TEORÍAS MIXTAS O DE LA UNIÓN

Al momento de estudiar las limitaciones de las teorías absolutas y relativas por separado llevaron al

surgimiento de las teorías mixtas. Estas sostienen que la pena tiene múltiples fines, combinando los

propósitos retributivos, de prevención general y de prevención especial. La pena es vista como una

herramienta pluridimensional que sirve tanto para reprimir el delito cometido como para prevenir futuros

actos criminales y, de manera crucial, para ser un instrumento de resocialización. En el contexto moderno,

esta teoría busca proteger a la sociedad y, al mismo tiempo, facilitar la reinserción social del condenado, lo

que se alinea con la idea de un Estado de Derecho que respeta la dignidad humana.

Por lo que, siento otra importante escuela tradicional, la teoría de la unión. Sus adeptos consideran

que la pena tiene más de un fin. Posé un criterio pluridimensional que es reprimir y prevenir (teorías mixtas,

teoría de la unión o teoría)1. Es, por así decirlo, una combinación do de los criterios que expuso hasta ahora.

Generalmente, el fin de la pena para la teoría de la unión, no posé un carácter de retribución, pero, también,

tiene fines preventivos, generales y especiales. Por tanto, consideran la retribución, la prevención especial y

la prevención general simultáneamente.

Naturalmente, debe tenerse en cuenta que la cuestión de las teorías de la pena está en un

planteamiento dialéctico ideal (deber ser), es decir, ninguna de las teorías trata de la realidad social (ser), de

las desviaciones abarcadas por el derecho penal ejercido al margen de la ley como tortura, victimizaciones

por el derecho penal subterráneo, ejecuciones sin proceso, o sea, penas ilícitas ejercidas por el poder

punitivo.

HANS WELZEL (1993) identificaba que, en la práctica, no basta interpretar el sentido de la pena

como el mal merecido por la infracción culpable, cuando la ejecución de este mal aumentará la maldad del

condenado y su antisociabilidad.2 En efecto, la pena se justifica como retribución según la medida de la

culpabilidad (conocimiento y voluntad libre).

En la actualidad, lo que se debe garantizar hoy día con la pena, dentro de una moderna concepción de

sus fines, es la corrección de los fallos sociales por medio de una ejecución resocializadora de carácter
1
FONT, Montserrat Andrea. Guía de estudio de penal parte general, enfoque finalista. Ciudad Autónoma de Buenos
Aires. Estudio, 2019, pg. 50.
2
WELZEL, Hans. Derecho penal alemán. Parte general. Ed.4. Traducción del alemán por los profesores Juan Bustos
Ramírez y Sergio Yáñez Pérez. Editorial Jurídica de Chile. Santiago, 1993, pg. 287.
preventivo especial. Esta es la verdadera misión del derecho penal, ser plurinacional, y el discurso jurídico-

penal debe formal y realmente, tener función reparadora de acuerdo con las necesidades político-criminales.

De modo más específico: el importante objeto de la política criminal es saber cómo proceder contra las

personas que violan las reglas básicas de convivencia social al dañar o poner en peligro otras personas o la

sociedad, por ejemplo, cuando el Estado debe efectivamente enfrentar una conducta ilícita de una persona.

Por lo tanto, no es el camino interpretativo correcto, defender la pena como simple castigo, expiación

o la cosificación del individuo sometido a la ofensa y humillación. Por consiguiente, el Estado pierde

legitimidad, contradiciendo su razón de ser, perdiendo su nivel ético superior.

De acuerdo a lo anterior, el Código Penal peruano confirma la expectativa de la ideología

democrática, al decir que la pena es retribución como respuesta del Estado ante la practica delictiva (función

de castigo) y también, es de igual modo, preventiva, sirviéndose para para impedir el cometimiento de más

delitos (función de utilidad). Por lo que, se busca con la pena alcanzar la concretización del jus puniendi del

Estado, al llevar a cabo el titulo ejecutivo judicial penal. Por otra parte, la idea de reinserción, es con medios

social necesarios durante la ejecución de la pena o de la medida de seguridad, permitir la reintegración 3.

En las reflexiones que se siguen, hay una legítima preocupación con el legislador como lo

condenado, pero las respuestas reales a este problema han fallado. Tales cuestiones están planteadas muy

claramente por el derecho internacional, más precisamente por la Convención Americana sobre Derechos

Humanos (CADH) Y EL Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), a cuyas cláusulas

Perú se encuentran sujeto. Así dispone el artículo 5.6 de la Convención Americana: “Las penas privativas

de la libertad tendrán como finalidad esencial la reforma y la readaptación social de los condenados.”

CRÍTICA Y TENSIÓN ENTRE LOS FINES DE LA PENA

Existe una profunda tensión entre estas teorías, especialmente entre la finalidad resocializadora y la

realidad práctica de la ejecución penal. A pesar de que la ley peruana, en su Título Preliminar, establece

explícitamente la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad como el objeto de

la ejecución penal, el sistema opera a menudo en un modelo de retribución o de prevención general negativa.

La realidad penitenciaria, marcada por el hacinamiento y la falta de programas efectivos, a menudo

3
AVENA, Norberto. Execucao penal. Río de Janeiro. Forense. Sao Paulo, 2017. Pg. 5.
convierte la pena en un simple castigo y sufrimiento para el interno. Esto se manifiesta como una falla

fundamental del sistema para cumplir su propio mandato legal, transformando la privación de libertad en un

simple encierro que no contribuye a la reinserción social. La "problemática" del interno, por lo tanto, no es

solo la violación de derechos, sino la incapacidad sistémica de las autoridades para cumplir el fin

constitucional y legal de la pena. En este punto, es necesario recurrir al Derecho Penal, a efectos de entender

la naturaleza y fines de la pena.

1.1. Justificación y Naturaleza de la Pena

Podemos empezar definiendo lo que se denomina la justificación de la pena señalando que esta ha

sido enfocada desde tres planos: Un plano político, estatal, otro social, psicológico y un tercer plano éticos

individual.

El primer plano o la justificación de tipo “político –estatal de la pena” radica en que la pena “es necesaria

para la conservación del Ordenamiento jurídico como condición básica para la convivencia de las personas

en la comunidad. Sin la pena el Derecho dejaría de ser un Ordenamiento coactivo para quedar reducido a

normas puramente éticas. Como expresión del poder estatal la pena pertenece a toda comunidad fundada

sobre normas jurídicas”4.

En cuanto a la justificación de tipo “social-psicológica de la pena”, se dice que “la pena es necesaria para

satisfacer la necesidad de justicia de la comunidad” 5 . Sobre esto, consideramos que este tipo de justificación

nos plantea la necesidad de que el ciudadano sienta que el Estado responde y reacciona frente al delito que

se ha cometido, de lo contario, la toma de la justicia en manos de la víctima, su familia o de la sociedad en

general sería algo inevitable generando un ambiente de desorden y caos.

En tercer lugar, en relación a la justificación de tipo “ético – individual de la pena” es importante

señalar que esta apunta al sujeto que ha delinquido, es decir, a la necesidad del sujeto “de liberarse de

culpabilidad a través de la expiación. Procurar, la posibilidad de una expiación como prestación moral

autónoma es por ello una misión legítima del Estado, aún cundo la mayoría de los delincuentes rehúsa el

camino de la conversión interna”.

4
Jescheck, Hans – Heinrich y Weigend, Thomas. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Traducción de Miguel
Olmedo Cardenete. Granada. Editorial Comares. 2002. p. 69
5
Jescheck, Hans – Heinrich y Weigend, Thomas. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Traducción de Miguel
Olmedo Cardenete. Granada. Editorial Comares. 2002. p. 70
 Por otro lado, en cuanto a la naturaleza de la pena es preciso señalar que es “juicio de valor público

de carácter ético – social que se realiza al autor por la comisión culpable de una infracción jurídica” 6.

1.2. Las Teorías de la Pena y la Importancia mirada Constitucional al Derecho Penal

Tal como hemos señalado líneas arriba, el Derecho Penal es una rama de la cual no podemos

prescindir.

En lo que respecta a esta parte del trabajo, nos parece importante señalar que el Derecho Penal ha

elaborado tres teorías a fin de interpretar y entender el sentido de la pena, tema principal a abordar, a fin de

poder establecer si la resocialización además de ser una finalidad del régimen penitenciario, también lo es de

la pena.

Sin embargo, antes de presentar de manera general las tres teorías existentes en materia del sentido

de la pena, nos parece indispensable abordar de manera un poco más específica la mirada constitucional que

podemos otorgarle al Derecho Penal y en la función que esta área del Derecho cumple, a fin de respetar los

bienes jurídicos constitucionales contenidos en la Constitución y promover y garantizar la protección del

individuo y la comunidad.

