift
für Klaus Lüderssen zum 70. Geburtstag, Baden-Baden, 2002, p. 225; Feijoo Sánchez, “Positive Generalpräven-
tion. Gedanken zur Straftheorie Günther Jakobs”, en Pawlik/Zaczyk (eds.), Festschrift für Günther Jakobs zum 70.
Geburtstag, Colonia, 2007b, p. 84; Peralta, cit., 2008, p. 26. De manera indirecta, pues consideran que el principio
de culpabilidad es el límite a la pena, pero que el mismo se deriva de principios constitucionales relacionados con
la dignidad humana y la autonomía personal, Roxin, cit., 1966, p. 384; Martínez Garay, La imputabilidad penal.
Concepto, fundamento, naturaleza jurídica y elementos, Valencia, 2005, p. 376.
60 Todas estas últimas ideas no pueden ser desarrolladas aquí con el detenimiento que requerirían. Para ello, vid.
Rodríguez Horcajo, “¿Límites consecuencialistas a una pena consecuencialista? Una introducción”, en Cancio
Meliá et al. (eds.), Libro Homenaje al Profesor Dr. Agustín Jorge Barreiro, Vol. I, Madrid, 2019, passim.

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rico y de futuro (por tanto, hay que des- Andenaes, J. (1974). Punishment and dete-
echar a las teorías de la pena unidimen- rrence. Nueva York: The University of
sionales y absolutas, por ser unas en Michigan Press.
exceso simplistas).
Andrissek, T. (2017). Vergeltung als Stra-
ƒƒ En cuanto a la amenaza de pena, hay que fzweck. Tubinga: Mohr Siebeck.
concluir que la retribución es solo una
Axelrod, R. (1980). More effective choice in the
teoría de la pena indirectamente correcta
prisoner’s dilemma. The Journal of Conflict
y que la verdadera finalidad de la misma Resolution, (24), pp. 379-403.
es la de prevención general social. La
amenaza de pena consigue que el com- Baurmann, M. (1994). Vorüberlegungen zu
portamiento de algunos sujetos cambie (a einer empirischen Theorie der positive
través de la disuasión) y que el de otros Generalprävention. Goltdammer’s Archiv
no lo haga (a través del mantenimiento de für Strafrecht, (8).
su actitud cooperadora).
Baurmann, M. (2014). Strafen aus Spaβ?
ƒƒ La ejecución de la pena se basa en un Experimentelle Befunde zum Sanktions-
argumento adicional de fair play, pero verhalten. En: Prittwitz, C., Baurmann, B.,
desapegado de criterios abstractos de jus- Günther, K., Jahn, M., Kuhlen, L. y Mer-
ticia y vinculado en una visión también kel, R. (eds.). Rationalität und Empathie.
consecuencialista del mismo que pasa Kriminalwissenschaftliches Symposion
por considerar la idea de equidad como für Klaus Lüderssen zum 80. Geburtstag.
un presupuesto básico de la vida social. Baden-Baden: Nomos, pp. 50-68.

Bautista Ortuño, R. y Miró Llinares, F. (2015).

ƒƒ Por último, procede reconocer que la teo-
¿Por qué algunos siempre incumplen?
ría de la pena consigue cubrir el espa-
Infractores y multi-infractores en seguridad
cio de juego para el que ha sido pensada,
vial. InDret, (4), pp. 1-38.
es decir, el de la justificación en sentido
estricto de esta institución. Su justifica- Bechara, A. (2002). The neurology of social
ción en sentido amplio requiere de algo cognition. Brain, (125), pp. 1673-1675.
más: una teoría de los límites a la pena
que, aunque tenga su origen cierto en las Beckenkamp, M. (2011). Vertrauen, Sanktio-
normas constitucionales, no se debe des- nen und Anreize aus spieltheoretische-
vincular tampoco de la idea de preven- psychologischer Perspektive. Zeitschrift
ción del delito. für Internationale Strafrechtsdogmatik, (3),
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