De este modo, resulta interesante señalar que “el Derecho Penal está dado, a menudo, para hacer

operativos los valores que son objeto, a su vez, de los derechos fundamentales. Dicho en otros términos: si

se le pregunta sobre el sentido y el fin de las leyes penales admisibles constitucionalmente, y para definir los

límites admisibles para los derechos fundamentales se debe razonar de ese modo- se puede demostrar sin

duda que el fin que se propone realizar el Derecho penal no solamente no es contrario a los derechos

fundamentales, sino que opera a favor de estos y por eso también a favor del individuo mismo”7

Esta mirada proporcionada por Haberle sobre el Derecho Penal y su relación con los derechos

fundamentales nos parece vital para el tema que estamos trabajando, pues de alguna manera las limitaciones

que el Derecho Penal, o incluso, desde nuestro punto de vista, el Derecho penitenciario- ejerce sobre

determinados derechos fundamentales de las personas privadas de libertad, tiene justificación, o al menos,

trata de encontrarla gracias a la función que el Derecho Penal procura cumplir a la luz de la Constitución.

6
Haberle, Peter. La libertad fundamental en el Estado Constitucional. Lima: PUCP. 1997. p. 79.
7
Haberle, Peter. La libertad fundamental en el Estado Constitucional. Lima: PUCP. 1997. p. 80.
Pues, tal como lo señala el propio Haberle, “el Derecho Penal adquiere un elevado nivel de legitimación

partiendo justamente de la idea misma de los derechos fundamentales. De ese modo, el Derecho penal y el

Derecho procesal penal se ubican en una situación conexa a la libertad (moral), a la cual refuerzan,

circunscriben y “actúan”. El Derecho penal aparece entonces como la consecuencia misma de las libertades

constitucionales”8.

Incluso, podemos señalar que “si se analizan los derechos fundamentales y el Derecho penal en

vigor, se demuestra fácilmente que todos los derechos fundamentales resultan estar determinados por

normas penales, las cuales pueden ser justiciadas tan sólo si son consideradas como instrumentales para la

tutela de bienes jurídicos de rango igual o superior”9 .

Bajo este marco, podemos pasar al tema referido a las teorías que buscan explicar el sentido de la

pena. Así, la primera teoría es la denominada Teoría Absoluta en palabras de Weigend, Thomas y Jescheck,

Hans – Heinrich o también llamada Teoría de la retribución según Santiago Mir Puig.

Esta primera teoría alude a “la necesidad de asignarle a la pena “la función de retribución exigida por

la Justicia por la comisión de un delito. Responde a que el mal no debe quedar sin castigo y el culpable debe

encontrar en él su merecido”10. En este sentido, la teoría absoluta de la pena “centra el motivo jurídico y el

sentido de la pena sólo en la retribución, en cuya virtud debe hacerse justicia con el culpable por la comisión

de su hecho. La pena queda liberada de cualquier consideración finalística y aparece sencillamente como la

imposición querida de un mal dirigida a la compensación por la comisión de una infracción jurídica

culpable”11

Cuya finalidad de la pena si nos vamos a la jurisprudencia del TC, quedando expuesto ya líneas

arriba, queda claro que hoy en día la finalidad de la pena es enfocada a la luz de las teorías relativas.

Sin embargo, resulta importante, a efectos de analizar si el principio de resocialización opera de la

misma manera en el régimen penitenciario que en la pena, observar la manera en que la jurisprudencia de

8
Haberle, Peter. La libertad fundamental en el Estado Constitucional. Lima: PUCP. 1997. p. 80
9
Haberle, Peter. La libertad fundamental en el Estado Constitucional. Lima: PUCP. 1997. p. 92-93.
10
Mir Puig, Santiago. Derecho Penal: Parte General. Barcelona. Editorial Reppertor. 2002. pág. 83.
11
Jescheck, Hans – Heinrich y Weigend, Thomas. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Traducción de Miguel
Olmedo Cardenete. Granada. Editorial Comares. 2002. p. 75.
nuestro Tribunal Constitucional ha recogido las teorías de la pena y así, señalar cuál es la teoría que ha

recogido nuestro ordenamiento.

Así, en la sentencia expedida por el Tribunal Constitucional en materia de legislación antiterrorista

señala que “al margen de la ardua polémica sobre el tema de los fines de la pena, es claro que nuestro

ordenamiento ha constitucionalizado la denominada teoría de la función de prevención especial positiva, al

consagrar el principio según el cual, el “régimen penitenciario tiene por objeto la reeducación, rehabilitación

y reincorporación del penado a la sociedad”, en armonía con el artículo 10.3 del Pacto Internacional de

Derechos Civiles y Políticos, que señala que “el régimen penitenciario consistirá en un tratamiento cuya

finalidad esencial será la reforma y la readaptación social de los penados””12.

En este sentido, el Tribunal Constitucional en esta misma sentencia hace referencia al carácter

rehabilitador de la pena indicando que “el carácter rehabilitador de la pena tiene la función de formar al

interno en el uso responsable de su libertad. No la de imponerle una determinada cosmovisión del mundo ni

un conjunto de valores que, a lo mejor, puede no compartir. Pero, en cualquier caso, nunca le puede ser

negada la esperanza de poderse insertar en la vida comunitaria. Y es que al lado del elemento retributivo,

ínsito a toda pena, siempre debe encontrarse latente la esperanza de que el penado algún día pueda recobrar

su libertad. El internamiento en un centro carcelario de por vida, sin que la pena tenga un límite temporal,

aniquila tal posibilidad”13

Líneas más adelante, en la misma sentencia, el Tribunal al referirse a las penas privativas de la

libertad señala que “la justificación de las penas privativas de libertad es, en definitiva, proteger a la

sociedad contra el delito. Tal protección sólo puede tener sentido, “si se aprovecha el periodo de privación

de libertad para lograr, en lo posible, que el delincuente una vez liberado no solamente quiera respetar la ley

y proveer a sus necesidades, sino también que sea capaz de hacerlo”14

LA DISTINCIÓN ENTRE DERECHOS HUMANOS Y FUNDAMENTALES

Si bien los términos a menudo se usan indistintamente, existe una diferencia conceptual relevante.

Los derechos humanos son inherentes a la persona por su simple condición de ser humano, son universales y

12
Exp. N° 010-2002-AI/TC. Fundamento Jurídico Nº 179.
13
Exp. N° 010-2002-AI/TC. Fundamento Jurídico Nº 188.
14
Exp. N° 010-2002-AI/TC. Fundamento Jurídico Nº 208.
se encuentran en tratados internacionales. Por su parte, los derechos fundamentales son aquellos que han

sido positivados, es decir, reconocidos y garantizados en el ordenamiento jurídico de un Estado,

principalmente en su Constitución. El Tribunal Constitucional del Perú ha adoptado un concepto "abierto"

de derechos fundamentales, lo que permite la protección de derechos de naturaleza análoga que no estén

explícitamente enumerados en la Constitución pero que se fundamenten en la dignidad humana.

1.1. Fundamento

El derecho ha sido explicado desde dos grandes corrientes filosóficas: el positivismo, que

fundamenta los derechos en normas creadas por la autoridad, y el iusnaturalismo, que sostiene que existen

normas universales de justicia que sirven de base al derecho positivo. Para este último, los derechos

humanos no dependen solo del reconocimiento jurídico, sino de principios morales como la dignidad y la

igualdad, aunque su eficacia real exige su positivización. Así, los derechos humanos, al convertirse en

derechos fundamentales, dejan de ser simples exigencias morales para transformarse en derechos jurídicos

ejercitables.

Bulygin sostiene que los derechos humanos pueden entenderse como reclamos morales, pero solo

adquieren “realidad” al ser incorporados al ordenamiento jurídico, de preferencia en la Constitución, lo que

asegura su respeto y exigibilidad 15. Aunque la dignidad y la igualdad son valores centrales, se reconoce que

estos conceptos son imprecisos y requieren del respaldo institucional y normativo.

La doctrina ha debatido si los derechos humanos deben considerarse principios, valores o reglas. En

este punto, se distingue que:

- Los valores son criterios orientadores y metanormas que guían la interpretación.

- Los principios son normas jurídicas con carácter deóntico y función integradora,

aplicables en casos de lagunas o conflictos.

- Las reglas, en cambio, tienen aplicación estricta.

15
Esta distinción se atribuye principalmente a Dworkin y a Alexy, y se hace en función de la forma de aplicación de dos
tipos de normas jurídicas, las reglas cuya aplicación es estricta, y los principios que pueden ser aplicados en grados diferenciados.
Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously. Cambridge, Mass., Harvard University Press, 1978, pp. 22 y ss., y Robert Alexy,
Teoría de los derechos fundamenta les, trad. de Manuel Atienza e Isabel Espejo. Madrid, Centro de Estudios Constitucionales,
1993, pgs. 81 y ss
 En la práctica, tanto principios como reglas son normas jurídicas, pero difieren en su operatividad:

los principios permiten soluciones ponderadas ante conflictos, mientras las reglas imponen soluciones

cerradas. Alexy denomina a los principios “mandatos de optimización”, lo que implica que la autoridad debe

ponderarlos en cada caso para evitar arbitrariedades.

En síntesis, los derechos humanos requieren de la positivización para convertirse en derechos

fundamentales efectivos, pues solo así trascienden de aspiraciones morales a realidades jurídicas, capaces de

generar obligaciones y garantizar su protección.

1.2. Función Positivista

El positivismo, según Bobbio16, puede entenderse en tres dimensiones: como método (separación

entre derecho y moral), como ideología (deber de obedecer el derecho sin importar su contenido) y como

teoría (conjunto de tesis sobre la naturaleza del derecho). Entre sus postulados destacan: el derecho proviene

solo de la autoridad competente, constituye un sistema cerrado y coherente, y los jueces deben aplicarlo sin

recurrir a principios externos como la moral.

De manera sintetizada, el positivismo sostiene que: solo el derecho positivo es derecho, que existe

una separación entre el “ser” y el “deber ser” 17, y que las normas carecen de valor de verdad. Desde esta

perspectiva, los derechos humanos, cuando son positivizados, pasan de ser meras aspiraciones a derechos

exigibles, pues las normas jurídicas tienen carácter prescriptivo y coercible, dependiendo además de límites,

controles y el control de constitucionalidad.

Dentro del positivismo se distinguen dos tesis: la normativista, que concibe al derecho únicamente

como normas jurídicas emitidas por autoridad competente, y el formalismo, que reduce la función judicial a

aplicar las normas mediante subsunción, aunque esta visión es incompleta, pues también corresponde

interpretar e integrar el sistema jurídico. Asimismo, para el positivismo, la validez de una norma se

determina por su conformidad con la Constitución y no con criterios morales.

16
El positivismo jurídico, trad. de Rafael de Asís y A. Greppi. Madrid, Debate, 1993, p. 147.
17
Para Juan Ruiz Manero la diferencia no radica en la mayor generalidad de los principios, como sostienen muchos otros
autores, sino en que “las reglas se configuran de forma cerrada tanto en el supuesto de hecho como en la conducta calificada
deónticamente en la solución”, lo cual coincide con la fórmula relativa a su aplicación como de “todo o nada” de Dworkin,
mientras que los principios “configuran de forma abierta su supuesto de hecho y, de forma cerrada, la conducta calificada
deónticamente”, lo cual, como se puede ver, no implica, como a muchos les gusta afirmar, que los principios carecen de sanción.
“Principios jurídicos”, en Ernesto Garzón Valdés y Francisco J. Laporta, eds., El derecho y la justicia. Madrid, Trotta, 1996, vol.
II, p. 153. (Enciclopedia Iberoamericana de Filosofía, 11)
 El objetivo de positivizar un derecho es conferirle una protección reforzada gracias a la coactividad

del derecho y a las instituciones que lo garantizan. Como señaló Kelsen 18, la coacción constituye el rasgo

distintivo del derecho. Los derechos fundamentales, en cuanto derechos positivos de máximo nivel, implican

tanto obligaciones activas (acciones estatales para garantizar su disfrute) como pasivas (abstención de

limitar o vulnerar su ejercicio).

1.3. Distinción entre Derechos Humanos y Fundamentales

Si los derechos fundamentales y los derechos humanos constituyen categorías distintas, y si una

conceptualización diferenciada se justifica, es una pregunta que aún puede considerarse como relevante.

Asimismo, es posible plantearse si desde el punto de vista histórico y científico los derechos fundamentales

de ben considerarse como antecedentes de los humanos. Por otra parte, si efectivamente constituyen tipos

distintos de derechos se debe cuestionar la validez de su equiparación por el derecho.19

Muchos autores han intentado encontrar la diferencia entre estas dos categorías en su estructura, por

lo que asimilan los derechos humanos a los principios en virtud de su generalidad y los derechos

fundamentales a las normas jurídicas. Esto trae consigo más confusiones que respuestas, ya que ambos

establecen una forma de deber ser y en mi opinión tienen la misma estructura lógica: un supuesto de hecho,

una cópula y una sanción, esto es, derechos y obligaciones.20 La diferencia radica más bien en la posibilidad

de exigir el respeto de la consecuencia jurídica, lo que hace notorio que la diferencia más que referirse a la

estructura de la norma, se encuentra en su efectividad y eficacia, cuestiones dependientes de los medios de

protección y defensa de los derechos más que de su estructura.

Los derechos de las personas ante sus iguales o ante la autoridad reflejan la evolución misma del ser

humano en sociedad. Por ello es que para poder intentar desentrañar la naturaleza de los derechos humanos

18
Hans Kelsen, Reine Rechtslehre. Darmstadt, Scientia Verlag Aalen, 1934; Teoría pura del derecho, 2a. ed., trad. de
Roberto J. Vernengo. México, Porrúa, 2000, pp. 70 y ss.; Teoría general del derecho y del Estado, trad. de Eduardo García
Máynez. México, UNAM, 1988, capítulo II
19
Ésta es la estructura comúnmente aceptada en la cual la cópula es una forma de deber ser y la sanción no es
necesariamente un acto coactivo, sino simplemente alguna consecuencia jurídica. Cfr. Rupert Schreiber, Die Geltung von
Rechtsnormen. Berlín / Heidelberg / Nueva York, Springer Verlag, 1966,
20
Con anterioridad intenté ya esbozar la distinción entre derechos fundamentales y derechos huma nos, ya que no
solamente considero que constituyen dos categorías distintas, sino que es importante que sus esferas de acción sean
independientes. Vid. “Derechos humanos y Constitución”, en Los derechos humanos frente al nuevo milenio. Tuxtla Gutiérrez,
Comisión Estatal de Derechos Humanos, 1998, pp. 37-56, así como en “La estructura jurídica del derecho a la no discriminación”,
en Carlos de la Torre Martínez, coord., Derecho a la no discriminación. México, UNAM, 2006, pp. 185-204.
es preciso hacer una distinción entre éstos y los derechos fundamentales, la cual radica principalmente en

sus efectos jurídicos y exigibilidad.

Los derechos humanos, conforme a la tradición iusnaturalista, son aquellos que las personas tienen

por el simple hecho de serlo, pues son correlativos a su ser, por lo mismo, se califican de inherentes.21 Se

podría decir que son los derechos que todo individuo debe reconocer para sí y para otro, para permitir un

desarrollo digno del ser humano como tal.

Si se admite esta postura, entonces se sostiene que los derechos humanos han existido siempre y los

derechos fundamentales son solamente el resultado del reconocimiento de su relevancia y positivización, un

producto histórico y cultural. Lo cual explicaría su variada protección por los sistemas jurídicos tanto en sus

contenidos, como en sus formas. Sin embargo, el origen de los derechos humanos parece encontrarse en

conquistas históricas frente a la propia humanidad, más que ser algo universal e inmanente, y su existencia

depende de su reconocimiento por los sistemas jurídicos internacionales y nacionales.

Pero si se toma en consideración que su protección deriva de su positivización, ya sea en el derecho

internacional o en el nacional vale la pena preguntar se cuál es la fuente en la que deben ser regulados: ¿la

ley o la Constitución? En principio los derechos humanos como derecho positivo tienen su origen en los

tratados internacionales, y los derechos fundamentales en la Constitución. El proceso de reconocimiento de

los derechos humanos ha llevado a muchos sistemas jurídicos a incluir los derechos humanos en sus

Constituciones o a elevar a rango de ley fundamental los tratados celebrados una vez que éstos pasan a

formar parte del derecho interno.

La relevancia del cambio de fuente radica en la posibilidad para el derecho nacional de regular con

mayor precisión estos derechos y conferirles una mayor protección a través del sistema local de impartición

de justicia. Por lo que, si un sistema jurídico prevé en su Constitución derechos fundamentales, solamente

tendría que revisar esta lista y agregar los derechos humanos que no se encuentran ya previstos, o

modificarlos para que sean coherentes. Incluir un mismo derecho dos veces con el mismo rango y eficacia

podría traducirse en una duplicación de normas que puede producir conflictos entre los enunciados

21
Dicha naturaleza del ser humano puede referirse al derecho natural clásico con sus antecedentes en Aristóteles y Tomás
de Aquino, o bien a un derecho natural racional moderno. El problema es la identificación de lo “humano” bajo un criterio común
y objetivo.
normativos que los prevén. Esto puede acarrear más problemas que soluciones, ya que no sólo no puede

incrementar la protección de los derechos de los individuos, sino por el contrario, puede tener por efecto una

mayor incertidumbre jurídica. Mientras que, si los derechos humanos se mantienen y preservan de manera

independiente, formando parte del tratado que los prevé, permanecen inalterables y se encontrarían fuera del

alcance del legislador, a diferencia de aquellos que se encuentran previstos en la Constitución y pueden ser

modifica dos por el órgano reformador.

Desde esta perspectiva es posible preguntarse si el cambio de fuente vale la pena tan sólo para

proporcionar a los derechos humanos otras formas legales de protección, como sería el amparo, en el caso

del derecho mexicano, o si más bien procede actualizar el catálogo de derechos fundamentales para ampliar

los e incluir los derechos humanos no previstos, preservando a la vez los trata dos internacionales celebrados

en plena forma y vigor.

Para diferenciar estas categorías de derechos, en general se hace una comparación relativa a su

origen, fundamento, efectos jurídicos, características, propiedades y formulación, contraponiendo los

derechos humanos a los fundamentales, como si fuesen opuestos.

De conformidad con lo señalado por los expertos en la materia, los derechos humanos proceden del

ámbito de la axiología, dado que los valores tienen su origen en la persona; su fundamento de hecho es la

naturaleza “humana” de la persona. Este tipo de derechos no produce efectos jurídicos (s.s.), salvo cuando

son incluidos en el sistema jurídico positivo. Se consideran como individuales, propios de la persona,

innatos, imprescriptibles, irrenunciables, inviolables e inalienables. A los derechos humanos se atribuye las

propiedades de interdependencia y complementariedad entre sí debido a que son considerados como

derechos universales, en el sentido de que pertenecen a todos los individuos. La protección jurídica de los

derechos humanos frente a los Estados se efectúa principalmente ante los organismos internacionales

competentes que se encuentran regulados por el derecho internacional. Dado que su formulación es muy

general, resultan ser vagos, lo cual dificulta su protección. El respeto de estos derechos no es coercible,

sobre todo porque los organismos internacionales carecen de medios coactivos para hacer eficaces sus

resoluciones, de modo que su eficacia radica más bien en su fuerza intimidatoria.

 Los derechos fundamentales son aquellos que se encuentran positivados en el sistema jurídico, de tal

forma que su fundamento es la norma jurídica, por lo que su fuente es la voluntad de la autoridad

competente para crear dichas normas. Producen efectos jurídicos, ya sean derechos u obligaciones e incluso

derechos de acción, y tienen todas las consecuencias jurídicas que el sistema jurídico les atribuya. Existen a

partir de su otorgamiento por el sistema jurídico, y son asegurados por los medios de control de su ejercicio

que el mismo establece como garantía frente a los abusos por parte de la autoridad. Sus límites se encuentran

en el propio derecho. Se configuran como derechos subjetivos públicos (individuales o colectivos),

oponibles erga omnes, y operan en primera instancia como obligaciones de abstención por parte del Estado.

Su formulación también es general, pero delimitada por las restricciones a su ejercicio que el derecho prevé

y se refiere siempre a libertades o derechos específicos. Corresponde al derecho constitucional regular la

protección de los derechos funda mentales y prever mecanismos especiales de protección.

Finalmente, si la diferencia entre derechos fundamentales y derechos humanos que los convierten en

dos categorías distintas radicara exclusivamente en la positivación de los derechos, cabría preguntarse en

qué medida subsiste la diferencia después de incorporarse los derechos humanos al sistema jurídico

nacional, e incluso, si la diferencia debe persistir estableciendo medios de con trol diferenciados. La otra

opción es suprimir del derecho interno el concepto de derecho humano, para asimilarlo en función y alcance

a los derechos fundamentales tras su incorporación en el sistema jurídico.

1.4. Los Derechos Fundamentales

Se podría hablar de derechos de las personas ya desde tiempos de Hamurabi, aun cuando su código

prevé más bien obligaciones de respeto y sanciones a quienes las contravienen. Por ello es que la doctrina

considera como antecedentes de los derechos fundamentales las declaraciones de derechos americanas del

siglo XVIII, la primera en 1776. Estas declaraciones, a su vez, tienen como antecedentes la Carta Magna de

Juan sin Tierra de 1215, la Ley de Habeas Corpus de 1679 y el Bill of Rights de 1688, que se refieren a la

regulación contractual y legal de los derechos burgueses. No obstante, en ninguno de estos casos se puede

hablar de derechos fundamentales, ni humanos en sentido estricto.

La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano atribuye por primera vez el carácter

material de derechos supremos a los previstos en un documento jurídico-político. De esta forma se positiviza
el reconocimiento de los derechos del individuo frente al Estado. El primer catálogo de derechos

fundamentales se prevé en México en la Constitución de 1857, la cual reconoce derechos a los individuos y

les atribuye un medio jurídico especial de protección, el juicio de amparo, por lo cual son considerados

como garantías individuales. La Constitución vigente retoma el modelo de protección y amplía el catálogo

de derechos considerados como fundamentales por el sistema jurídico.

Algunos autores han planteado la cuestión formal sobre la existencia de los derechos fundamentales

en el sistema jurídico mexicano, dado que su primer capítulo se denomina “de las garantías individuales”. 22

Adoptar una postura semejante implica, por una parte, que la denominación del objeto determina su

naturaleza, y por la otra, que su fundamentalidad no radica en el contenido de los derechos ni en su fuente.

Por lo que la discusión carece de sentido, ya que es posible identificar un capítulo en la Constitución que

refiere derechos de las personas y las limitaciones de su ejercicio, en virtud de lo cual, y por su rango, deben

ser calificados como derechos fundamentales en sentido estricto. Tanto la práctica como la doctrina en

México emplean los términos garantías individuales y derechos fundamentales como sinónimos para

referirse a los derechos de las personas que han sido positivados y garantizados por la Constitución, y aun

cuando no son todos constituyen meros derechos individuales, es válida la equiparación mientras el sistema

de protección jurídica, el Amparo, solamente reconozca la legitimación individual.

El concepto de “derecho fundamental” es con frecuencia identificado con el de derecho

constitucional, es más, hay quienes consideran que no constituyen categorías distintas, e incluso los

identifican con los derechos humanos.23 Los derechos constitucionales son todos aquellos previstos en la

Constitución, en consecuencia, el criterio formal es suficiente para su identificación. De tal forma que se

puede afirmar que todos los derechos fundamentales son derechos constitucionales, pero no es válido

sostener que todos los derechos constitucionales son fundamentales. Esto es así porque los derechos

fundamentales no pueden ser identificados por un criterio formal exclusivamente, sino que requieren de un

criterio material que permita distinguirlos.

22
Sobre las garantías individuales, su origen y el significado del concepto, vid. Ignacio Burgoa, Las garantías
individuales. México, Porrúa, 1982, capítulo segundo
23
Cabría evaluar cuáles son las consecuencias de ello, sobre todo respecto del nivel de protección, como por ejemplo
ampliar la procedencia del amparo para la protección de toda la Constitución y de los tratados internacionales con esos contenidos.
 Los derechos fundamentales pueden ser considerados como tales en virtud de su fuente, caso en el

cual si se encuentran previstos en la Norma Suprema de un sistema jurídico, esto es, en la Norma

Fundamental o Constitución de un Estado, adquieren el rango supremo en el catálogo de los derechos de las

personas. No obstante, esto no basta, pues deben ser considerados como fundamentales en virtud de su

contenido, por conformar la esfera básica de acción del individuo. El problema radica en que la

“fundamentalidad” de los derechos no es una propiedad uniforme u objetiva, sino que se determina histórica

y cultural mente, por lo que su delimitación depende de cada sociedad.

Una teoría de los derechos fundamentales de la Constitución es, como señala Alexy, una teoría de

determinados derechos fundamentales positivamente válidos. Por ello es que para entender la estructura y

función de este tipo de derecho se hace referencia a los derechos fundamentales previstos en la Norma

Suprema.

Siguiendo el criterio de su fundamentación, si se considera que los derechos fundamentales derivan

de la naturaleza humana, entonces sería aceptable asimilarlos a los derechos humanos. Si en cambio se

fundamentan conforme a la perspectiva positivista, entonces pueden ser distinguidos, al menos formalmente.

Los derechos humanos se identifican por su vinculación al derecho internacional, y los fundamentales por su

reconocimiento por el derecho interno y su ubicación en la Norma Suprema. En este sentido es posible

sostener que los derechos fundamentales y los derechos humanos constituyen dos categorías distintas.

Un derecho específico depende de lo previsto en la disposición jurídica positiva que regula el

derecho fundamental. Son derechos fundamentales los con tenidos regulados como debidos por la

Constitución con dicho carácter. En con secuencia, es la fuente, su rango y denominación o identificación

como tales, lo que les brinda su carácter fundamental. Su estructura y función van aparejadas a su

calificación. Como norma tienen la misma estructura de cualquier otra norma, vinculan una acción a una

forma de deber ser. El enunciado normativo que expresa un derecho fundamental también posee la misma

forma ideal o lógica que los demás enunciados normativos completos, esto es, un supuesto de hecho, la

cópula que opera como nexo atributivo y la sanción, entendida como consecuencia jurídica, esto es,

derechos u obligaciones.
 De los derechos fundamentales derivan derechos subjetivos que en los sistemas jurídicos

contemporáneos generalmente se encuentran enlazados con derechos de acción para su garantía o defensa.

El sistema de protección normalmente funciona por excepción, cuando el ejercicio del derecho es impedido

o limitado.

Se puede decir que existen distintos tipos de derechos fundamentales, dado que no todos operan de la

misma forma. De tal manera que se habla de los que constituyen libertades, los que atribuyen facultades, los

que confieren derechos de prestación y los que constituyen barreras a la invasión o intervención en la esfera

de la autonomía de la persona. En consecuencia, y siguiendo a Alexy, los derechos fundamentales se pueden

dividir en tres grupos básicos: libertades, facultades y derechos a algo. Por su contenido, estos últimos

pueden distinguir se en derechos a una acción (positiva, de dar o hacer, o negativa) o a una abstención, como

por ejemplo al no impedimento de acciones, a la no afectación de bienes y situaciones, o a la no supresión de

posiciones jurídicas. Los derechos a una acción negativa son, por ejemplo, la obligación del Estado de no

difundir datos personales. Los derechos a una acción positiva pueden ser derechos a acciones positivas

fácticas o a acciones positivas normativas.

1.6. Diferencia Formal entre los dos Tipos de Normas

Tanto los derechos humanos como los fundamentales pertenecen a la misma clase, esto es, a los

derechos, su diferencia específica los califica y distingue, por lo que procede analizar su estructura formal

como normas que establecen un deber para encontrar la diferencia. La distinción como se verá no se

encuentra en la forma ideal de la norma, sino en su pertenencia a un sistema jurídico, ya que mediante la

vinculación del derecho a una norma coercitiva es posible exigir la conducta regulada.

Según la teoría clásica, los derechos se encuentran, en general, en una relación bilateral entre dos

personas, frente a todo derecho existe una obligación. 24 Considerar que para poder ejercer una potestad o

reclamar una expectativa basta con decir que tenemos el derecho, y sostener que los derechos humanos no

requieren de una obligación correlativa para su ejercicio, es un tanto ingenuo. Para la norma jurídica, la

relación bilateral que se establece entre el titular del derecho y el sujeto obligado se encuentra vinculada a

uno de los aspectos más relevantes del derecho que es la coercibilidad.

24
Ésta se refiere a la teoría de los derechos subjetivos, que se puede consultar en la obra ya clásica de Eduardo García
Máynez, Introducción al estudio del derecho. México, Porrúa, 1977, capítulo XIV.
 Un derecho, entendido como derecho subjetivo, constituye una facultad, o posibilidad; se puede

entender como la autorización otorgada por una norma a un sujeto para exigir la realización de una conducta

o su abstención. No puede entenderse como un simple permiso, pues está asociado a la obligación de un

tercero.25 Los sujetos de la relación jurídica son dos: el titular del derecho que siempre es una persona

(individual o colectiva) y el titular de la obligación que es un tercero, no individualizado.

En el caso de los derechos humanos el titular de la obligación es el Estado o autoridad específica que

se obliga en el instrumento jurídico sea de derecho in terno o internacional, que abarca tanto al legislador,

como a los órganos aplica dores, sean administrativos o judiciales. Estos derechos se ejercen en primera

instancia frente a la autoridad, y en este sentido se parecen mucho a los derechos fundamentales en su

concepción tradicional, pero los derechos humanos, como derechos de la persona, deben considerarse

exigibles también frente a los particulares. Uno de los aspectos más importantes en la práctica es la

obligatoriedad de los derechos, la cual constituye la principal diferencia entre los derechos funda mentales y

los humanos. Según la teoría del derecho actual el derecho posee ciertas características derivadas de su

naturaleza, como son la exterioridad, la bilateralidad, la coercibilidad y la heteronomía. Estas últimas tres

fundamentan la obligatoriedad del derecho y se encuentran interrelacionadas en función de la propia

estructura del derecho como sistema normativo, dado que la fuente de la obligatoriedad de las normas

jurídicas, así como la posibilidad de su ejecución, se encuentran fuera del sujeto regulado. La bilateralidad

debe ser entendida, como la correlatividad de todo derecho con una obligación, esta correspondencia se

traduce en una garantía del ejercicio del derecho, ya que en caso de interferencia se podrá exigir su respeto

incluso de manera coactiva.

La coercibilidad, como posibilidad lícita de ejercer la coacción para el cumplimiento de una

obligación, es un elemento característico propio del derecho positivo. Vale la pena aclarar que la coacción

no es una propiedad de las normas, sino del sistema jurídico. La obligatoriedad del derecho que deriva de la

coercibilidad, se encuentra estrechamente vinculada a la unidad del sistema jurídico, ya que concebir así al

sistema hace posible la relación entre las normas. Es por ello que en un sistema jurídico cada norma se

encuentra vinculada, de un modo más o menos directo a un acto coactivo. Este hecho que Kelsen explica
25
Bidart Campos considera, sin embargo, que existe una prelación del derecho frente a la obligación correlativa mediante
la cual se fortalece la estimativa axiológica en la que se sostienen los derechos humanos. Germán Bidart Campos, Teoría general
de los derechos humanos. México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1993, p. 12.
con la tesis de la norma “no independiente” 26 permite distinguir a los derechos fundamentales que pueden

ser exigidos, de los derechos humanos cuyo sistema de protección internacional carece de una institución

que obligue a su cumplimiento.

La eficacia de las normas jurídicas, al igual que la de los derechos fundamentales y humanos,

depende en gran medida de que en un sistema jurídico se incluyan normas que prescriban actos coactivos, ya

que la ausencia de un sistema de aplicación y de ejecución de la sanción, esto es de la coerción, opera en

detrimento de la seguridad jurídica que el derecho como normatividad debe proporcionar.

Tanto la bilateralidad como la coercibilidad refuerzan el carácter obligatorio del derecho, ya que el

respeto de los derechos no puede radicar exclusivamente en la voluntad de las personas. Si las personas se

respetaran de manera natural y voluntaria resultaría superfluo el derecho, 27 y por lo mismo distinguir

derechos humanos de fundamentales.

CONCEPTO DE RÉGIMEN PENITENCIARIO Y TRATAMIENTO PENITENCIARIO

El régimen penitenciario se define como el conjunto de normas y medidas que buscan establecer una

convivencia ordenada y pacífica en un establecimiento. Su objetivo es crear un ambiente adecuado para la

retención, custodia y el éxito del tratamiento de los reclusos. En contraste, el tratamiento penitenciario es la

acción dirigida a modificar la conducta del interno para que se adapte a los fines de la pena y se reincorpore

a la sociedad. Es crucial entender que, según la normativa, el régimen es un medio para alcanzar el

tratamiento, y no debe ser un fin en sí mismo.

1.1. Régimen Penitenciario

Cuyo régimen penitenciario conlleva contenido constitucional y elementos rectores que por

consiguiente paso a explicar. De acuerdo a lo señalado en el punto anterior, tener claro el contenido

constitucional de lo que se denomina “régimen penitenciario” es sustancial a fin de poder observar en los

26
De conformidad con esta tesis, los enunciados normativos, aun aquellos que no prevean una sanción coactiva, pueden
ser considerados como normas jurídicas en sentido estricto, por estar conectados a otros que sí la prevén. Sobre esta
diferenciación, vid. Hans Kelsen, Teoría pura del derecho, pags. 67-70.
27
Joseph Raz se expresa en este mismo sentido en Razón práctica y normas (trad. de Juan Ruiz Manero, Madrid, Centro
de Estudios Constitucionales, 1991, pp.184-187), y sobre la obligatoriedad del derecho en La autoridad del derecho; ensayos sobre
moral y derecho (2a. ed., trad. de Rolando Tamayo y Salmorán. México, UNAM, 1985, capítulos XII y XIII).
capítulos posteriores si el régimen de vida y la limitación impuesta al ejercicio de ciertos derechos

fundamentales de los reclusos son adecuados.

En nuestro ordenamiento, tal como ya hemos indicado la Constitución Política señala en el artículo

139 inciso 22 que “el régimen penitenciario tiene por objeto la reeducación, rehabilitación y reincorporación

del penado a la sociedad”, siendo estos tres elementos los pilares o principios orientadores de la estructura

del régimen de vida que se le impone al interno.

Asimismo, el Reglamento del Código de Ejecución Penal define al régimen penitenciario en su

artículo 56 como “el conjunto de normas o medidas que tiene por finalidad la convivencia ordenada y

pacífica en un establecimiento penitenciario”, es decir, es el régimen o la dinámica de vida impuesta por la

Administración Penitenciaria a los reclusos.

Como veremos más adelante, en nuestro ordenamiento se han configurado diversos regímenes

penitenciarios para poder ordenar la vida del interno en el penal, no obstante, alguno de los regímenes

impuestos años atrás, olvidaron que las normas de conducta impuestas al interno deben tener como

características fundamentales la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado.

Para el Tribunal Constitucional peruano el régimen penitenciario “se trata, naturalmente, de un

principio constitucional penitenciario, que no por su condición de tal, carece de eficacia. Comporta, por el

contrario, un mandato de actuación dirigido a todos los poderes públicos comprometidos con la ejecución de

la pena y, singularmente, al legislador, ya sea al momento de regular las condiciones cómo se ejecutarán las

penas o, al establecer el cuántum de ellas y que los jueces pueden aplicar para sancionar la comisión de

determinados delitos. Desde esa perspectiva, el inciso 22) del artículo 139º de la Constitución constituye un

límite al legislador, que incide en su libertad para configurar el cuántum de la pena: en efecto, cualquiera sea

la regulación de ese cuántum o las condiciones en la que ésta se ha de cumplir, ella debe necesariamente

configurarse en armonía con las exigencias de “reeducación”, “rehabilitación” y “reincorporación” del

penado a la sociedad”28.

En este sentido, estos tres elementos determinan “que la protección [del recluso] debe centrarse en

los derechos a la vida, a la integridad, a la salud, a no ser objeto de penas o tratos inhumanos o degradantes,
28
Exp. Nº 010-2002- AI/TC. Fundamento Jurídico Nº 180.
a la dignidad del recluso e, incluso, a la contravención de principios constitucionales que incidan

negativamente en la situación de reclusión, detención o internamiento” 29.

Bajo este marco, resulta necesario comprender los alcances y contenido constitucional de los tres

elementos que componen el régimen penitenciario. Así, la jurisprudencia se ha encargado de definirlos de la

siguiente manera:

En relación a la resocialización del interno, ésta debe ser definida como “un proceso de adaptación

del condenado, debidamente individualizado, y adquiere particular importancia durante la ejecución de la

pena. Por ello, el cumplimiento de las penas que comportan la afectación de la libertad del implicado,

impone la necesaria disposición de establecimientos adecuados y la adopción de todo un sistema

penitenciario, cuyo componente jurídico se edifique sobre la base del reconocimiento insoslayable de la

dignidad humana y del respeto riguroso a los derechos humanos del recluso, sujeto pasivo de una relación

especial de sujeción, gobernada por un régimen igualmente especial orientado hacia el logro cabal de las

funciones que el ordenamiento le atribuye a la pena”30.

En cuanto a la reeducación, nuestra jurisprudencia constitucional ha establecido que “la grave

limitación de la libertad personal que supone la pena privativa de libertad, y su quantum específico, son el

primer efecto reeducador en el delincuente, quien internaliza la seriedad de su conducta delictiva, e inicia su

proceso de desmotivación hacia la reincidencia (prevención especial de efecto inmediato)” 31.

Por otro lado, respecto a la rehabilitación, el Tribunal Constitucional peruano ha señalado que ésta

tiene “la función de formar al interno en el uso responsable de su libertad. No la de imponerle una

determinada cosmovisión del mundo ni un conjunto de valores que, a lo mejor, puede no compartir. Pero, en

cualquier caso, nunca le puede ser negada la esperanza de poderse insertar en la vida comunitaria. Y es que,

al lado del elemento retributivo, ínsito a toda pena, siempre debe encontrarse latente la esperanza de que el

penado algún día pueda recobrar su libertad. El internamiento en un centro carcelario de por vida, sin que la

pena tenga un límite temporal, aniquila tal posibilidad”32.

29
Exp. Nº 2276-2005-PHC/TC. Fundamento Jurídico Nº 2.
30
Sentencia de la Corte Constitucional Colombiana C- 549/94. Párrafo “b”.
31
Exp. 0019-2005-PI/TC. Fundamento Jurídico Nº 40.
32
Exp. Nº 010-2002- AI/TC. Fundamento Jurídico Nº 188.
 Asimismo, es importante señalar que “el ideal rehabilitador ha sido un detonante de mejoras” y

reflejo de la humanización de las condiciones de reclusión33.

Finalmente, nos parece indispensable rescatar que, a decir del Tribunal Constitucional, de “las

exigencias de “reeducación”, “rehabilitación” y “reincorporación” como fines del régimen penitenciario se

deriva la obligación del legislador de prever una fecha de culminación de la pena, de manera tal que permita

que el penado pueda reincorporarse a la vida comunitaria. Si bien el legislador cuenta con una amplia

libertad para configurar los alcances de la pena, sin embargo, tal libertad tiene un límite de orden temporal,

directamente relacionado con la exigencia constitucional de que el penado se reincorpore a la sociedad”

Incluso, señala el máximo intérprete de la Constitución “que detrás de las exigencias de

“reeducación”, “rehabilitación” y “reincorporación” como fines del régimen penitenciario, también se

encuentra necesariamente una concreción del principio de dignidad de la persona (artículo 1º de la

Constitución) y, por tanto, éste constituye un límite para el legislador penal”34.

Sin duda, lo expuesto revela la importancia y nivel de actuación del principio constitucional de

resocialización, tanto como finalidad del régimen penitenciario como efecto mediato de la prevención

especial.

Finalmente, es importante reafirmar que una “reinterpretación del concepto de resocialización debe

tomar en cuenta necesariamente tres consideraciones a efectos de hacerla mínima compatible con nuestro

modelo de Estado democrático de Derecho asentado sobre el valor de la dignidad de la persona. En primer

término, debe considerarse que la ejecución de la pena privativa de la libertad debe ser orientada a hacer

menos gravosa la situación del condenado y a evitar su desocialización.

En segundo lugar, la resocialización debe entender al condenado como un sujeto de derechos (a

excepción de la restricción de la libertad). Finalmente, la resocialización en concreto la reinserción social,

debe pretender también corregir las condiciones de exclusión social de los grupos de donde proviene el

condenado”

1.2. Tratamiento Penitenciario

33
Redondo, Santiago. En: Tratamiento penitenciario y derechos fundamentales: Jornadas Penitenciarias. Barcelona:
Editorial Bosch. 1994. p. 145.
34
Exp. Nº 010-2002- AI/TC. Fundamento Jurídico Nº 186.
 Para muchos, el régimen y el tratamiento penitenciario tienen una misma acepción, no obstante, es

necesario aclarar que son instituciones diferentes, las cuales operan bajo una misma finalidad: buscar la

resocialización, la reeducación y la rehabilitación del interno.

Conceptualmente, el tratamiento penitenciario es “el eje de la actividad penitenciaria, es el

mecanismo para llevar a cabo la intervención rehabilitadora, la meta que oficialmente tiene encomendada la

cárcel”35.

En nuestro ordenamiento el tratamiento penitenciario está diferenciado del régimen penitenciario,

definiéndolo de la siguiente manera: “conjunto de actividades encaminadas a lograr la modificación del

comportamiento del interno, con el fin de resocializarlo y evitar la comisión de nuevos delitos. El

tratamiento penitenciario es progresivo y comprende el desarrollo de programas de resocialización del

interno en forma individualizada y grupal según la naturaleza de la atención. Será aplicado en forma

multidisciplinaria por los profesionales y técnicos de tratamiento, promoviendo la participación del interno,

así como de instituciones públicas o privadas, la familia y la sociedad”36.

Por su lado, la Defensoría del Pueblo ha definido al denominado “Tratamiento penitenciario” como

“la aplicación de un conjunto de medios aplicados por la administración penitenciaria, y tiene los siguientes

elementos:

 Elementos formativos.- Destinados a dotar al interno de instrumentos para su adaptación a

sociedad en libertad, que pueden incidir en una enseñanza escolar, técnica o superior, así

como la formación en otros conocimientos que mejoren la capacidad técnica, académica o

profesional para desarrollarse en libertad.

 Elementos psicosociales.- Que se dirigen al tratamiento de la personalidad del interno que

pudieran evitar la comisión de una nueva conducta delictiva, las que pueden implicar la

mejora de su aptitud social (habilidades sociales), y las destinadas a controlar eventuales

psicopatologías y las conductas agresivas.

35
Rivera, Iñaki. La cárcel en el sistema penal. Barcelona: Editorial Bosch. 1995. p. 149.
36
Artículo 97 del Reglamento del Código de Ejecución Penal.
  Elementos de preparación a su reinserción a la vida en libertad.- Que buscan adecuar las

condiciones necesarias para que el retorno a la libertad no sea abrupto, sino que se encuentre

precedido de contactos previos”37.

De este modo, según nuestra normativa, en el marco de la aplicación del tratamiento penitenciario, la

Administración Penitenciaria deberá llevar a cabo las siguientes líneas de acción:

- “Desarrollará programas de trabajo y educación de acuerdo con las aptitudes y actitudes del interno;

- Brindará servicios asistenciales de índole sanitaria, social, legal y psicológica y otros que coadyuven

a la rehabilitación del interno;

- Estimulará la participación activa del interno en la planificación y ejecución de su tratamiento; y 38.

- Desarrollará otras acciones orientadas a lograr la resocialización del interno”

Como podemos observar, el trabajo, la educación, la salud, la asistencia social, legal y psicológica

forman parte del tratamiento penitenciario que debe ser brindado a los internos. Asimismo, no hay que

perder de vista, que el trabajo, la educación, la salud y la asistencia legal son derechos fundamentales de

todo individuo por lo que la Administración Penitenciaria tiene la obligación de programar diversas acciones

para que estos derechos puedan llevarse a cabo sin ningún problema al interior de la prisión.

Precisamente, sobre esto último la Defensoría del Pueblo ha remarcado que “[no todos los elementos

o líneas de acción que forman parte del tratamiento penitenciario según la legislación] necesariamente

pueden ser considerados como propios del tratamiento, como en el caso de la asistencia legal que tiene una

mayor relación con el derecho de defensa. La salud ha sido considerada por el Tribunal Constitucional como

un derecho fundamental y la asistencia religiosa depende de una participación externa a la administración

penitenciaria”39.

Consideramos que lo que busca el tratamiento penitenciario -el cual, es voluntario para los internos

en condición de procesados-, es llevar a cabo un programa que le permita al interno hacer más resistible su

vida al interior del establecimiento penitenciario- obviamente, dependiendo del régimen que se le haya

impuesto- y así, de manera progresiva brindar al recluso la posibilidad de reincorporarse a la sociedad.

37
Defensoría del Pueblo. Supervisión del sistema penitenciario 2006. p. 94
38
Artículo 99 del Reglamento del Código de Ejecución Penal.
39
Defensoría del Pueblo. Supervisión del sistema penitenciario 2006. p. 95
 Por ello, nos atreveríamos a decir que el tratamiento penitenciario actúa de manera paralela al

régimen penitenciario, pues será el régimen el que indique el margen de acción y movimiento que tendrá el

recluso al interior del penal. Por ello, dependiendo del régimen de vida que se le haya establecido,

dependerán también las posibilidades que tenga el interno de recibir un tratamiento penitenciario en el

marco de todas las líneas de acción y programas que hemos señalado.

No obstante, los programas de salud deberán impartirse sin importar el régimen al cual esté adscrito

un interno, pues la conservación de un buen estado de salud le permitirá desenvolverse al interior de la

cárcel y poder alcanzar la finalidad del régimen penitenciario que le ha sido impuesto; en pocas palabras el

tratamiento penitenciario es el vehículo para alcanzar los elementos rectores del régimen penitenciario arriba

descritos.

EL ESTADO COMO GARANTE

El principio del Estado como garante de los derechos de las personas privadas de libertad es una de

las piedras angulares del derecho penitenciario moderno. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha

señalado que el Estado, al ejercer un fuerte control sobre las personas bajo su custodia, debe asumir la

responsabilidad de proteger su vida, su integridad física y de garantizarles una vida digna. Esta obligación de

protección incluye la prevención de situaciones que pudieran conducir a la supresión de la vida o la

integridad, ya sea por acción o por omisión, como la falta de protección ante la violencia entre internos o la

provisión de condiciones sanitarias deficientes. La inacción estatal en estos casos es una violación de este

deber. La "problemática" del interno, por lo tanto, es el resultado directo de la inobservancia de esta crucial

base conceptual.

La crisis del sistema penitenciario peruano representa un problema de carácter estructural, sistémico

y multifactorial, cuya gravedad ha sido reconocida por el propio Estado. La reciente declaratoria de

emergencia del sistema penitenciario nacional por un plazo de 24 meses, anunciada el 5 de noviembre de

2024, es una medida que busca disponer de recursos para ampliar y construir nuevas prisiones, así como

reorganizar el Instituto Nacional Penitenciario (INPE) 40. Esta acción gubernamental constituye un
40
Infobae. (2024, noviembre 26). Las cifras más alarmantes de las cárceles peruanas: 136% de hacinamiento y solo la
mitad en condiciones adecuadas. Infobae. https://www.infobae.com/peru/2024/11/26/las-cifras-mas-alarmantes-de-las-carceles-
peruanas-136-de-hacinamiento-y-solo-la-mitad-en-condiciones-adecuadas/
reconocimiento tácito de la incapacidad del Estado para gestionar eficazmente el problema y asegurar las

condiciones mínimas para la población privada de libertad.

En este contexto, el presente reporte se centra en el análisis del Estado como "Garante" de los

derechos de los internos. Se argumenta que la situación actual de las cárceles peruanas no es simplemente

una deficiencia administrativa, sino una falla fundamental del Estado en el cumplimiento de su deber

constitucional y convencional de proteger la vida y la dignidad de los ciudadanos que se encuentran bajo su

custodia total. La privación de libertad, si bien es una consecuencia legal de una condena, no debe implicar

la anulación de la persona, sino un proceso de reeducación y rehabilitación, un objetivo que, como se

expondrá, se encuentra en grave contradicción con la realidad fáctica del sistema.

Atendiendo a una definición sobre el Rol Garante del Estado, haciendo hincapié en el maestro Ganga

y Valdivieso (2015) manifiesta que “el estado dispone de un conjunto de principios e instrumentos para que

protejan los derechos humanos de las personas privadas de libertad, y contiene orientaciones explícitas sobre

los derechos de los presos” (p.4) Es así que, el estado debe tutelar la adecuada protección de los derechos de

las personas, debido a que todos los estados han firmado un convenio internacional de Derechos Humanos,

por tal motivo, los internos tienen derechos a que sean respetados y protegidos por los respectivos estados.

Consiguientemente el estado es el encargado de hacer respetar los derechos humanos, debido al

convenio internacional al que se suscribió, por ello debe aplicar el respeto de a estos derechos, es por ello

que lo aplica a través de las funciones que cumplen los poderes del estado.

1.1. La Teoría del Garantismo y el Estado Constitucional del Derecho

El garantismo, según la teoría del jurista Luigi Ferrajoli 41, se conceptualiza como un modelo que

establece los derechos fundamentales como límites al poder estatal. Bajo esta perspectiva, la defensa de la

persona humana no es una opción, sino el fin supremo de la sociedad y del Estado, como lo consagra el

Artículo 1 de la Constitución Política del Perú. Los derechos fundamentales no son meras concesiones del

poder, sino esferas de autonomía que deben ser protegidas de la arbitrariedad de los gobernantes

41
Aguilera, R. y López, R. (2011). Los derechos fundamentales en la teoría jurídica garantista de Luigi Ferrajoli. Instituto
de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/6/2977/4.pdf
 La Constitución Política de 1993, que ha sido reconocida por garantizar 28 años de estabilidad en el

país, establece el marco jurídico fundamental que sustenta el rol del Estado Garante. Los derechos

consagrados en su Título I poseen un doble carácter: un aspecto subjetivo que reconoce pretensiones a la

persona y un aspecto objetivo que impone un deber de protección por parte del Estado. Este sistema protege

a los ciudadanos, incluyendo a los privados de libertad, de cualquier forma, de poder que pretenda

desconocer o rebajar su dignidad.

1.2. El Deber del Estado Peruano de Proteger los Derechos Fundamentales

El deber del Estado de proteger a sus ciudadanos, incluso cuando están privados de libertad, se

extiende más allá de su Constitución. El ordenamiento jurídico peruano integra los tratados internacionales

sobre derechos humanos, un concepto conocido como "Bloque de Convencionalidad". El Artículo 55 42 de la

Constitución establece que los tratados celebrados y en vigor forman parte del derecho nacional. En el caso

de los tratados de derechos humanos, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano ha establecido

que estos constituyen un parámetro de interpretación para los derechos reconocidos por la Constitución.

Esta integración de la normativa internacional significa que las deficiencias y violaciones de

derechos en el sistema penitenciario peruano no son únicamente un problema de política interna, sino que

pueden y han colocado al Estado en una posición de vulnerabilidad ante la justicia internacional. Es así, que

la doctora Susana Ynes Castañeda Otsu (2014), menciona que La Corte Interamericana de Derechos

Humanos (Corte IDH) ha sancionado al Estado peruano en múltiples ocasiones por no proteger

adecuadamente a las personas bajo su custodia.43 Esta situación no solo implica una responsabilidad legal,

sino que también socava la posición del Estado peruano ante la comunidad internacional, tal como lo ha

señalado la Defensoría del Pueblo al referirse a problemas de los internos, tan recurrente como el

Hacinamiento Penitenciario44.

1.3. El Estatuto Jurídico del Interno: Derechos Subsistentes y sus Limitaciones

42
Artículo 55° .- Los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional.
43
Perú ha sido objeto de 28 sentencias condenatorias por parte de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, lo que
ha determinado que sea el Estado Parte que registra el mayor número de condenas. A la fecha, ha cumplido las reparaciones en
forma total en dos de ellas. La autora analiza el tipo de reparaciones ordenadas en las sentencias y las causas del alto índice de
incumplimiento.
44
Defensoría del Pueblo. (2020). Reciente fallo del TC exige acciones inmediatas contra el hacinamiento penitenciario.
Defensoría del Pueblo. https://www.defensoria.gob.pe/defensoria-del-pueblo-reciente-fallo-del-tc-exige-acciones-inmediatas-
contra-el-hacinamiento-penitenciario/
 Entonces, se entiende como principio fundamental que rige el estatus legal de una persona privada de

libertad en el Perú es claro: el interno goza de los mismos derechos que un ciudadano en libertad, con las

únicas limitaciones que le imponen la ley y la respectiva sentencia. Este precepto establece un balance

crucial, manteniendo la dignidad de la persona y sus derechos no afectados por la condena, mientras se

aplica el castigo de la privación de libertad. El Título Preliminar del Código de Ejecución Penal prohíbe

explícitamente cualquier acto o procedimiento que atente contra la dignidad del interno, lo que incluye la

tortura y los tratos inhumanos o humillantes.

Incluso mencionando al corpus normativo peruano, principalmente la Constitución y el Código de

Ejecución Penal, consagra una serie de derechos que el Estado debe garantizar, mencionados en los puntos

anteriores, pero igualmente recalcables:

o Derecho a la Dignidad, a la Vida y a la Integridad (Física, Psíquica y Moral): El

principio de humanidad establece que la ejecución penal debe estar exenta de tortura o

trato inhumano o humillante. En este sentido, la Corte IDH ha establecido que la

detención en condiciones de hacinamiento, el aislamiento en celdas reducidas sin

ventilación ni luz natural, y la falta de condiciones de higiene pueden, por sí mismas,

constituir una violación del derecho a la integridad personal y un trato cruel,

inhumano y degradante.

o Derecho a la Salud y a la Asistencia Médica: El Estado garantiza el libre acceso a

prestaciones de salud. El Código de Ejecución Penal establece que, al ingresar al

penal, el interno debe ser examinado por un servicio de salud y, si se encuentran

signos de maltrato, se debe comunicar de inmediato al Ministerio Público.

o Derecho a la Comunicación y a la Visita Familiar: El interno tiene derecho a

comunicar de inmediato a su familia y abogado su ingreso o traslado a otro penal. El

reglamento del Código de Ejecución Penal permite las visitas personales y las

comunicaciones escritas y orales, siempre respetando la intimidad y privacidad del

interno.
 o Derechos a la Educación, al Trabajo y a la Reinserción Social: El Artículo 139 de

la Constitución Política del Perú y el Código de Ejecución Penal establecen que el

régimen penitenciario tiene como objetivo la reeducación, rehabilitación y

reincorporación del penado a la sociedad. Para tal fin, la ley promueve y estimula la

participación del interno en actividades educativas, laborales, recreativas, religiosas y

culturales. No obstante, existe una profunda contradicción entre este fin constitucional

y la realidad del sistema. El hacinamiento y la falta de capacidad instalada en los

penales impiden que un número significativo de internos acceda a estos programas. La

falta de infraestructura, combinada con una población penitenciaria en constante

aumento, convierte a las cárceles en meros depósitos humanos, incapaces de cumplir

su mandato de resocialización.

1.4. Igualmente al tratar de los Deberes del Interno

A la par de sus derechos, el interno debe cumplir con ciertos deberes que son esenciales para

la convivencia pacífica y el mantenimiento del orden en los establecimientos penitenciarios. Entre

ellos, se encuentran la obligación de observar las disposiciones sobre orden, aseo y disciplina, así

como mantener una conducta de respeto hacia las autoridades y otros internos. Es importante

destacar que el régimen disciplinario prohíbe expresamente los tratos crueles, inhumanos o

degradantes como sanción y garantiza el derecho del interno a la defensa frente a cualquier falta que

se le atribuya.

Incluso tocando artículos de derecho interno, están las reiterativas sentencias de la Corte

IDH45, como Asunto de las Penitenciarías de Mendoza respecto Argentina. Medidas

Provisionales. Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 22 de

noviembre de 2004.

Considerandos:

10. Que la Corte ha establecido que:

45
LP Derecho. (2021, 5 de agosto). Corte IDH: ¿Qué condiciones deben tener los centros carcelarios o de detención?
LP Derecho. https://lpderecho.pe/corte-idh-condiciones-centros-carcelarios-detencion/ LP
 [u]na de las obligaciones que ineludiblemente debe asumir el Estado en su posición de

garante, con el objetivo de proteger y garantizar el derecho a la vida y a la integridad

personal de las personas privadas de libertad, es la de [procurar] a éstas las

condiciones mínimas compatibles con su dignidad mientras permanecen en los centros

de detención.

11. Que, en virtud de la relación que existe entre las condiciones de detención y la

garantía de los derechos a la vida e integridad personal […], es posible la protección

de personas privadas de libertad en un centro de detención que se encuentren en las

condiciones alegadas, mediante una orden de adopción de medidas provisionales

dictada por este Tribunal.

En el mismo sentido: Asunto del Centro Penitenciario Región Capital Yare I y Yare II

respecto Venezuela. Medidas Provisionales. Resolución de la Corte Interamericana de

Derechos Humanos de 30 de marzo de 2006, considerando 10.

Y, por último, citando a un caso paradigmático ocurrido en el Perú, donde el Estado se ha

allanado respecto del incumplimiento del artículo 5. LA CANTUTA VS. PERÚ.

Las fórmulas en cuestión son:

1. En los términos del artículo 5.2 de la Convención toda persona privada de libertad

tiene derecho a vivir en condiciones de detención compatibles con su dignidad

personal y el Estado debe garantizarle el derecho a la vida y a la integridad personal.

2. El Estado, como responsable de los establecimientos de detención, es el garante de

los derechos de los detenidos.

3. El Estado debe garantizar a los reclusos la existencia de condiciones que respeten

sus derechos fundamentales y una vida digna.

4. Se produce una relación e interacción especial de sujeción entre la persona

privada de libertad y el Estado, caracterizada por la particular intensidad con que el

Estado puede regular sus derechos y obligaciones y por las circunstancias propias
 del encierro, en donde al recluso se le impide satisfacer por cuenta propia una serie

de necesidades básicas que son esenciales para el desarrollo de una vida digna.

(…)

En conclusión, El sistema penitenciario peruano se encuentra, de manera indiscutible, en un

"estado de cosas inconstitucional" derivado de una falla estructural del Estado en el cumplimiento de su rol

de garante. Esta deficiencia se manifiesta en el hacinamiento crítico, que no es un problema físico aislado,

sino el catalizador de una cascada de vulneraciones de derechos. La precariedad de los servicios, la falta de

personal y la imposibilidad de cumplir con el fin resocializador de la pena son consecuencias directas de esta

falla sistémica. La inacción de las autoridades frente a una situación de la que son plenamente conscientes,

gracias a los informes de la Defensoría del Pueblo y a los fallos judiciales, ha generado una crisis que ha

sido formalmente reconocida y sancionada tanto a nivel nacional como internacional.